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CONFERENCIA INAUGURAL
El ejercicio de
la autonomía de la voluntad
en el ámbito sanitario:
sus consecuencias
asistenciales y administrativas.
Cursos de Verano de la
Universidad Complutense
San Lorenzo de El Escorial
5 de julio de 2007
jueves
A las 10:00 horas
Señoras y Señores.
Si hace todavía pocos años
resultaba
bastante
novedoso
aún
escribir o hablar de los derechos de los
pacientes, es claro que ahora ya no lo
es tanto. Por todas partes y en
cualquier tiempo se celebran reuniones
y acontecimientos como éste que ahora
nosotros iniciamos. Se publican obras
especializadas sobre la autonomía del
paciente, del enfermo, del usuario, o
incluso de sus familiares y allegados, a
medida que se van promulgando nuevas
leyes básicas del Estado y se dictan en
su desarrollo las respectivas leyes
autonómicas con las imprescindibles
normas reglamentarias que precisan las
unas y las otras. Pienso por ello que
ahora lo novedoso sería, a mi entender,
señalar con serenidad, no exenta de
alguna firmeza, esa a veces antinomia o
contradicción algo preocupante que con
demasiada frecuencia se quiere abrir
entre la autonomía de los usuarios y la
no menos legítima autonomía de los
profesionales que por su trabajo están
llamados a asistir y atender a los
primeros en su enfermedad o en la
protección de su salud.
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Porque no hay derecho sin
obligación, pero tampoco privilegio sin
respeto de lo ajeno, necesitamos llegar
a una equidad que sirva de eje para una
pacífica mediación en las relaciones
profesional/paciente. Y tengo además
sin duda para mí que este justo
equilibrio redundará en beneficio de los
dos, de la salud y calidad de vida de
uno y también del otro, reduciendo con
esa deseable ponderación las crecientes
tasas de conflictividad entre ambos.
Pues no es menos cierto que este
enfrentamiento se puede observar
actualmente por cualquiera que se
acerque al quehacer diario de los
centros y establecimientos, públicos o
privados, de nuestro sistema sanitario
tanto español como madrileño.
Armonizar entonces la necesaria
autonomía del paciente con la no menos
imprescindible autonomía profesional
del personal sanitario que ha de
dispensarle su atención y asistencia es,
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además
de
una
buena
medida
preventiva cuya administración podrá
previsiblemente evitar muchas quejas,
reclamaciones y pleitos, un hermoso
reto, atractivo y permanente, de la
Defensoría
del
Paciente
de
la
Comunidad
de
Madrid.
También
supongo, por la presencia de todos
Ustedes, que ese mismo desafío
constituye un concreto objetivo para
esta jornada de estudio y reflexión que,
gracias a la eficaz organización de los
Cursos de Verano de la Universidad
Complutense y al generoso patrocinio
de la Fundación Bristol-Myers Squibb,
tengo el honor y la satisfacción de abrir
en estos momentos con estas palabras
de bienvenida. Si al finalizar el día
pudiéramos llegar a alcanzar algo que
sirva para ayudar a superar esa más
aparente que real antinomia entre las
dos autonomías, la del paciente y la del
profesional, bien podríamos entonces
abandonar estas aulas estivales que nos
acogen con la satisfacción del esfuerzo
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aprovechado y con la alegría del deber
cumplido.
Ustedes mismos van a poder
examinar con detenimiento y detalle, a
esta Jornada Universitaria, los efectos
que se van produciendo y que ya se
están percibiendo en la actividad
asistencial sanitaria, lo mismo en la
atención primaria como en la asistencia
especializada de la enfermedad. Y es
que las Leyes promulgadas en los
últimos años están llegando ya a incidir,
unas veces con claro beneficio y otras
no tanto, en la relación entre el
paciente y el profesional. Hay que
reconocer
sus
innegables
buenas
consecuencias pero también aquellos
otros efectos no deseados que sin duda
habrá que procurar erradicar y evitar.
Permítanme, pues, que yo sólo me
limite ahora a indicarles a Ustedes al
hilo del enunciado de las tres sesiones
que comprende el apretado programa
de la jornada, cuáles son a mi juicio
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aquellos aspectos que nos merecen más
reflexión en el quehacer diario de la
Defensoría del Paciente y que, tal vez,
puedan Ustedes tener en alguna
consideración
ocupándose
hoy
de
buscar para esas situaciones las
soluciones más convenientes.
