Download fjv434f - Tesis Electrónicas UACh

UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Escuela de Derecho
Fundamentos filosóficos del Derecho Islámico
Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.
Profesor Patrocinante: Sr. Juan Omar Cofre Lagos.
Claudia Velásquez Vargas
Valdivia Chile 2004
Informe Profesor Patrocinante
Valdivia, 22 de abril de 2004.
Señor
Director Instituto de Derecho Privado y Ciencias del Derecho
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Presente
De mi Consideración:
Paso a continuación a informar la memoria DE PRUEBA para optar al Grado De Licenciada en
Ciencias Jurídicas Y Sociales de doña Claudia Velásquez titulada "Fundamentos filosóficos del
Derecho islámico".
1. Aspectos formales:
Se trata de un trabajo escrito, en términos generales, de manera correcta, bien redactado y que
explica ordenadamente de principio a fin las características del Derecho islámico, de suerte que el
lector ya por este sólo hecho puede formarse una idea coherente de este sistema normativo.
Además la estructuración en los capítulos elegidos me parece adecuada y correcta ya que va de lo
más general a lo más específico como en verdad conviene que sea para la correcta intelección del
fondo de la tesis.
1
2. Aspectos de fondo:
¿ Es el Derecho islámico un sistema normativo arbitrario y primitivo en comparación con el derecho
de los países occidentales y, por consiguiente, no implica el preciado valor de la seguridad y la
certeza jurídica como garantía para sus súbditos?
Este es el problema que se plantea ya que , la visión popular y mal informada -y hasta peyorativa de
la cultura musulmana- lleva a muchos a aceptar la parte negativa de esta interrogante.
La autora entiende bien que aquí se trata de un derecho "diferente" y que como tal exige un
tratamiento de fondo y de fundamentos totalmente diferente. En el derecho de occidente las
influencias religiosas han quedado, con el correr de los siglos, difuminadas y sólo se conservan
algunas influencias, incluso vagas, de la moral cristiana o laica que impera en esta parte del orbe.
La tesista, entonces, se da a la necesaria y oportuna tarea de indagar primeramente en las fuentes
históricas, religiosas y filosóficas del Islam y pone a la vista que, efectivamente, se trata de una
cultura muy evolucionada, pero que parte de presupuestos humanos y divinos totalmente diferentes,
ya que el musulmán creyente asume que no hay una solución de continuidad entre la vida civil y la
vida religiosa. Dios impera en todas las acciones humanas y exige del devoto un total acatamiento
de todos sus mandatos morales y sociales. El Islam es en sí, por tanto, una creencia global auto y
totofundante de la realidad humana y mundanal.
No extraña, entonces, como muestra la autora, que el Derecho islámico responda rigurosamente a
este patrón universal y sea totalmente compatible y reversible con esta concepción de la vida y de la
muerte que implica esta difundida religión. Bien visto, más allá de los prejuicios, el Derecho
islámico resulta más humano, piadoso y considerado, en muchos aspectos, que el propio derecho
occidental.
Lo que importa al musulmán en primerísimo lugar es la salvación del alma y el advenimiento a la
vida eterna para lo cual es esencialísimo observar el pacto contraído con Alá, el Piadoso, el
Todopoderoso, dios de la vida y de la muerte. La alumna demuestra pues, que, bien entendido este
Derecho es muy justo y humano y en caso alguno es represor y brutal, sino, por el contrario, asume
como uno de sus objetivos de justicia en primer lugar educar al súbdito en el buen camino diseñado
por Alá y, en segundo lugar, amonestar sin llegar aún a la sanción y, sólo en reiterados casos de
desobediencia y mala voluntad castiga y ahí si que sus penas son severas bajo el principio jurídico
islámico según el cual " el mal hay que erradicarlo de raíz" cuando se apodera de los hombres y
lesiona de ese modo los bienes religiosos, morales y jurídicos de la sociedad.
Y porque toda esta doctrina esta está bien expuesto y planteada, probado y dicho con el necesario
rigor que implica un trabajo de memoria de prueba, califico esta tesis con nota seis (6.0).
2
Presentación
Este trabajo denominado fundamento filosófico de la pena en el derecho musulmán, debe ser
entendido como la búsqueda de las verdaderas razones por las cuales los países islámicos han
establecido penas rigurosas en su ordenamiento jurídico, fundamentalmente referidas a los castigos
corporales; las cuales no sólo son un rasgo distintivo de su historia sino también de su presente.
Motivada por la convicción de que debe existir una razón más poderosa que la represión y el
desconocimiento de lo que nosotros occidentales denominamos sociedad moderna o civilizada, es
que quise indagar en un derecho del “otro lado del mundo”.
En pro de este objetivo, comprendí que era imposible avocarme a mi investigación particular
si de alguna manera no entendía el marco en que ésta debía desarrollarse. En efecto, no es un
elemento el que determina el establecimiento de un derecho, sino una multiplicidad de ellos, los
cuales se superponen e interactúan recíprocamente y dialécticamente.
Es imposible comprender no sólo las normas penales consagradas por el derecho islámico,
sino también su obediencia voluntaria e incondicional por parte de sus súbditos, sino se conocen, a
los menos introductoriamente, todos y cada uno de los factores que contribuyen a su
establecimiento.
En el mismo sentido, lo expuesto es igualmente insuficiente sino se aborda esta multiplicidad
de factores desde una perspectiva oriental y es por esta razón que el estudio realizado no puede ser
calificado de objetivo. Si hubiere intentado desarrollarlo desde el punto de vista Occidental, habría
significado reproducir lo que todos sabemos acerca del tema y terminar afirmando que el mundo
islámico es el escenario donde rigen unas cuantas normas penales prehistóricas, que conllevan a la
aplicación indiscriminada de penas o castigos corporales. Está claro que la historia Occidental ya ha
producido muchas obras para fundamentar esa afirmación.
Es por esta razón que mi investigación se enfocó precisamente en lo contrario, es decir, en
dar respuesta a la interrogante propia y de muchos, del por qué uno de cada siete habitantes de esta
tierra no sólo somete sus relaciones sociales al derecho musulmán, incluyendo su derecho penal y
3
consecuencial aplicación de penas, sino que lo hace con las más férrea e incondicional convicción;
del mismo modo, cómo es posible que el Islam continúe, como en sus primeros tiempos, albergando
día a día a nuevos conversos en todo el mundo.
En el camino a dar respuesta a esta interrogante es que he dividido el presente trabajo en tres
capítulos: introducción al Islam, el derecho islámico y el tema central de esta investigación, el
fundamento filosófico de la pena en el derecho musulmán.
En el camino de su desarrollo he comprendido que los miembros de la comunidad islámica tienen
poderosos motivos para justificar su derecho, basados en una forma de vida tal vez incomprensible
para nosotros Occidentales, que se ha forjado debido a su geografía, historia, forma de vida, entre
otros factores, pero fundamentalmente por su religión.
4
CAPITULO I : INTRODUCCION AL ISLAM
En el nombre de Dios. El Clemente, el Misericordioso
1. INTRODUCCION
“El Islam es un modo de vida completo: prescribe no sólo las creencias, sino también las
reglas del comportamiento social; aún más, se ocupa de la aplicación y del buen funcionamiento de
su Ley”
La gran península, llamada por sus habitantes “Isla de los Arabes” había sido siempre un país
árido e inhospitalario donde podía vivir sólo una raza de hombres duros y valientes. Sólo el rincón
del Sudeste ofrecía condiciones favorables. Las palmeras daban sus sombra a los manantiales, en
cuyos alrededores se formaron asentamientos, donde los moradores tomaron una evolución distinta a
la de los nómades del interior. Estos nómades desconocían la organización política, y debido a las
continuas migraciones forzosas, sus agrupaciones sociales se limitaban siempre a la sangre común:
la familia, el clan y la libre comunidad de clanes, la tribu. Dentro de la tribu todos eran iguales y
según su libre voluntad elegían sus jefes y su consejo de ancianos. Aún ignoraban el concepto de
religión, pero tenían una predilección por las piedras y árboles que, según creían, estaban habitados
por espíritus, y los monolitos les brindaban, como todos los pueblos semíticos, una veneración
especial.
En los vastos desiertos del interior de la gran península arábiga vivían los nómades igual que
muchos siglos antes. Pero la fe en el Dios único, difundida por el judaísmo y el cristianismo y de la
cual se habían enterado los caravaneros y mercaderes en sus largos viajes al mundo circundante, no
había permanecido estéril. Aspiraciones monoteístas de muy distinta índole circulaban por Arabia
en vísperas del Islamismo.
De los centros urbanos que en el transcurso de los siglos se habían desarrollado sobre las
rutas de las caravanas, sólo La Meca, en la ruta del incienso, se había hecho famosa más allá de los
límites locales. Su santuario, La Piedra Negra, era un lugar de peregrinación de toda Arabia, el
centro de su tradición nacional.
En La Meca se erigió Mohammed en fundador de una nueva religión: El Islam.
Islam proviene del vocablo árabe que significa resignación o sumisión total ante Dios y es la
segunda religión en el mundo en el número de fieles.
5
Se podría definir como el conjunto de dogmas, preceptos religiosos y jurídicos revelados por
Alá, Dios Unico, a su profeta Mohammed. Del Corán escrito por él, y de la Sunna, (tradiciones
posteriores), han nacido prácticamente todas las reglas de la vida política y social del mundo árabe.
El Islamismo dejó de ser sólo una religión para convertirse casi en el símbolo de la civilización
árabe.
El Islam, como ya se ha señalado, tuvo su origen La Meca, Arabia. Pero considerándole un
peligro los enemigos de las nuevas doctrinas, resolvieron dar muerte a su creador y Mohammed tuvo
que huir a Yathrib, denominada después Medina. A esa fuga se le llama la hégira y la cronología
musulmana comienza en ese año (622 D.C)
El Islam se extendió en un siglo, desde Arabia, su patria de origen, hasta España por el
Occidente y hasta la India por el Oriente.
Su avance en Occidente fue contenido a medida que el ímpetu original se fue desvaneciendo
y la oposición cristiana se fortaleció, pero en oriente hizo progresos durante toda la edad media.
Hoy en día, el Islam comprende aproximadamente la séptima parte de la raza humana (unos
450 millones de personas). La gran Mayoría de los fieles se encuentran en Asia (desde Arabia hasta
la China) y algo más de la cuarta parte vive en Africa, donde ocupa todo el Norte, desde Egipto
hasta Marruecos, y parte del Africa Central, más allá del Ecuador. También hay musulmanes en
Bosnia, Albania, la Turquía Europea y en muchos otros lugares del mundo. La comunidad Británica
de Naciones agrupa el mayor número de mahometanos, con sus noventa millones de creyentes
pakistaníes y los millones que viven en Malasia y las colonias africanas, etc.
2. EL PROFETA MOHAMMED
“El conocimiento (o comprensión) es mi capital; la razón (o intelecto) es la base de mi
religión; el deseo es mi montura, el recuerdo de Dios es mi camarada; la confianza es mi tesoro, la
inquietud es mi compañero, la ciencia es mi arma, la paciencia es mi abrigo, el contentamiento es mi
botín; la modestia es mi alimento; la lucha es mi costumbre, y la frescura de mi ojo (la cosa más
agradable) es la oración”.
