Download El tiempo del no-derecho

ahora. Ser fiel a un acontecimiento rupturista como
el que se vive nos obliga a pensar la situación prevaleciente a partir de lo novum que deviene en el presente, ya que en el fondo la crisis que representa manifiesta la escenificación de una cada vez más marcada e intensa lucha de clases que encierra la potenciación de una reestructuración sistémica o, mejor aún,
civilizatoria. En fin, hay tal vez una salida radical a
la presente crisis, pero esa no se va conseguir mediante un repliegue o escape hacia el pasado por
aquello de no confrontar, con una clara perspectiva
estratégica y voluntad de futuro, los despliegues de
las cargas enemigas contra nuestras contestaciones
actuales. Como dijo Julio Cortazar en su magistral
Rayuela: “Puede ser que haya otro mundo dentro de
éste, pero no lo encontraremos recortando su silueta
en el tumulto fabuloso de los días y las vidas, no lo
encontraremos en la atrofia o la hipertrofia. Ese mundo no existe, hay que crearlo como el fénix”2.
*.- El autor es Doctor en Derecho de la Universidad del País Vasco y Catedrático de Filosofía y Teoría del Derecho y del Estado en la
Facultad de Derecho de la Universidad Eugenio María de Hostos, en Mayagüez, Puerto Rico. Es, además, miembro del Consejo
Editorial de la revista latinoamericana Crítica Jurídica y miembro de la Junta de Directores y colaborador permanente del semanario Claridad.
1.- Me refiero a la controvertible tesis del pensador neoliberal estadounidense Francis Fukuyama en su ensayo “El fin de la historia”
publicado en la revista The National Interest 16, Verano 1989-90. Véase también su libro The End of History and the Last Man,The Free
Press, New York, 1992, pp. 39-51.
2.- Julio Cortazar, Rayuela, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1975, pp. 434-435.
¿DERECHO?
página 5
Inquieta sobremanera cierto fetichismo de lo jurídico que se puede percibir entre lo que se llama la izquierda, en particular aquella que se autocalifica como marxista o anticapitalista. Al igual que la tesis
del fin de la historia, lanzada en la última década del
siglo pasado por Francis Fukuyama1, esta tendencia
preocupante postula la eternización del Derecho, según conocido a partir de la sociedad burguesa, como
modo de producción normativa y regulación social.
Desde esa perspectiva, incluso, no debe sorprender
que haya quienes puedan plantearse una fuga hacia
atrás, la vuelta al Estado social de Derecho, como solución a la omnicrisis por la que atraviesa el sistema
capitalista. Y ello sin tan siquiera analizar críticamente el carácter y las limitaciones de éste como modo de regulación social estadocéntrico y legicéntrico.
¿No será que la mirada sigue puesta en lo que ya
ha sido, dejando de percibir la magnitud de la ruptura que se incuba en el presente? ¿Será que la memoria acerca de lo que ha sido subyuga la conciencia y comprensión de lo que está en trance de ser?
¿Estaremos acaso ante una ruptura epocal que nos
confirma el fracaso, como forma históricamente determinada, del modo estatista de producción normativa y regulación social? ¿Acaso estamos atestiguando hoy una concatenación significativa de eventos
que encierra un nuevo impulso normativo, el cual
forcejea por expresar la vida real más allá de la excepcionalidad jurídica o el vacío normativo que crecientemente nos arropa? ¿Nos hallaremos ante el reto de explorar la potencialidad de nuevos procesos
societales de producción normativa y modos radicalmente democráticos de regulación?
Pensar críticamente hoy requiere, definitivamente, que nos atrevamos a traspasar lo pensado hasta
YOUKALI, 13
por Carlos Rivera Lugo*
ISBN: 1885-477X
EL TIEMPO DEL NO-DERECHO
¿DERECHO?
página 6
YOUKALI, 13
ISBN: 1885-477X
La idealización actual del Estado social del Derecho
es en parte fruto de la renegación progresiva de la
necesidad de la transformación radical entre ciertos
sectores de la llamada izquierda. El Estado social llegó a percibirse como si hubiese representado algo
así como la puesta en cintura definitiva de las fuerzas salvajes del capital y la socialización del mercado. Ello ha dificultado que se pueda identificar en
qué medida el Estado social contribuyó a su progresiva suplantación por el presente Estado neoliberal
de la subsunción real de la vida toda bajo las lógicas
de la norma-capital. A veces se olvida que el Estado
social fue un arreglo que respondió a unas condiciones histórico-sociales determinadas de la posguerra
a partir de las cuales se produjo un compromiso de
clase entre el capital y el trabajo para garantizar la
paz social y evitar cataclismos como el vivido bajo la
Gran Depresión del 1929-30. Sin embargo, en la medida en que dejó intocado en lo fundamental el orden primordial de la sociedad y las relaciones sociales y de poder propias del capital, ello le permitió a
la clase capitalista dejar atrás la conciliación de clases para repotenciar la relación social antagónica entre las clases y de paso restaurar su poder cuasiabsoluto sobre el resto de la sociedad. Ello le facilitó desarrollar, a niveles insospechados, las lógicas de los
circuitos de producción y reproducción del capital
bajo un modelo de acumulación por desposesión,
que incluye la privatización de lo público. Ello fue
posibilitado, además, por un orden constitucional
viciado de raíz en cuanto se centra en una institucionalidad basada en el desacreditado principio liberal
de representación y la marginación de facto del soberano popular de toda participación efectiva en los
procesos decisionales de lo político y lo económico.
La representación es, al fin y a la postre, parte indispensable del proceso general de separación y exclusión que es el capitalismo, el cual conduce a la atomización de la sociedad.
En ese sentido, el proyecto reformista del capital
se estrelló contra la realidad ineludible del propio
capitalismo y sus salvajes cálculos económicos.
Quedó comprobada una vez más esa advertencia de
Herbert Marcuse de que “las nuevas posibilidades
de una sociedad humana y de su medio ambiente ya
no pueden ser tenidas como simple prolongación de
las anteriores, ya no pueden ser concebidas dentro
del mismo contínuo histórico, sino que representan
una ruptura con tal contínuo histórico, esto es, la diferencia cualitativa entre una sociedad libre y las actuales sociedades no-libres, que según Marx con-
vierte toda la historia anterior en prehistoria de la
humanidad”3.
A ese respecto no puede dejar de llamar la atención la reificación del Estado de Derecho moderno
que hace el filósofo español Carlos Fernández Liria
quien afirma que el marxismo se equivocó al creer
que podía haber algo mejor que el corpus políticojurídico de la Ilustración, incluyendo el concepto
mismo de libertad, derecho y ciudadanía, a modo de
formas a priori de sensibilidad, según la acepción
kantiana. Para Fernández Liria se trata de unas cosas
que están “por encima de la sentencia de la historia”,
estando sujetas a “una autoridad” que nos dicta a
priori que las cosas, en lugar de estar en estado de
historia, “están en estado de derecho”. De ahí que,
según éste, el marxismo debió dejar la definición de
la libertad a Kant y a Hegel y no pretender crear algo más que el Derecho según entendido por éstos. El
Che Guevara debió olvidarse de hablar acerca de la
creación de un hombre nuevo y una mujer nueva, y
aceptar que el marxismo no podía ni debía plantearse nada más allá que las garantías jurídicas y la libertad del ciudadano conceptualizadas por el liberalismo burgués4. La historia, en cuanto a la libertad y al
Derecho, ya había arribado a su estadio final. De lo
que se trata de ahí en adelante es seguir construyendo sobre sus formas.
