Download doctorado en ciencias jurídicas filosofia del derecho

DOCTORADO EN CIENCIAS
JURÍDICAS
FILOSOFIA DEL DERECHO
Carlos Alberto Gabriel MAINO – Daniel Alejandro HERRERA
LEY NATURAL Y DERECHOS HUMANOS
Perspectivas clásica y modernas al problema
de la relación entre moral y derecho.
Lo que se llevó la Segunda Guerra
Mundial
y las viejas ideas clásicas (que
ahora son nuevas).
Problema de la vinculación entre Moral y
Derecho
Ley de Hume

Del plano del ser no puedo pasar
válidamente al del deber ser.
v.gr. del hecho de que el hombre sea
un ser monógamo, no se sigue
necesariamente que deba ser
monógamo. No?
O v. gr. del hecho de que el hombre
sea un ser carnivoco, y tenga una
dentadura preparada para ello, no
se sigue lógicamente que deba ser
carnívoro.
El iusnaturalismo conecta moral y derecho
pero no de esta forma ilógica, sino de una
manera lógica.
Parte de la verdad universal de que todo
hombre busca su bien.
universal.
Fac bonum, vita malum.
(haz el bien y evita el mal)
Es el primer principio del
obrar humano.
La ley dice “córtesele la mano izquierda a todos
los extranjeros dentro de la jurisdicción
nacional”.
Entonces yo argumento:
De acuerdo al primer principio práctico debe
buscarse el bien del hombre .
Es bueno para el hombre conservar su
integridad física.
Debe conservarse la integridad física del
hombre.
Y como estamos en el ámbito del deber ser,
esta proposición es prescriptiva y por lo tanto
atañe al derecho.
Si alguien no está de acuerdo con esta
argumentación es porque:
1) No cree en el primer principio práctico, lo cual es
imposible porque es autoevidente.
2) No cree que sea bueno para el hombre conservar su
integridad física, con lo que el problema que tenemos no
es la relación moral y derecho sino que tenemos un
problema moral a secas, o antropológico. O hay un error
de juicio.
3)Quiere cortar la mano de todas maneras.
Siempre en la historia ha habido y habrá leyes injustas.
Pero desde la iusfilosofía no podemos dar aval a una
perversión del derecho.
La ley injusta se hacen cumplir
por la fuerza.
El verdadero problema es si lo
jurídico y los juristas debemos ser
ajenos a ese hecho, y si ese
hecho está fuera del campo del
Derecho.
Frente a una ley válida
injusta hay un dilema
moral, se lo llama a
veces dilema de
Sócrates.
Contexto cultural de la modernidad:
el hombre se erigió como el principal
legislador moral, y
el gobernante en la única fuente de
derecho válida, desconectada de la
moral.
Estas posturas llevadas al extremo
llevaron en el campo jurídico a situaciones
inaceptables.
El mundo jurídico debió dar otra respuesta a
la relación moral-derecho.
Debió dar una respuesta que tuviera en
cuenta el contexto cultural de posguerra:
 duelo de las 60.000.000 millones de
personas
 existencialismo y la pérdida de
sentido. (Sartre)
Al iusnaturalismo clásico.

Retorno

a la ética kantiana
Pensamiento analítico o posanalítico:
1)Asimilación de la filosofía al lenguaje: no son iusfilósofos
sino iusfilólogos.
2)Rechazo de la metafísica por razones a) ideológicas, b)
gnoseológicas.
3)Distinción recurrente entre la descripción y la
prescripción.
4)Una antropología hobbesiana.
5)Recuperación del problema ético.
Hart (Herbert Lionel Adolphus, 1907-1992).
El concepto de Derecho, 1967.
Hart parte de la concepción del derecho de John Austin, quien sostenía que
el derecho eran mandatos:
El mandato era el deseo del gobernante respaldado por una amenaza (de
sanción).
Es un planteo parecido al de Kelsen, sólo que Kelsen por ser posterior es
un poco más refinado y establece un criterio formal, procedimental, para
que ese mandato sea válido.
Partiendo de este positivismo extremo de Austin y
Kelsen, Hart se da cuenta que no responde
satisfactoriamente a la pregunta de ¿Qué es el
derecho?, pues advierte que:
- La ley termina siendo igual a la orden de un ladrón.
- Hay leyes sin sanción (normas potestativas o de
procedimiento)
- (La nulidad no es una sanción: no es un mal, sino que
protege a la gente).
- (Kelsen resolvió el problema diciendo que no son
normas, sino fragmentos de normas: son presupuestos
para aplicar sanciones).
- La ley vincula a los gobernantes.
- La costumbre obliga y no es un mandato puntual de
nadie.
- La noción de “hábito de obediencia” (grundnorm
kelseniana) es deficitaria cuando asume un nuevo
A partir de esta observación, Hart
llega a dos conclusiones
principales:
1)Derecho = normas primarias +
normas secundarias.
2)Contenido mínimo del derecho
natural.
1) Derecho = normas primarias +
normas secundarias.
Primarias

