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PROYECTO DE LEY 117/2016 SENADO
“POR LA CUAL SE CREAN INSTRUMENTOS PARA
PROTEGER AL USUARIO DE SERVICIOS DE
TELECOMUNICACIONES MÓVILES, INCENTIVAR LA
COMPETENCIA EN EL SECTOR Y PROMOVER LA
MASIFICACIÓN DEL ACCESO A LAS TECNOLOGÍAS
DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES”
GUILLERMO ANTONIO SANTOS MARIN
CONSTITUCIÓN POLÍTICA
“La Constitución de 1991, especialmente al adoptar un modelo
de Estado Social de Derecho, introdujo un modelo de economía
social de mercado en el que, de un lado, se admite que la
empresa es motor de desarrollo social (artículo 333 superior), y
por esta vía, se reconoce la importancia de una economía de
mercado y de la promoción de la actividad empresarial, pero por
otro, se asigna al Estado no sólo la facultad sino la obligación de
intervenir en la economía con el fin de remediar las fallas del
mercado y promover el desarrollo económico y social (artículos
333, 334 y 335 constitucionales)”
Ver sentencias C-865 de 2004, C-352 de 2009 y C-228 de 2010.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA
“Corresponde al legislador adoptar, a lo menos, las decisiones
básicas con el fin de definir el régimen de la regulación. En
palabras de esta Corporación, dicho régimen se compone de
aquellos elementos básicos que por su naturaleza corresponden
a una decisión esencialmente política, es decir, que guardan
estrecha relación con la configuración y delimitación del derecho
prestacional y, agrega la Corte en esta ocasión, de las
actividades que la Constitución o las leyes prevén para
garantizarlo. Se trata de preservar el origen deliberativo,
pluralista y participativo del régimen de los servicios públicos,
habida cuenta de su trascendencia para la vida cotidiana de los
habitantes del territorio nacional.”
Ver sentencias C-791 de 2002, C-265 de 2002, C-263-13
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES:
Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma
de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto
de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la
integran y en la prevalencia del interés general. (Negrilla y cursiva fuera de texto).
Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la
República están instituidas para proteger a todas las personas residentes
en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y
libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y de los particulares. (Negrilla y cursiva fuera de texto).
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES
Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres,
dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir
permisos previos ni requisitos, sin autorización de la Ley. La libre
competencia económica es un derecho de todos que supone
responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una
función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las
organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la Ley, impedirá que se obstruya o se restrinja
la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que
personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado
nacional.
La Ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el
interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. (Negrilla y
cursiva fuera de texto). (Negrilla y cursiva fuera de texto).
Articulo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del
Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional. (Negrilla y cursiva fuera de texto).
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
La libertad económica y los demás conceptos que se le relacionan, tales como la
libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación no son
absolutos, sino que se encuentran limitados por los derechos de los demás y por la
prevalencia del interés general.
debe ser entendido como la facultad que tienen las personas de realizar
actividades de naturaleza económica, a fin de mantener o incrementar su
patrimonio. Sin embargo, las actividades que conforman dicha libertad, están
sujetas a las limitaciones impuestas por la prevalencia del interés general (artículo
1 C.P.), por las competencias de intervención y regulación a cargo del Estado
(artículo 333, 334 y 335 de la C.P.), y por los principios de razonabilidad y
proporcionalidad con el fin de garantizar la armonía en el ejercicio de los
diferentes derechos.
Por ende, si bien la libertad de empresa, la libre competencia y la libre iniciativa
privada encuentran amparo constitucional, la Carta no se circunscribe a
asegurarlas de manera absoluta, sino que pretende igualmente otorgar al Estado y
a la comunidad, mecanismos para prevenir abusos y garantizar la equidad en las
relaciones económicas. Por ello, la búsqueda de transparencia, la solidaridad, la
interacción de los diferentes agentes y unidades económicas dentro de esquemas
que promuevan la prosperidad general, la limitación en el ejercicio del poder
monopolístico y del abuso de la posición dominante en el mercado, entre otros,
son elementos que permiten limitar la libertad económica y de empresa” (Cfr.