La crítica contrailustrada al Derecho
Sin embargo, aún desde la Ilustración Jean-Jacques
Rousseau advirtió contra esta fe cuasi-absoluta en
los valores pretendidamente universales de la era,
sobre todo por hallarlos fatalmente inscritos dentro
de la filosofía liberal en boga y, por ende, corruptores del ser humano y de la sociedad. La ley suprema del obrar humano no es producto, en última instancia, de la razón sino del “corazón”, es decir, la
conciencia. La verdadera filosofía tiene que enfocarse en este ser sensible y no el ser racional o el ser maquinal (l’homme machine) de los ilustrados.
En ese sentido, la república del corazón que propone Rousseau requiere lo totalmente opuesto a lo entendido por la Ilustración, sobre todo la idea de que
la historia tiene un sentido a priori. Al contrario, la
historia tiene aquel sentido que le demos. El filósofo
ginebrino criticó particularmente a las instituciones
políticas y económicas promovidas entre los philosophes ilustrados, los cuales predicaban el progreso
material conforme al liberalismo, sobre todo en lo
político con el principio de representación y la divi-
3.- Herbert Marcuse, El fin de la utopía, Siglo XXI Editores, México, 1969, p. 1.
4.- Carlos Fernández Liria, “Libertades burguesas?”, Congreso ¿Qué es el comunismo?, Universidad Complutense de Madrid, 29 de noviembre de 2011.
5.- Sobre el particular, véase Carlos Rivera Lugo, Actualidad del sistema de Jean-Jacques Rousseau. El contrato social y la República del corazón, Facultad de Derecho Universidad del País Vasco, San Sebastián, País Vasco, España, 2006.
6.- Carlos Rivera Lugo, “La ley del corazón”, en La rebelión de Edipo y otras insurgencias jurídicas, Ediciones Callejón, San Juan de
Puerto Rico, 2004, pp. 91-93.
7.- Max Horkheimer, “La filosofía de Kant y la Ilustración”, Anhelo de justicia, Editorial Trotta, Madrid, 2000, p. 74.
8.- Max Horkheimer y Theodor W. Adorno, Dialéctica del iluminismo, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1987.
¿DERECHO?
página 7
YOUKALI, 13
ción de los convencionalismos preordenados y legitimados, especialmente los procesos de producción social.
Entre esos mecanismos reguladores y ordenadores preestablecidos de lo económico y lo social está
el Derecho. El fetichismo de lo jurídico constituye
parte integral del fetichismo de las mercancías. Por
ejemplo, la igualdad jurídica es la otra cara del intercambio formal de equivalentes, es decir, de la apariencia de una igualdad entre seres y cosas diferenciadas. En ese sentido, la igualdad jurídica encubre
en realidad la desigualdad social existente bajo la sociedad burguesa. La igualdad se convierte en un fetiche. De ahí que Horkheimer y Adorno concluyen
que tanto la libertad como la justicia se pierden en el
Derecho moderno. “La venda sobre los ojos de la
justicia no significa únicamente que es preciso no interferir en su curso, sino que el derecho no nace de la
libertad”, puntualizan8.
De igual manera, habría que concluir que la libertad tampoco nace del Derecho, uno de los errores
conceptuales que más comúnmente se repite. Dicho
error conceptual es lo que en parte explica la incapacidad actual para identificar la emergencia, en las
presentes circunstancias históricas, de una ordenación normativa plural, difusa y móvil que puede
convertirse en instrumento de potenciación de las libertades sólo en la medida en que no se dejen atrapar en la prisión de la forma jurídica y sus constrictivas instituciones, reglas y procesos estadocéntricos.
Las libertades son inalienables y consustanciales a
nuestra condición humana; mientras que los derechos existen sólo a merced de la voluntad de las autoridades estatales. En los tiempos actuales en que el
capital y el mercado se han hecho directamente Estado y sus “leyes” o decisiones políticas se asumen
como prescripciones normativas con validez erga
omnes, subordinar la libertad humana al marco del
sistema jurídico es someter su contenido a lo que el
capital y el mercado arbitrariamente entienden por
libertad. Bajo el modelo neoliberal de acumulación
por desposesión sólo existe una “libertad del mercado” y ésta existe en contradicción antagónica con la
democracia real a la que tantos aspiramos.
Con perdón de Fernández Liria, el marxismo ha
de potenciar las posibilidades plenas de la libertad
más allá de los marcos constrictivos del Derecho y el
ISBN: 1885-477X
sión de poderes, y en lo económico con el llamado
orden natural de la sociedad en torno a la propiedad
privada, la acumulación de riqueza y el libre comercio. Para Rousseau, éstas constituyen falsas soluciones que sólo contribuyen a la degeneración moral y
social permanente. El resultado es un discurso filosófico artificioso con el cual se pretende adornar las
nuevas cadenas de la sociedad bajo el nuevo orden
civilizatorio que se abría paso en el momento5.
Puntualiza Rousseau que el problema de gobernabilidad radica precisamente en esos valores y esas
instituciones corruptas de raíz. Entre éstas, se destaca el Derecho, el cual constituye, según el filósofo
contra-ilustrado, uno de los más grandes errores de
la humanidad por haberse instituido en torno a la
propiedad privada de los pocos y en función de su
defensa como si ello fuese un interés general. La reversión de este proceso histórico-social centrado en la
propiedad privada y el mercado es para él un imperativo histórico6. Hay que superarlo de raíz repensando la política, la economía y el derecho desde el
bienestar común. Hay que constituir nuevas instituciones autónomas desde las cuales potenciar las capacidades propias del pueblo y constituir, a su vez,
una nueva sociedad de ciudadanos libres e iguales
como encarnación de la verdadera soberanía.
Precisamente, la crítica rousseaniana sirvió de punto de partida a lo que se conoció como la Contrailustración, la cual se caracterizó por su perspectiva contestataria frente a los valores altamente instrumentalistas de la Ilustración. Para Max Horkheimer, uno de los
grandes retos de la filosofía es precisamente hacer
transparente las verdades y contradicciones de la
Ilustración para que éstas sean finalmente abordadas
desde la crítica contrailustrada7. Horkheimer, junto a
su colega Theodor Adorno, asumieron como pocos,
desde la Escuela de Frankfurt, la problematización filosófica de la Ilustración. En la que constituye su obra
principal al respecto, Dialéctica de la Ilustración, sostienen que la Ilustración es totalitaria por cuanto desconoce de facto lo plural en aras de la imposición de una
comprensión unívoca de la realidad. Bajo la racionalidad formal con la que reviste sus juicios acerca de la
realidad, pretende reducirlo todo a una universalidad
abstracta que no existe en la realidad. La idea pretende sustituir la realidad, quedando así predeterminada.