(Sunna del profeta reseñada por Iyad en su Shifa)
Mohammed nació en la Meca en el año 570 0 571, en una época de transición entre el viejo
mundo del paganismo árabe y la llegada de las nuevas religiones universales. Huérfano a temprana
edad, quedó a cargo de su tío Abu Talib; a los 25 años se casó con una viuda rica, Kadicha.
6
A partir del año 610 D.C. empieza a recibir las revelaciones del Dios Unico Alá, que le son
transmitidas por el ángel Gabriel a través de toda su vida, constituyendo luego el contenido del
Corán,
En el año 622 D.C se produce la huida de Mohammed (la hégira) de La Meca a Yatrib,
motivada por la persecución de los miembros de su propia tribu, los Koreichitas. Yatrib pasa a
llamarse, desde entonces, la ciudad del profeta, Medina. En ella Mohammed, además de predicador
se constituye en Jefe político, confiriendo al islamismo su peculiar carácter político religioso.
Mohammed enseñó que Alá no era uno entre muchos dioses sino el soberano solitario y
eterno del universo, y que los hombres debían agradecerle su existencia y adorarlo sólo a El. Predicó
que todos los creyentes eran iguales ante Dios, y que los ricos debían compartir su riqueza con los
pobres. Al mismo tiempo advirtió que el destino del hombre estaba en manos de Dios, que habría un
día del juicio final para todos los hombres.
El Profeta así nuevos valores a la vida. De acuerdo con el paganismo, se creía que la muerte
era el fin de toda existencia. Ahora según Mohammed, todo hombre tendría que responder en el más
allá de sus hechos en la tierra, concepto que llenaba de pasmo a un pueblo que había creído que la
medida del éxito era la riqueza acumulada por un hombre durante su vida.
Muchos de los primeros discípulos de Mahoma procedieron de la filas de los pobres y
oprimidos, quienes acogieron ávidamente su mensaje de esperanza en este mundo y en el del más
allá. Sin embargo toda la Aristocracia no sólo se rehusó a aceptarlo como profeta, sino que le
presentó feroz oposición. Veían una amenaza a toda su privilegiada manera de vivir en una fe que
hacía de la piedad, más que de la posición social, la media del valor humano.
Algunos sostienen que
durante los viajes mercantiles emprendidos en razón de su
matrimonio entró en contacto con las religiones cristiana y judía y a raíz de este hecho habría nacido
el Islam. Pero no pudo haber tenido un conocimiento directo con las escrituras cristianas y judías;
aunque hubiese sabido leer y escribir, no le habrían sido accesibles porque no existían traducciones
al idioma árabe.
De igual forma autores europeos han defendido la posición de que Mohammed no fue nada
más que un ambicioso político; que falazmente había profesado una nueva religión, la cual no habría
significado otra cosa que un medio para lograr fines políticos. Un juicio de esta naturaleza no es
convincente. Incontables peligros y contingencias hacen de la propagación de una nueva religión
una empresa tan arriesgada que un hombre movido tan solo por su ambición política difícilmente
hubiera escogido este camino. También Mahoma tuvo que soportar largos años de desprecio.
7
La doctora Laura Vacciea Vagliari, profesora de la universidad de Nápoles, escribió: “En el
Corán, cruzamos entre joyas y tesoros de conocimiento e iluminación que son superiores a lo
producido por nuestros más brillantes genios, profundos filósofos y poderosos políticos. ¿Cómo tal
libro puede ser producto de la mente de un simple hombre, cuya vida transcurrió en círculos
comerciales, no particularmente religiosos, y lejos de todas las escuelas de aprendizaje? El mismo
insistía siempre en que era un hombre tan normal como otro, incapaz, sin ayuda del Altísimo, de
producir el milagro de tal obra. Nadie sino EL, cuyo conocimiento abarca todo lo que hay en el cielo
y en la tierra, podría producir el Corán”.
En el mismo sentido, uno de los héroes de Voltaire era Martín Lutero. Con todo escribió:
“Lutero no era digno de desabrochar las sandalias de Mohamed. Mohamed fue un gran hombre y
maestro de grandes hombres por su ejemplo de virtud y perfección. Un legislador amplio, un
gobernante justo, un profeta ascético, él hizo la mayor revolución que ha visto la tierra”.
Refiriéndose al Profeta, Tolstoy escribió: “Mohamed no necesita otro mérito que haber
sacado a un pueblo bárbaro sediento de sangre, de sus diabólicas costumbres a avances sin cuentos.
Su ley coránica, con su inteligencia y sabiduría, llegará a ser autoridad mundial”.
3. LA HISTORIA DEL ISLAM
“Sostenida por la íntima convicción de su mensaje y por la fuerza arrolladora de los ejércitos
árabes, la expansión islámica derrotó a los imperios sasánida y bizantino así como al Occidente
antes romano e hizo del mundo musulmán un imperio que encabezó el comercio mundial y edificó
una red de grandes ciudades”
El movimiento religioso que promovió estas grandes fuerzas culturales y política tuvo sus
raíces en los que podría parecer uno de los lugares más inapropiados del universo, en cuña de tierra
tórrida, árida, que se extiende en una superficie de más de dos y medio millones de kilómetros
cuadrados entre Africa y Asia. En el siglo VII, muchos de sus habitantes eran tribus nómades de
beduinos que vivían en tiendas tejidas con pelos de cabra y de camello y se sustentaban con una
alimentación frugal de dátiles y leche. A menudo se veían envueltos en contiendas sangrientas con
otras tribus.
Los beduinos preislámicos adoraban las piedras, árboles y trozos de madera como moradas
de espíritus a los que atribuían poderes sobrenaturales. A su modo de ver, la virtud humana suprema
era la hombría, expresada en los rasgos de lealtad, generosidad y valor.
8
La lealtad sobre todo, era imprescindible en la lucha por sobrevivir en el áspero desierto;
nadie podía vivir sin la protección de su tribu, la cual sólo podía funcionar como una unidad. La
lealtad era la médula o espíritu del clan.
Mientras el imperio bizantino mantenía su esplendor en Constantinopla y los reinos
germanos se organizaban en Europa, cobró importancia la península arábiga, el pueblo árabe que al
unirse y crear una nueva religión, transformó en gran medida el mapa y la historia del mundo.
Arabia tuvo un papel importante, tanto en la génesis del Islam, al rodear al Profeta del
ambiente y de los problemas sociales concretos en los que vivió y produjo su obra, como en la
posterior organización de la civilización islámica, al ser proveedora de modelos culturales y grupos
dirigentes que gozaron de ilimitado prestigio, pues lo árabe había sido cuna de la fe revelada y cepa
del propio Mohammed. Pero la península arábiga no había sido un ámbito homogéneo. Había por
una parte, el mundo del gran comercio, las caravanas y los núcleos urbanos, y por otra parte, el
mundo de los beduinos nómadas. Se distingue además, entre la Arabia del Sur, abierta al tráfico
marítimo, y el del desierto de la Arabia Central, e incluso las zonas norteñas, en contacto más
frecuente con Siria y Mesopotamia desde tiempos antiquísimos.
La rudeza de aquella vida nómade, pastorial y guerrera en un medio natural extremadamente
difícil favorecía el desarrollo de algunos valores y pautas de comportamiento conocidos por algunos
autores con la expresión “humanismo tribal”: el sentido del honor y de la hospitalidad, además de la
fuerza de la solidaridad familiar, la estima del guerrero, el aprecio del espíritu poético y de la
elocuencia en los medios sociales iletrados.
El Islam hubo de adaptarse, en consecuencia, a auditorios bastantes primitivos, cuyas
máximas preocupaciones se situaban en acciones de guerra y venganza intertribal basadas en la ley
del talión, utilizando la rapidez del desplazamiento del camello, para conquistar oasis, dominar rutas
y poblaciones, en un estado de violencia continua que se acentuó debido a posibles problemas de
sobrepoblación. Los más débiles eran reducidos a esclavos, subyugados o desplazados, y se utilizaba
con frecuencia el pretexto de venganzas o rivalidades intertribales para prolongar la situación de
hostilidad en aquel mundo inestable, pero de una vitalidad y una fuerza guerrera primitiva que el
Islam sabría encauzar en su provecho.
Jules Laboum escribió: Los Arabes preislámicos bebían en exceso, jugaban, tomaban por
esposas a cuantas mujeres querían y se divorciaban cuando gustaban. Las esposas eran parte del
patrimonio del heredero, que se casaban con ellas o las vendía. El Islam cambió todo eso.
Edward Montay añade: “El Corán prohibe los sacrificios humanos, el matar a hijas no
deseadas, el alcohol y muchas otras prácticas degradantes. El avance cultural consiguiente es tan
9
grande que el profeta gana el título de uno de los mayores benefactores conocidos de la raza
humana”
En menos de diez años después de la muerte del profeta, mediante la conquista y la
conversión, el Islam conmovió los cimientos de Bizancio y Persia, las dos civilizaciones más
poderosas de la era. En menos de un siglo cruzó avallasadoramente por algunas partes de Asia,
Africa, y Europa, y llegó a dominar un imperio más extenso que el del Imperio romano en la cima
de su gloria. Con el tiempo haría que el Arabe fuera el idioma común de unos 90 millones de
personas, dictaría una manera de vivir para uno de cada siete habitantes de la tierra y ejercería una
influencia vigorosa en occidente.
Por espacio de más de siete siglos, desde los albores del Islam, cuando los nuevos
convertidos surgían desde Arabia a caballo o en camello, hasta el punto crucial en su prolongada
historia en que los nómades mongoles saquearon la capital musulmana de Bagdad en 1258, el Islam
fue la religión más incitadora del mundo, su fuerza política más recia y su cultura más vital. Esta
cultura vinculó por primera vez en la historia, a pueblos tan variados y distantes como los españoles,
los africanos, los persas, los turcos, egipcios e indios. En desempeño de esta función unificadora, el
Islam sirvió para transmitir más de un invento que demostró ser crucial para la civilización
Occidental. El Islam prestó otro servicio importante: la herencia de la Grecia Clásica, tanto
científica como religiosa, que había estado perdida para occidente durante siglos, le es devuelta en
gran parte por conducto de las traducciones emprendidas en tierras islámicas.
Al mismo tiempo, los adictos a Mohammed crearon una cultura propia, distintiva y valiosa.
El genio del Islam radicó en su capacidad de asimilar elementos de varias culturas que adoptó,
sintetizarlas y luego ensanchar esta amalgama.
4. LA MORAL DEL ISLAM
“En el campo de la moral Occidente envidia a Oriente. Los logros morales de Oriente son
más ricos y refinados que los occidentales. Mientras Oriente se beneficia de la ciencia y la industria
Occidental. Occidente necesita beneficiarse de los alcances éticos de los occidentales”
Para los mahometanos, lo principal es el abandono total de la voluntad humana a la de Alá.
