Download Tomándose en serio la publicidad: la reforma a la Ley

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Tomándose en serio la publicidad:
la reforma a la Ley Federal de Protección
al Consumidor y los Lineamientos
de Publicidad para la Verificación de la
Publicidad Engañosa de la Procuraduría
Federal de Protección al Consumidor
Xavier Ginebra Serrabou
1. Introducción
El 15 de diciembre de 2012 aparecieron algunas reformas
a la Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC) sin
que las hubiera precedido un debate público y transparente, como debiera prevalecer en una auténtica democracia.
Las reformas a la LFPC, pese a ser un paso cercano a la
dirección correcta, nos dejaron a los consumidores insatisfechos.
Asimismo, después de varios meses de negociaciones, la Procuraduría Federal de Protección al Consumidor
(Profeco) publicó los Lineamientos con base en la reforma
a la Ley. El presente artículo pretende discutir y ofrecer
algunos comentarios tanto sobre la reforma como de los
Lineamientos.
2. Las reformas a la LFPC
¿En qué consisten los cambios a la Ley? En modificar
ligeramente el concepto de publicidad abusiva o engañosa e incrementar de forma importante las multas que puede imponer la Profeco a las empresas o proveedores que
confundan a los consumidores por este motivo. También
aumentan las facultades de este organismo para vigilar a
tales empresas. En caso de reincidencia, las sanciones
pueden llegar al 10% de los ingresos de las empresas
en un año, montos similares a las que puede imponer la
Derecho Comparado de la Información
enero-junio de 2013, pp. 123-135
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Comisión Federal de Competencia (Cofeco) por prácticas
monopólicas. Esta cantidad debe ser tomada en serio por
los agentes económicos, pues podría llevarlos a la quiebra.
La reforma se publica en el marco de ciertos intentos
del gobierno federal (como la iniciativa del Buen Fin, cuyos efectos fueron insignificantes) de incentivar el consumo en cuanto motor de la economía y de poner al cliente
en el centro de las discusiones. Estos esfuerzos son, en
general, encomiables, pero pecan de excesivamente simplistas a nuestro modo de ver. Se olvida que el mercado
es mucho más complicado que limitarse a la soberanía del
consumidor, y a la larga fomentan el consumismo a ultranza, que no puede ser la base de un desarrollo sustentable.
3. Objeto de la reforma
La reforma: 1) modifica los artículos 13, 32, 127, 128
y 128 bis; 2) adiciona el artículo 24, con una fracción IX
ter, y 3) adiciona el artículo 128 ter, con una fracción VI.
Veamos su contenido y hagamos algunos comentarios en
cada uno de los textos reformados.
A. Reforma al artículo 13
El artículo 13 LFPC establece que:
La Procuraduría verificará a través de visitas, requerimientos
de información o documentación, monitoreos, o por cualquier
otro medio el cumplimiento de esta Ley. Para efectos de lo
dispuesto en este precepto, los proveedores, sus representantes o sus empleados están obligados a permitir al personal
acreditado de la Procuraduría el acceso al lugar o lugares
objeto de la verificación.
Las autoridades, proveedores y consumidores están obligados a proporcionar a la Procuraduría, en un término no
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mayor de 15 días, la información o documentación necesaria que les sea requerida para el cumplimiento de sus atribuciones, así como para sustanciar los procedimientos a que
se refiere esta Ley. Dicho plazo podrá ser ampliado por una
sola vez.
La Procuraduría considerará como información reservada,
confidencial o comercial reservada aquella que establezca la
Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental.
Este artículo termina por fortalecer las facultades de
inspección y verificación a las empresas por violaciones
a la LFPC. De hecho, ya los tribunales federales habían
confirmado en múltiples jurisprudencias, la constitucionalidad de las facultades de la Profeco. Con esta reforma,
la autoridad protectora de los consumidores ya no podrá
argumentar falta de “atribuciones” para llevar a cabo su
trabajo, por lo que los errores de forma de los procedimientos, que suelen ser la causa de la pérdida de la mayoría de los asuntos por parte del Ejecutivo Federal, serán
atribuidos a falta de “competencia” o ineptitud por parte
de ésta.