Así las cosas, el ser humano se ve reducido a la repeti-
¿DERECHO?
mercado. Como señala Marcuse: “El marxismo ha
de correr el riesgo de definir la libertad de tal modo
que se haga consciente y se reconozca como algo que
no existe ni ha existido aún en parte alguna. Y precisamente porque las llamadas posibilidades utópicas
no son utópicas en absoluto, sino negación históricosocial determinada de lo existente, la toma de consciencia de esas posibilidades y la toma de conciencia
de las fuerzas que las impiden y las niegan exigen de
nosotros una oposición muy realista y muy pragmática. Una oposición libre de toda ilusión, pero libre
también de todo derrotismo, el cual, por su mera
existencia, traiciona las posibilidades de la libertad
en beneficio de lo existente”9.
ISBN: 1885-477X
YOUKALI, 13
página 8
La dialéctica negativa de la forma jurídica
En una obra que publiqué en el 2004 titulada La rebelión de Edipo: Ensoñaciones de un jurista rebelde, señalé:
“Como jurista, hace ya tiempo que pienso que el
Derecho como hasta hoy lo hemos conocido constituye tan sólo una sombra de su verdadero ser…
¿Cuándo entenderemos que su pretendido carácter
universal no pasa de ser una gran ilusión, una trampa que nos aleja de su verdadera posibilidad que sólo está en asumir el reto de la fuga hacia nuevas formas de relaciones normativas con el otro? ¿Cuándo
habitará en el Derecho la justicia de cada cual, la ley
producto del apoderamiento existencial, la que autónomamente nos demos en función de la necesidad
de descubrir continuamente quiénes realmente somos en relación de reciprocidad solidaria y no de sometimiento con el otro…En fin, el Derecho…debe
desaparecer para ser”10.
Sin embargo, ¿qué es ese “ser” o esencia que supuestamente existe en potencia al interior del Derecho
buscando ser despertado? Si he aprendido algo a
través de los años es que, como el campesino de
Kafka en esa genial y paradigmática parábola suya
Ante la Ley11, nos podemos quedar aguardando
eternamente porque se cumpla la promesa de justicia que presuntamente yace más allá de la puerta de
ley. El guardián que celosamente resguarda y controla el acceso a dicha puerta, representa más bien
un dispositivo diversionista cuyo fin es evitar que
tomemos consciencia de lo que hay realmente más
allá de la puerta: el poder. La puerta de la ley es para todos, enuncia engañosamente. Sin embargo, la
espera es permanente pues la puerta de la ley, además de presentarse como distante y fría, en el fondo
constituye un espejismo, una realidad ilusoria, tras
la cual se oculta una telaraña real de poder. En fin,
el Derecho en su forma predominantemente legista,
apuntalado en el poder estatal y de clase -que no se
escribirá igual pero de facto es lo mismo- debe desaparecer. Y es que su ser no es otro que el de una relación de poder desigual y opresiva que abarca el
conjunto de aparatos, instituciones, reglas y procedimientos que lo producen y aplican.
El problema del Derecho es el Derecho mismo,
su forma disonante, alienante y negativa como expresión de su condición contradictoria como devenir permanente en la cual se desvanece como objeto
para reaparecer continuamente como pura apariencia. Se nos empecina en presentar como identidad
totalitaria, como conjunto de normas positivas, que
en el fondo esconde una constelación dinámica de
poder, llena de jerarquizaciones, opresiones y exclusiones, que se apuntala en la forma abstracta y simbólica de la dominación de unos seres humanos por
otros. Sólo así logra reproducir las relaciones sociales y de poder que codifica en su seno. Todo un
mundo reificado es el Derecho, bajo el cual sólo se
permite actividad igualmente reificada, es decir, una
práctica quimérica que se nutre del autoengaño y la
ingenuidad, cuando no de la intencionalidad y malicia, de aquellos que, inconsciente o conscientemente, simplemente contribuyen a reforzar y reproducir
lo existente. Como tal, la forma jurídica es una expresión que obstruye, más que facilitar, la plena liberación del ser humano.
Es imperativo que nos demos cuenta que el
Derecho está hoy en la primera línea de la crisis capitalista. En su caso, la crisis no sólo es de contenido si-
9.- Herbert Marcuse, ibid, p. 11.
10.- Carlos Rivera Lugo, “La rebelión de Edipo: Ensoñaciones de un jurista rebelde”, en Carlos Rivera Lugo, La rebelión de Edipo y otras
insurgencias jurídicas, Ediciones Callejón, San Juan, 2004, pp. 14-15.
11.- Franz Kafka, El proceso, Civitas, Madrid, 1987, pp. 230-237.
12.- Giorgio Agamben, Estado de excepción, Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2007, p. 64.
13.- Véase sobre el particular de Giorgio Agamben, “The Campo as the Nomos of the Modern” en su obra Homo Sacer. Sovereign
Power and Bare Life, Stanford University Press, 1998, pp. 166-180.
¿DERECHO?
página 9
YOUKALI, 13
íses como Estados Unidos, España y México. Bajo éstas se pretende codificar la prohibición a las protestas y la desobediencia civil, así como la detención y
prisión preventiva, sin mediar orden judicial. El ciudadano es así criminalizado en el ejercicio de sus libertades. La sociedad entera es reconstruida a imagen y semejanza del campo de concentración.
Ante la consolidación y perpetuación del Estado
de hecho o de excepción, éste se hace indiferenciable
del Estado de derecho13. El derecho y el hecho se hacen indistinguibles. Y en la medida en que los confinados del campo o la prisión ampliada sean desprovistos de sus libertades y derechos fundamentales y
sus carceleros no sean acusados y castigados por sus
crímenes, los primeros son reducidos a la vita nuda.
El poder desnudo se confronta, sin mediación alguna, a la vida humana pura. La primera baja ha sido
precisamente el derecho de habeus corpus. Se le da
así fuerza normativa absoluta a un hecho desnudo.
En fin, bajo el nuevo paradigma neoliberal de lo jurídico, todo el Derecho y sus conceptos se han tornado indeterminados, relativos sólo a la eficacia de las
decisiones políticas.
Esta desjuridización efectiva de la sociedad actual constituye precisamente una de las consecuencias contradictorias del Estado y la economía neoliberales. Ya no existe un afuera del capital como relación social antagónica. La subsunción real de la vida toda bajo los dictados del capital y las múltiples
contradicciones sociales desatadas ha debilitado el
eje estadocéntrico del modo prevaleciente de regulación social y lo ha impregnado de una socialidad
constitutiva. Se va erigiendo en su lugar una nueva
realidad plural y compleja de positividad normativa. Y mientras más aumenta la socialización de facto de lo jurídico, más se aspira a producir una adecuación de la norma a la realidad social, política o
económica, o a sentidos alternativos de ésta, pero
más allá de la forma-jurídica.