Así pues, entre ellos, la doctrina de la predestinación es perfecta ortodoxa; todo lo que el hombre
dice, hace o piensa, su obediencia y su desobediencia, su destino futuro en el cielo o en el infierno,
todo ha sido decidido ya por la absoluta e indiscutible voluntad de Alá. Sin embargo esta creencia
fatalista se convina en la práctica con la creencia del libre albedrío. Debe señalarse el movimiento de
los Mutazalitas que hace destacar aquellos pasajes del Corán que parecen implicar la voluntad.
10
Al creyente no se le exige nada que sobrepase su humana naturaleza, no se le imponen actos
de heroísmo ni grandes sacrificios.
La moral islámica reconoce el derecho del hombre para gozar de los bienes terrenales que Alá le
conceda, y respeta sus apetencias naturales, condenando sólo el exceso y la anomalía.
Sayyed Mujtaba señala: “El Islam supone la armonía y la perfección con indudable
profundidad y una amplitud de miras que comprende todos los aspectos del espíritu y la vida.
Conduce todos los caminos que conducen a la gracia y la felicidad. Tiene el remedio para todas las
enfermedades humanas, individuales y sociales y las hace suficientemente familiares para que el
ingenio del hombre pueda razonarlas o comprenderlas”
El Islam sostiene que la personalidad del hombre no deja de existir con la muerte, sino que
es continua y eterna. Este mundo y el otro son una unidad indivisible. De ninguna manera puede
disolverse el cuerpo y el alma en elementos separados.
Ofrece al hombre la libertad de pensamiento por su interés y como explicación de la ley
divina sobre asuntos de requerimientos sociales. Retorna a los principios originarios que proclaman
la verdad segura y sobre una base pétrea ante todos los acontecimientos y cambios de esta vida
moral..
Impulsa al hombre a elevarse desde lo más alto sin cortar sus raíces. Demanda absoluta
pureza y castidad sin negar la carne y sus necesidades
El Islam no es un simple cuerpo de ideas en el mundo de la especulación metafísica; ni ha
venido simplemente para ordenar la vida social del hombre. Es una forma de vida tan extensamente
significativa que eleva la educación, la sociedad y la cultura a alturas no conocidas hasta ahora.
Conforma un tribunal supremo de apelación y punto de encuentro para Oriente y occidente y les
ofrece una ideología que puede replicar a su diviso materialismo.
El Islam no concede prioridad a ningún tipo de influencia material o de comodidad hedonista
como base la felicidad. Sitúa su análisis en la verdadera naturaleza del hombre. Con esos principios
elabora un plan para la vida individual, social e internacional regidas por normas fijas que abarcan
todo, señalando un objetivo para la humanidad de mayor elevación que los limitados fines
materialistas del mundo moderno.
El Islam no encierra al hombre en los estrechos confines de lo material y lo financiero. Le
sitúa en una atmósfera espaciosa y expansiva. Allí reinan la moralidad, los principios y el espíritu.
Estas son las reglas que arrancan de la misma naturaleza del hombre. Animan a la ayuda mutua y al
11
trabajo en equipo. Buscan valores fuera de los estrechos límites impuestos a los individuos y por la
comunidad por la pusilánime conducta vulgar de los propósitos materialistas.
Los impetuosos impulsos descordinados son controlados de tal forma que ni un simple
instinto sobrepasa al sentido común ni una urgencia momentánea reemplaza la razón. Por ello, el
hombre es dueño de su destino y capitán de su alma. Se obvía el exceso y cada persona es
armonizada con su cuota legítima de triunfo común de todos. En esta ocupación se encuentra y
satisface cada necesidad de cuerpo, del alma y de la mente.
No se pide a ningún hombre que realice una tarea para la que no esté capacitado, pero sus
potencias son puestas a pleno rendimiento. Cada una de sus posibilidades es explotada a pleno.
5. LA RELIGION ISLAMICA
“No hay más Dios que Alá y Mohammed es su Profeta”.
Hace cuatro mil años, alboreó la verdadera religión a través de la obediencia del Patriarca
Abraham a la llamada del Dios Altísimo en el territorio de Babilonia. La proclamación profética de
Abraham de monoteísmo y adoración ética levantó una fuerza de seguidores superior al frente unido
de adversarios.
Roma fue fundada 750 años antes de Cristo; en los siglos sucesivos extendió su imperio a lo
largo y ancho. No mucho después de la fundación de Roma, Zoroastro surgió en Irán y sustituyó la
magia del magianismo con una interrelación racional y moral entre el hombre y el Dios del bien en
eterna lucha contra el mal. En el mismo siglo, Confucio y Lao Tse en China y Gautama Buda en la
India establecieron las bases de la filosofía que sería desarrollada por Sócrates, Platón y Aristóteles
en Grecia durante el siglo siguiente. Todo esto encuentra su consumación en el nacimiento y vida de
Jesucristo, quien proclamó la llamada a reformar la sociedad humana, rescatar a la humanidad de las
miserias del materialismo judaico, extirpar la corrupción y el combate espiritual.
En el año 476 D.C. se inicia el periodo material en Europa. La Iglesia añade poder temporal
a su liderazgo espiritual y llega a gobernar el pensamiento y la vida de la sociedad, mientras Europa
cae en los tiempo de la invasión bárbara, la ignorancia, el derramamiento de sangre, el judaísmo y
las rivalidades tribales.
En ese momento la civilización islámica establece su camino en Oriente.
La teología Islámica recoge las verdades de sus las fuentes de la revelación (Corán y Sunna),
es decir requiere el conocimiento lógico de las verdades. La teología Islámica no implica sociedad
12
teocrática por no existir una jerarquía religiosa, ni gobierno sometido al sacerdocio, ni monarca con
poder espiritual.
Islam significa sumisión a Dios y
es una religión monoteísta cuyo mensaje es la
continuación de las otras dos religiones monoteístas: Judaísmo y Cristianismo. Todo musulmán cree
en un Dios único y misericordioso, en todos sus profetas desde Noé, Abraham, Moisés, Jesús hijo de
la Santa Virgen María y Mohammed que es el último mensajero de Dios en la tierra.
Todos estos profetas son iguales para un musulmán y sus mensajes han sido los mismos. El
profeta del Islam no vino con un nuevo mensaje sino que el confirmó y recordó los anteriores
mensajes universales a los seres humanos de esta tierra. Ser musulmán es también creer en los
ángeles, en el juicio final, en el infierno y en el paraíso.
En la religión de Mohammed sus fieles se dan el nombre de muslimes, que significa
creyentes, y sólo los ajenos a esta religión los llaman mahometanos. La profesión de fe del Islam es
la shahada: “No hay Más dios que Alá y Mohammed es su profeta”. Todo muslim debe repetirla en
alta voz y con la más profunda convicción por lo menos una vez en la vida.
El Islam desde el punto de vista del culto es muy sencillo, porque es un culto sin imágenes,
ni íconos, ni intermediarios, ni clérigos. Es un contacto directo con Dios, una relación pura entre el
ser humano y su Creador.
El poder de la religión islámica reside en su absoluta sencillez. La nueva religión universal
se reduce a sus elementos más simples. Se basa en el principio de la absoluta unidad y omnipotencia
de Dios. Dogma que en el Islam reviste una majestad y un poder incomparables. Se apoya en un
revelación profética en el sentido estricto de la palabra, de lo que deriva el carácter sagrado del
Corán y de la misión de Mahoma, el más importante y el último de los Profetas.
13
CAPITULO II : EL DERECHO ISLAMICO
“Para descubrir las normas de la sociedad que son mejores para las naciones, es necesario
que exista una inteligencia superior que pueda entender las pasiones de los hombres sin sentirlas,
que no tenga afinidad con nuestra naturaleza pero que conozca sus raíces, cuya felicidad sea
independiente de la nuestra pero que nunca deje de preocupares por la nuestra...de hecho es
necesario un legislador divino”
(Jean Jacques Rosseau)
1. INTRODUCCION AL DERECHO ISLAMICO
El derecho musulmán comenzó como ley de un estado, de una comunidad reinante, y no cesó
de responder a todas las necesidades de la comunidad cuando gobernaba como dueña o señora,
desde el Atlántico hasta el Pacífico. Este derecho tiene capacidades inherentes de desarrollo y de
adaptación a las exigencias del tiempo y del clima. No ha perdido su dinamismo aún hoy, y en
efecto, el regreso hacia él mismo se toma cada vez más en consideración como un cambio positivo
para los países musulmanes que estuvieron en otro tiempo bajo la dominación política-y por ende,
la jurídica-de los extranjeros”.
Esta nueva religión así constituida presenta en su contenido elementos judíos, cristianos,
otros propiamente árabes y una parte de creación original.
Dado el especial sistema jurídico del Islam, en que el derecho abarca todos los aspectos de la
vida del individuo y de la comunidad, las prescripciones religiosas constituyen derecho, y como tal
aparecen tratadas en las obras de jurisprudencia. Ellas son las que se han denominado derecho ritual.
Por otra parte todo lo islámico está revestido de un profundo sello religioso que se manifiesta
aún en las funciones políticas y administrativas. De ahí que se explique que en el Islam no exista un
clero organizado, considerándose que cada musulmán desempeña esta función.
El derecho islámico ofrece para los árabes, por primera vez en la historia de la civilización,
el aspecto de un sistema filosófico desarrollado a partir de los principios fundamentales, mientras
que el Derecho Romano no era más que una compilación empírica de recetas legales.
Consagrado en un texto sagrado, el derecho islámico está subordinado al ritual religiosos y la
ciencia jurídica está vinculada a la teología.
14
Vinculado a un texto escrito para una específica comunidad y aplicado en condiciones
históricas particulares, el Derecho Islámico manifiesta las exigencias de la que nació.
Las categorías jurídicas y rituales están más difuminadas que las europeas: mientras que
para nuestro derecho rige la lógica binaria de lo lícito y lo ilícito, para el árabe el acto jurídico puede
ser obligatorio, recomendado, permitido, reprobado y prohibido.
Nacido de la predicación dirigida al comerciante ciudadano y después al beduino guerrero
por parte de un profeta que vivió demasiado poco; subordinado a preceptos religiosos, y como estos,
inmutables; difundido en breve tiempo en un territorio que iba de Indonesia a España y de los
Balcanes a Nigeria del norte, el derecho Islámico lleva en sí una fractura incurable: su inadecuación
a tiempos y sociedades nuevas es incompatible con su intangibilidad. Sin embargo, pudo sobrevivir
y extenderse gracias a la capacidad de convivir con otros Derechos y gracias al sistema de sus
fuentes, que consiguió integrar en cierta medida las disposiciones coránicas aun sin innovarla
formalmente
El Islam, se pude definir como la creencia de un Dios único, de la cual emana el derecho
Islámico o Sharia y, sobre este, se erige un sistema.
Sharia significa literalmente camino a seguir, como término técnico, establece el
conocimiento de los derechos y deberes de cada musulmán. En la sharia se destaca una fusión
jurídico-espiritual, una especie de simbiosis y cohesión entre lo social y lo religioso. Se refiere a
leyes y formas de vida prescritas por Alá para sus ciervos.