B. Adición al artículo 24
Artículo 24. La Procuraduría tiene las siguientes atribuciones:
IX ter. Promover la coordinación entre las autoridades federales, estatales y municipales que corresponda, a fin de
asegurar la protección efectiva al consumidor en contra de la
información o publicidad engañosa o abusiva…
Esta facultad se inscribe en la órbita de descentralización administrativa y federalismo mexicano. La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha
establecido que no vulnera la Constitución que ciertas leyes marco, entre las que podemos incluir, a nuestro juicio,
la LFPC, establezca atribuciones coincidentes o de cola125
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boración entre el Ejecutivo, la Federación y los municipios,
como es el caso de la legislación ambiental, sin que el
afectado por el acto de autoridad pueda considerar que se
vulnera la competencia federal. Desde este punto de vista, estimamos que esta fracción no vulnera las facultades
exclusivas que corresponden a la Federación en materia
comercial y de consumo. Sin embargo, será muy fácil que
quede en el tintero o sobre la mesa, ya que, por más que
se han celebrado convenios de coordinación entre las facultades de la Federación y los estados, todavía debe mejorarse mucho en este aspecto. La cuestión no es baladí,
ya que tratándose de un país en desarrollo, y donde las
autoridades gozan de un presupuesto limitado, la eficacia
de éstas debe ser todavía mayor.
C. Modificación del artículo 32
sobre publicidad engañosa
Se modifica el artículo 32 para establecer:
La información o publicidad relativa a bienes, productos o
servicios que se difundan por cualquier medio o forma, deberán ser veraces, comprobables y exentos de textos, diálogos, sonidos, imágenes, marcas, denominaciones de origen
y otras descripciones que induzcan o puedan inducir a error o
confusión por engañosas o abusivas.
Para los efectos de esta Ley, se entiende por información o
publicidad engañosa o abusiva aquella que refiere características o información relacionadas con algún bien, producto o
servicio que pudiendo o no ser verdaderas, inducen a error
o confusión al consumidor por la forma inexacta, falsa, exagerada, parcial, artificiosa o tendenciosa en que se presenta.
La información o publicidad que compare productos o servicios, sean de una misma marca o de distinta, no podrá ser
engañosa o abusiva en términos de lo dispuesto en el párrafo
anterior.
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La Procuraduría podrá emitir lineamientos para el análisis
y verificación de dicha información o publicidad a fin de evitar
que se induzca a error o confusión al consumidor, considerando el contexto temporal en que se difunde, el momento en
que se transmite respecto de otros contenidos difundidos
en el mismo medio y las circunstancias económicas o especiales del mercado.
Éste es, a nuestro juicio, lo más relevante de la reforma:
la modificación al régimen de publicidad abusiva o engañosa. Con esta nueva redacción se pone fin a la polémica
entre los autores Ovalle-García Sais, por la cual el primero consideraba que era suficiente con que la publicidad
induzca a error o confusión, sin ser necesario que se produzca éste,1 mientras el segundo estimaba que era suficiente con el riesgo de éste, por lo que el daño podía ser
actual o potencial.2 Con la reforma, el daño debe efectivamente producirse, con lo que no estamos de acuerdo, ya
que a veces éste no es necesario que se materialice. Debería ser suficiente con que la actuación fuera suficiente
para producir la confusión, ya que de otro modo la defensa
de los consumidores queda insuficiente.
A este respecto, la Suprema Corte de Argentina ha dicho que en materia de lealtad comercial es suficiente con
una conducta con aptitud para inducir a error, engaño o
confusión, para que se configure la infracción, con prescidencia de la producción de un resultado.3
La publicidad engañosa es vista como particularmente
dañosa, en términos de distorsionar las decisiones de los
1 Ovalle Favela, José, Derechos de los consumidores, México, Oxford University Press, 2008, p. 19.
2 García Sais, Fernando, Derecho de los consumidores a la información,
una aproximación a la publicidad engañosa en México, México, Porrúa e Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2007, p. 19.