De ahí la gran lección: para acceder a la justicia
hay que traspasar el Derecho. Al igual que el capital, su razón de ser, es una relación social contradictoria, históricamente determinada, y existe fundamentalmente sólo en dichas contradicciones. Como
tal es una trinchera de la lucha de clases. Su contenido está dado por las prevalecientes relaciones sociales desiguales de producción y distribución. Su forma, en esencia, es espejo de la forma-valor.
Por ello, al Derecho hay que negarlo dos veces:
primero lo que materialmente es y ha sido como relación de poder, pero sobre todo, también la ilusión,
ISBN: 1885-477X
no que también de forma, ya que la fuerza normativa que adquiere el dominio de hecho del capital en la
forma de un derecho del más fuerte, ha rebasado ya
casi completamente los parámetros estrictamente
formales de lo jurídico. La producción jurídica se
abre hoy a unas fuentes fácticas que siempre se pretendieron declarar ajenas a ésta. Se ha postulado que
el Derecho sólo puede nacer del Derecho, cuando en
estos tiempos se hace cada vez más patente que nuestro modo de regulación social nace del hecho. Los actos y los hechos, en particular los que tienen implicaciones estratégicas -es decir, de poder- se nos presentan con una fuerza normativa sin igual por su efectividad material, no obstante no poseer formalmente
valor legal y a pesar de que rebasan muchas veces los
parámetros estrictamente jurídicos. En el fondo, el
hecho siempre fue la fuente material del Derecho,
aunque se pretendiera ocultar o minusvalorar12. La
diferencia hoy es que se ha hecho tan evidente.
La guerra, la política y la economía asumen
abiertamente una función constituyente, es decir, ordenadora de la sociedad del presente. Junto a ello se
vive la ascendente obsolescencia del Derecho y, consecuentemente, su declinante efectividad. El Derecho burgués ha perdido así su capacidad para producir la normalización de la sociedad, es decir, el
consentimiento y sumisión a las decisiones de sus
instituciones. El mismo salvaje orden civil de batalla
entre las clases que precedió la institución del actual
modo de regulación social y que siempre continuó
existiendo sub silentio, se potencia, desbordando así
los límites actuales del Estado y el Derecho ante el
desfase abismal existente entre éstos y la realidad social, económica y política actual. Ya el Derecho dejó
de servir como cobertura ideológica de las relaciones
sociales y de poder de facto; menos sirve para encauzar hoy las resistencias y propuestas de aquellos
contrapoderes emancipatorios que surgen desde la
base misma de la sociedad. Del imperio de la ley hemos pasado al imperio de la necesidad y la fuerza,
cuyo criterio validante es la eficacia.
Ahora bien, donde queda magistralmente ejemplificado este nuevo paradigma jurídico es en el caso de Guantánamo. El campo de concentración se
constituye en un espacio caracterizado por el más
absoluto vacío jurídico o, más bien, en la consumación extrema de la subordinación de la libertad humana a la razón y al acto de Estado. En el campo de
concentración está la matriz oculta del régimen jurídico-político neoliberal como lo demuestra las nuevas tendencias del Derecho Penal propuestas en pa-
¿DERECHO?
página 10
YOUKALI, 13
ISBN: 1885-477X
ideológicamente motivada, de que es o puede ser otra
cosa de lo que es y ha sido a través de la historia. Es
la dialéctica de “negación de la negación”: hay que
negar el Derecho primero por lo que es y luego por su
forma encubridora de lo que es. Y hay que insistir en
esta dialéctica negativa como apuesta del pensamiento crítico a un movimiento permanente, siendo que la
misma negación es en sí misma siempre contradictoria, permanentemente subversiva. No basta, pues,
con reconocer la contradicción, pues es a partir de la
negación como subversión que se manifiesta el proceso social como movimiento permanente.
La dialéctica negativa14 se erige así en una rebelión discursiva abierta y permanente que necesariamente desborda la realidad incompleta, engañosa y
oprobiosa de lo jurídico. Es una dialéctica de quiebre y fuga hacia la no-identidad, la que en este caso
significa el no-Derecho, sobre el cual hablaré más
adelante. Es así negación que es a su vez afirmación
o, mejor aún, potenciación o creación.
En un reciente ensayo mío titulado La miseria del
Derecho15 sostengo que “no se podrá superar el
Derecho actual sin su negación radical, lo que por
necesidad acontece más allá de sí mismo. No hay
manera de ignorar que para la superación del
Estado y el Derecho capitalista hay que elevarse por
encima de las premisas ideales bajo las cuales se pretende enmascarar las condiciones reales. Para reconceptualizar lo jurídico, no se puede uno limitar a
meramente pensar en torno al Derecho, sino que
más bien de lo que se trata es de pensar fuera de él”.
Por tal razón, no se trata de lamentar la erosión
actual que sufre el Derecho bajo el modelo de Estado
neoliberal o de añorar el retorno del reformismo jurídico propio del Estado social. Tal vez haya que admitir que el experimento del reformismo jurídico llegó también a su fin en la medida en que resultó, al
fin y al cabo, anatema para el sistema capitalista. En
ese sentido, hay que aceptar que se intentó hacer del
Derecho algo para lo cual no fue creado. En su forma y sustancia, el Derecho demuestra que, en última
instancia, se propone apuntalar y legitimar las relaciones sociales y de poder dominantes o hegemónicas en la sociedad. El Derecho, dirían los neoliberales, no está hecho para adelantar una ética centrada
en la materialización efectiva de la igualdad y el
bienestar general para el conjunto de la sociedad, sino para garantizar la desposesión actual de los más
por los menos en aras del bienestar particular y exclusivo de éstos últimos.
En ese sentido, hay que preguntarse forzosamente,
si acaso la forma misma históricamente determinada del Derecho, como instrumento pretendidamente eterno de regulación social, no es reformable.
¿Será que estamos ante una forma relativa, limitada
e históricamente agotada de regulación social y administración de justicia que es incapaz de elevarse
por encima del capital y sus pretensiones contemporáneas para subsumir la vida toda bajo sus avarientos y excluyentes dictados? La respuesta es clara para quien quiera ver. Tanto el Estado como el Derecho
son formas atravesadas por unas relaciones sociales
y de poder. Son formas que imponen una manera
particular de organización social que ha sido desarrollado a través del tiempo con el objetivo de mantener y desarrollar el imperio del capital. Todas sus
lógicas van enfiladas a la imposición de una reconciliación continua con sus intereses particulares.
Están prefiguradas para garantizar la reproducción
ampliada del sistema.
De tal manera que no hay autodeterminación verdadera y, por ende, democracia real posible bajo los
enunciados lógico-formales y procesales del Derecho.