“A cada uno de vosotros le hemos asignado un camino (ley) y una norma” (5:48)
Esta Sharia o derecho islámico, ha contemplado dos aspectos primordiales de la vida: el
Realismo y Naturalismo socio-antropológico, conjugando la buena voluntad y disponibilidad del ser
humano con sus limitaciones y debilidades innatas. Podemos considera al Islam tridimensional:
Dios, Hombre y Sociedad.
El Figh es la ciencia que estudia la sharia o Derecho Islámico en general y los aspectos
relacionados con el culto y las relaciones humanas, en particular (Derecho Civil, Penal, Comercial,
etc.) Es considerada como fuente de guía y reglamentación y comenzó a ser aplicada con sus reglas
como ciencia metódicamente formada y ordenada en el segundo siglo después de la hégira, cuando
el estado islámico se expandió y tuvo que enfrentar situaciones que no estaban desarrolladas de
forma explícita en el Corán ni en la Sunna.
15
2. LAS FUENTES DEL DERECHO MUSULMAN
A través del estudio de las fuentes del derecho musulmán me he encontrado con diversas
clasificaciones. Con el objeto de hacer justicia a cada una de ellas y de exponerlas de manera
comprensible, las he sistematizado clasificándolas primeramente en tres grandes grupos: La
Revelación Divina, Las escuelas jurídicas y la costumbre. A su vez La Revelación Divina, fuente
más importante en el Derecho en estudio, puede clasificarse en: Explícita, Implícita , Difusa y en el
razonamiento analógico.
I.- LA REVELACION DIVINA
La rama de las ciencias jurídicas que estudia esta materia, llamada de las raíces del
derecho(usul al fic) señala las siguientes formas de Revelación Divina:
1.- EXPLICITA, o sea, la palabra misma de Alá transmitida a Mohammed por el arcángel
Gabriel y fijada en el Corán
EL CORAN
Los mahometanos sostienen que el Corán es el último libro, el más completo y autorizado, de
una sucesión de Santas Escrituras dadas por Dios y reveladas, una a una a los distintos profetas.
Estas escrituras eran 104, pero sólo 4 han sobrevivido: la Tora de los Judíos, Los Salmos de David,
el Evangelio de Jesús y el Corán de Mohammed.
El Corán contiene las más variadas materias: prescripciones teológicas, relatos bíblicos,
temas morales. La parte propiamente jurídica comprende en forma aproximada, una décima parte de
su contenido y presenta contradicciones advertidas ya en tiempos de Mohammed.
Ellas son
explicadas según la teoría de los abrogante y de lo abrogado, por lo cual, si una nueva revelación
contradice la anterior, esta pierde su valor y es sustituida.
Los preceptos revelados a Mohammed por el arcángel Gabriel son codificados en texto
sagrado, que refleja directamente la voluntad divina y que por lo tanto no puede ser innovado por el
hombre. El Corán consagra los principios jurídicos fijados para la eternidad.
El Corán, un libro que tiene aproximadamente la misma extensión del nuevo testamento, es
una de las escrituras más notables que registra la historia; ha modelado la vida de millones de seres
y dado luz a una religión poderosa y perdurable conocida como el Islam, la cual contribuyó a forjar
el mundo moderno. A diferencia de los libros sagrados de los judíos y cristianos, que son
compilaciones de relatos religiosos, que datan de distintos periodos y fueron escritos por hombres
16
diferentes, cada palabra del Corán fue entregada al hombre a través de los labios de un solo hombre,
el profeta Mohammed, en el curso de un periodo de 22 años a principios del siglo VII D.C.
El Corán es el corazón del Islam, palabra que significa sencillamente “Entrega a Dios”.
Este es el texto fundamental del derecho islámico clásico, que solamente en el siglo XIX será
flanqueado, pero no siempre sustituido, por codificaciones de origen europeas
2.- IMPLICITA. Está constituida por la Sunna del profeta, tradición de los ejemplos de la
vida de Mohammed, cuya vida debía guiar a los creyentes
LA SUNNA
La elaboración demasiada rápida del Corán fue causa de lagunas jurídicas graves. En su
breve vida Mohammed había resuelto casos concretos o expresado opiniones que podían contribuir a
colmar de manera auténtica las lagunas del Corán. A partir del siglo IX D.C nacieron recopilaciones
que referían comportamientos, llamados también los silencios del profeta, de los que se podían
sacar reglas de comportamiento no expresadas por el Corán. De esta manera la conducta del Profeta
constituye una importante fuente del derecho revelado: sus dichos, sus hechos y aún sus silencios
aprobatorios van a formar un conjunto de tradiciones, cada una de las cuales se denomina hadiz, y
que son transmitidas primero en forma oral y luego puestas por escrito. Su conjunto constituye la
tradición sagrada o Sunna.
3.- DIFUSA. Constituida por el acuerdo unánime de la comunidad, en Arabe, Ichma
EL ICHMA
Corán y Sunna, interpretados mediante técnicas jurídicas minuciosas, sin embargo dejaban
todavía demasiados problemas irresueltos y tampoco las opiniones de los sabios concretos podían
bastar para integrar la palabra de Dios. No obstante, un dicho transmitido por la sunna afirma que si
la comunidad de los juristas y teólogos musulmanes dan su consentimiento general a una teoría, esta
no puede ser errónea. Si, por lo tanto, existe un consenso general sobre una opinión concreta, esta
última tiene valor de ley.
El ichmá es una fuente importantísima pues en él se basa la seguridad de la revelación, de la
existencia del profeta, la autenticidad del Corán y de la sunna y es, además, el vehículo de recepción
de la costumbre y la adaptación del sistema jurídico a la mentalidad de una época.
17
4.- EL RAZONAMIENTO ANALOGICO. Los juristas dan la categoría de fuente al
razonamiento analógico, que constituye un método de interpretación
Este método de interpretación ha sido elevado a al rango de fuente del derecho por los
juristas musulmanes y consiste en llenar una laguna legal recurriendo a los principios generales del
derecho,
debiendo existir también el consenso de la comunidad de los sabios sobre estas
interpretaciones analógicas. En teoría sólo ciertos juristas de los primeros siglos de la hégira fueron
considerados capaces para realizarlo y a partir del siglo III este procedimiento para la formación del
derecho se extingue
II.- LAS ESCUELAS JURIDICAS
En el curso de este asentamiento del derecho islámico las controversias religiosas impidieron
que las extensiones analógicas del derecho sagrado fueran canalizadas en una única dirección:
nacieron así cuatro escuelas ortodoxas y numerosas escuelas heréticas. Todavía hoy el derecho
islámico de los estados concretos apela a estas escuelas o ritos, a menudo presentes en distinta
proporción en la misma nación. El derecho islámico no es, por tanto, unitario. Las cuatro escuelas
islámicas ortodoxas realizaron la extensión del derecho sagrado. Hoy los cuatro ritos ortodoxos se
vuelven a encontrar en todo el mundo islámico: el rito hanefí, más abierto, está difundido en
Turquía, Egipto, India y URSS; el rito malequí en el Mogreb; el rito Xafeí en Indonesia, Siria y
Africa Oriental; el rito Hanbalí, que es el más tradicionista, en Arabia. Puesto que estas escuelas son
todas ortodoxas y puesto que el juez Arabe era único y no llevaba registro de los casos decididos, el
sujeto de Derecho islámico podía pasar de un rito a otro sin ninguna formalidad ni definitividad. Eso
no es posible en cambio para las herejías o sectas.
III.- LA COSTUMBRE
Respecto de la costumbre jurídica como fuente del derecho hay que distinguir los países
islámicos regidos por el Derecho consuetudinario no islámico y los países de derecho islámico, en
los que la costumbre (orf) parece estar excluida de las fuentes del derecho a causa de la concepción
del consenso de la comunidad de los sabios. La orf sin embargo tiene una existencia no oficial,
ligada a situaciones anteriores a la islamización de un determinado territorio, y contribuye a integrar
el derecho islámico. También las decisiones judiciales (emal) tienden a integrar este derecho, según
las preferencias de las escuelas concretas: los malequíes seguían las declaraciones de Medina, los
hanbalíes y hanefíes las de Irak, los xafeíes las de la Meca. El asentamiento del imperio islámico y, a
continuación, la formación del parlamento, generan como última fuente el derecho del
soberano(canun) del país, introduciendo así una doble jurisdicción: mientras el cadí, Juez religioso,
continua aplicando la ley sagrada, los rituales laicos aplican el canun.
18
3. TIPOS DE LEYES EN EL DERECHO MUSULMAN
“Uno de los defectos de las leyes humanas son los caprichosos cambios de la naturaleza
humana que la afectan. Por ejemplo, cuando Norteamérica introdujo la prohibición de alcohol e
intentó imponerla con métodos policiales, el resultado fue opuesto deseado; la bebida, el
contrabando y el consumo ilegal de licor rebajó el respeto no sólo por esa ley sino por todas las
leyes, con lo que la conducta moral y social decayeron a gran velocidad. El Islam tuvo éxito en
aplicar la prohibición porque vino con la fuerza de un mandato divino, una norma inspirada en Dios,
interpretada por el hombre a la luz de la razón y del sentido común”
Podríamos seguir la huella de cada conducta diaria del hombre, con sus distintas actitudes y
actividades y aún así resultaría muy difícil enumerarlas. Dentro de cada ser humano afloran
incontables sentimientos, ideas y pensamientos.
Sobre esta base, podemos afirmar que las acciones humanas están comprendidas en cinco
categorías, donde cada actividad del sujeto es valorada según los efectos positivos o negativos que
produzcan en el hombre y sus múltiples relaciones. Según los eruditos estas cinco categorías son:
1.- Actos permitidos (Mubah): Es una acción respecto de la cual una persona, en su sano juicio y
habiendo alcanzado la pubertad, tiene total libertad para llevarla a cabo o no. Son incontables las
acciones permitidas en la vida de una persona, con el único límite de que ninguno de estos actos
exceda los límites y excepciones dispuestos por el Islam.
2.- Actos recomendados (mustahab): Es cualquier acto que el musulmán es exhortado a realizar, por
el cual llega a considerárselo hacedor del bien, mereciendo la recompensa divina y la complacencia
de Dios. Pero no se determina castigo alguno para quien deja de hacerlo porque, si lo hace, sus
frutos redundaran en su propio beneficio, y si ignora llevarlo a cabo, no sufrirá ningún daño.
En la vida individual o de grupo son numerosos los actos recomendados. Visitar a los
parientes, amistades y vecinos, dar limosna, estar arreglados y presentables, como también muchos
ritos de devoción como el de las súplicas, la oración de la noche y recitar el Corán.
Estas acciones recomendadas permiten al hombre elevar su posición espiritual,
estimulándolo a que su vida en la Tierra está colmada de ellas, y de este modo obtener en la próxima
la complacencia de Dios.
3.- Actos desaprobados pero no prohibidos (makruh): Se puede definir como acciones que el
musulmán es exhortado a evitar aunque el cometerlas no es ilícito. Es preferible eludirlas porque son
nocivas tanto para la persona que las practica como para la sociedad. Sin embargo, el Islam no ha
determinado castigo alguno para aquel que les cometa porque no son consideradas haram.