Todos somos pacientes. Todos
requerimos en algún momento de una
atención y asistencia sanitarias. Incluso
los propios profesionales sanitarios que
- me atrevo a decirlo con la
benevolencia de los presentes - en
ocasiones
se
muestran
también
bastante impacientes ante su propio
dolor y enfermedad personal, o ante el
sufrimiento que pueda afectar a sus
familiares y allegados. Pero en cualquier
caso todos, todos, nos podremos
inevitablemente llegar a sentir en algún
momento de nuestra vida como un
tanto disminuidos, como no plenamente
capaces, como necesitados de que se
nos
garanticen
nuestros
legítimos
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deseos, cuando tengamos que requerir
del sistema sus cuidados para proteger
nuestra salud o para aumentar la de los
nuestros.
De cara al magisterio que todos
esperamos de la Profesora Berrocal
Lanzarot, cuando dentro de unos
minutos
y
desde
sus
amplios
conocimientos del Derecho Civil nos
hable
de
la
capacidad,
de
la
discapacidad y de la dependencia que
inexorablemente no se pueden dejar de
observar
en
el
ámbito
sanitario
asistencial, parece apropiado aventurar
algunas cuestiones que, quizá por estar
todavía
sin
resolver
con
plena
satisfacción general, son objeto de una
preocupación común.
Y luego, en la primera mesa
redonda
que
a
continuación
se
desarrollará bajo el tema de la
responsabilidad profesional derivada de
los vicios del consentimiento informado,
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contaremos
con
la
intervención
multidisciplinar, por un lado, de los
magistrados Guerrero Zaplana y Ruiz
Jiménez, junto a los médicos Cobas
Gamayo y Perea Pérez, al lado del
abogado Lizarraga Bonelli, y en ella me
atrevería a señalar que aparecerán
algunos interrogantes de actualidad
sobre las siguientes cuestiones:
La falta o deficiencia de consentimiento
informado se condena por los Tribunales
como daño moral autónomo.
 ¿Es que la naturaleza autónoma de ese
daño moral autónomo permite que sea
indemnizado aunque no se hayan
producido daños reales de carácter
corporal, psíquico o material?.
 ¿Qué criterios se han de seguir entonces
para valorar económicamente un daño
moral sin resultado de lesión física o
psíquica?.
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 ¿Se requiere el consentimiento del
paciente para someterle a una técnica
quirúrgica que él no autorizó cuando el
cirujano observa imprevisiblemente en el
curso de una operación consentida que
aquél tiene una patología que requiere
un tratamiento quirúrgico necesario
aunque no sea urgente ni preferente?.
La información del profesional es un requisito
previo para obtener el consentimiento del
paciente.
 ¿Es válido entonces exigir de un paciente
que suscriba un modelo escrito de
consentimiento informado único sin
permitirle exponer sus preguntas o dudas
a un médico o hacer manifestación en el
documento de sus propias condiciones
personales como enfermo?.
 ¿El personal sanitario no facultativo, o
incluso el personal administrativo, de un
centro está legitimado para requerir a un
paciente que firme un documento de
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consentimiento informado a fin de
someterse a una prueba o intervención
aunque ésta sólo la pueda realizar un
médico?.
 Si la información sobre la finalidad de la
actuación diagnóstica, terapéutica o
quirúrgica, o sobre sus alternativas
asistenciales, además de sus respectivos
riesgos y previsibles consecuencias, se ha
de proporcionar verbalmente por regla
general, ¿cuál ha de ser entonces el
contenido escrito del documento por el
cual el paciente deja constancia de su
consentimiento para someterse a una
operación, a un concreto procedimiento
diagnóstico o terapéutico invasor, o a
una técnica que implique riesgos o
inconvenientes de notoria y previsible
repercusión negativa sobre su salud?.
Y respecto a las facultades que contiene el
derecho a otorgar consentimiento informado
y a las facultades que comprende el derecho
a manifestar instrucciones previas,
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 ¿Hay diferencia, a efectos jurídicos, entre
el negarse a recibir un determinado
tratamiento y el elegir libremente que se
le aplique una opción clínica disponible o
una alternativa asistencial conocida?.
 Si las instrucciones previas contrarias a la
lex artis ad hoc no han de ser aplicadas,
¿cómo distinguir éstas de aquellos otros
deseos
del
paciente
que
están
contraindicados o, simplemente, no son
los que se deberían indicar conforme a
dicha lex artis?.