Corte Constitucional. Sentencia C-333/99. M.P.: Dr. Alejandro Martínez
Caballero).
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Ahora en cuanto a la tenencia monopólica del espectro radioeléctrico, la
Corte Constitucional trazó este criterio en la sentencia de
constitucionalidad No. 1268 del año 2000:
No puede olvidarse, de otro lado, que al Estado corresponde garantizar la
igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro
electromagnético, en los términos que fije la Ley. Y la Constitución le
ordena de modo perentorio intervenir, por mandato de la Ley, para evitar
las prácticas monopolísticas en dicha actividad (art. 75 C.P.).
Según el artículo 333 de la Constitución, si bien la libre competencia
económica es un derecho de todos, supone responsabilidades. Y la
empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica
obligaciones, entre ellas la del sometimiento a las reglas económicas,
financieras y de orden público que el Estado determine para su ejercicio.
Así, éste, por mandato de la Ley, está llamado a impedir que se obstruya o
se restrinja la libertad económica, y evitar o controlar cualquier abuso que
personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado.
FUNDAMENTOS LEGALES:
LEY 155 DE 1959 “Por la cual se dictan algunas
disposiciones
sobre
prácticas
comerciales
restrictivas”.
LEY 1340 DE 2009 “Por medio de la cual se dictan
normas en materia de protección de la competencia”.
LEY 1341 DE 2009 “Por medio del cual se definen
principios y conceptos sobre la sociedad de la
información y la organización de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la
Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras
disposiciones”.
RAZONES QUE MOTIVARON LA INICIATIVA
• Las comunicaciones son un servicio público esencial.
• Los usuarios son y deben ser la prioridad del servicio.
• La falta de claridad respecto al control de las tarifas y/o
promociones al consumidor.
• Ausencia de normas claras respecto a los monopolios en
telecomunicaciones.
• Proteger la existencia de un mercado y garantizar la
continuidad de la prestación de un servicio público.
• Nivelar e incentivar el mercado para lograr una efectiva
competencia en el mercado de las telecomunicaciones
móviles en el País.
PLANTEAMIENTO SITUACIONAL
La telefonía móvil en Colombia se ha
convertido en uno de los principales motores
de desarrollo de la economía y la sociedad,
llegando, según cifras oficiales a una
penetración mayor al 100% de la población.
Según datos del Gobierno en el 2011 el
país contaba con cerca de 46 millones de
líneas móviles activas, para el 2015 este
servicio alcanzó los 57.3 millones (lo que
equivale a un índice de penetración del
117%)
PLANTEAMIENTO SITUACIONAL
•
•
Se observa que en los últimos años el
Estado ha hecho un esfuerzo en
desarrollar un marco normativo robusto
en pro de generar un aumento en la
oferta de los servicios de telefonía e
internet móvil.
No obstante, llama la atención el margen
de concentración que se presenta en
nuestro país. En ese sentido, Las
consecuencias que puede ocasionar esta
alta concentración de mercado ha sido
objeto de estudio por varios entes de
control del Estado, Altas Cortes,
Organismos multilaterales y la Academia
reconocida en el sector.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
La Contraloría General de la República, que en su
documento “Estado actual del Servicio de
Telefonía Móvil en Colombia” del año 2010 es
clara en concluir que la prestación del servicio de
telecomunicaciones actualmente registra el
mayor crecimiento y penetración en el país.
Una alta prestación junto con una alta
concentración del mercado de telefonía
móvil, termina favoreciendo la baja
participación de otros operadores.