19
Esta ley es sumamente efectiva ya que bloquea el camino que conduce a cometer actos
haram.
4.- Actos Prohibidos (haram): Es todo acto que el Islam ha prohibido cometer a un musulmán,
prescribiendo un castigo a los transgresores, mientras que elogia y recompensa a quienes se
abstienen de hacerlo. Este es un procedimiento al que apela el Islam para controlar la desviación que
puede conducir al hombre a la perversión y a una manifestación errónea y antinatural de sus deseos,
lo cual resulta dañino tanto para su cuerpo como para su alma.
Como lo haram conlleva riesgos tanto sociológicos, corporales, espirituales y sociales, la ley
islámica prescribe penas legales como sociales para el transgresor, con la agravante de un severo
castigo que se reservas para él en la vida eterna. Ejemplos de estos haram son el homicidio
premeditado, la usura, consumir bebidas embriagantes, apropiarse de bienes ajenos, etc.
5.- Actos obligatorios. (uayib): Es el acto que el Islam impone como obligatorio, de un modo
decisivo y terminante, el cual, bajo ninguna circunstancia puede (él o ella ) ignorar. La
jurisprudencia islámica ha establecido penas para quien deje de cumplirlas deliberadamente, y
recompensas para quienes las realicen correctamente la oración, el ayuno, el zakat (diezmo), el
yihad (guerra Santa), el ser amables con los padres, recomendar el bien y prohibir lo ilícito, combatir
la opresión y la tiranía, sentir amor por el Profeta y su familia, ser veraz, obedecer las órdenes
provenientes del estado Islámico que se instruyan en base al Corán, son algunas de las obligaciones
ineludibles en el Islam
Tales deberes y obligaciones no son impuestos excepto para el bienestar del ser humano, y
en resguardo de su seguridad en este mundo y en el otro. La filosofía de las obligaciones en el Islam
se fundamentan en hacer de lo obligatorio una cantidad en una ecuación en la cual otra cantidad es
equitativa y recompensa o castiga. Aquello que es obligatorio se ordena para profundizar el
sentimiento de responsabilidad por parte del musulmán, enfatiza la relación entre el derecho y la
obligación, restringe el círculo de egoísmo para fomentar en la conciencia humana los conceptos de
justicia y equidad. El hombre se da cuenta, a través de estas obligaciones, que cada ser humano tiene
derecho a vivir y deberes que realizar, sin las cuales no puede equilibrarse la vida social y el vínculo
con Alá.
Si la norma original fuera objeto de una enmienda por alguna causa eventual, entonces la
nueva ley posee las misma legitimidad que la primera. Esta es una obligación religiosa indivisible
que el musulmán debe realizar.
20
4. EL DERECHO PENAL MUSULMAN
“Ninguna legislación humana puede esperar atrapar a cada violador y transgresor, pudiendo
solo indicar el castigo apropiado.
Es fácil escaparse a la mirada de la ley humana. Pero el ojo de Dios está en todas partes. La
conciencia de los musulmanes lo sabe, y respetuosos lo acatan en privado y en público. El censor y
el legislador están en su interior. La norma de la creación de Dios está ante sus ojos y sabe que debe
reflejar un orden divino similar en su vida privada y en la vida de la sociedad en que es parte la
misma Providencia que dio este orden, también da el poder espiritual para ponerla en practica”.
Entre los árabes preislámicos el ofendido por el delito o los miembros de sus tribus
reaccionan contra el ofensor y, en subsidio, contra la tribu de éste. Esta reacción instintiva
constituye no tan sólo un derecho sino un deber moral.
Esta venganza que en principio no reconocía límites es suavizada por sucesivas limitaciones.
La primera es el talión, en virtud del cual no se puede inflingir al culpable un mal mayor que el
causado a la víctima. Luego aparece la composición, por la cual el ofensor es obligado a pagar al
ofendido una indemnización, y este obligado a recibirla y a renunciar a la venganza.
El Islam no reformó sustancialmente este sistema, que se conservó con algunas limitaciones
o quisas. Muhammad Asad, señala: “En cuanto al término quisás debe entenderse como justa
retribución, en el caso que nos ocupa, hacer que el castigo sea igual o adecuado al delito”
La venganza queda determinada por el talión y es el juez quien debe decidir los casos en que
este procede. Ciertos delitos pasan a ser considerados como una infracción al orden divino y la pena
como expiación impuesta por la autoridad, surgiendo así una marcada diferenciación entre los
delitos de orden privado, que lesionan derechos humanos, y los de orden público, que atentan
principalmente contra Alá y deben ser perseguidos de oficio.
El derecho penal islámico, dado el carácter religioso de todo el sistema jurídico, no presenta
una distinción tajante entre pecado y delito.
Los delitos penales se pueden dividir en tres categorías:
1.- DELITO DE SANGRE: En esta categoría están incluidos
el homicidio y las lesiones,
voluntarios e involuntarios. Las penas aplicables a estos delitos son el talión y, en su defecto, la
composición, penalidades de origen preislámicos adoptadas por el Corán con ligeras reformas.
Las infracciones a esta clase pertenecen al orden privado, y corresponde a la víctima, a sus
representantes o a sus herederos el ejercicio del derecho de venganza. Si se trata de un homicidio
21
este derecho pertenece a un varón que por la línea masculina sea el pariente más próximo a la
víctima.
Es sensible la estructura de un ordenamiento preislámico análogo al ya expuesto para los
derechos primitivos, en cuanto el juez islámico no tiene en cuenta la voluntariedad del acto.
El recuerdo de la sociedad preislámica primitiva es bastante fuerte en el rito malequí, que
prevé la responsabilidad del grupo (Aquila) del culpable para el pago del precio de la sangre.
Elemento específico de estos delitos es que la víctima sea un musulmán, un protegido o un
extranjero con permiso especial de residencia.
El talión autoriza a inferir al culpable la misma herida o el género de muerte que sufrió la
víctima, pero deben evitarse las crueldades inútiles, esto en el caso de las lesiones y el homicidio
voluntario.
Según la doctrina Xefeíta, la aplicación del talión, requiere las siguientes condiciones: “El
culpable debe ser púber y dotado de razón, no debe ser padre de la víctima y esta última no debe ser
inferior al culpable por razón de infidelidad o esclavitud”
En cuanto a las lesiones voluntarias no todas dan lugar al talión: están excluidas las de escasa
importancia y aquellas lesiones en que el talión puede producir un daño mayor que el sufrido por la
víctima. En estos casos procede la sustitución de la pena por una indemnización pecuniaria. Lo
mismo sucede cuando existe imposibilidad material de aplicar el talión: si el culpable ha muerto; o
imposibilidad legal: si el culpable es de condición mayor al de la víctima.
La víctima o persona que invoca sus derechos, puede renunciar también a la composición y
otorgar el perdón total aún después de declarada la pena.
La indemnización, que implica el abandono al derecho del talión, puede ser legal o
convencional. La legal se aplica, necesariamente, a las lesiones y al homicidio involuntario y en los
casos que ya hemos visto de imposibilidad material o legal de aplicar el talión. La composición
convencional es la que determinan libremente las partes.
Abu Chodaj define el homicidio involuntario diciendo: “En cuanto el homicidio por error,
éste consiste en largar alguna cosa en dirección de un objeto, pero alcanzando a un hombre a quien
se mata. No se le impone al culpable el talión; pero es obligatorio imponerle el precio de la sangre”
2.- LA PENA TASADA: Casi todos los delitos pertenecientes a esta categoría figuran el Corán,
donde se le asignan penas fijas, Hudud. En esta categoría la religión naciente se defiende con
dureza: la flagelación y la pena de muerte castigan los delitos contra Alá. Ellos son:
22
A.- El homicidio intencional, cuando los parientes de la víctima no ejercen el derecho a
venganza. Si los parientes de la víctima no hacen valer su derecho, el homicidio voluntario pasa a
ser un delito perseguible de oficio y la ley le impone al homicida la pena de 100 azotes y un año de
prisión.
B.- La apostasía y la blasfemia : Al musulmán que abjura de su fe se le conceden tres días
para que se retracte, y si no se arrepiente en este plazo se le condena a muerte. Y si el apóstata lo ha
hecho impulsado por amenazas de muerte u otro mal grave no comete delito, ya que el Islam no
exige el martirio.
También se pena con muerte la blasfemia contra Dios, un ángel o un profeta, sin que se
considere la religión del blasfemo y sin tener en cuenta su arrepentimiento.
C.- El robo y el hurto: Los delitos de robo y de hurto están penados severamente: primero se
castiga al delincuente con la amputación de la mano derecha y si reincide, se le imputa
sucesivamente el pie izquierdo, la mano izquierda y el pie derecho. De ahí en adelante el juez le
impone la pena a su arbitrio.
D.- El bandolerismo: El bandolerismo está definido por el hecho de ir acompañado el robo
con violencia o por la perturbación de la seguridad de los caminos. El Corán sancionó este delito
con una extensa gama de penas consistentes en ser matados o crucificados, o en el corte de sus
manos y pies opuestos, o en la expulsión de las tierras que habitan. (El Corán, Sura V, vers. 37)
En general se aplican al bandolero las mismas penas del robo; pero si cometen robo con
homicidio se les pena con la muerte. Las penas aplicables a este delito, tal como sucede con el hurto,
son independientes de la acción civil reivindicatoria de la cosa robada.
E.- La fornicación: Se entiende por fornicación toda relación sexual no legitimada por una
relación legal de matrimonio o de posesión lícita de una esclava. De los diversos matices que se
pueden presentar se han deducido tres figuras fundamentales: el adulterio, la fornicación simple y
ciertos abusos cuya represión se dejan a criterio del Juez.
El adulterio es el más grave de estos delitos, consiste en la fornicación cometida por un
musulmán, varón o mujer mayor de edad y que ha consumado un matrimonio válido. Se castiga con
la lapidación (apedrear, matar a pedradas), pena casi imposible de aplicar ya que la ley exige la
declaración de cuatro testigos hábiles “capaces de testimoniar” las particularidades más materiales
del asunto, lo que hace que la confesión sea la única prueba práctica.
Es necesario destacar en este punto que el matrimonio musulmán es polígamo y disoluble.
El fundamento legal de la poligamia se encuentra en el texto coránico que dice: “Casaos con las
23
mujeres que os gusten. Dos, tres o cuatro. Si teméis no ser equitativo, casaos con una o con lo que
poseen vuestras diestras, las esclavas” (El Corán, Sura IV, versículo 3)
El derecho penal islámico coloca en un mismo plano el adulterio del hombre y de la mujer, y
ambos los castiga por igual.
El Corán señala al marido que carece de pruebas, un curioso procedimiento para acusar a su
mujer de adulterio. Este consiste en presentar cinco juramentos solemnes afirmando el delito
cometido por su esposa. Si ella no dice nada se le considera culpable y es castigada, pero si responde
con otros cinco juramentos, afirmando su inocencia, no se le impone ninguna pena. (El Corán, sura
XXIV, vers. 6-10)
F.- La Calumnia: el falso testimonio o la falsa denuncia de adulterio configuran un delito
especial, contemplado expresamente en el Corán. La pena correspondiente a este delito es de
ochenta azotes si se aplica a un hombre libre, reduciéndose a la mitad si se trata de un esclavo. (El
Corán, sura XXIV, vers. 4)
Para que la pena se haga efectiva debe mediar una querella del calumniado o de su
representante, quienes tienen amplias facultades para perdonar.
