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Derechos personalísimos.
I. Libertad sexual
En una era que se caracteriza: por una mayor libertad sexual, por un avance
vertiginoso en los métodos de anticoncepción1 y contracepción, por posibilidades
impensables hace algunos años en lo relativo a técnicas quirúrgicas y tratamientos médicos
para el cambio de sexo, y por un respeto creciente a la autodeterminación y a la privacidad,
la doctrina y la jurisprudencia han determinado las relaciones existentes entre libertad
sexual y derecho privado, tratando de es establecer si el ordenamiento jurídico argentino
permite una libertad sexual absoluta entendida está como la libertad de tener relaciones
sexuales, con quiero, cuando quiero y como quiero, o si existen límites para el ejercicio de
la sexualidad.
Como el sexo está indiscutiblemente unido a la procreación la cuestión
fundamental ha radicado a decidir es si la libertad sexual lleva insito el derecho a
evitar la concepción, y si el derecho a la contracepción es ilimitado; en especial si
los menores pueden recurrir a técnicas anticonceptivas sin autorización de sus
padres, si el estado puede garantizar el acceso de los menores a técnicas de
contracepción, si se puede admitir como técnica anticonceptiva válida la
contracepción de emergencia y las operaciones esterilizantes
1. La contracepción de emergencia. El caso de la pildora del día después
4.- El derecho a evitar el efecto procreacional de las relaciones sexuales. La libertad
sexual y la anticoncepción
A. La Píldora del día después.
a. Caso Portal de Belén vs. Ministerio de Salud y acción social.2
Portal de Belén solicitó mediante acción de amparo la anulación de la autorización
para fabricar “Inmediat” por laboratorios Gador,, expedida por el Ministerio de Salud y
Acción Social de la Nación mediante, mediante certificado N 42273 señalando que el
medicamento
Produce un aborto temprano
Al impedir la implantación en el útero del óvulo fecundado. Por la caída del endometrio.
que bajo la denominación de · “anticoncepción de emergencia” se esconde una forma de
supresión de un ser humano recién concebido.
 Que el medicamento produce efectos luego de la concepción por lo cual su
utilización violenta el deber del Estado de proteger la vida desde el momento de la
concepción3.
En primera instancia se hizo lugar a la pretensión mientras que en segunda instancia
se rechazó el amparo en base a los siguientes argumentos.
El primero de los vocales preopinantes Doctor Rueda considero que no existía embarazo porque este se producía a partir de la
anidación; que al no existir embarazo no existía tampoco delito de aborto, ya que éste pena la interrupción del embarazo. Señalo que se
trataba de un periodo de la concepción que no había merecido atención del legislador ya que las conductas en la etapa anterior al
embarazo no eran sancionadas represivamente. Consideró que la conducta de modificar el tejido endometrial, produciéndose una
asincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir el endometrio no está penada y que la pretensión de Portal de Belén
implicaba sin lugar a dudas ampliar y extender indebidamente el tipo penal que caracteriza el delito de aborto – el embarazo – y así
incluir en dicha figura delictiva, situaciones, hechos y prácticas que no se encuentran tipificadas por las normas penales.
Estimó que al no estar comprendida la problemática traída a consideración dentro del contexto normativo, se ha pretendido “
sobrejudicializar” la cuestión, lo que resulta una peligrosa intromisión judicial respecto a la cual la Corte Suprema de Justicia de la
Nación advierte permanentemente a los magistrados y de este modo introducir, producir y resolver a través de los jueces, un asunto que
es de privativo, exclusivo y excluyente conocimiento y decisión del Congreso de la Nación y del Poder Ejecutivo Nacional en Promulgar
la legislación que aquel dicte.
El segundo de los vocales de la Cámara Federal de Córdoba Dr. Mosquera consideró que en el amparo resulta improcedente
ingresar al conocimiento y resolución de pretensiones que exigen una complejidad de debate y prueba, y que la cuestión en debate hace al
comienzo de la vida, tema este sobre el cual no hay acuerdo científico, ni jurídico, por lo que según su opinión su tratamiento excede el
marco del amparo.
El Tercero de los miembros del Tribunal Dr. Sánchez Freytes estima que en el marco del proceso de amparo no se ha podido
probar que el fármaco Inmediat vulnere en forma manifiesta las garantías legales a favor de la vida reconocidas en nuestro ordenamiento
jurídico, pone de resalto que para autorizar la venta del medicamento el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación tuvo en cuenta
el informe técnico favorable del Instituto Nacional de Medicamentos habiendo tomado incluso intervención la Dirección de Asuntos
Jurídicos, coincide con el Dr. Mosquera que sería necesario un mayor ámbito de debate y prueba para dilucidar una cuestión opinable o
discutible dada la orfandad probatoria con la que cuenta la alzada.
Por otra parte pone de relieve que el fármaco es de venta “bajo receta, con exclusión de cualquier otra leyenda·, y que no ha
acompañado a la causa dato alguno que permita concluir que el medicamento puede ser vendido sin receta.