Esto puede significar una mayor “vulnerabilidad del
usuario frente al poder de monopolio de los
operadores presentes en el mercado” (ejemplos
como cambios de planes sin consulta, cobros
indebidos, aumentos de tarifas y trabas burocráticas
a la hora de realizar cualquier reclamo dentro de una
compañía.).
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Conclusiones
Para poder controlar esos resultados desfavorables para con
el usuario, es preciso que el Estado a través de las entidades
responsables de la prestación de servicio y de la protección
de los derechos de los usuarios, diseñen un indicador que
establezca las bases de las condiciones tarifarias y de
pérdida o generación de bienestar para el usuario,
definiendo conjuntamente un valor único y confiable en la
prestación del servicio de telecomunicaciones.
La Contraloría además señala que se debe llegar a acuerdos entre la
institucionalidad pública responsable y los operadores, con miras a
futuras prórrogas, que beneficien tanto al operador pero sobre todo al
usuario, ya que en la medida que se muestre satisfecho por el servicio
que recibe, asimismo, se beneficiara la industria. A mayor nivel de
satisfacción del usuario se estimula un mayor consumo y confianza en el
servicio en condiciones de asequibilidad y equidad en su prestación. Para
este fin es fundamental tomar medidas regulatorias y de política pública
frente a la evidente concentración del mercado y para evitar abusos de
posición dominante de los operadores frente al usuario o entre los
mismos operadores presentes en el mercado colombiano.
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
La Superintendencia de Industria y
Comercio en el año 2012, también se
refirió a esta grave situación,
exponiendo las grandes diferencias
entre los indicadores de los diversos
operadores, advirtiendo además los
riesgos que este fenómeno representa.
Así que, analizando el indicador de nivel
de utilidades que los operadores
establecidos y potenciales entrantes
registraron en el año 2011. La marca
Claro obtuvo en ese año utilidades del
orden de los 2,8 billones de pesos,
mientras
Telefónica,
segundo
participante en el mercado, superó solo
los 298.456 millones de pesos.
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Claro actualmente cuenta con una cuota de
participación en el mercado de telefonía
móvil de 61,9%, seguido por Telefónica con
el 25,4%, que pone de manifiesto la
posición de dominio en dicho mercado.
En términos de utilidades el panorama
es mucho más crítico pues el grupo bajo
la marca Claro capturaría cerca del
74,35% de las utilidades totales del
sector, mientras Telefónica quedaría con
una participación del 7,83%, y Colombia
Móvil quedaría con tan sólo el 2,06% de
las utilidades.
Al obtener el 75% de utilidades del sector puede manipular
el mercado, y distorsionar precios para salir de la
competencia y tener el control, permitiéndole aumentar
paulatinamente las tarifas.
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
Si se observa el indicador IHH (una medida, empleada en economía, que
informa sobre la concentración económica o la falta de competencia en
una economía) de un mercado. Construido sobre la variable de utilidades
del sector de telecomunicaciones en conjunto, se obtiene que es
necesario un umbral de 22,7% en participación según el índice de
STENBACKA (Trata de calcular un umbral a partir del cual la entidad líder
podría disfrutar de poder de mercado), a partir del cual se considera la
existencia de posición de dominio. Con lo anterior, se encuentra que el
Grupo Claro tendría 51,6 puntos porcentuales por encima de dicho límite,
ratificando así no sólo el alto grado de concentración del mercado sino la
holgura financiera con la cual contaría dicho proveedor para participar en
un proceso de adjudicación del Espectro Radioeléctrico para la Operación
y Prestación del Servicio Móvil Terrestre, y el margen para ejercer presión
sobre los demás agentes del mercado que podría llevarlos incluso a
situaciones de insolvencia.
