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Universidad Francisco Marroquín
Facultad de Derecho
Filosofía del Derecho I
Licda. María José Lamuño de Mendoza
Lic. Juan Pablo Gramajo Castro

Punto de contacto entre corrientes que
contribuyen a positivismo jurídico.
• Especialmente escuela histórica alemana y utilitarismo
inglés.

Abandonó práctica forense, desagradado por
ambiente y moralidad de abogados, para
dedicarse a filosofía.
• Grupo de utilitaristas en torno a Bentham.

Catedrático de Jurisprudence en Londres hasta
1832.
• Vivió en París y Alemania, volvió a Inglaterra en 1848.
• Designaba su pensamiento como “filosofía del derecho
positivo”.
 Ciencia
de la legislación: estudia derecho
como debería ser, teniendo en cuenta
principios como criterios de valoración.
 Jurisprudencia: estudia el derecho vigente
como es.
• Jurisprudencia general: estudia principios,
nociones y conceptos comunes a todo ordenamiento
jurídico.
• Jurisprudencia particular: estudia características
propias de un determinado ordenamiento jurídico.
 Según
Bobbio, sus coincidencias son
limitadas y superficiales, reducibles a:
• Rechazo del derecho natural como derecho
verdadero y estricto.
• Considerar la efectividad del derecho existente en
una sociedad como fundamento de su validez.
• Determinar en el Derecho aquello que
efectivamente es el objeto de la ciencia jurídica.
A
diferencia de EH, Austin rechaza
costumbre y propone reforma mediante
legislación.
 En sustancia, concilia EH con Bentham.
 Derecho
positivo, o ley: mandato
general y abstracto.
 Mandato: expresión de un deseo, en que
la persona a quien se expresa está sujeta
a padecer algún mal (sanción) por parte
de quien lo emite, en caso de
incumplimiento.
 Mandato implica sanción y deber.


Divinas: reveladas o no.
Humanas:
• Leyes positivas (derecho positivo): mandatos del
soberano en sociedad política independiente (Estado).
• Moralidad positiva: establecida por sujeto que no es
soberano.
 Leyes propiamente: tienen estructura de mandato, y
regulan:
 Relaciones entre individuos en estado de naturaleza.
 No hay Estado.
 Relaciones entre Estados (Derecho Internacional).
 No hay subordinación.
 Sociedades menores (familia, corporaciones).
 Superior del que emanan no es soberano.
 Leyes impropiamente: no son mandatos, los establece
opinión pública (costumbre social).
 El Estado es político porque:
• Se compone de número relevante de personas
sujetas a un superior común.
• No depende de otras entidades sociales.
 Comporta
estructura interior jerárquica:
subordinación a un superior soberano.
 Soberanía requiere:
• Hábito de obediencia de individuos al superior.
• Ausencia de subordinación y obediencia del
superior respecto de cualquier otro superior
humano.

Conlleva tres principios típicos del positivismo
jurídico:
• Positivismo: objeto de jurisprudencia es el Derecho que
es, no el que debería ser.
• Imperativismo: norma es mandato.
• Estatalismo: Derecho lo establece el soberano.

Derecho judicial es jurídico: lo establece
soberano en forma mediata.
• Se diferencia del d. legislativo no en su fuente, sino en su
modo de producción: normas particulares para
controversia específica.
• Soberano puede resolver caso singular, juez produce
normas generales mediante precedente.

Bentham: derecho judicial no puede controlarse
por comunidad política.
• Austin: control no depende de tipo del derecho
(legislativo o judicial), sino de la constitución del órgano
que lo produce:
 Por ejemplo, monarquía no admite control, mientras jueces
pueden ser electos democráticamente.

Bentham: jueces crean derecho sin criterio
objetivo:
• Austin: jueces se ven limitados por:
 Sistema de precedentes.
 Autoridad soberana puede suspenderlo si viola normas
existentes.
 Órganos judiciales superiores anulan decisiones arbitrarias.
 Menos accesible a su conocimiento.
 Se produce con menor ponderación.
 Se emite ex post facto.
 Impreciso e incoherente, por:
• Masa de documentos en que se contiene.
• Dificultad de extraer de casos una regla general.
 Menos comprensible, pues requiere
abstracción para obtener regla general.
 No es autosuficiente, debe integrarse por
legislación, y ésta es decadente como el
derecho judicial que debe integrar.
 Más
difícil averiguar su validez: puede
haber normas distintas que regulan lo
mismo, emitidas por diversos jueces en
tiempos y lugares distintos.
• Para resolverlo, Austin propone que se aplique la
regla que:
 Número: sea aplicada más veces.
 Elegancia: resuelve cuestión en forma más técnica y
equitativa.
 Coherencia: más armonice con ordenamiento jurídico en
su conjunto.
 Autoridad: del juez que la haya adoptado al decidir.
 Moralidad
positiva: fase pre-jurídica, sólo
existen normas consuetudinarias.
 Derecho judicial: los jueces:
• Acogen como Derecho moralidad positiva.
• Integran esas normas con otras elaboradas por ellos
sobre analogía.
• Crean Derecho según sus propios criterios.
 Derecho legislativo:
• Usado ocasionalmente para integrar derecho
judicial en materias concretas.
• Se convierte en única fuente, regulando toda
relación social en forma sistemática, general y
abstracta (codificación).
 Carece
de definiciones técnicas de los
términos jurídicos utilizados.
 No toma suficientemente en cuenta el
Derecho Romano.
 No se concibió como Código totalizador
por admitir fuentes subsidiarias, sin
eliminar todo Derecho preexistente,
generando ambigüedad e
incertidumbre.
 Se redactó con mucha prisa.
 Es
mejor el derecho judicial que un mal
Código.
 Código debe ser reformulación de todo
el derecho vigente, hecho coherente y
unitario.
• Énfasis en forma más que contenido: vestimenta
nueva para derecho que ya rige.
 Codificación
es un instrumento de
progreso técnico-jurídico.
• Para Bentham, lo era de progreso político-social.

Todo Código es incompleto y no resuelve todo
caso futuro.
• Austin: tiene menos lagunas que el d. judicial.

Para acercarse a plenitud, debe ser tan
minucioso que se hace imposible conocerlo y
abarcarlo totalmente.
• Austin: plenitud no es regular todo caso individual, sino
establecer normas aplicables a categorías de casos.

Es inalterable, sus normas no se adaptan a
cambios sociales.
• Austin: más inalterable el d. judicial, precedentes
consagran normas que perviven mediante analogía en
vez de libre actividad creadora.

No se aplica con facilidad a casos concretos.
• Austin: es ventaja, pues favorece certeza.

No reduce controversias, las favorece al crecer
número de casos que admiten soluciones
distintas por analogía. Sus defectos son más
evidentes y más difíciles de remediar, por
hallarse expresados en términos claros y
precisos.
• Austin: elimina equívocos y ambigüedades, haciendo
imposibles controversias basadas en sofismas de
interpretación.
 Subiría nivel ético de profesión, pues leguleyos se basan en
aprovechar oscuridades del Derecho.
 Código no puede ser obra de:
• Una persona: no conoce todo el Derecho.
• Una comisión: puede provocar incoherencia.
 Solución intermedia:
• Proyecto elaborado por una persona, revisado y
corregido por una comisión.
 Sólo debe ser accesible a juristas:
• Para ser accesible a todos, tendría que ser
demasiado simple.
• Siendo accesible a todos, estaría sujeto a constante
discusión y crítica por opinión pública que exigiría
constantes reformas.