Bajo éste, la voluntad autónoma del sujeto queda permanentemente en suspenso, sustituida por la subjetividad muerta a la que nos reduce lo jurídico. De ahí
que por más que ello escandalice a unos cuantos, tanto a detractores como a amigos, mi respuesta es que
la reforma del Derecho es hoy una ilusión desbancada crecientemente por unos hechos históricos que imponen, al margen suyo, los nuevos referentes materiales de ordenación social. Ni el Estado ni el Derecho
son los llamados a constituirse en la fibra unificadora
en torno a la cual la sociedad, a partir de sus múltiples
movimientos contestatarios actuales, pueda potenciar
14.- Sobre el concepto de “dialéctica negativa” véase a Theodor Adorno, Dialéctica negativa, Taurus, Madrid, 1984, y John Holloway,
Fernando Matamoros y Sergio Tischler, Negatividad y revolución. Theodor W. Adorno y la política, Ediciones Herramienta y
Universidad Autónoma de Puebla, México, 2007.
15.- Carlos Rivera Lugo, “La miseria del Derecho”, www.rebelion.org, 8 de febrero de 2011.
16.- Antonio Negri, Fin de siglo, Paidós Ibérica, Barcelona, 1992, p.29.
17.- Michael Hardt & Antonio Negri, Declaration, 2012.
¿DERECHO?
página 11
YOUKALI, 13
–como en tiempos de los brujos- por cooptación,
condenar a los hombres a la prisión de por vida o a
diversas penas de cárcel, etc.; hay, finalmente, dos o
tres poderes en el mundo que, imperialmente, garantizan este modo de producción y de reproducción de la riqueza y de la conciencia, sobreentendiéndolo de modo monstruoso a través de la amenaza de destrucción del ser. Rechazar todo esto, como
se refuta lo que es viejo y marchito, no es un deber
sino una necesidad, una preconstitución ontológica.
No es creíble que el mercado mundial, y las enormes
fuerzas colectivas que en él se mueven, tengan patrones; no es posible, más bien es sencillamente repugnante el derecho a la propiedad y a la explotación. Tanto más cuanto estas aberraciones son aplicadas a la formación de la opinión pública; así son
presionados los ciudadanos, en el momento mismo
en que se debería desarrollar democráticamente su
derecho de información, comunicación y crítica.
Arqueológicas y hediondas, muerte y locura, son las
corporaciones jurídicas, administrativas, políticas, el
Estado de la subsunción real”16.
No obstante, resulta preocupante ver como en
una obra reciente de Negri, publicada junto a Michael Hardt, si bien hablan de que el cambio radical
que se potencia por medio de los actuales procesos
destituyentes de lo viejo y constituyentes de lo nuevo, tiene que estar dirigido tanto al contenido como
a la forma, le siguen rindiendo pleitesía a la forma
jurídica y los procesos judiciales, subestimando a éstos como dispositivos de dominación clasista en manos del capital17. De paso, el problema actual que
presenta el Estado de Excepción que prolifera mayormente en Europa y Estados Unidos para criminalizar las acciones de protesta de los movimientos
contestatarios, se reduce a uno de derechos, como tal
dependiente del reconocimiento estatal, en vez de
enmarcarse como una privación de libertades, como
tal inmanentes, inalienables y autodeterminadas.
Hardt y Negri no logran desprenderse en ese sentido del “rule of law”, como si fuese un fenómeno
esencial e históricamente necesario que puede ser resignificado y reorganizado. Como tal, reducen la posibilidad de la regulación social de lo común al
Derecho. Dicha postura contrasta, sin embargo, con
la de Alain Badiou a favor del reconocimiento de un
no-Derecho como la expresión quintaesencial de la
regulación social bajo el comunismo. Al respecto señala: “Bajo la pretensión de la defensa del Derecho y
la democracia parlamentaria, el Estado es el agente
ilegal quintaesencial de toda legalidad, de la violen-
ISBN: 1885-477X
la nueva esfera de lo común, ese nuevo espacio autogestionado de la gobernanza democrática sobre la vida toda que anida hoy esperanzadamente a partir de
nuestras resistencias, más allá del nefasto maridaje actual de lo público-privado apadrinado por el mercado. Ello sólo se consigue poniendo fin a la explotación y opresión sistemática de unos seres humanos
por otros y la reestructuración de las relaciones sociales hacia formas equitativas de organización social ancladas en lo común.
Es por ello que sostengo que el Derecho, como
modo de regulación social, está abocado a desaparecer de las relaciones humanas, por lo menos como
forma principal de regulación social. Constituye, en
su materialidad efectiva, un horizonte limitado de
ordenación normativa. Por ello, debe ser superado
en dirección a una nueva forma de regulación social
que sea expresión de ese impulso normativo contemporáneo hacia la autodeterminación, enmarcado
dentro de una nueva consciencia ética afincada en
una nueva esfera o forma primordial: lo común.
Mientras más fuerte sea este impulso normativo,
más se debilitará la fuerza normativa de las acciones
actuales del capital y la gobernabilidad bajo su
Estado de la subsunción real.
Al respecto de la negación, como necesidad histórica, de este Estado de la subsunción real afirma
elocuentemente Antonio Negri: “Vivimos en una sociedad arqueológica: hay en ella patrones capitalistas que, como soberanos absolutos, rigen la vida productiva de millones de hombres a través del planeta;
hay otras personas, gestores y propietarios de los
media, que, como inquisidores medievales, poseen
todos los instrumentos de formación de la opinión
pública; hay unos pocos individuos que pueden, al
margen de toda responsabilidad personal, elegidos
¿DERECHO?
cia del Derecho, del Derecho como no-Derecho. Por
otra parte, el proyecto comunista es la justicia, el reclamo de que el no-Derecho puede convertirse en el
último Derecho de la política proletaria. El comunismo, la única teoría moderna de la revolución, se
encarga de realizar el tipo de subjetividad que puede sostener el principio universal de la justicia, es
decir, el no-Derecho como Derecho”18.
ISBN: 1885-477X
YOUKALI, 13
página 12
La revoliutsiia prava de los bolcheviques
En la construcción de la nueva teoría para la potenciación de los procesos autodeterminados de prescripción normativa, vale la pena echar una ojeada a
la experiencia vivida en los inicios de la Revolución
rusa, la primera que emprende la desjuridificación
de la sociedad bajo los soviets y promueve, a partir
de éstos, un modo de gobernanza autoregulada. En
ese sentido, el bolchevismo fue proponente de una
revoliutsiia prava (revolución del Derecho), es decir,
una nueva forma societal de ordenación normativa a
través de un proceso socializado, incluyente y cooperativo de regulación social para el bien común.
Lenin, quien era jurista de formación, entendía
que los males de la sociedad no podían ser revertidos
por medio de la práctica jurídica sino que requeriría,
en última instancia, tanto la superación histórica del
Estado como del Derecho como formas históricamente determinadas que se debían al capital. Estaba
convencido de que éstos no constituían instituciones
neutrales e históricamente necesarias sino que más
bien eran resultados de la sociedad de clases. Al respecto, entendía que en la medida en que se abolía el
sistema capitalista y sus instituciones reproductoras,
la nueva sociedad comunista sería un orden social
bajo el cual ya no existiría el Derecho sino que se caracterizaría por ser un orden de regulación social nojurídico, en la medida en que sus procesos normativos se habrían democratizado y socializado plenamente. No obstante, su pensamiento al respecto finalmente se caracterizará, en la práctica, por una tensión permanente entre su idea acerca de la progresiva extinción del Estado y el Derecho y la necesidad
de acudir a los mecanismos jurídicos a partir de las
exigencias impuestas por lal Nueva Política Económica de 1921 y su inscripción dentro de la forma-valor y los cálculos económicos del capitalismo.