3 Corte Suprema de Justicia Argentina, asunto “Carrefour Argentina S. A.,
L. L. del 5-11-2001”, citada por Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Buenos
Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2003, p. 165.
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consumidores, causando resultados no queridos, y también en términos del detrimento a comerciantes honestos
decepcionados. Más allá de los argumentos en contra,
efectuados algunas veces en el campo económico, el
juzgamiento ha sido basado en la experiencia de que la
fuerza del mercado y las obligaciones legales generales
son insuficientes, por sí solas, para corregir las formas de
decepción en el mercado de la plaza. Otro factor detrás
de esta regulación es el principio de que, independientemente de las consecuencias económicas, la ley puede
reconocer ciertos valores éticos básicos de la sociedad
(como la honestidad y el trato justo).4
La razón última de la legislación protectora del consumidor es la espontaneidad de la elección del consumidor,
la libertad y la racionalidad de aquél, las cuales parecen
más bien teóricas que prácticas. Las normas de comportamiento, o normas sociales de consumo son creadas siendo el efecto el de integrar los modos de consumo dentro
de las condiciones de la producción.5
Además, la tendencia a nivel mundial es establecer
regulaciones publicitarias para proteger al consumidor a
través de restricciones en la estructura de los mensajes
publicitarios y proporcionar una información veraz sobre
el producto y sus riesgos.6 Por otro lado, establece los parámetros conforme a los cuales debe evaluarse si existe
el riesgo de inducción a error, conforme a los estándares
internacionales.
La reforma en comentario subsume, dentro de la publicidad engañosa, a la publicidad comparativa. Con esto se
4 Harland, David, “Control de la publicidad y comercialización”, en Stiglitz,
Gabriel (dir.), Defensa de los consumidores de productos y servicios, dañoscontratos, Buenos Aires, Ediciones La Rocca, 2001, p. 133.
5 Bourgoignie, Thierry, “El derecho comunitario al consumo”, en Stiglitz,
Gabriel (dir.), Defensa de los consumidores…, cit., nota anterior, pp. 423 y ss.
6 Weingarten, Celia et al., Derecho del consumidor, Buenos Aires, Universidad, 2007, p. 115.
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zanja el problema de la naturaleza jurídica de la publicidad
comparativa, que antes sólo se encontraba regulada en el
Reglamento de la LFPC (artículo 23). A nuestro juicio, que
nos parece comparte García Sais,7 la publicidad comparativa cumple funciones de transparencia en el mercado,
ya que los consumidores ven facilitada su toma de decisiones. Sólo cuando supera sus propios límites debe ser
sancionada. Habrá que esperar a la emisión de nuevos
lineamientos por parte de la Profeco, quedando mientras
tanto vigentes los últimos publicados.
D. Actualiza el monto de las multas
Para lograr efectos disuasorios, se incrementan el monto de las multas que la Profeco puede imponer por diferentes motivos, incluyendo la publicidad engañosa.
Las principales infracciones a la LFPC serán sancionadas con multa de $397.76 a $1’272,813.16 pesos mexicanos.
Otras infracciones más graves, entre las que se incluyen a las violaciones a a LFPC por incurrir en publicidad
engañosa, con la reforma serán sancionadas con multa de
$596.63 a $2’333,490.80.
El 128 bis establece que
En casos particularmente graves, la Procuraduría podrá sancionar con clausura total o parcial, la cual podrá ser hasta de
noventa días y con multa de $119,326.23 a $3’341,134.55...
Las violaciones a lo establecido en el artículo 32 que se
consideren particularmente graves conforme a lo establecido
en el artículo 128 ter de esta Ley, serán sancionadas con
la multa establecida en el párrafo anterior o bien con multa
de hasta un 10% de los ingresos brutos anuales del infractor obtenidos por la comercialización del bien o los bienes,
7 García Sais, Fernando, op. cit., pp. 59-61.
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productos o servicios contenidos en la publicidad respectiva,
correspondiente al último ejercicio fiscal en que se haya cometido la infracción, en caso de reincidencia.