El marido que acusa a su mujer de adulterio y luego no puede aportar la prueba, escapa a esta
pena mediante al procedimiento ya mencionado, el lian.
G.- El alcoholismo: “Aquel que bebiendo vino o cualquier bebida fermentada es pasible de la
pena de 40 latigazos, si es de condición libre y de veinte si es esclavo”
Es lícito elevar la pena a 80 latigazos a título de pena arbitraria, tazir. Al acusado se le aplica
obligatoriamente la pena en alguna de las circunstancias siguientes: establecimiento de la prueba
legal de hecho o confesión. No hay lugar al pronunciamiento de la pena en razón del aliento.
El Islam es una fe que apela a al razón y a la conciencia. Dado que el alcohol es dañino para
la razón y disminuye la inteligencia humana, el sentido moral, las potencialidades lógicas y la
sensibilidad espiritual, cualquier uso del mismo está prohibido a cualquier musulmán.
El Islam apareció en una sociedad en que el alcohol era normal y no sólo prohibió este mal
hábito, sino que fue capaz de extirparlo junto con la ignorancia y la corrupción, el egoísmo, la
violencia y miseria resultante que había causado (ver azora “la mesa servida”)
3.- LA PENA DISCRECIONAL: Las autoridades pueden reprimir a su arbitrio ciertas
transgresiones a los derechos divinos o humanos; entre ellas se incluyen, además algunas
24
infracciones que no alcanzan a configurar los delitos contemplados en las categorías anteriores, por
ejemplo, hurtos de una cuantía inferior al límite legal, etc.
Las penas aplicables a estos delitos son: prisión, destierro, confiscación y ciertas penas
humillantes, tales como tener en pie al acusado o prohibirle el uso de turbante.
En esta categoría se
engloban en general, aquellos comportamientos que, de época en época, han sido considerados
nocivos para la convivencia social. Aquí la pena es aplicada discrecionalmente por el juez .
Finalmente se debe señalar que la parte estrictamente técnico-jurídica del derecho penal
islámico carece de muchas nociones que generalmente se consideran esenciales para un derecho
penal occidental; ignora, en efecto, las nociones de tentativa, reincidencia, de acumulación de penas
y de circunstancia atenuantes y agravantes.
Sin embargo, el elemento que diferencia en mayor medida el derecho penal islámico de las
demás es la ausencia de consideración del elemento subjetivo: los fines de la aplicación de la
sanción es suficiente el resultado material, sea querido o no. Esta concepción se refleja también en el
campo privado, donde no existe diferencia entre responsabilidad contractual y extracontractual.
25
CAPITULO III : FUNDAMENTO FILOSOFICO DE LA
PENA EN EL DERECHO MUSULMAN
El fiscal general de EE.UU., en la introducción a su libro sobre la ley islámica, escribió: “La
ley americana tiene únicamente una tenue conexión con el deber moral. Un americano debe ser
considerado como un ciudadano respetuoso de la ley aunque su vida interna sea sucia u corrupta.
Pero el Islam ve la fuente de la ley en la voluntad de Dios como se reveló y proclamó por medio de
su apóstol Mohammed.
Coged nuestra constitución actual. Primero copiamos el modelo francés; después se
añadieron el de otras naciones europeas; más tarde, en cada ocasión que se requería una nueva
legislación, conseguimos nuestro molde, otra vez, en alguna otra parte, así que hay un conflicto sin
fin entre el espíritu de las leyes que hemos copiado del exterior y el espíritu nacional con el que las
leyes se hacen. Como resultado, un transgresor de la ley logra renombre nacional, culto como héroe
y ayuda ilimitada en cualquier parte. ¿Porqué? ¿Por medio de la ignorancia de la comunidad? ¡No!
Es por la inconsistencia entre el espíritu nacional y las leyes plagiadas, sin relación con las
necesidades sociales, los antecedentes históricos, la conciencia nacional y las convicciones
personales que nacen de ambiente totalmente ajeno al espíritu de nuestro pueblo. Cada Ley copiada
procede de una comunidad con su propia historia, religión, necesidades y realidades peculiares.
Ninguna de ellas puede dar globalmente una respuesta positiva a nuestro pueblo, como muestran
continuamente las condiciones insurreccionales.
El Islam ofrece a la humanidad nuevas posibilidades de avances que otros. No carece de
capacidad sino de la voluntad de usarla. En realidad, la sharia contiene todos los ingredientes
necesarios.
1. INTRODUCCION
Una vez conocidos en forma general los aspectos que mi juicio han sido los necesarios
para la ejecución de esta tarea, focalizaré mi interés en determinar de que modo los factores
generales analizados inciden particularmente en el tema en estudio. Esto significa, comprender la
justificación islámica de la aplicación de las penas desde los diversos aspectos que se han analizado.
En efecto, lo que para nosotros puede parecer un ordenamiento penal cruel tiene,
desde su
perspectiva, absoluta legitimidad. Intentar comprender las causas que lo justifican, implica
remontarnos a los orígenes del Profeta, la nueva religión naciente, la moral y la sociedad instaurada
26
desde un punto de vista jurídico, con el objeto de determinar en el momento que nacen, se aplican
y por qué razón persisten las normas penales en el Derecho Islámico y fundamentalmente porqué si
Occidente y Oriente musulmán han convivido paralelamente, han tomado caminos tan diferentes a
los que en sus respectivos derechos penales se refiere.
2. FUNDAMENTO MORAL DE LA PENA
“Si el cielo te ha creado, la tierra encontrará un lugar para ti”.
El ser humano ha sido agraciado con la voluntad y el intelecto, es libre de trazar un destino
en su vida, ya sea para bien o para mal. A través de estos dos poderes el hombre es capaz de crear o
causar cualquier acción, como también de abstenerse de realizar cualquier acto e incluso evitar que
acontezca. Por lo tanto, según el Islam, el hombre es libre; pero del mismo modo puede dar rienda
suelta al mal con actos destructivos tales como el de embriagarse, oprimir y matar a sus semejantes
y aniquilar los productos del progreso.
Dios el Altísimo dijo: “Alá es Quien ha creado los cielos y la tierra y ha hecho bajar agua del
cielo, mediante la cual ha sacado frutos para sustentaros. Ha sujetado a vuestro servicio las naves
para que, por su orden, surquen el mar. Ha sujetado a Vuestro servicio los ríos” (Ibrahim;14:32-34)
Sin esta perfecta exactitud el sistema de la existencia, la vida sería imposible para la vida en
la Tierra. Alá estableció leyes en vista a que el hombre no exceda los límites. Nada le fue prohibido
salvo aquello que lo perjudicara o constituyera un peligro para su cuerpo y alma o se contraviniera
con la armonía del sistema.
“Di: Mi Señor prohibe sólo las deshonestidades, tanto las públicas como las ocultas, el
pecado, la opresión injusta, que asociéis a Alá algo a lo que El no ha conferido autoridad y que
digáis contra Alá lo que no sabéis”
En el Islam los conceptos de lícito(halal) y prohibido (haram) no están concebidos para
paralizar la vida y actividades del hombre, sino que la visión del Islam es exactamente la opuesta, tal
como se expone en la Aleya antes mencionada. El Islam considera permisibles todas las cosas útiles
para el ser humano y prohibe aquellos actos dañinos que conducen a una vida confusa. Entonces la
sabia afirmación del Corán viene a confirmar esta opinión restringiendo las prohibiciones sólo a los
actos y cosas perversas, obscenas y abominables. Estos tres términos se han usado para especificar
el grado de perjuicio y daño-espiritual o material-que acarrean los actos prohibidos.
La moral que regulaba la conducta de la comunidad islámica tradicional se derivaba de la
eticidad contenida en el Corán y en la Tradición del Profeta. Según estas, ordenar el bien y prohibir
27
el mal son un mandato divino. Todo musulmán tiene, en consecuencia, la obligación de denunciar
actos contrarios al mismo.
El cumplimiento de la moral musulmana fue una función jurídicamente establecida en la
comunidad islámica, y conferida en la jerarquía ciudadana al almotacen o zabazoque, responsable de
la aplicación de los valores éticos a la práctica de la vida cotidiana. Inspeccionaba los pesos y
medidas del mercado, la equidad en las transacciones comerciales, la calificación de las profesiones
y era árbitro de las disputas habidas entre patronos y empleados.
En definitiva, la justificación moral de la pena para los musulmanes deviene de que los
hombres se asemejan en algunos aspectos, a los animales; se tranquilizan y contentan con lo que
poseen, mientras no perciban en los demás algo mejor o que no sospechen nada malo por parte de
los demás. Este mal instinto, que la tentación despierta, constituye desde siempre, la gran
preocupación de la sociedad humana, obligar a los que dependen de una autoridad a contentarse con
lo que poseen, a no usurpar por la fuerza lo que los demás han obtenido de una manera honesta. La
sociedad humana no tiene, quizás, en el fondo, otra finalidad que la de controlar las tentaciones y
remediar el mal causado. Todos los hombres, incluso en el seno de una misma nación, no
evolucionan igual: el espíritu noble acepta y aprueba los sacrificios, la caridad; el espíritu inteligente
va más lejos, y las consecuencias que van a comprometer la ganancia inmediata le impiden hacer el
mal, sin que esté dispuesto, sin embargo, a hacer sacrificios a su propia costa. El espíritu ordinario
no sólo consiente la caridad, sino que incluso le permite enriquecerse a consta de los demás, salvo si
teme una reacción violenta inmediata de parte de su víctima, de la sociedad o de otro poder; el
espíritu obtuso no se detiene siquiera ante este temor y lucha hasta el fin por sus intenciones
criminales, hasta que la sociedad le pone fuera de toda posibilidad de causar daño.
3. FUNDAMENTO JURIDICO DE LA PENA
“¡Oh creyentes! Se os ha prescrito la ley del Talión en casos de homicidio: el libre por el
libre, el esclavo por el esclavo, la mujer por la mujer. Pero, si a alguien le rebaja su hermano la pena,
deberá indemnizar a este espontánea y voluntariamente. Esto es un alivio y misericordia por parte de
vuestro Señor. Más quien después de esto se vengue, sufrirá un severo castigo. En la Ley del talión
tenéis asegurada la vida, hombres de intelecto! Quizás, así, temáis a Ala” (Corán, 2:178-179).
La Sharia se ha hecho sinónimo entre los occidentales como una pocas normas bárbaras y
sin sentido: lapidaciones, cortes de mano, decapitaciones, latigazos.
Pero para los musulmanes la sharia no tiene nada que ver con eso, sino con el
establecimiento de una ley de acuerdo con los principios de armonía que rigen la creación, unos
principios internos a las cosas, y no con una ley humana fabricada por el hombre en función de los
28
intereses privados. Para comprender la Sharia debe comprenderse primeramente la Revelación, en
el sentido de la profecía. Es claro, que la palabra profética no puede ser equiparada a la palabra
humana, toda vez que tiene su origen en un hecho anterior al hombre.