Fuertemente influenciado por los intensos debates
producidos al interior del bolchevismo a partir de la
NEP, el prominente jurista bolchevique Eugeny
Pashukanis advierte que el Derecho es una forma específica e históricamente determinada de relaciones
sociales que corresponde a la sociedad capitalista y no
una categoría genérica válida para cualquier sociedad
y para todos los tiempos, incluyendo los que se vivían en Rusia a partir de la Revolución bolchevique de
191719. Bajo el capitalismo la forma-derecho refleja la
forma fetichizada de la mercancía y el proceso alienado e injusto de intercambio que se efectúa en torno a
ésta20. Como tal, no sólo se limita a legitimar la expropiación de la fuerza de trabajo y de sus frutos, sino
que también procura validar la apropiación de la
fuerza normativa que es consustancial a la condición
humana para determinar libremente su modo de vida. Por ello, insiste, si lo que se quiere es sustituir las
relaciones sociales propias del capital, con sus lógicas
privatistas y excluyentes, por unas efectivamente socializadas y democratizadas, hay que proponerse, por
necesidad, la desaparición progresiva de la forma jurídica y evitar su reconsolidación como modo de regulación social bajo las circunstancias excepcionales
establecidas por necesidad.
Por su parte, Nikolai Krylenko, uno de los juristas colegas de Pashukanis, insistió en que la nueva
forma de regulación de lo común sería más educativa y correctiva que retributiva y coercitiva, guiada
por una ética de lo común que refleje los valores e intereses de la nueva sociedad que se construye. A éste se une Alexander Goikhbarg, quien postuló la diferencia entre el Derecho burgués y su forma legista,
desigual y coercitiva de control, y la regulación social propia de la revolución comunista, con su énfasis en la gestión administrativa con el objetivo de
18.- Alain Badiou, Thèorie du sujet, Paris, 1982, citado en Bruno Bosteels, “Force of Nonlaw: Alain Badiou’s Theory of Justice”, 29
Cardozo Law Review 1905 (2008).
19.- Michael Head, Eugeny Pashukanis. A Critical Reappraisal, Routledge-Cavendish, New York, 2008, pp. 10, 169-191.
20.- Sobre el particular, véase E. B. Pashukanis, La teoría general del derecho y el marxismo, Editorial Grijalbo, México, 1976.
21.- Sobre este tema véase a Michael Head, ibid, pp. 11-129.
22.- Véase, por ejemplo, P. I. Stucka, La función revolucionaria del Derecho y del Estado, Ediciones Península, Barcelona, 1974.
23.- Véase al respecto a Umberto Cerroni, Marx y el Derecho moderno, Grijalbo, México, 1975, p. 266.
24.- Piotr Kropotkin, “Law and Authority”, in Kropotkin’s Revolutionary Pamphlets, Roger N. Baldwin editors, Vanguard Press, 1927.
¿DERECHO?
página 13
YOUKALI, 13
ISBN: 1885-477X
producir la completa transformación de las condiciones de vida. El Derecho constituye el nuevo opio
de los pueblos. Según éste, el Derecho es y siempre
será instrumento de dominio clasista. Será superado
por las transformaciones sociales de la Revolución,
las cuales se encargarán de potenciar la producción
de nuevas normas societales. Por otra parte, Kozlovsky sostiene que con la supresión de la burguesía,
la utilidad del Derecho gradualmente disminuirá
siendo sustituido por un ordenamiento normativo
en función de la nueva vida económica y social21.
Por último, está el reconocido jurista bolchevique
Piotr Ivanovich Stucka quien esencialmente mantuvo la creencia en la extinción gradual del Estado y la
posibilidad de establecer un modo de regulación social sin la forma jurídica22.
Precisamente, éstos juristas bolcheviques se inspiraron en Marx para quien la revolución es un proceso de transformación permanente que conduce a
la soberanía del pueblo sobre todos los órdenes de la
vida. Lo que Marx propone es la reabsorción del
Estado por la sociedad, incluyendo la reapropiación
societal de la producción, no sólo económica sino
que también normativa23. Para ello, hay que poner
fin al Estado de Derecho abstracto y formal. La ordenación normativa debe fundarse en la sociedad y
no en una ley formal que sólo oculta, al fin y a la postre, la voluntad y el interés de la clase burguesa. Las
condiciones de la lucha de clases no están inscritas
en la forma jurídica construida alrededor de la institución de la propiedad privada, sino que se encausan por medio de las relaciones sociales y de poder.
Y como en la experiencia de los comuneros parisinos
de 1871, hay que proponerse la transformación mis-
ma de ese Estado y ese Derecho, dejando atrás toda
ilusión de que puedan ser utilizados para, desde éstos, construir la nueva sociedad: la res communis.
Al respecto, quiero referirme a la contribución
hecha por uno que no se adscribía al bolchevismo,
aunque sí apoyó la Revolución rusa: el comunista libertario Piotr Kropotkin. En su ensayo Derecho y autoridad24, éste insiste en que las leyes nunca podrán
hacer lo que sólo puede lograrse a partir de la consciencia moral y los actos propios de las personas. La
ley no puede remediar mal alguno para el cual no
exista una consciencia y voluntad comprometida entre los miembros de la sociedad. No es el Derecho el
que genera conductas sociales de cohabitación ordenada y solidaria, sino que son los usos y costumbres
de la vida social en común lo que luego se acoge bajo la forma de lo jurídico. Sin embargo, la necesidad
del Derecho se nos ha inculcado desde niños con el
propósito de “matar en nosotros el espíritu de rebeldía y para desarrollar el de sumisión a la autoridad”.
“Nuestra sociedad aparentemente ya no es capaz de
entender que es posible existir sin el imperio de la
ley”, puntualiza el insigne pensador anarquista.
El origen del Derecho posee, según Kropotkin, un
doble carácter: “el deseo de la clase dominante de
darle permanencia a las costumbres impuestas por
ésta para su propio beneficio. Su carácter es la habilidosa mezcla de costumbres útiles a la sociedad, costumbres que no tienen necesidad del Derecho para
asegurar ser respetadas, con otras costumbres útiles
sólo a los que dominan, injuriosas para la masa del
pueblo, y mantenidas sólo mediante el temor al castigo”. Se nos pretende validar como parte de un fatulo [falso] “contrato social libremente consentido”.
Luego, se pasó a codificar en una colección sistemática de instrumentos legales pretendidamente necesarios para la preservación de la sociedad pero que, en
el fondo, no son más que instrumentos para garantizar la explotación y la dominación de unos seres humanos por otros.