Destaca el monto que puede aplicar la Profeco en caso
de reincidencia: 10% de los ingresos brutos de las empresas en un año. Este monto, igual a los que puede imponer
sin reincidencia la Comisión Federal de Competencia (Cofeco) por prácticas monopólicas, debería hacer un examen de conciencia a las grandes empresas, para analizar
su publicidad, y si se ajusta a los parámetros internacionales y nacionales en la materia. Una multa así (recordemos
la reciente multa por 1,000 millones de dólares impuesta
recientemente a Telcel, independientemente de que al final quede firme). A este respecto, sugerimos sujetarse a
las auditorías de asociaciones de consumidores, así como
seguir desarrollando una conciencia preventiva, no reactiva, por parte de las grandes empresas y anunciantes.
Por su parte, el artículo 128 ter señala como casos particularmente graves:
VI. Cuando la información o publicidad relacionada con algún
bien, producto o servicio que pudiendo o no ser verdadera,
induzcan a error o confusión al consumidor por la forma falsa, exagerada, parcial, artificiosa o tendenciosa en que se
presente;
VII. La reincidencia en la comisión de infracciones a los
artículos señalados en el artículo 128 de esta Ley, y
VIII. Aquellas que vulneren los derechos contemplados en
el título segundo de la Ley para la Protección de los Derechos
de Niñas, Niños y Adolescentes.
Aunque la Profeco no había tomado medidas a favor
de los grupos vulnerables, a partir de la reforma queda
claro que tiene atribuciones para sancionar a los agentes
económicos que vulneren los derechos de niños, niñas
y adolescentes. Independientemente de que constituyen
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grupos sumamente influenciables, por lo que ética y jurídicamente los anunciantes deben tener sumo cuidado en
estos grupos de consumidores. Ahora la Profeco, independientemente de otras autoridades, podrán tomar cartas en el asunto. Bienvenido en este aspecto la reforma.
4. Los lineamientos sobre publicidad
El 24 de julio de 2013, la Profeco publicó en el Diario
Oficial la versión final de sus Lineamientos para la Verificación de la Publicidad Engañosa. Éstos resultaron mucho menos agresivos que su versión inicial planteada para
su consulta pública —en parte quizá— a la protesta de
ciertos grupos de interés. Al final, se establecieron importantes limitaciones, pues pretendía regular a las agencias
de publicidad e iban, a nuestro juicio, más allá de la Ley,
como ha señalado Eréndira Salgado.8
Estos Lineamientos tienen por objeto establecer los criterios y directrices que debe seguir la Procuraduría Federal del Consumidor al analizar y verificar la información o
publicidad, con el objeto de proteger a los consumidores
de la publicidad o la información engañosa o abusiva a la
que se refiere el artículo 32 de la Ley Federal de Protección al Consumidor.
Aclara su competencia en materia publicitaria en el consumo respecto a la Secretaría de Salud, al señalar que
en la publicidad de productos y servicios a que se refiere
el Reglamento de la Ley General de Salud en materia de
Publicidad, la Procuraduría analizará y verificará la publicidad en lo relativo a las relaciones de consumo.
Se establecen los criterios que debe seguir Profeco
para la determinación de la publicidad como engañosa o
abusiva en términos del artículo 32 de la Ley, a saber:
8 Salgado Ledesma, Eréndira, Defensa de usuarios y consumidores, México, Porrúa, 2007.
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——Analizar todo el contenido del anuncio publicitario,
sin descomponer sus partes integrantes, incluyendo
las palabras y los números, hablados y escritos, las
presentaciones visuales, musicales y los efectos sonoros.
——Considerar, entre otros elementos, la naturaleza del
producto, el medio de difusión, los destinatarios de
la misma, el contexto temporal en que se difunde el
anuncio publicitario, el momento en que se transmite
respecto de otros contenidos difundidos en el mismo
medio y las circunstancias económicas o especiales
del mercado.
Señala que las restricciones a la oferta de productos o
servicios en la publicidad debe ser especificada en cada
caso concreto (lineamiento octavo).