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
La CRC en su Resolución 2062 de 2009 “Por la cual se constata
la posición dominante de COMCEL S.A”. resaltó que es una
amenaza que para la competencia y para el sector, que
COMCEL se aleje más de sus competidores y adquiera
facultades para comportarse como un monopolio y los
usuarios se vean perjudicados, la CRT considera imperativo
intervenir en el mercado relevante en cuestión de manera ex
ante con el fin de fomentar la competencia en el corto y largo
plazo, para que en definitiva sean los usuarios los que se
beneficien de la mayor competencia en el sector. resulta
evidente la distancia que existe entre COMCEL y los demás
operadores móviles, lo cual permite a la CRT corroborar la
constatación de la existencia de posición de dominio en el
mercado “voz saliente móvil”.
¿CÓMO HA ACTUADO EL DOMINANTE EN VOZ?
Voz
Datos
Fuente: Informe Trimentral de MINTIC Q4 de 2015
Los Ingresos están dados en Miles de Millones. (G) / Usuarios en Millones. (M) / Trafico en Miles de Millones. (G) / Para datos se sumaron abonados y
18
suscriptores del servicio./ T = Billones
¿CÓMO HA ACTUADO EL DOMINANTE EN VOZ?
Tendencia General de Voz y Datos
Fuente: Informe Trimentral de MINTIC Q4 de 2015
Los Ingresos están dados en Miles de Millones. (G) / Usuarios en Millones. (M) / Trafico en Miles de Millones. (G) / Para datos se sumaron abonados y
19
suscriptores del servicio./ T = Billones
¿PORQUÉ BAJAR LOS PRECIOS?
… la empresa que la practique obtendrá poder de mercado
mediante la expulsión de los rivales. El mayor poder de
mercado dará lugar a una subida de precios que perjudicará al
consumidor final del producto y a la sociedad en su conjunto,
al igual que ocurre con los monopolios.
Fuente: Harvard Law Review "Predatory Pricing and Related Practices under Section 2 of the Sherman Act“
Tratao de Defesnsa de la Competencia. Pontifica Universidad Católica de Perú. Pinkas Flint. 2002.
¿Cómo está el mercado de
telefonía móvil en Colombia?
Según MINTIC en el 2014 la participación de mercado
estaba así:
21
Fuente: Reportes trimestrales MinTIC 2014.
ES UNA PREOCUPACIÓN DEL CONGRESO
El temor en el 2012,
era
que
la
dominancia de voz se
trasladara a Datos y
parece que así será!!!
PREOCUPACIÓN DEL CONGRESO
CLARO tiene el 59% del
mercado móvil de datos y el
50% de voz móvil.
Claro tiene el 57% de
los ingresos del
mercado móvil.
Fuente: Reporte de Industria del Sector TIC 2015 - CRC
PREOCUPACIÓN DEL CONGRESO
Mercado Móvil de Voz
Usuarios
70%
60%
CLARO
70%
49%
CLARO
50%
40%
40%
MOVISTAR 23%
30%
MOVISTAR 21%
30%
20%
20%
70%
70%
CLARO 59%
60%
CLARO 57%
Ingresos
60%
50%
50%
40%
MOVISTAR 20%
40%
30%
MOVISTAR 20%
30%
20%
Fuente: MINTIC. Primer Trimestre 2016
1T-2016
4T-2015
3T-2015
2T-2015
2015
2015 2016
1T-2015
2014
2014
4T-2014
2013
2013
3T-2014
2012
2012
2T-2014
0%
1T-2014
2015
2016
4T-2013
2014
2015
3T-2013
2013
2014
2T-2013
2013
1T-2013
2012
4T-2012
2012
1T-2012
2T-2012
3T-2012
4T-2012
1T-2013
2T-2013
3T-2013
4T-2013
1T-2014
2T-2014
3T-2014
4T-2014
1T-2015
2T-2015
3T-2015
4T-2015
1T-2016
0%
TIGO UNE 19%
10%
3T-2012
TIGO UNE 14%
2T-2012
10%
1T-2012
20%
2016
1T2016
4T2015
3T2015
2015
2T2015
1T2015
4T2014
3T2014
2T2014
2014
Mercado Móvil de Datos
Usuarios
1T2014
4T2013
2013
3T2013
2T2013
1T2013
2012
2016
4T2012
3T2012
1T2016
4T2015
TIGO UNE 13%
0%
2T2012
2015
3T2015
2T2015
4T2014
3T2014
2T2014
1T2014
2014
10%
1T2012
2013
4T2013
3T2013
2T2013
1T2013
4T2012
3T2012
2T2012
1T2012
2012
1T2015
TIGO UNE 19%
10%
80%
60%
60%
50%
0%
Ingresos
80%
¿INQUIETUDES?
