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RENEGOCIACIÓN DE
CONTRATOS DE CONCESIÓN PORTUARIA
VI REUNIÓN DEL COMITÉ EJECUTIVO DE LA COMISIÓN
INTERAMERICANA DE PUERTOS – OEA
Managua, 1 al 3 de diciembre de 2004
Expositores: Ing. Antonio Marinetto – Dr. Ignacio Aragone Rivoir
pwc
División “Infrastructure,
Government & Utilities”
PRIMERA PARTE
ASPECTOS GENERALES
PricewaterhouseCoopers
PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES
1. ¿EN QUÉ CONSISTE LA RENEGOCIACIÓN?
Es un proceso, que se desencadena a solicitud de
parte, conforme al cual el Estado y el concesionario
convienen en modificar determinados contenidos de
un contrato de concesión vigente; generalmente, con
incidencia en las variables económicas y derechos y
obligaciones contractuales (por ejemplo, el ajuste del
plazo, régimen de tarifas/precios, régimen de
inversiones, régimen de pago de cánones al Estado,
etc.)
PricewaterhouseCoopers
PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES (cont.)
2. EL “CALDO DE CULTIVO” PARA LOS PROCESOS DE
RENEGOCIACIÓN: SITUACIONES USUALES
• Bases y contratos mal diseñados… y errores que se arrastran desde
la falta de una política y estrategia de desarrollo para el sector
portuario!!
• Ofertas temerarias presentadas por los adjudicatarios que luego de
firmado el contrato, pretender modificarlo (imprevisión en Bases)
• Incumplimientos del concesionario o del Estado que pretenden
subsanarse
• Controles que no se realizan por la Administración
• Evolución del negocio portuario y marítimo
• El “adelanto tecnológico”
• La necesidad de mejora de la calidad y condiciones de prestación de
servicios portuarios
• Alteración de la ecuación económico-financiera del contrato
• Modificación unilateral del contrato dispuesta por el Estado
PricewaterhouseCoopers
PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES (cont.)
3. LA RENEGOCIACIÓN DE UN CONTRATO NO DEBE VERSE
COMO
ALGO
EXCEPCIONAL,
O
QUE
AFECTA
NEGATIVAMENTE LA IMAGEN DE LA CONCESIÓN... NI LA
GESTIÓN DE LOS ADMINISTRADORES
• Existen supuestos en que debiera admitirse la posibilidad de
renegociación y otros no
• Contratos de largo plazo como las concesiones requieren
flexibilidad…
• La flexibilidad requiere, a su vez, de un claro marco regulatorio y
una actualización permanente de la política aplicable a la concesión
• La renegociación juega en doble vía: a favor y en contra del Estado!
La posibilidad de renegociación de los contratos es necesaria, debe
ser admitida… y regulada!! ESTO CONFIERE UN MARCO DE
SEGURIDAD JURÍDICA PARA LAS PARTES, Y CONTENCIÓN
DE LA DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
PricewaterhouseCoopers
PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES
4. ASPECTOS ESENCIALES PARA UNA EFICAZ Y
EFICIENTE ACCIÓN DE RENEGOCIACIÓN DE
CONTRATOS DE CONCESIÓN

Cumplimiento de funciones de control

Liderazgo y jerarquía de la posición negociadora, con
fuerte capacidad y habilidad en técnicas de
negociación

Conocimiento profundo del contrato, del negocio portuario,
del instrumento de la concesión como tal, del derecho
aplicable y de las posiciones de las partes

Claridad de objetivos y aplicación de metodologías

Apoyaturas adecuadas
PricewaterhouseCoopers
SEGUNDA PARTE
SUPUESTOS EN QUE DEBERIA
ADMITIRSE LA RENEGOCIACIÓN
PricewaterhouseCoopers
SEGUNDA PARTE: SUPUESTOS EN QUE DEBERIA
ADMITIRSE LA RENEGOCIACIÓN
1.
Alteración de la ecuación económico - financiera
provocada por eventos externos Descripción y
efectos:

Actos o hechos del Estado de carácter extraordinario
con incidencia en el contrato (“hecho del príncipe”)

Actos o hechos externos extraordinarios, ajenos a la
voluntad de las partes contratantes (“imprevisión”)

Casos de fuerza mayor

Hechos imprevisibles de carácter material, que
afectan la ejecución del contrato (“sujeciones
imprevistas”)
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SEGUNDA PARTE: SUPUESTOS QUE DAN
LUGAR A RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL

Modificaciones
unilateralmente
administrativo):
contractuales
dispuestas
por el Estado (“Jus variandi”

Fundamento y casos en que corresponde

Alcance de la potestad de la Administración

Procedimientos a seguir

Efectos
PricewaterhouseCoopers
SEGUNDA PARTE: SUPUESTOS QUE DAN
LUGAR A RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL

Mejora de niveles de servicio y requerimientos de los
usuarios:

Las demandas del mercado

El marco competitivo

Razones estratégicas

Ampliación de la demanda de los usuarios a campos
no previstos
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SEGUNDA PARTE: SUPUESTOS QUE DAN
LUGAR A RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL

Adelanto tecnológico (“Cláusula de Progreso”):

Del Estado al concesionario

Del concesionario al Estado

Actualización tecnológica para mantener el marco
competitivo.