La verdad de la Sharia está en el Talión, en la ley de la balanza, de la equivalencia entre una
transgresión y lo necesario para el restablecimiento del equilibrio roto en el seno de la comunidad.
Se trata de problemas de energías, de una concepción al mismo tiempo racional y orgánica de la
Ley. No se trata nunca de castigar sino de restablecer un equilibrio, de devolver las cosas a su
cause.
En toda sociedad muchas veces se perpetran homicidios. Frente a estos casos una religión
completa y abarcadora como lo es el Islam, debe presentar un plan y programa justo y lógico para
poder prevenir e impedir la repetición y perpetración de tales crímenes. Asimismo debe poder
controlar las venganzas fuera de lugar y, en algunos casos, lo abusos, con el fin de que los homicidas
no se vuelvan más osados y no se derrame injustamente la sangre de los seres humanos.
La Ley Islámica, procurando este objetivo, ha dispuesto la ley del Talión tomando en cuenta
el principio de igualdad y justicia.
Para los seguidores de esta religión, el Islam antepone en cada asunto el realismo y el análisis
desde todos los aspectos, sobre todas las cosas. Consideran que esto no sucede con los judíos que
sólo hacen hincapié en el Talión, o con los cristianos que sólo proclaman a sus seguidores el camino
de la remisión, del perdón y la absolución o el pago del precio de la sangre, lo que consideran a
menudo no acarrea beneficios excepto incrementar la osadía de los criminales. El Islam ha expuesto
diferentes caminos: el Quisas (Los tutores de la víctima, en relación al homicidio, lo imitan en su
actuar), el precio de la sangre y el perdón. Puesto que no cabe dudas de que en cierta circunstancias
imponer el Talión puede aparejar perjuicios, como por ejemplo, cuando el homicida y la víctima son
hermanos o tiene otros tipos de vínculos familiares o sociales, pues en este caso, imponer la muerte
del homicida, junto al dolor y a la tristeza que los familiares ya sienten por la víctima, agregaría otra
pena y tristeza. O pueden existir personas muy condescendientes o sentimentales y obligarles a
aplicar la ley del Talión les impondría otra tortura o dolor.
Respecto a las cárceles los islámicos alzan la voz señalando que, como lo afirma el Corán, el
propósito del Quisas, es asegurar la vida de la sociedad en general y prevenir la reincidencia de los
homicidios y crímenes, anteponiendo el derecho de la sociedad sobre el derecho de un solo
individuo, lo que conlleva, a fin de salvaguardar la sociedad, que el criminal sea ejecutado. Está
claro que las cárceles no pueden tener un efecto substancial, sin olvidar también la situación de las
prisiones actuales que, en muchos casos, son aun mejores que los propios hogares de los criminales
y es por ello que, en los países donde se abolió la pena de muerte, las estadísticas de los crímenes
29
han aumentado, en especial cuando poco después de su encarcelamiento son liberados, pues en este
caso los criminales cometen sus crímenes con plena tranquilidad. La base principal, en el mundo
islámico, es una sociedad educadora de justos, no un mundo lleno de peligro junto a una mayor
inseguridad a manos de criminales homicidas.
En definitiva, los musulmanes señalan que es necesario el equilibrio entre la compasión y la
severidad. Una religión que siempre califica a Dios: El Compasivo, El Misericordioso, considera al
Talión una protección para la sociedad, la clave de la vida.
El Islam no remedia únicamente lo que se ha hecho mal, sino que, primeramente, imparte
justicia dentro del individuo y de la sociedad, considerando la personalidad ética como unidad
básica y su perfeccionamiento como prioridad. El Islam legisla tanto para la vida interna como para
la vida externa de la sociedad.
El ladrón se perjudica asimismo y perjudica a la persona a la que le roba, por el hecho de
que realiza un esfuerzo para ganarse la vida. El beneficio sin esfuerzo es una transgresión a la
naturaleza, desvirtúa la veracidad de cualquier logro. El ladrón no se realiza asimismo cuando roba,
sino que huye al enfrentarse al problema de cómo ganarse la vida dentro de los marcos precisos de
la Sharia, con lo cual no existe robo en el caso de que sea imposible ganarse la vida rectamente.
La usura está prohibida por lo mismo, porque representa un beneficio sin esfuerzo, sin el
necesario despliegue de energía. La usura atrofia al hombre, no le permite desarrollarse rectamente.
El Islam es una fe que apela a la razón y a la conciencia. Dado que el alcohol es dañino para
la razón y disminuye la inteligencia humana, el sentido moral, las potencialidades lógicas y la
sensibilidad espiritual, cualquier uso del mismo está prohibido a todo musulmán.
El Islam esta exento de abstracciones espirituales, el mensaje es claro y sensato; exige sobre
todo acción, y funda, por tanto, un Derecho.
Se trata de una concepción física de la ley y los procesos internos a las cosas, muy alejada de
cualquier aspecto abstracto. La Sharia es la concreción para el hombre de la propia ley eterna que
crea la existencia.
4. FUNDAMENTO HISTORICO DE LA PENA
Para entender la razón práctica de los llamados hudud o castigos límites: corte de mano al
ladrón, retaliación en caso de homicidio, azotes en caso de adulterio o de calumnia, hay que situarse
en tiempos del profeta, cuando le fue revelado el Corán. La existencia de castigos corporales tiene
30
que ver con una sociedad sin cárceles, sin tribunales, sin policía y sin aparato de estado, que se
sostiene unida entre un pacto entre iguales.
En la sociedad preislámica, cuando un miembro de una tribu asesinaba a un miembro de otra
tribu, se producía una guerra civil. Las tribus estaban constantemente enfrentadas. Al establecer el
límite (que es lo que significa el árabe hadd) de la retaliación (si había un homicidio de un lado, un
pariente de este tenía derecho a matar al asesino), lo que se consiguió es poner freno a las matanzas
indiscriminadas
También hay que recordar que el Corán dice, justo a continuación del talión: "Y si le es
perdonada al culpable una parte(de su culpa) deberá cumpliese en forma honorable y la restitución a
su prójimo se hará de buenas maneras” En definitiva, el musulmán tiene el derecho al talión , pero
existe la recomendación por parte de Alá de que perdone.
Es evidente que la pena debe equivaler a la transgresión cometida para ser eficaz. Esta es
una cuestión física de energías: es la ley de la balanza.
En el caso de corte de mano por robo, la tradición jurídica islámica señala que lo primero es
comprobar
si ha recibido asistencia por parte de la zakat (el pago obligatorio de todos los
musulmanes para los necesitados). En caso de que el ladrón no tenga medio de subsistencia, no hay
castigo. Sino que el castigado es el responsable de repartir el zacat en la zona. En el caso de que al
ladrón se le haya dado parte del zacat suficiente para cubrir sus necesidades, se considera que ha
robado y se le amonesta. Sólo a la tercera vez procedía el corte de mano, y a partir de ese momento
pasaba a ser mantenido por el zacat.
Respecto a la protección del matrimonio, y la pena de cien azotes en el caso de adulterio,
debe señalarse que la palabra árabe para adulterio es “zina” que tiene la connotación de traición.
Quiere decir que el adultero (castigado con cien azotes) es la ruptura de un pacto libremente
establecido y que puede ser disuelto en cualquier momento (en el Islam hay mucha facilidad para
divorciarse, que viene seguido de la negociación de la pensión de la mujer si es el hombre quien se
divorcia). Según lo han establecido los juristas, la verificación del adulterio es casi imposible. Se
necesitan cuatro testigos presenciales, y que ninguno de ellos tenga relación ni de amistad, ni
comercial, ni familiar, con los acusados. Estos testigos tienen que ver al adultero en el acto. Si se
cumplen estos requisitos, existe la posibilidad de aplicar los cien azotes. Y aquí es donde se enlaza
con los ochenta azotes en caso de calumnia, que no es sino una protección para que una sociedad
islámica respete el honor de las personas. Es casi imposible verificar el adulterio, y siendo así, es
muy poco probable que se produzcan denuncias, con el miedo a los azotes por calumnia. El castigo
de cien azotes por adulterio queda
casi para los
31
casos de escándalo público y como algo
intimatorio. En una sociedad islámica tradicional, no hay prácticamente castigos en caso de
adulterio.
Sobre los azotes, hay que tener en cuanta de que clase de azotes se trata. Los azotes se daban
con un látigo blando y corto, y el que los da debe tener el codo apoyado, lo que disminuye la fuerza
del azote. Nadie sufre extremadamente a causa de eso, lo que no quiere decir que no sea humillante.
Esta breve reseña histórica del establecimiento de los castigos corporales, a modo ejemplar,
debe relacionarse con la especial comunidad en la que el Islam nació y básicamente con el derecho
prehislámioco intertribal, al cual ya me he referido. El Corán texto sagrado y fuente principal del
derecho musulmán estableció los límites a los castigos corporales en pro de la justicia y partiendo
siempre de la base que no existe una distinción clara entre delito y pecado, concepción más
internalizada en Oriente que en Occidente.
En estos factores encontramos la justificación histórica del establecimiento de las penas,
como asimismo en la paz social que inspiró al Profeta al convertirse en jefe político y religioso de
una comunidad geográfica, social y jurídicamente hostil.
5. FUNDAMENTO RELIGIOSO DE LA PENA
“Adquirid toda la sabiduría que podáis! Pero Dios no os compensará (todo lo que hayáis
aprendido) hasta que traduzcáis vuestro saber en obras”
El Islam da preferencia
a la Voluntad del Señor de este mundo, por encima de las
incontrolables aspiraciones y sentimientos de la mayoría de las personas. El Islam rehusa despojar a
Dios del control y del poder legislativo y judicial. La concepción islámica de Dios y del gobierno
divino es suficientemente amplia para abarcar todo lo referente a la vida humana en cualquier
planeta. Esto hace al Islam guardián del hombre sin rival. Demanda obediencia total a sus normas al
ser dadas por Dios y, por tanto, ningún ser humano tiene derecho a permitir sus propios deseos ni
dictar acción alguna en oposición a esas normas y esas reglas.
Para comprender la Sharia desde el punto de vista religioso, debemos remitirnos en primer
lugar a la revelación, en el sentido de la Profecía. Según los mahometanos, la Palabra Profética no
puede ser equiparada a la palabra humana, sino que tiene un origen anterior al hombre. La capacidad
profética es la capacidad de hacerse recipiente de esa Palabra que brota de la propia Fuente de la
existencia. Mohammed fue escogido como transmisor Palabra, y su carácter de profeta iletrado es
garantía de pureza, de que no estaba profiriendo ninguna opinión personal, ninguna doctrina, sino
que estaba siendo transmitida la única palabra por completo verdadera.
32
El Islam se centra en el sometimiento de las criaturas a Aquel que rige la existencia y
consideran que en los países no islámicos se movilizan todas las energías del hombre al servicio de
las ideas y de la producción, para lo cual se exacerban las pasiones y se crea una insatisfacción
constante. Frente a ello la Sharia es el mecanismo por el cual se consigue una sociedad pacificada.
