Download Comentarios de la CEJ al Proyecto 01 de 2011

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Programa
Observatorio de Reforma a la Justicia
COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY 01/11 SENADO
“Por medio de la cual se dictan disposiciones acerca de la entrevista y el testimonio en
procesos penales de niños víctimas de delitos sexuales”
Apreciados Congresistas:
La Corporación Excelencia en la Justicia, con el apoyo de la Agencia de los Estados Unidos para el
Desarrollo Internacional (USAID), se encuentra realizando un proyecto de seguimiento de las iniciativas
legislativas en materia de justicia.
Una de los proyectos que se encuentra próximo a concluir su trámite en el Congreso, es el 01 de 2011,
referente a la entrevista a Niños, Niñas y Adolescentes (NNA) en el marco de los procesos penales.
Aunque entendemos y compartimos la mayoría de las razones que motivan esta reforma normativa,
encontramos algunas imprecisiones técnicas que consideramos importante corregir en el último debate
que le resta a la iniciativa, estas son:
Artículo 1
 La entrevista forense es una actuación investigativa que sirve para obtener información sobre el
delito. Por esto resulta extraño que ella quiera tratarse como un "elemento material" probatorio,
definición en la que se encuadran cuerpos físicos que se pueden recolectar, embalar y, en
general, someterse al procedimiento de cadena de custodia (Ejm. Huellas, armas, documentos,
mensajes de datos, etc.).
Para solucionar esta deficiencia se recomienda alguna de las siguientes alternativas:
- Considerar al INFORME, VIDEO, o AUDIO en el que se registra la entrevista como Elemento
Material Probatorio, en lugar de darle este carácter a la entrevista misma.
- Incluir la entrevista a NNA como uno de los "medios de conocimiento" de los que trata el
artículo 382.
Ahora bien, el artículo 437 del CPP vigente, define la prueba de referencia como "toda
declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir varios elementos del
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delitos...". Si se tiene en cuenta que lo que se obtiene de una entrevista es justamente una
"declaración", tiene mucho más sentido que ésta se entienda como prueba de referencia –como lo
hace el art. 4 de la iniciativa- cuando se introduce en el juicio oral, el lugar de enmarcarla como un
Elemento Material Probatorio.
Artículo 2.
 En el artículo se establece que la entrevista forense a los NNA será realizada por personal
del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI), lo que desconoce que en el sistema acusatorio
también existen investigadores judiciales de la Policía Nacional, que además son mayores en
número que los del CTI y, además, tienen un mayor cubrimiento a nivel nacional.
En efecto, si el artículo 201 de la Ley 906 de 2004 establece que tanto el CTI como la Policía Nacional
ejercen funciones de policía judicial de forma permanente, no se entiende por qué esta última fue
excluida de la posibilidad de realizar la entrevista, que es una actuación típica de investigación en el
proceso penal.
 En este mismo artículo, luego de hacer referencia al "personal del cuerpo de investigación" se
establece que " En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, al defensor o
comisario de familia o defensor...".
Existe una incongruencia entre estos dos apartes del artículo, pues en ningún momento se menciona
que los funcionarios del CTI deban ser profesionales.
Sobre este punto, debe tenerse en cuenta que la Corte Suprema de Justicia ha admitido que la
entrevista a NNA sea realizada por profesionales, estudiantes, policías judiciales capacitados y,
en fin, "personas que puedan concurrir al proceso penal como testigo, cuya aptitud e idoneidad
les permita obtener la información mediante procedimientos éticamente aceptables, válidos
lícitos, limpios, respetuosos de los derechos humanos". (Sentencia 32595 de 2009). En esta
medida, NO es necesario que la persona que realiza la entrevista sea "profesional" y, en
cambio, el uso de esta expresión podría llevar a controversias innecesarias entre la fiscalía y la
defensa, cuando esta última pretenda exigir alguna formación académica particular para la
persona que se encargó de la entrevista forense.
 Cuando se dice "las entidades competentes" tendrán el plazo de un año para entrenar al
personal en entrevista forense: ¿a cuáles entidades se refiere? A las que ejercen funciones
permanentes de policía judicial (Policía Nacional y Fiscalía); o también a las entidades a las que se
les pueden asignar transitoriamente estas funciones, como es el caos de las comisarías de familia,
que en efecto cumplen un papel relevante como instancia en la que puede tenerse conocimiento de
la noticia criminal de un delito sexual cometido contra un menor de edad.