La imposibilidad de prever a priori
PricewaterhouseCoopers
TERCERA PARTE
EL PROCESO DE
RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS
PricewaterhouseCoopers
TERCERA PARTE: EL PROCESO DE
RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS
1) El proceso de renegociación: Visión global de sus
fases:
ANALISIS DE LAS CAUSAS Y DETERMINACIÓN DE LAS
VARIABLES DEL CONTRATO QUE SE PRETENDEN
RENEGOCIAR Y SU POSIBLE IMPACTO
IDENTIFICACIÓN DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA –
FINANCIERA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Y ALCANCE
DE DERECHOS DE LAS PARTES CONTRATANTES
EVALUACIÓN DEL IMPACTO DE LAS VARIACIONES A
INTRODUCIR AL CONTRATO SOBRE LA ECUACIÓN
ECONÓMICO – FINANCIERA DE LA CONCESIÓN
PricewaterhouseCoopers
TERCERA PARTE: EL PROCESO DE
RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.)
DETERMINACIÓN DEL ALCANCE DE LA REPARACIÓN A LA
QUE TIENE DERECHO EL CONCESIONARIO Y/O EL ESTADO,
SEGÚN EL CASO
DETERMINACIÓN DE LA TÉCNICA O TÉCNICAS
UTILIZABLES A EFECTOS DE LA RENEGOCIACIÓN DEL
CONTRATO
ACUERDO FINAL O SOMETIMIENTO DE LA CUESTIÓN AL
PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS,
SEGÚN EL CASO
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TERCERA PARTE: EL PROCESO DE
RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.)
2) Análisis de las diferentes instancias del proceso:
A. Determinación de las variables a renegociar

Evaluar si el acto o hecho alegado para la modificación
implica o no una alteración de la ecuación contractual:
en caso negativo, se podrían introducir bajo “jus
variandi” administrativo sin “renegociar”

Variables de “conveniencia” o negociación: cuestiones
que surgen de cada caso según acuerdo de partes

Variables contractuales que de modificarse requerirían
renegociación: a) temporal, b) técnica, c) económicofinanciera
EN CUANTO A ESTE PUNTO, RESALTAR QUE EXISTEN
NUMEROSOS AJUSTES QUE CABRÍA HACER A LOS CONTRATOS
PARA ADECUARLOS A MEJORES PRÁCTICAS
INTERNACIONALES SIN NECESIDAD DE PASAR POR UN
PricewaterhouseCoopers
PROCESO DE RENEGOCIACIÓN
TERCERA PARTE: EL PROCESO DE
RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.)
B. Determinación de la ecuación contractual y alcance
de
los derechos de las partes

Identificación de la ecuación contractual: ¿Cómo
hacerlo? La problemática y alternativas que presentan
las concesiones portuarias

La “cuenta corriente” en el proceso de renegociación:
la necesidad de determinar el “debe” y “haber” en la
relación entre el Estado y el concesionario (por ej.,
posibles incumplimientos del concesionario o del
Estado)

Encuadramiento de los supuestos de hecho conforme
al régimen aplicable y determinación de sus efectos en
cuanto a los derechos de las partes
PricewaterhouseCoopers
TERCERA PARTE: EL PROCESO DE
RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.)
C. Evaluación del impacto de la modificación

A los efectos precedentes es necesario establecer
cómo la modificación propuesta impacta sobre la
ecuación contractual de la concesión previamente
determinada

Su dificultad real a la vista de los contratos existentes
D. Determinación del alcance de la reparación

Establecido el impacto respecto de la ecuación
económico-financiera determinada, proyectada a
futuro, corresponderá determinar el quantum de la
obligación de reparar al concesionario o las posibles
fórmulas no dinerarias de reparación.
PricewaterhouseCoopers
TERCERA PARTE: EL PROCESO DE
RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.)
E. Determinación del mecanismo a utilizar

Ajuste de precios y tarifas (No aplicaría, salvo regulación
de precios por interés general)




Ajuste del canon. Conveniencia general de hacerlo.


Pactos en materia de reversión onerosa de la concesión
Ajuste del plazo contractual
Modificación del ámbito de prestación de servicios
Ajuste del régimen en materia de inversiones (programa,
cadencia y volúmenes de inversiones. Acuerdos de
coparticipación pública, privada o mixta)
Modificaciones
referentes
a
plazos
previstos
contractualmente (de vigencia del contrato, para realizar
determinadas actividades, etc.)
PricewaterhouseCoopers
TERCERA PARTE: EL PROCESO DE
RENEGOCIACIÓN Y SUS ETAPAS (cont.)
F. Resolución final respecto de la renegociación
contractual

Cierre final del proceso de renegociación, por común
acuerdo de partes:
en este caso, se procede a
formalizar las modificaciones a los contratos conforme
a la normativa vigente

Sometimiento de la cuestión al mecanismo de solución
de controversias: a falta de acuerdo, y en los términos
previstos en los respectivos contratos de concesión
Tener presentes posibles mecanismos de
protección de la inversión internacional y posibles
reclamos de concesionarios por esa vía en
ejercicio de derechos a su favor !!
PricewaterhouseCoopers
Ing. Antonio Marinetto Calvo-Flores
Director de Proyectos – Ingeniero
Civil
“Infrastructure, Government &
Utilities”
PricewaterhouseCoopers
Tel: (598 2) 916 04 63 ext. 1348
(34) 609 032 996
E-mail: [email protected]
Dr. Ignacio Aragone Rivoir
Director - Abogado
“Infrastructure, Government &
Utilities”
PricewaterhouseCoopers
Tel: (598 2) 916 04 63 ext. 1348
Fax: (598 2) 916 04 63 ext. 1339
E-mail: [email protected]