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Procurador General
Bogotá, D.C., 2 agosto de 2011
Señores
MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
E. S. D.
REF.:
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 27 de
la Ley 1438 de 2011, “Por medio del cual se reforma el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones”.
Actor: Manuel Medina Mendoza.
Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Expediente D-8577.
Concepto 5194
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2º, y 278,
numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto sobre la demanda
instaurada por el ciudadano MANUEL MEDINA MENDOZA, quien en
ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º, y
242, numeral 1º, de la Carta, solicita a la Corte que se declare la
inconstitucionalidad del artículo 27 de la Ley 1438 de 2011, disposición
que a continuación se transcribe:
LEY 1438 DE 2011
(enero 19)
Diario Oficial No. 47.957 de 19 de enero de 2011
Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en
Salud y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
DECRETA:
(…)
ARTÍCULO 27. CREACIÓN DE LA JUNTA TÉCNICA-CIENTÍFICA DE PARES.
La Superintendencia Nacional de Salud tendrá una lista de médicos
especialistas y otros profesionales especializados, para que emitan concepto
sobre la pertinencia médica y científica de la prestación ordenada por el
profesional de la salud tratante no prevista en el Plan de Beneficios, negada
o aceptada por el Comité Técnico-Científico de la Entidad Promotora de
Salud; la junta técnica científica de pares tendrá un término de siete (7) días
calendario para emitir el concepto respectivo. La Superintendencia Nacional
de Salud tendrá un plazo no mayor a seis (6) meses para la conformación
de las Juntas mencionadas en el presente artículo.
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Concepto 5194
PARÁGRAFO. La conformación de la Junta Técnico-Científica debe
garantizar la interdisciplinariedad entre los pares especializados del
profesional de la salud tratante y la plena autonomía profesional en sus
decisiones.
1. Planteamiento de la demanda.
El actor considera que la norma demandada, al crear una nueva instancia
administrativa para acceder a los servicios y medicamentos no previstos en
el plan de beneficios, vulnera los artículos 48, 49 y 83 Superiores. Aduce
que esta nueva instancia: (i) contraviene el principio de eficiencia, pues
implica la existencia de un obstáculo para la prestación de los servicios
médicos; (ii) desconoce el principio de la buena fe, dado que el concepto de
ésta puede implicar el no suministro de un servicio o medicamento que
puede poner en riesgo la vida o la salud de una persona, sin que exista en
realidad certeza sobre la pertinencia médica y científica de la decisión
tomada; (iii) viola el derecho a la salud, porque implica un nuevo paso
obligatorio e innecesario, de carácter administrativo, para poder obtener la
atención sanitaria adecuada.
2. Problema jurídico.
Corresponde determinar si la ley demandada, al crear la Junta TécnicaCientífica de pares y asignarle la tarea de emitir concepto sobre la
pertinencia de la prestación negada o aceptada por el Comité Técnico
Científico de la entidad promotora de salud, no prevista en el plan de
beneficios, desconoce los principios de eficiencia del sistema de seguridad
social en salud y de buena fe, y el derecho a la salud.
3. Análisis jurídico.
Según lo previsto en el artículo 49 Superior, la seguridad social en salud
es un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable, a cargo del
Estado o de los particulares, pero siempre bajo la dirección, coordinación y
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control del Estado, que contempla actividades de promoción, protección y
recuperación de la salud. Respecto de la seguridad social en salud, la
Corte precisa, en la Sentencia C-791 de 2002, que corresponde a la ley
determinar los elementos estructurales de este derecho, entre los cuales se
encuentran los siguientes: “(i) concretar los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, (ii) regular el servicio, (iii) autorizar o no su
prestación por particulares, (iv) fijar las competencias de la Nación y las
entidades territoriales, (v) determinar el monto de los aportes y, (vi) señalar
los componentes de la atención básica que será obligatoria y gratuita, entre
otros”.
La decisión del legislador, al determinar los elementos estructurales de la
seguridad social en salud, tiene implicaciones en los derechos de los
usuarios, tanto en los previstos en el artículo 49 Superior como en la vida,
la integridad física y la dignidad humana. Estos derechos se enmarcan
dentro de la estructura de un Estado Social y Democrático de Derecho.
Por eso, la regulación legal de la seguridad social en salud debe ajustarse
a este marco y respetar los principios que son propios del sistema de
seguridad social, como es el caso de los principios de universalidad,
solidaridad y eficiencia.
