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Resolución
Nº 010-2015/CCD-INDECOPI
Lima, 28 de enero de 2015.
EXPEDIENTE Nº 062-2014/CCD
IMPUTADA
:
MATERIAS
:
ACTIVIDAD
:
COMPAÑÍA CERVECERA AMBEV PERÚ S.A.C.
(AMBEV)
PUBLICIDAD COMERCIAL
ACTOS DE ENGAÑO
ELABORACIÓN DE BEBIDAS MALTEADAS
SUMILLA: se declara INFUNDADA la imputación hecha de oficio en contra de Ambev por la
presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto
ejemplificado en el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 1044 - Ley de Represión de la
Competencia Desleal.
1.
ANTECEDENTES
Con fecha 3 de marzo de 2014, la Secretaría Técnica de la Comisión de Fiscalización de la
Competencia Desleal recibió una denuncia informativa presentada por el señor Diego Rolando
Erausquin Cortijo (en adelante, el señor Erausquin), en la cual señaló que, mediante diversos
anuncios publicitarios, Ambev estaría publicitando la cerveza “Löwenbräu”, la misma que se
promocionaría con la frase “DE ORIGEN ALEMÁN”; sin embargo, de la revisión de las notas
periodísticas redactadas por los diarios “La República” y “Gestión”, se observaría que la misma sería
elaborada en la República del Perú (en adelante, Perú).
De otro lado, el señor Erausquin manifestó que la imputada consignaría en el rotulado del producto
“Löwenbräu”, las frases “Ein Bier wie Bayern1” y “Gebraut unter dem deutschen Originalrezept
2
Münchner Brau-Tradition” , las mismas que estarían escritas en idioma alemán, omitiendo
consignarlas en idioma castellano, de conformidad con la legislación nacional.
Adicionalmente, el señor Erausquin manifestó que la palabra “ORIGINAL” consignada en la publicidad
en el envase del producto en cuestión, daría a entender que éste se produciría de acuerdo a la receta
original alemana de “Löwenbräu”, conformada únicamente por malta, levadura, lúpulo y agua, ello
conforme
a
lo
señalado
en
el
sitio
web
www.abinbevregional.de/LOEEWNBRAEU/loewenhoehle/brauprozess/rohstoffe.html; sin embargo, de la lectura del
rotulado del producto, se observaría que contendría “ingredientes adjuntos”, por lo que los
1
Traducción que, a decir del señor Erausquin diría lo siguiente: “una cerveza como en Baviera”.
2
Traducción que, a decir del señor Erausquin diría lo siguiente: “elaborada bajo la receta original alemana Cervecería de Múnich – Tradición”.
1
ingredientes que compondrían el producto “Löwenbräu”, elaborado en el Perú, no se condecirían con
la receta original.
Asimismo, con fecha 1 de abril de 2014, la señorita María Pía Phang Verano (en adelante, señorita
Phang), presentó una denuncia informativa señalando que el producto en cuestión vendría afirmando
ser de origen alemán y elaborado a base de una receta alemana; sin embargo, a decir de la señorita
Phang, ello no sería cierto.
Finalmente, con fechas 20, 21 y 24 de febrero, 3, 6 y 27 de marzo y 8 y 9 de abril de 2014, personal
de la Secretaría Técnica realizó diversas diligencias de inspección a fin de recabar publicidad del
producto en cuestión, en las cuales se difundirían las afirmaciones “DE ORIGEN ALEMÁN” y
“ORIGINAL”.
Mediante Resolución de fecha 9 de abril de 2014, la Secretaría Técnica imputó de oficio a Ambev la
presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto
ejemplificado en el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 1044 - Ley de Represión de la Competencia
Desleal, por difundir diversa publicidad del producto “Löwenbräu” afirmando lo siguiente: (i) “DE
ORIGEN ALEMÁN”, “LOWEN O ALEMANA” y “ALEMANIA”, las cuales inducirían a error a los
consumidores, en la medida que darían a entender que el producto “Löwenbräu” sería elaborado en
Alemania, cuando en realidad ello no sería cierto; y, (ii) “ORIGINAL”, la cual induciría a error a los
consumidores, en la medida que daría a entender que el producto “Löwenbräu” sería elaborado con
una “receta original alemana” que comprendería únicamente los siguientes ingredientes: malta,
levadura, lúpulo y agua, cuando en realidad ello no sería cierto.