 ¿Qué diferencia hay, para el Derecho,
entre la petición de un tratamiento
contraindicado y la negativa a recibir un
tratamiento indicado?.
Tanto la persona mayor de dieciséis años, en
todo caso, como el de menor edad que esté
intelectual y emocionalmente maduro para
comprender el alcance de una intervención,
pueden otorgar ante una actuación asistencial
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su consentimiento pero no instrucciones
previas.
 Si la negativa a recibir una transfusión de
sangre, cuando es una decisión libre
entre las opciones clínicas disponibles,
constituye una facultad del derecho del
paciente a otorgar su consentimiento
para ser intervenido, ¿puede este
rechazo formar parte del contenido de las
instrucciones previas o puede ser,
incluso, manifestado legítimamente tanto
en el documento del uno como en el
escrito de las otras?.
 ¿Qué se debe informar a los padres de
un menor no emancipado que estén
interesados en conocer cuál fue la
atención, la asistencia o el tratamiento
que recabó su hijo?.
 ¿Y que información se debe dar a los
hijos o a los familiares allegados de un
adulto cuando no tienen un interlocutor o
portavoz único admitido por todos?.
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Después,
por
la
tarde,
celebraremos
una
segunda
mesa
redonda, la cual también se ha
procurado configurar con la siempre
esperada participación de la judicatura
– contaremos en esta ocasión con la
amable presencia de los magistrados
Maza Martín y Lesmes Serrano –, así
como también de la gerencia y dirección
hospitalarias – representadas en este
caso por los doctores Rodríguez
Fernández y García-Capelo Pérez –, a
más de contar con la intervención de la
Fiscal López Mora y de la Abogado
Santamaría Pastor. Será el Subdirector
general de Asistencia Especializada del
Servicio Madrileño de Salud, el doctor
Soria Milla, quien actuará de moderador
de la mesa. En ésta se tratarán
cuestiones relativas al alta forzosa, a los
tratamientos involuntarios y al actual
proyecto de Ley sobre jurisdicción
voluntaria
que
se
encuentra
en
tramitación parlamentaria. Por eso creo
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que en ella se abordarán esta tarde
cuestiones bien interesantes que están
relacionadas con otros problemas reales
y acuciantes como, por ejemplo, los
siguientes:
La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica y
reguladora de la autonomía del paciente y de
los derechos y obligaciones en materia de
información y documentación clínica, dispone
en su artículo 21.1 que “en caso de no
aceptar el tratamiento prescrito, se propondrá
al paciente o usuario la firma del alta
voluntaria. Si no la firmara, la dirección del
centro sanitario, a propuesta del médico
responsable, podrá disponer el alta forzosa en
las condiciones reguladas por la Ley”.
 ¿El alta forzosa requiere siempre la
anterior negativa del paciente a una
propuesta de alta voluntaria por no
aceptar el tratamiento prescrito?.
 ¿Se puede proceder a dar el alta
forzosa de un paciente cuando sus
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familiares o allegados rechazan el alta
hospitalaria ordinaria?.
 ¿Es requisito de un alta forzosa la
previa confirmación judicial?.
Y el art. 21.2 de la misma Ley señala que “en
el caso que el paciente no acepte el alta, la
dirección del centro, previa comprobación del
informe clínico correspondiente, oirá al
paciente y, si persiste en su negativa, lo
pondrá en conocimiento del juez para que
confirme o revoque la decisión” .
 ¿Qué Juez ha de confirmar o revocar la
decisión de la dirección de un
establecimiento hospitalario que disponga
el alta forzosa de un paciente ingresado?.
 ¿Es un acto administrativo la decisión de
la dirección de un hospital que disponga
el alta forzosa de un paciente internado?.
 ¿La decisión de la dirección de una clínica
privada disponiendo el alta forzosa de un
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paciente ingresado también ha de ser
confirmada por un Juez?.
 ¿Cuáles son las normas procesales que
regulan la confirmación o revocación
judicial de un alta forzosa?.
La Ley estatal de autonomía del paciente
establece que “no serán aplicadas las
instrucciones
previas
contrarias
al
ordenamiento jurídico, a la “lex artis”, ni las
que no se correspondan con el supuesto de
hecho que el interesado haya previsto en el
momento de manifestarlas”, y la Ley
madrileña 3/2005, de 23 de mayo, añadió a la
misma prohibición aquellas otras instrucciones
relativas a las intervenciones médicas que un
paciente haya manifestado deseo de recibir,
“cuando resulten contraindicadas para su
patología” .