La norma demandada crea una Junta Técnica-Científica de pares, con el
propósito de que emita un concepto calificado sobre la pertinencia médica
y científica de la prestación ordenada por el profesional de la salud
tratante, cuando ésta no esté prevista en el plan de beneficios, con
independencia de que en su momento dicha prestación haya sido negada
o aceptada por el Comité Técnico Científico de la Entidad Promotora de
Salud.
La creación de la junta se ajusta al marco antedicho, pues hace parte de
la
competencia
del
legislador
en
ejercicio
del
principio
de
libre
configuración de la ley. No se puede considerar que la existencia de una
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junta capaz de emitir un concepto calificado e independiente, en materias
técnicas o científicas, sea en sí misma inconstitucional. No puede
considerarse así, porque en el ámbito sanitario los conceptos calificados,
además de valiosos, son necesarios. Tampoco puede considerarse así,
porque la mejor alternativa para los derechos de los pacientes no es
siempre la de someterse a todos los tratamientos o medicamentos
ordenados por el profesional de la salud tratante. En ocasiones, quizá la
mayoría, esta es la alternativa adecuada, pero bien puede ser que por
razones técnicas y científicas, no lo sea. En todo caso el criterio para
determinar la idoneidad o pertinencia médica y científica de la prestación
ordenada, no puede ser otro que el concepto emitido por personas con una
sólida y reconocida formación técnica o científica.
El propósito principal de la junta no es, como lo aduce el actor, el de
establecer un obstáculo más en el acceso al sistema de salud. Por el
contrario, la junta busca establecer con independencia e idoneidad técnica
y científica la pertinencia de una prestación ordenada por un profesional
de la salud, no prevista en el plan de beneficios, con un criterio objetivo
que se funda en razones médicas y científicas. En el fondo se trata de
brindar una garantía adicional al paciente de que el procedimiento médico
a seguir será el adecuado para su enfermedad, patología, lesión, etc.
Tanto la independencia de la junta, como el criterio objetivo y
estrictamente médico y científico con arreglo al cual obra, le permiten al
paciente cuestionar ante una autoridad idónea, la calificación médico
científica que ha hecho el Comité Técnico Científico de la Entidad
Promotora de Salud. El paciente, que en la mayoría de los casos
desconoce la pertinencia médica y científica de la prestación ordenada por
el profesional de la salud tratante, tiene la oportunidad de verificar la
idoneidad y necesidad de la misma, tanto en el caso de que haya sido
aprobada por el comité como en el caso de que haya sido negada por éste.
En el primer evento, el concepto de la junta convalida los conceptos
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calificados anteriores. En el segundo, el concepto de la junta hace posible
al paciente acceder a una prestación que en realidad sí se requiere. En
ambos casos, el concepto de la junta redunda en la garantía y la
protección de los derechos fundamentales del paciente.
No obstante lo anterior, es menester considerar de manera especial el
evento de aquellas prestaciones ordenadas por el profesional de la salud,
no previstas en el plan de beneficios y aprobadas por el comité de la EPS,
que se requieren de manera inmediata e inaplazable, pues de no darse se
puede poner en riesgo inminente los derechos fundamentales del paciente
y causar un perjuicio irremediable. En este caso no es razonable exigir al
paciente y a la propia EPS que se espere hasta que la junta emita su
concepto, pues para entonces puede ser demasiado tarde.
Respecto de las prestaciones ordenadas por el profesional de la salud, no
previstas en el plan de beneficios y aprobadas por el comité de la EPS, que
no se requieren de manera inmediata e inaplazable, el término de siete
días calendario que la norma demandada prevé para que la junta emita su
concepto, es razonable, pues ni vulnera ni pone en riesgo los derechos
fundamentales del paciente.
4. Conclusión.
En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar
EXEQUIBLE el artículo 27 de la Ley 1438 de 2011, bajo el entendido de
que las prestaciones ordenadas por el profesional de la salud, no previstas
en el plan de beneficios, aprobadas por el Comité Médico Científico de la
entidad promotora de salud, deben darse de manera inmediata al
paciente, aunque la Junta Técnico Científica de pares no haya emitido
todavía su concepto, si estas prestaciones se requieren de manera
inmediata e inaplazable por el paciente, ya que de no darse se puede poner
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en riesgo eminente los derechos fundamentales de éste y causar un
perjuicio irremediable.
Señores Magistrados,
ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO
Procurador General de la Nación
LJMO/AespinosaB
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