Abunda el pensador libertario que las leyes están
divididas en tres categorías principales: la protección de la propiedad, la protección de las personas y
la protección del gobierno. Ahora bien, si dichas categorías se escudriñan de cerca, habría que concluir
sobre lo inútil y lo dañino de éstas. El Derecho de
Propiedad no está hecho, nos dice Kropotkin, “para
garantizarle al individuo o a la sociedad el disfrute
del producto de su propio trabajo”. Al contrario, es-
¿DERECHO?
tá hecho “para robar al productor de una parte de lo
que ha creado, y para asegurarle a ciertas otras personas aquella proporción de la producción que han
robado al productor o a la sociedad como un todo”.
En cuanto al Derecho constitucional, estamos ante
un cuerpo legal dedicado a proteger las diversas formas del gobierno representativo que sólo existen para proteger los intereses de las clases propietarias.
Finalmente, sobre la tercera categoría, aquella relacionada con la protección de las personas y la seguridad pública, es decir, el Derecho Penal, Kropotkin
entiende que éste en el fondo tiene que ver en general con los llamados delitos contra la propiedad, razón por lo cual la mayor parte de éstos desaparecerían el día que también desaparezca esa maldita institución civil de la propiedad privada. Y los demás
“delitos” contra las personas, tampoco serán disuadidos por la mera existencia de dicho Derecho. La
ley no tiene la fuerza disuasiva que se le adjudica, insiste el pensador anarquista; como únicamente se reducen los crímenes es asimismo eliminando sus causas sociales.
Finalmente, expresa Kropotkin “consideremos
qué corrupción, que depravación mental existe entre
los hombres por la idea de la obediencia, la esencia
misma del Derecho…es decir, por todos los atributos
del Derecho y la autoridad”. Es por ello que tal y como el capital, el Derecho debe desaparecer si el ser
humano espera algún día romper con las cadenas de
la necesidad y la opresión. Una hoguera debe hacerse “en perfecta justicia” con ese Derecho consignador
de los peores crímenes contra la humanidad.
ISBN: 1885-477X
YOUKALI, 13
página 14
El no-Derecho como forma normativa de lo común
Ahora bien, habiéndose hundido la crítica jurídica
materialista bajo el formalismo positivista que imperó a partir de Stalin y el socialismo real, el movimiento real de lo jurídico y la regulación social como
fenómeno primariamente societal e históricamente
vivo tuvo en los trabajos de reconocidos sociólogos
jurídicos, tales como Eugen Ehrlich, Georges
Gurvitch y Jean Carbonnier, unos marcos analíticos
imaginativos de suma pertinencia para una comprensión materialista de lo jurídico, más allá del prevaleciente modelo de regulación social estadocéntrico. De particular interés en este caso es la idea del
no-Derecho trabajada inicialmente por Carbonnier.
El Derecho se va aniquilando a sí mismo debido
a sus contradicciones internas, sobre todo su crecien-
te inefectividad para gobernar sobre lo concreto en
nuestras sociedades, su sumisión a la norma-capital
del mercado y el carácter crecientemente alienante y
opresivo que asume en detrimento de la autodeterminación ciudadana. Ante ello, los vacíos que va dejando el Derecho contemporáneo están siendo ocupados por un no-Derecho producido por una diversidad de fuentes materiales, sobre todo la comunidad y los movimientos sociales. Ahora bien: ¿qué es
el no-Derecho?25 Según Carbonnier es el sistema
normativo que se practica cotidianamente independientemente de que esté formalmente enunciado como parte del Estado de Derecho. Es el orden normativo vivido –el “derecho vivo” de Ehrlich- sin necesidad de su formalización jurídica.
El No-Derecho no constituye una ausencia de ordenación normativa. El no-Derecho se refiere a los
procesos sociales de producción normativa y regulación social, sobre todo en estos tiempos, fundamentados, en última instancia, en hechos con fuerza normativa, apuntalados en la voluntad autónoma e inmanente de sus productores societales, de los que
nos habla, por ejemplo, Gurvitch26.
El no-Derecho societal ha sido siempre el principio ordenador primordial de todo proceso de prescripción normativa y regulación social, insiste
Carbonnier. Contrario a la creencia general, resultante de la reificación de la forma jurídica, la mayor
parte de las relaciones sociales se desarrollan y se
conducen en la forma del no-Derecho. Un ejemplo
de éste son las relaciones afectivas y solidarias, es
decir, las relaciones potenciadoras de lo común.
Puntualizamos: el principio rector del noDerecho es el amor comprensivo y la solidaridad;
mientras que el principio rector del Derecho es la reciprocidad adversativa, retributiva y excluyente.
Tomemos por ejemplo la codificación civil en las sociedades capitalistas. Su principio rector es la garantía de los intereses patrimoniales de la sociedad, en
particular la propiedad privada. Así ocurre, por
ejemplo, con el matrimonio, en el que se privilegia
un valor estrictamente instrumental: la seguridad en
la administración o transmisión de los bienes. Nada
le importa la relación afectiva y solidaria entre los
componentes del núcleo familiar. Asimismo, dicho
Código privilegia al acreedor sobre el deudor. No
existe entre éstos una real igualdad jurídica. Sin embargo, el afecto, la solidaridad y la igualdad son los
principales factores para una ordenación normativa
armónica de la sociedad. El amor y la cooperación,
25.- Sobre el concepto del no-Derecho, véase al sociólogo jurídico francés Jean Carbonnier, Derecho flexible. Para una sociología no rigurosa del Derecho, Editorial Tecnos, Madrid, 1974, pp. 13-63.
26.- Sobre la fuerza normativa de los hechos, véase a Georges Gurvitch, La idea del Derecho social, Comares, Granada, 2005.
27.- Stefano Rodatà, La vida y las reglas. Entre el derecho y el no-derecho, Editorial Trotta, Madrid, 2010, p. 17.
28.- Jean Carbonnier, ibid, p. 62.
¿DERECHO?
página 15
YOUKALI, 13
ISBN: 1885-477X
como fundamentos principales de lo común, se viven, no se pueden decretar jurídicamente.
En ese sentido, la regulación social debe tender
siempre hacia el no-Derecho, en la medida en que
sea expresión de la conciencia y voluntad común de
los ciudadanos. La autodeterminación, la soberanía
y la autonomía de la voluntad tiene que incluir sobre
todo la libertad para crear el no-Derecho, única manera de asegurar la debida estructuración de la nueva esfera de lo común con un contenido axiológico
afín. Pretender encauzar lo común por medio del
Derecho actual es carecer de todo sentido de realidad. Es caer en la peor de las ingenuidades o temeridades al desconocer la abierta corrupción de éste
bajo la subsunción real que ha vivido a las lógicas e
intereses del capital.