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Es importante precisar en quiénes recae la obligación de brindar los programas de capacitación, de lo
contrario no será posible realizar el seguimiento a su cumplimiento en el plazo que establece el
artículo.
Por otra parte, aunque es conveniente que la entrevista a NNA se realice por personal con formación
especializada, debe advertirse la dificultad de lograr que los investigadores de todos los rincones del
país logren ser capacitados en el plazo de un año. Por ello, no pueden dejar de advertirse dos riesgos
que se desprenden del texto del proyecto: 1. Que el personal capacitado no sea suficiente para
atender la demanda de delitos sexuales, evento en el cual se podrían generar cuellos de botella
para la práctica de las entrevistas, lo cual iría en perjuicio de la investigación y de los derechos
del menor; 2. Que la entrevista la termine practicando personal sin la capacitación
especializada, situación que podría ser aprovechada por la defensa para controvertir la
actuación.
 Se establece en cabeza del defensor de familia, comisario de familia o inspector de policía la
obligación de garantizar la intervención de un "entrevistador especializado". Sobre este
particular, debe tenerse en cuenta que la entrevista forense es una actuación investigativa que se
realiza en el marco del proceso penal, con el fin de acopiar información relevante que permita el
esclarecimiento de los hechos y sus autores.
Debido a la naturaleza de acto de investigación, su coordinación está a cargo de la Fiscalía, como
organismo responsable del ejercicio de la acción penal. En esta medida, no se encuentra razón para
que sean los defensores, comisarios e inspectores quienes deban garantizar la disponibilidad del
personal de policía judicial que se encargará de realizar la entrevista.
 En el parágrafo 1º de este artículo se establece que:
“En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos
sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y
cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la victima menor de edad, lo anterior
en aplicación de los criterios del artículo 27 del código de procedimiento penal.”
Esta disposición genera confusión, pues aunque todo el articulado del proyecto parece buscar darle un
mayor papel a la entrevista forense -en el sentido de que ésta pueda desplazar la práctica del
testimonio en el juicio oral- en este apartado del articulado pareciera que lo que se busca es establecer
restricciones para acceder a ella, pues se exige que esto ocurra cuando sea “estrictamente necesario”.
Por otra parte, valdría la pena que el artículo dejara clara alguna orientación sobre el tipo de criterios
que deben tenerse en cuenta para evaluar esa necesidad.
 De acuerdo con el parágrafo 2º del artículo, el NNA “será entrevistado preferiblemente por una sola
vez”. Sobre este punto, cabe resaltar que la revictimización no sólo se da por la realización de
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múltiples entrevistas forenses en el marco de la indagación e investigación penal, sino porque en
varias ocasiones, cuando se requiere realizar un dictamen pericial, este no se basa en la
declaración ya rendida en la entrevista forense, sino que el perito se encarga de tener un nuevo
encuentro con el menor para obtener su propia entrevista y, sobre ella, realizar los análisis que
correspondan a la ciencia en la que es experto.
Además, también se produce la revictimización por cuenta de las entrevistas que se practican en los
procesos administrativos de restablecimiento de derechos y en los procesos de familia que puedan
derivar del hecho delictivo.
Artículo 4º:
Si bien se entiende que el objetivo que persigue el proyecto de evitar la revictimización de los NNA, por
cuenta de la repetición de entrevistas y la práctica del testimonio, autorizar automáticamente que la
entrevista forense pueda ser tenida en cuenta como prueba de referencia puede limitar de forma
excesiva el derecho de defensa y afectar el principio de inmediación del proceso penal.
Así, si bien los derechos de los NNA prevalecen sobre los demás, es importante analizar las
circunstancias del caso concreto, pues no en todos los eventos podría ser necesario y conveniente
prescindir de la declaración de la víctima en la audiencia (por ejemplo, no es lo mismo una víctima de 4
años, que una de 17 años. Tampoco en todos los casos resulta conveniente para la contundencia del
proceso basarse en una entrevista que sólo consta en medio escrito, en la que no se puede verificar de
forma directa el lenguaje no verbal que tuvo el declarante).
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