Los aspectos que la Profeco verificará para que la publicidad no sea abusiva o engañosa son que:
I. La información contenida y los efectos o beneficios señalados sobre los bienes, productos o servicios publicitados sean
comprobables;
II. Las afirmaciones objetivas sean comprobables;
III. Las afirmaciones que refieran que los beneficios derivados de la compra, uso o consumo del bien, producto o
servicio se obtendrán de forma inmediata o en un periodo determinado, cuenten con sustentos técnicos o científicos que
puedan probarlo;
IV. Se evite utilizar términos categóricos o superlativos que
induzcan al error o confusión a los consumidores respecto al
desempeño, características o condiciones del bien, servicio
o producto anunciado. Se entenderá por término categórico
aquello que se afirme o se niegue de forma absoluta. Cuando
al utilizar estos términos, se utilicen adicionalmente afirmaciones objetivas, o se haga referencia a estudios, muestras
y/o pruebas, dicha información deberá ser comprobable;
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V. Evite desacreditar, mediante aseveraciones falsas, el
establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial, de cualquier otra persona o empresa y de sus productos, servicios, actividades o circunstancias o de sus marcas, nombres comerciales u otros signos distintivos a través
de su contenido, o en la forma de presentación o difusión;
VI. Se abstenga de realizar comparaciones entre bienes,
productos o servicios que induzcan al error o confusión a los
consumidores por no ser comprobables o carecer de objetividad. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en los Lineamientos sobre Publicidad Comparativa en materia de precios
emitidos por la Procuraduría, y
VII. No se utilicen los resultados de las investigaciones,
encuestas y monitoreos publicados por la Procuraduría con
fines publicitarios o comerciales en términos del artículo 44
de la Ley (lineamiento décimo).
En el análisis y verificación de la publicidad (artículo décimo primero), la Procuraduría vigilará que la información
relativa a los diferentes bienes, productos o servicios no
induzca al error o confusión respecto de:
——las características, naturaleza, composición, fecha de
fabricación, riesgos y manejo del producto, bien o servicio; el valor del producto, bien o servicio y los términos y condiciones para su venta;
——en caso de que el proveedor incluya el precio en su
publicidad, se deberá verificar que se incluya el precio
total final;
——las condiciones y requerimientos técnicos para el otorgamiento del servicio, así como el monto total, precio y
tarifa de los planes o paquetes y el modo de fijación de
la tarifa aplicable, cuando se trate de información relativa a bienes, productos o servicios que se comercialicen
por tiempo o capacidad;
——condiciones de la garantía y formas de hacerla valer;
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——en caso de que se utilicen las leyendas “garantizado”,
“garantía” o cualquier otra equivalente, se deberá indicar en qué consisten, el periodo de vigencia y la forma
en que el consumidor puede hacerlas valer;
——los términos y condiciones de entrega, así como los
requisitos para el cambio, devolución o reparación del
bien, producto o servicio, o los términos, duración, restricciones y condiciones para hacer valer las ofertas o
promociones.
El lineamiento décimo tercero señala que en el análisis
y verificación de la publicidad dirigida a personas vulnerables, la Procuraduría considerará, además de lo previsto
en los lineamientos décimo y décimo primero, las características especiales y la condición de los destinatarios de
la publicidad que la publicidad se apegue a los siguientes
principios:
1. Tome en consideración la inexperiencia, credulidad o
confianza de sus destinatarios.
2. No se aproveche de las características propias de su
condición, entre otras, las psicológicas o emocionales.
3. Evite mensajes que alienten el uso peligroso o inadecuado del bien, producto o servicio anunciado, especialmente en aquellos casos en que tales mensajes
puedan ser fácilmente reproducidos.
4. Utilice un lenguaje sencillo, claro y, en su caso, legible; así como elementos visuales y símbolos que sean
comprensibles.
5. Nota final
La reforma a la LFPC y los Lineamientos apuntan en la
dirección correcta. Es necesario un marco jurídico que implique sanciones disuasorias para los proveedores y que
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genere una cultura responsable del consumo. El cambio
en la Ley es, sin embargo, sólo aparente. Sus efectos serán muy moderados. Tal vez su mayor limitación es que
su discusión no nos sirvió para plantearnos y someter a
examen los problemas de fondo que aquejan al país y a
los consumidores, que son muchos y requieren urgente
solución.
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