Adjudicación
Normas

 Secundarias  Cambio
 Reconocimiento
(La regla o norma básica es un hecho, no un
supuesto como en el caso de Kelsen).
2) Contenido mínimo de derecho
natural
Lo que Hart advierte es que una sociedad
para ser viable tiene que someterse a
ciertas reglas de conducta que se pueden
establecer racionalmente...

contenido mínimo de derecho natural
(máximas morales).
Estas normas derivan de ciertos rasgos
característicos del hombre y del mundo de
la siguiente manera:
- Vulnerabilidad humana:  restringir la violencia.
- Igualdad aproximada de los hombres:  abstenciones y
concesiones mutuas que se impongan a quienes no las
respeten.
- Altruismo limitado (ni ángeles ni demonios):  prohibiciones.
- Recursos limitados:  alguna forma de propiedad.
- Inteligencia y fuerza de voluntad limitadas:  establecer
sanciones para quien no cumpla la ley.
Desde el punto de vista del iusnaturalismo o de
la moral clásica, hay que hacer algunas
distinciones entre estas máximas morales y
las posturas clásicas al respecto:
- En primer lugar, la nota de inmutabilidad. El
mismo Hart en “El concepto de Derecho”
advierte que estos derechos pueden cambiar si
cambian las características del mundo y del
hombre que los justifican.
- Distingue entre validez del derecho y justicia
del derecho. La validez la determina la regla de
reconocimiento, la justicia es determinada por
este contenido mínimo.
Dilema de Sócrates:
¿Cómo hacer entonces para juzgar a un delator
nazi?
La mujer delata al marido por hablar mal de Hitler. El
marido es condenado a muerte, pero finalmente lo
manda el frente y sobrevive.
- Si delata, cumple con una ley injusta pero no puede
juzgárselo en razón del principio nullum crime nulla
poena sine lege.
- Si no delata comete un delito por violar una ley
válida y es sancionado.
La mujer fue condenada por un tribunal de
la entonces República Federal porque
esas leyes eran “contrarios al sentido
común y de justicia de cualquier ser
humano decente”.
El problema del Nazismo y sus delatores
dio lugar a lo luego se llamó “la
conversión de Radbruch” (Gustav 18781949).
El juicio de la esposa que delató al
marido, dio también lugar al debate de los
profesores Hart y Lon Fuller (1902-1978)
Fuller sostuvo en ese debate que
un sistema jurídico debe respetar
lo que el llama “Moral interna del
derecho”.

Requisitos esenciales para que ese
sistema sea coherente, lógico y
ordenado.
Según Fuller el sistema jurídico alemán
durante el IIIº Reich carecía de esta
moral interna, y pone como ejemplo el
decreto de aplicación retroactiva por el
que se hizó válido el asesinato de 70
personas en lo que se llamó “la purga
de Roehm” en el año 1934.
El orden social estaba degradado y
pervertido.
La llamada moral interna del derecho
es principalmente el órden.
En Morality of Law (1963) Fuller explica major que es la moral interna
del derecho.
Características que deben poseer las leyes en un sistema jurídico:
A-generales
B-publicadas
C-prospectivas (no retroactivas)
D-inteligibles
E-consistentes
F-acatables
G-duraderas sin cambios indebidos
H-aplicadas en la administración de la sociedad.
I-Estas cualidades constituyen la moral interna del derecho.
La palabra moral aquí conduce a error, pues no tiene
connotaciones éticas, salvo por el hecho de que si
estas características no se cumplen, los ciudadanos
no están obligados a obedecer.
Fuller tamiza el ordenamiento positivo,
pero no según normas éticas sino de
acuerdo a criterios racionales.
Por lo tanto, Fuller estaba de acuerdo con
el tribunal alemán.
Hart no estaba de acuerdo con la decisión
del tribunal.
Por supuesto que rechazaba
absolutamente las leyes nazis, pero
consideraba que decir que esas leyes no
son leyes o que no son válidas enturbia el
agua, confunde.
Las leyes injustas son válidas. Otra
cuestión es si les debemos obediencia…
ese es un dilema moral individual.
Una curiosidad: tanto
Radbruch, como Fuller y
Hart, opinaban que en
Alemania deberían haber
sancionado una ley
retroactiva para castigar a los
delatores.
Pero quien realmente hace
una vuelta a la moral –
Kantiana- es John Rawls.