No representa el interés de unos pocos, ni siquiera el interés del hombre o de la humanidad en
bloque, sino que afecta al conjunto de la existencia. La Sharia es el camino que los musulmanes
aceptan para canalizar los apetitos humanos hacia la satisfacción, conduce a la contemplación activa
y al desarrollo de la naturaleza más noble del hombre como norma de vida. Su asunción es paralela
a la noción del ser humano como criatura noble en esencia, que ha recibido el don de la vida del
propio creador, y tiene por misión esencial el cuidado del mundo.
Al referirnos al fundamento religioso de la pena, debo hacer notar que esta se encuentra
íntimamente relacionada con la educación musulmana. En efecto, la aceptación de la Sharia no sólo
como derecho sino como forma de vida, de debe, a mi juicio, a la educación e instrucción religiosa.
En efecto, la educación musulmana, iniciada en los tiempos del profeta en La Meca, fue
irradiada en lo fundamental desde la institución de la mezquita y tuvo como contenido la Sharia o
ley Islámica, cuyo aprendizaje era un deber de suficiencia para la comunidad islámica. La más alta
distinción en el Islam era alcanzar el saber o conocimiento de la ley revelada. La memoria era una
cualidad tan ponderada en esta enseñanza que su ideal, el titulo de “hafiz”, se concedía a quien
aprendiese el Corán de memoria.
Asumo que no es ambicioso decir que la instrucción religiosa fue uno de los elementos que
garantizaron las supervivencia de la civilización islámica. Un ciudadano de cultura media podía
ejercer una función consultiva en el interior de la comunidad, dirigir las oraciones y practicar el
mandato coránico. La instrucción religiosa coincidió en su tiempo, pero luego se fue diferenciando
de la educación propiamente dicha.
No sólo la adquisición del saber-que es el modo de discernimiento entre lo prohibido y lo
loable-sino su transmisión, deviene en el Islam una obligación religiosa que lo convierte en
antecedente histórico del esfuerzo por la democratización de la enseñanza.
“La sociedad islámica repudia al sabio que evita transmitir su sabiduría a los demás”
De este modo podemos concluir que la religión es sin duda el factor más importante en la
justificación del derecho penal musulmán, recordando que las normas fijadas para la eternidad por
el Corán consideran una acción prohibida por él,
tanto un delito como un pecado, con la
consecuente aplicación de penas tanto en esta vida como en la que viene. En efecto, el Islam no cree
en esta vida como un fin, sin una vida posterior, ni en el cuerpo sin relación con el espíritu; al
33
contrario, enseña igualmente la creencia de una vida en el más allá. Así, no contento con elogiar en
bien y condenar el mal, pone de relieve también recompensas y sanciones espirituales y materiales a
la vez. En lo concerniente a las prohibiciones, el Islam inculca en el espíritu el temor a Dios, al
juicio final tras la resurrección y al castigo del fuego del infierno; pero tampoco se contenta con
esto: toma todas las disposiciones posibles en el dominio de las sanciones materiales para impedir
que el hombre se permita la injusticia y la violación de los derechos de los demás.
6. FUNDAMENTO SOCIAL DE LA PENA
Lo esencial de la ciudad islámica es la combinación perdurable del esfuerzo desplegado por
cada hombre para someterse a la voluntad del legislador divino y del marco comunal que le sirve de
ayuda y soporte a ese esfuerzo.
El vínculo entre el individuo y el todo social en el Islam es tan fuerte que la tarea de la
redención individual engloba ipso facto la sacralización de lo social dentro de sus limites. La
salvación de cada cual depende de los que le rodean tanto como de que las circunstancias le sean
más o menos propicias.
La ley del Islam supone que con su conducta un hombre sólo se compromete a si mismo y
que, en su día, sólo él comparecerá ante el Juez Supremo para responder por sus acciones. No
obstante, la índole de hombres iguales ante Dios e idénticamente dependientes y sometidos a las
obligaciones que su ley engendra, ha dado lugar a la definición de la comunidad musulmana como
una teocracia igualitaria.
El fuerte sentido de cohesión social que acompañó al alto grado de integración de las
sociedades musulmanas tradicionales se debe en mucho a los valores socio-religisios que orientaron
la vida de sus individuos y de sus comunidades.
La comunidad establecida en Medina en el siglo I de la Hégira (S.VII D.C), fue el prototipo
de organización institucional- derivada de fines religiosos- que rigió en todas las sociedades
tradicionales musulmanas. Llamada Yatrib antes de esa fecha, su nuevo nombre, al-Medina (“la
ciudad por excelencia”), designaba su condición de sede de autoridad y justicia.
El califa o imán, sucesor del profeta, unía en su persona la autoridad espiritual y secular y era
el jefe supremo de la ciudad. Encargado de crear las condiciones para la aplicación de la Ley
Coránica, de encabezar la guerra santa (Yihad), organizar el ejército y garantizar la administración y
seguridad de los países bajo su dominio, el califa designaba también en cada ciudad, a los ministros
o visires, a los gobernadores, los comandantes en jefe, los recaudadores de impuestos y hasta el
cuerpo de policía que velaba por el orden y protegía la ciudad de sus enemigos.
34
La justicia en la sociedad islámica tradicional se derivaba del mandato divino. Hay la
referencia a un pacto original por medio el cual dios designó vicarios suyos a los que ejercen
autoridad. A estos les cabe el deber de proteger a los fieles como a los últimos el deber de obedecer
la autoridad. Son afines el ideal de justicia platónico y el del Islam: el orden decretado por Dios sólo
prevalecerá allí donde dirijan hombres virtuosos, que unen a su profundo conocimiento de la
divinidad una elevada cualidad moral y en cuyas manos está hacer que los hombres, en esta vida y
en este medio disfruten al máximo la felicidad y las delicias de la vida futura por medio de las
instituciones fundadas en la justicia y en confraternidad.
Pese a que el ordenamiento jurídico de las ciudades islámicas tradicionales careció de la
autonomía local y municipal de que gozaron las ciudades europeas medievales, sus instituciones
orientadas por valores que rechazaban la discriminación por motivos de raza, religión o condición
social, propiciaron el elevado grado de integración que fue común en todas las ciudades del mundo
musulmán, desde Al-Andaluz hasta la India.
Muestras la flexibilidad y la propensión democráticas de la jurisprudencia islámica el hecho
de que sus juristas aceptaron como fuente de legislación, durante siglos, los hábitos locales de las
diversas ciudades.
7. CONCLUSIONES
La Sharia como termino Arabe no es equivalente a un código penal. En Arabe, la Sharia
quiere decir el camino o vía. Es ante todo un repertorio de conductas sociales. Los versículos que
hablan de leyes no representan más de 3% del Corán y eso quiere decir que Dios en su sabiduría
dejó a los seres humanos de diferentes tiempos y contextos, un amplio campo de libertad de acción
para resolver sus problemas cotidianos. Ciertamente con ese 3% no se puede administrar un estado,
un imperio ni una civilización tan grande como la islámica. Es por este hecho que a través de la
historia islámica, sabios musulmanes han desarrollado una jurisprudencia islámica que se llama en
árabe Fikh y que son interpretaciones humanas de textos coránicos.
Actualmente la aplicación de las penas a que hemos hecho referencia en este trabajo, se
debate entre aquellos que aceptan la jurisprudencia islámica como método de adaptación al mundo
moderno, modernistas; y los que atienden literalmente al contenido de Sharia basado en sus fuentes,
esto es, el Corán y la Sunna del Profeta; a saber, fundamentalistas.
Los Modernistas consideran que las interpretaciones coránicas han sido a veces tomadas
como dogmas inmutables y han sido inadaptables a otros contextos históricos lo que ha dado esta
imagen de leyes islámicas duras y rígidas. El Islam conoció su glorificación cuando se hacía un
trabajo intelectual de adaptación según los tiempos y los cambios que se producen. La decadencia
35
del mundo islámico empezó, según esta tendencia, cuando este esfuerzo de adaptación del texto a las
realidades del cambio se terminó.
Para los fundamentalistas, el verdadero problema es el de la confusión entre la Sharia, tal y
como la transmiten el Corán y la Sunna, y las escuelas de jurisprudencia puestas al servicio del
estado. Según ellos, esta confusión es un grave error, que hace que muchos musulmanes crean estar
defendiendo la Sharia cuando en verdad están defendiendo unas leyes creadas por el hombre en un
contexto histórico preciso, con la base mitológica de la recuperación del Islam de Medina. De este
modo lo único que se consigue es servir de tapadera a un sistema de gobierno que poco tiene que
ver con el Islam.
Frente a esta corriente los fundamentalistas optan por regresar al Corán y a la Sunna,
convencidos de que no existe ninguna necesidad de cambiar nada de la Sharia porque ella es
perfecta en si misma, tal como ha sido entregada por Alá.
Las pretensiones de los modernistas son absurdas, pues no hay ninguna sensatez en querer
cambiar la Ley Eterna
La actualidad de la Sharia es absoluta, en el sentido de que las leyes de la existencia son las
mismas ahora que en el momento de la revelación coránica.
En definitiva, puedo concluir que
la aplicación de las penas, en especial los castigos
corporales en el mundo islámico, obedece no tanto a la incivilización o al aislamiento en cuanto a
desarrollo social de refiere; sino más bien a la opción que individualmente han adoptado los fieles
de la religión musulmana en pro del bien general de su comunidad.
Que, la adopción de este sistema penal del mundo islámico se justifica si y sólo se
considera a Dios como legislador y se acepta incondicionalmente una religión tan abarcadora
como la que instauró el Profeta a través de sus fuentes jurídicas principales, el Corán y la Sunna. Es
claro que además contribuye a su establecimiento el contexto histórico en que el Profeta desarrolló
su obra como asimismo el escenario geográfico de la civilización preislámica que le sirvió de
marco. Debe hacerse justicia y mencionar además la riqueza moral de su sociedad, en cuanto a
perfeccionamiento individual y social se refiere, para ser digno de Dios en esta vida y en la que
viene.
BIBLIOGRAFIA
Dworkin, Ronald. “El imperio de la justicia”, Barcelona, Gedisa, 1988.
Vernengo, Roberto “Teoría General del Derecho”, Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y
Ciencias Sociales, 1976.
36
Mandirola Brieux, Pablo. “Introducción al Derecho Islámico”, Madrid, Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas y Sociales, 1988.
Mutahhari, Murteza. “La Guerra Santa del Islam y su legitimidad en el Sagrado Corán”. Editorial
Al- Fayr, 1997.
Osuna, Abdelkarim. “Sobre los castigos corporales”. Web Islam, número 211, 19 de mayo 2003.
Lamrabet, Asma. “Mitos sobre el Islam”. Web Islam, número 151, 9 de diciembre de 2001.
Jerrahi, Sheij Muzaffer Ozak. “El Adorno de los Corazones”. Web Islam, número 167 Avila.
Martel Alamiro de: Curso de historia del derecho, tomo I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
1955.
El Coran.
37