 Si una intervención médica que está
contraindicada
es
un
modo
de
tratamiento impropio o inconveniente por
el estado o condición, especialmente
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patológicos, de un paciente, ¿no es
también prescribirla o administrarla una
actuación realmente contraria a la lex
artis ad hoc ?.
 ¿Cuál es entonces el sentido de esta
adición que la Ley madrileña hace a la
Ley básica estatal?.
 ¿Es contrario al ordenamiento jurídico o a
la lex artis ad hoc cumplir el deseo de un
paciente, manifestado expresamente en
un
documento
de
consentimiento
informado o de instrucciones previas, que
consciente y libremente se niega a
aceptar, incluso aunque este rechazo le
cause la muerte, lo mismo un
tratamiento ya prescrito con anterioridad
como el que pueda estar indicado en un
supuesto de hecho concretamente
previsto?.
Un estado de necesidad terapéutica permite
al médico, según la Ley de Autonomía del
Paciente, “actuar profesionalmente sin
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informar antes al paciente cuando por
razones objetivas el conocimiento de su
propia situación pueda perjudicar su salud de
manera grave”.
 ¿Tiene efectos jurídicos la distinción
entre los tratamientos involuntarios o no
voluntarios, en los cuales no hay
consentimiento previo del paciente, y los
llamados en el uso común hospitalario
tratamientos forzosos que son aquellos
que se realizan en contra de la voluntad
del paciente?.
 ¿Es compatible el estado de necesidad
terapéutica con un tratamiento forzoso?.
 ¿Qué casos expresamente determinados
en la Ley no permiten que un paciente o
usuario ejerza su derecho a negarse al
tratamiento indicado?.
 ¿Las medidas especiales en materia de
salud pública establecidas en la Ley
orgánica 3/1986, de 14 de abril,
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constituyen tratamientos forzosos o son
tratamientos involuntarios?.
 Cuando
estas
medidas
especiales
dispongan el internamiento obligatorio de
personas, se habrán de comunicar a la
autoridad judicial en el plazo máximo de
veinticuatro horas, ¿pero si no implican
ingreso hospitalario sino sólo tratamiento
ambulatorio?.
Los facultativos pueden llevar a cabo, según
la propia Ley de Autonomía del Paciente, las
intervenciones clínicas indispensables a favor
de la salud de un paciente sin necesidad de
contar con el consentimiento de éste “cuando
existe riesgo inmediato grave para la
integridad física o psíquica del enfermo y no
es posible conseguir su autorización”.
 ¿Una mastectomía radical realizada sin el
consentimiento de la paciente en el
transcurso de una cuadrantectomía
programada, al haber podido observar el
cirujano durante la propia operación la
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gravedad del cáncer de mama que
aquélla
padecía,
genera
alguna
responsabilidad derivada de la ausencia
de autorización de la enferma para llevar
a cabo la exéresis o amputación de su
mama?.
 ¿La alimentación de un paciente
anoréxico contra su voluntad constituye
un tratamiento forzoso que requiera
alguna autorización judicial?.
 ¿Y la sujeción mecánica de un paciente
agresivo o incapaz de acceder a un
tratamiento intravenoso?.
 ¿Quién tiene la guarda de hecho de un
enfermo en coma vegetativo mientras
permanece ingresado en un hospital?.
Me
parecen
ya
cuestiones
suficientes todas las anteriormente
enunciadas y, como estoy seguro que
todas ellas, y posiblemente muchas
más, van a ocupar nuestra atención a lo
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lago
de
la
jornada
procurando
encontrarles respuestas y soluciones
compartidas, no quiero quitarles a
Ustedes más tiempo. Estoy convencido
además que, de no alcanzarlas hoy,
todos seguiremos intentándolo en
nuestro trabajo porque, al ser una
constante vital del ser humano buscar y
hallar, ese afán continuo no deja de ser
la meta que anima el quehacer diario de
todos los aquí presentes y de muchos
más que no han podido acompañarnos.
Por eso, y ya para terminar,
deseándoles a todos una jornada
provechosa, dejo que sean solamente
Ustedes los protagonistas del día pero
no sin antes agradecerles a todos su
respuesta a nuestra invitación y su
evidente interés por esta actividad que,
para abordar problemas candentes,
todos los veranos promovió, y espero
siga promoviendo, la Defensoría del
Paciente de la Comunidad de Madrid
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desde su corta pero también inacabable
andadura.
Muchas gracias.
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