1
Desde el punto de vista médico la esterilización es considerada un método contraceptivo permanente o casi
permanente, mientras que los métodos anticonceptivos ya sean hormonales o de barrera son caracterizados
por la temporalidad de sus efectos vgr. Diafragma, dispositivo intrauterino, píldoras anticonceptivas.
2
CFed Córdoba 200-05-23. DJ 2000-2-965, el fallo de primera instancia fue publicado en DJ 2000-I-526.
3
Pacto de San José de Costa Rica.(art 4. Toda persona tiene derecho a que se respete la vida desde el momento
de la concepción)
El fallo en cuestión ha merecido críticas adversas de Héctor Hernández, Ana M.
Mac Mally, Carlos Pedroche y Rivarola (h).4, quienes sostienen que la vida comienza con
la concepción y que todo medicamento que impide la anidación atenta contra la vida.
Por nuestra parte pensamos que tanto los dispositivos intrauterinos5, como los
medicamentos que producen una asincronía en la maduración del endometrio que lleva a
inhibir la implantación constituyen técnicas anticonceptivas y no prácticas abortivas.
Al respecto en el ámbito del derecho penal Edgardo Donna “señala que de
admitirse la protección penal del nascitirus a partir de la fecundación, las conductas
abortivas ocurridas durante el periodo anterior a la anidación no podrían castigarse sino
como tentativa imposible, pues los medios científicos actualmente disponibles no permiten
probar el embarazo en dicha etapa inicial, a lo que se debe agregar que la propia mujer solo
puede sospechar su estado de embarazo, pero desconoce si el mismo realmente se ha
producido.”6
Sin embargo éste no ha sido el criterio adoptado por la CSJN quien decidió que
“la píldora del día después” es abortiva, concretamente dijo “Que el fármaco "Imediat"
tiene los si­guientes modos de acción:……… c) modificando el tejido endometrial
produciéndose una asincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir la
implantación" (conf. fs. 112). Que el último de los efectos señalados ante el carácter
plausible de la opinión científica según la cual la vida comienza con la fecundación
constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico primordial de la vida que no
es susceptible de reparación ulterior. En efecto, todo método que impida el anidamiento
debería ser considerado como abortivo. Se configura así una situación que revela la
imprescindible necesidad de ejercer la vía excepcional del amparo para la salvaguarda del
derecho fundamental en juego” y en consecuencia ordenó al Estado Nacional, Ministerio
Nacional de Salud y Acción Social, Administración Nacional de Medicamentos y Técnica
Médica; que deje sin efecto la autorización, prohibiendo la fabricación distribución y
comercialización del fármaco "Imediat" 7
b. Suprema Corte de la República de Chile 8
Mediante Resolución 2141 del 21-03-01 el Instituto de Salud Pública de Chile autorizó la venta de la
píldora del día después bajo el nombre “Postinal”; algunas organizaciones de bien público como el
Movimiento Mundial de Madres y el Instituto para el Estudio Internacional de la Vida interpusieron un
recurso de protección tendiente a impedir la fabricación y venta del medicamento y la erogación de la
autorización ministerial. La Corte Suprema de Chile en voto dividido decidió que el efecto del medicamento
es evitar la implantación del óvulo fecundado en el útero de la madre mediante una alteración del endometrio
que lo hace menos apto para la implantación.
Sostiene la mayoría de la Corte atenta contra el derecho a la vida que está protegido por la
Constitución Política de Chile y por la Convención de San José de Costa Rica; además señala que constituye
un aborto penalizado en el Código Penal y prohibido en el Código Sanitario.
El fallo de la Corte Constitucional de Chile ha merecido un comentario favorable de Jorge Scala
quien considera que con este fallo la Sala Constitucional de la Corte Suprema respeta eficazmente los
derechos de la persona por nacer9.
2.
4
HERNÁNDEZ, Héctor, MAC MALY, Ana PEDROCHE Carlos ¿ Y el derecho de los niños? (desamparo de
la vida del ser humano no nacido” ED ( diario especial de Filosofía del Derecho ) del 14 de Mayo del 2001 ,
en sentido concordante RIVAROLA, Guillermo (h) “ La píldora del día después ¿ Anticonceptiva o
abortiva”ED (Diario Especial de Derecho Penal y Política Criminal) del 6 de Octubre del 2000.
“excelente fallo biético que protege el derecho a la libertad sexual
fijando límites y responsabilidades ( libertad de contracepción de una madre soltera
mayor de 18 años)”, jurisprudencia argentina, 27/3/2002.
5
MEDINA, Graciela
DONNA, Edgardo Alberto, Editorial Rubinzal – Culzoni, p. 1999 “ Derecho Penal – parte especial T – I . p
70.
7 CSJN “Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/Ministerio
de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo.” Buenos Aires, 5 de
marzo de 2002.Fallo completo puede ser consultado en
www.gracielamedina.com
6
8
9
Sala Constitucional III de la Corte Suprema de la República de Chile, 30-08-01, ED 30-10-01
SCALA, Jorge “Notable fallo de la Corte Constitucional de Chile”, LL 30-10-01, pág. 15