• Hoy día a pesar de los grandes esfuerzos por parte de
los organismos de control y autoridades
competentes, me pregunto; será que las grandes
multinacionales están aprovechando los vacíos
jurídicos, para crear un concentración del mercado ?
• Pasó o no pasó lo que en su momento los Senadores
J. M. Laserna y J. E. Robledo, manifestaron en el año
2012, frente al 30% de los ingresos del mercado y que
en un plazo no mayor de dos (2) años, se regularía el
mercado, cual es la realidad actual? .
¿INQUIETUDES?
• El marcado de voz y de datos, quién lo esta
controlando, que autoridad se ha pronunciado al
respecto. cual es la realidad de este servicio en la
actualidad ?
• El incentivo a la competencia permitiría un mercado
sostenible, reducir las tarifas al usuario y apoyar las
metas del Gobierno con el Plan Vive Digital.
• Hay ausencia de políticas gubernamentales para
controlar
el
abuso
y
dominio
en
las
telecomunicaciones (voz y datos)?
INVITACIÓN FORO EN EL CONGRESO
El 02 de Junio de 2016, se
realizó una audiencia en el
salon “Luis Carlos Galán
Sarmiento” en el Congreso
de la Republica, donde se
invitó a la Industria para
hablar del tema… Pero el
evento fue INGNORADO y
mirado con DESDEN a pesar
de surtir la invitaciones con
la debida anticipación,
brillaron
por
su
ausencia….!!!!!!!!!
http://www.elespectador.com/noticias/economia/mercado-de-telefonia-movil-bajo-lupa-del-congreso-articulo-635781.
27
¿QUÉ MEDIDAS SE PROPONEN?
FINALIDAD:
La protección del usuario de los servicios de telecomunicaciones
móviles, así como incentivar la competencia en el sector y promover la
masificación del acceso a las tecnologías de la información y las
comunicaciones.
AGENTE ECONÓMICO PREPONDERANTE:
Con el fin de controlar fenómenos de concentración que contraríen el libre
mercado en los servicios móviles y prevenir prácticas monopólicas y
restricciones a su funcionamiento eficiente, se considerará Agente
Económico Preponderante al proveedor que directa o indirectamente
concentre una participación definida de los ingresos nacionales por
servicios de telecomunicaciones móviles de voz o datos.
MEDIDAS ESPECIALES PARA GARANTIZAR LA SOSTENIBILIDAD DEL
MERCADO Y DEL SECTOR DE LAS TELECOMUNICACIONES:
La Comisión de Regulación de Comunicaciones en
cumplimiento de su misión de promoción de
competencia, prohibirá la conexión de nuevos usuarios
al Agente Económico Preponderante en los mercados
nacionales de servicios de telecomunicaciones móviles
de voz y datos, estudiará los planes de reducción de
participación de mercado y de ser necesario, ordenará
su separación estructural.
¿COMO SABEMOS SI LA PRESENTE
INICIATIVA FUNCIONARÁ ?
México es uno de los países a estudiar
http://www.elfinancierocr.com/negocios/America-Movil-escindir-Mexicoantimonopolio_0_711528847.html
http://www.eluniversal.com.mx/articulo/cartera/telecom/2016/10/4/amovily-televisa-cumplen-medidas-de-preponderancia
GRACIAS