Con fecha 16 de junio de 2014, Ambev presentó su escrito de descargos manifestando, respecto al
uso de las afirmaciones “DE ORIGEN ALEMÁN, “LOWEN O ALEMANA” y “ALEMANIA”, que no
existiría contradicción entre lo señalado en la publicidad y la realidad, toda vez que la marca de
cerveza sería originaria de Alemania.
En ese sentido, la imputada señaló que la frase “DE ORIGEN ALEMÁN” buscaría resaltar dicho
origen, dando a entender que se trataría de una marca cuya historia y prestigio provienen de aquel
país.
Bajo dicho contexto, a decir de la imputada, el origen marcario de la cerveza en cuestión no sería
materia de cuestionamiento. Asimismo, de la verificación del sitio web de “Löwenbräu” para el Perú,
en la pestaña “Historia” se señalaría que es una cerveza alemana con más de seiscientos treinta
(630) años de existencia. Adicionalmente, Ambev indicó que la marca y origen informarían que el
producto sería elaborado siguiendo los estándares de calidad a nivel mundial, sin perjuicio del lugar
de fabricación, por dicha razón, el consumidor atribuiría un valor al origen de la marca que respaldaría
el producto con independencia del lugar de elaboración.
Asimismo, la imputada manifestó que en el producto en cuestión se destacaría claramente que sería
elaborado en el Perú, en tanto en su etiqueta principal se consignaría la afirmación “PRODUCTO
PERUANO”, de lo cual se concluiría que no existiría intención de su parte de ocultar el verdadero
origen de la cerveza.
Adicionalmente, Ambev sostuvo que la información respecto al origen nacional de la cerveza habría
sido ampliamente difundida por diversos medios de comunicación, los mismos que se encontrarían a
disposición de un consumidor razonablemente informado.
Respecto al uso de palabras en idioma alemán en la publicidad cuestionada, la imputada señaló que
este hecho no podría ser interpretado como una infracción o inducción a error al consumidor, en tanto
la legislación sobre rotulado únicamente obligaría a que determinada información se encuentre en
idioma español, pudiendo el resto ser consignada en otros idiomas.
De otro lado, respecto al segundo extremo de la imputación, Ambev indicó que la alusión a la frase
“ORIGINAL” denotaría que ésta sería la variedad de “Löwenbräu” que se elaboraría y comercializaría
2
en Perú, puesto que de acuerdo a la información consignada en el sitio web de “Löwenbräu” en
Alemania, la marca poseería un portafolio de variedades de cervezas como la Original, la Weisse, la
Radler, entre otras.
Asimismo, Ambev indicó que su publicidad en envase únicamente haría mención a que la cerveza
“sería elaborada en Perú a partir de una antigua receta alemana”, mas no que ésta sería exactamente
igual a la “Löwenbräu” producida en Alemania. Del mismo modo, la imputada indicó que este sería un
aspecto que no solo habría sido destacado en la publicidad en envase del producto, sino que además
se habría anunciado desde el inicio del lanzamiento del producto a través de una conferencia de
prensa y otras comunicaciones vertidas por funcionarios de su empresa.
Con fecha, 31 de octubre de 2014, Ambev presentó un escrito adjuntando como medio probatorio el
testimonio del señor Ernst Mayer, maestro cervecero de “Löwenbräu” en Alemania, sobre el proceso
de revisión al que habría sido sometida la receta original de Alemania para ser adaptada al paladar
latinoamericano.
Con fecha 7 enero de 2015, se llevó a cabo la audiencia de informe oral solicitada por la imputada.
Finalmente, con fecha 9 de enero de 2015, Ambev presentó un escrito adjuntando copia de la
presentación utilizada por sus asesores legales en la referida audiencia de informe oral.
2.