Como señala Stefano Rodatà, el Derecho ha quedado atrapado en las redes del capital y, como resultado, ha abandonado escandalosamente todo compromiso con la promoción del bien común por encima del bien particular. Ello le produce una disfuncionalidad e ilegitimidad tal a la forma jurídica que
sólo puede ser contestada y superada por la profundización del tránsito actual hacia el no-Derecho. El
estado español constituye hoy un ejemplo elocuente
de esta realidad bajo la cual se le impone limitaciones cada día más intolerables a las libertades ciudadanas, como si éstas fuesen mercancías o meros títulos jurídicos a merced de las autoridades gubernamentales, incluyendo las judiciales. De ahí que el reto sea, según el jurista italiano, “salir del derecho y
regresar a la vida”27, para lo cual, añado yo, hará falta salir a la calle y ocupar la sociedad toda, incluyendo las comunidades, los barrios, los centros laborales y educativos, con nuevos procesos autodeterminados de prescripción normativa para la constitu-
ción de lo común como proyecto de gobernanza radicalmente democrático.
Insiste Carbonnier que una de las limitaciones de
los movimientos contestatarios de 1968 fue el hecho
de que no realizaron una reflexión sobre el noDerecho. ¿Cómo realizar plenamente los impulsos
normativos que llevaban los hechos de los rebeldes?
Una posibilidad era potenciar los impulsos normativos del no-Derecho que brotaron por doquier en
contra del sistema prevaleciente. Sin embargo, se
sucumbió a la tentación de subsumir las reivindicaciones bajo el orden jurídico, buscando que éste los
convalidara por medio de la adopción de legislación
o actos administrativos. Ello permitió la cooptación
del movimiento y sus demandas, encausando institucionalmente los cambios a través del orden jurídico y estatal, cambios que en el fondo no cambiaron
nada, en términos sistémicos. De ahí que el sociólogo jurídico francés advierta que el reto del noDerecho no se agota en la mera negación. Tiene que
constituirse el proceso alternativo de ordenación
normativa. Dice Carbonnier: “Sería inútil que se decretara no ya la supresión total, sino una simple disminución, aunque fuera poco sustancial, del volumen del derecho en vigor, si paralelamente no se
emprendiera la tarea de desarrollar los sistemas normativos de recambio: costumbres, moral, cortesía o
hábitos individuales”28. ¿Por qué medios se podría
marchar hacia este fin? Por un lado, hay que realizar
un esfuerzo educativo para constituir de ese modo la
subjetividad necesaria para este proceso de autodeterminación social. Por otro lado, Carbonnier entiende que el Derecho tiene que superar su prepotencia
actual y asumir sus límites para regular asuntos que,
por su naturaleza, mejor son atendidos por el noDerecho.
En fin, es el tiempo del no-Derecho y sólo a partir de éste y su no-sujeción a la forma jurídica es que,
por fin, se podrá materializar las llamadas libertades
humanas fundamentales. El modo actual de regulación social se nos presenta, por ende, como un modo
permanentemente abierto bajo el cual el no-Derecho
emerge con una potencial fuerza expansiva y hegemónica. La vida se va adueñando aún de las normas
jurídicas por caminos que sorprenden incluso a los
juristas, lo que nos demuestra que la misma realidad
contemporánea de la regulación social, aún bajo el
derecho, no puede entenderse desde una perspectiva estrictamente jurídica. Según Rodatà, se va tomando conciencia de los límites del Derecho, es decir, de la existencia cada vez más creciente de ámbi-
¿DERECHO?
página 16
YOUKALI, 13
ISBN: 1885-477X
tos de la vida en que la norma jurídica ha sido deslegitimada de facto a partir de usos y normas societales, incluyendo las consuetudinarias.
Es posible salir del Derecho para entrar en un
nuevo modo de regulación social cuya fuente sea la
autodeterminación social e individual bajo la forma
del no-Derecho. Claro está, la expansión del no-Derecho no elimina del todo la presencia del Derecho
sino que ineludiblemente obliga a un progresivo reajuste de las fronteras tradicionales entre el Derecho
y el no-Derecho. De ahí que junto a la libertad para
crear el no-Derecho, hay que reivindicar además la
libertad para crear Derecho. De eso trata la democracia real: El derecho a darse su propio derecho o noderecho no es más que la libertad efectiva a determinar libremente su modo común de vida y decidir las
fronteras entre ambas, así como decidir a cuáles ámbitos de la vida se limitará la presencia de este
Derecho humilde en función del bienestar general.
Se ha puesto en entredicho, de manera irreversible, las categorías mismas de “Estado” y “Derecho”.
Ya no podrán ser destrabadas las articulaciones actuales entre vida y norma, hecho y derecho. Ya no
se puede volver a las ficciones o ilusiones jurídicas
anteriores. De ahí las tendencias actuales marcadas
por el nuevo constitucionalismo latinoamericano, en
el que más allá de la adopción de nuevos textos
constitucionales en países como Venezuela, Ecuador
y Bolivia, hace acto de presencia un constitucionalismo material que resignifica la soberanía nacional a
partir de la preeminencia de la soberanía popular
como poder constituyente originario, autónomo, incondicionado e indelegable. El soberano popular, en
toda su rica y compleja pluralidad, ha salido por fin
de su invisibilidad obligada bajo el modelo constitucional liberal o social. Se trata de la puesta en escena
de un nuevo constitucionalismo societal bajo el cual
el soberano popular se reapropia de su poder normativo, le imprime su propio sentido a las normas
constitucionales formales y desarrolla consecuentemente sus propias prácticas independientemente
del llamado poder constituido. Ante ello, el nuevo
constitucionalismo latinoamericano va asumiendo
un carácter híbrido, tanto estatal como societal, bajo
el cual ambas esferas se erigen en fuentes contradictorias de hechos y decisiones con fuerza normativa,
tanto jurídicas como no-jurídicas. Va llegando así a
su fin la arbitraria separación liberal entre sociedad
política y sociedad civil.
Un ejemplo de lo anterior lo tenemos en Bolivia
ante los conflictos recientes suscitados entre decisiones de política pública tomadas por el gobierno actual y las posiciones discrepantes expresadas por
movimientos sociales que reclaman darle vida material a los nuevos preceptos constitucionales que
prescriben la consulta a la comunidad o la promoción del sumak kawsay, una cosmovisión de origen
indígena que está en abierta contradicción con los
parámetros acostumbrados de los modelos de desarrollo económico prevalecientes y sus desastrosos
efectos ecológicos. Si algo queda claro, por ejemplo,
es que el Estado se va supeditando crecientemente a
la comunidad como polo determinante de la gobernanza democrática en el nuevo contexto, y el
Derecho tiende igualmente hacia su reestructuración bajo otras formas, en particular el no-Derecho
de lo común.
Ahora bien, este modo societal plural, difuso y
móvil de regulación no puede reducirse a una mera
negación del Estado y el Derecho existentes. Como
advierte Carbonnier, hay que potenciar el proceso y
sistema de refundación normativa, lo que incluye el
manejo efectivo, durante el ineludible periodo de
transición, de la inevitable tensión por la coexistencia entre lo nuevo y lo viejo, lo común y lo local, evitando la tentación continua de volver a las ilusiones
propias del fetichismo de la forma jurídica.