IMÁGENES DE DIVERSOS ANUNCIOS PUBLICITARIOS INTEGRANTES DE LA
CAMPAÑA PUBLICITARIA
a)
Publicidad en envase
b)
Publicidad exterior
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c)
Publicidad difundida en la página 1 del diario “Depor”, el día domingo 2 de marzo de
2014
d)
Publicidad difundida en la cuenta oficial del producto “Löwenbräu” en la red social
Facebook: https://www.facebook.com/LowenbrauPeru/photos_stream
e)
Publicidad radial, difundida en el programa “La Rotativa Deportiva” emitida en la
emisora “Radio Programas del Perú”, el día 13 de marzo de 2014
Durante la transmisión del anuncio se escucha la voz del narrador indicando lo siguiente: “Perú y
Alemania tienen pasiones en común el fútbol y la cerveza. Celebremos que llegó Löwenbräu a Perú,
la cerveza de origen alemán. Tomar bebidas alcohólicas en exceso es dañino”.
f)
Publicidad televisiva difundida en el canal 4 “América Televisión”, el día 24 de marzo
de 2014
El anuncio inicia con la palabra “ALEMANIA”, escrita en letras blancas, la cual indicaría que el
ambiente que acompaña dicha palabra se situaría en la República Federal de Alemania (en adelante,
Alemania). Específicamente, dicho ambiente sería un festival de cerveza alemán, en la medida que
presentaría los siguientes elementos: situado al aire libre, sobre el cual se han colocado diversas
mesas ocupadas por grupos de amigos que brindarían con, en este caso, cerveza “Löwenbräu”,
hombres y mujeres vestidos con trajes típicos de Alemania, así como el referido ambiente se
encontraría decorado con elementos característicos propios del evento mencionado.
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Seguidamente, sin variar del ambiente previamente descrito, aparece únicamente la imagen de la
cerveza “Löwenbräu” colocada sobre una mesa. Luego, sin variar la posición de la referida cerveza, el
ambiente varía a uno parcialmente oscuro decorado con diversas luces y con varias personas, lo cual
daría a entender que sería una discoteca, en dicho momento, un personaje masculino coge el
producto mencionado y lo observa, conjuntamente con su grupo de amigos. Dicho ambiente se
situaría en Perú, en la medida que, la referida imagen, también, aparecería la palabra “PERÚ”, escrita
en letras en blancas.
Mientras tanto, al mismo tiempo, se escucha la voz masculina del locutor en off indicar lo siguiente:
“En Alemania existe una cerveza con una antigua receta de más de 600 años, Löwenbräu. La
cerveza que tú ahora puedes disfrutar con los cinco sentidos”.
5
Inmediatamente, aparecen diversas imágenes que reproducirían el efecto que produce la cerveza
“Löwenbräu” en los cinco sentidos. En primer lugar, se reproduciría un efecto que sería percibido por
el oído, pues, aparece una imagen de la parte superior del envase de la cerveza “Löwenbräu” que se
destapa y se serviría en un vaso, luego, aparece un personaje femenino que en el oído de un
personaje masculino reproduciría el sonido “Sshhh”. En segundo lugar, se reproduciría un efecto que
sería percibido por la visión, pues aparecería el ojo izquierdo del personaje masculino observando a
la cerveza “Löwenbräu”, el cual, a su vez, la agarraría con la mano izquierda. A raíz de ello, en tercer
lugar, se reproduciría el efecto que sería percibido por la piel, el contacto del producto mencionado
con la mano del personaje masculino. Seguidamente, en cuarto lugar, se reproduciría el efecto que
sería percibido por el olfato de dicho personaje al respirar el olor que emanaría de la cerveza
promocionada. Por último, en quinto lugar, se reproduciría el efecto que sería percibido por el gusto,
por lo que aparece una imagen en la que el personaje masculino prueba la cerveza vertida sobre un
vaso, como resultado de ello, haría un gesto de aprobación con su grupo de amigos.
Finalmente, aparece una imagen con el envase de la cerveza “Löwenbräu”, un vaso lleno de cerveza
y, en la parte posterior de los referidos objetos, un barril de dicha cerveza, siendo que, estos
elementos se encuentran sobre una mesa ubicada dentro de lo que sería una discoteca. Asimismo,
dicha imagen aparece acompañada con las siguientes frases: “NUEVA” y “LA CERVEZA DE ORIGEN
– ALEMÁN –“, escritas en letras blancas.
Cabe indicar que, al mismo tiempo, se escucha la voz masculina del locutor en off indicar lo siguiente:
“Llego Löwenbräu, con un particular sabor a cebada y delicado amargor. Löwenbräu, la cerveza de
origen alemán”.
6
7
3.
CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Conforme a los antecedentes expuestos, en el presente caso corresponde a la Comisión analizar la
presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño.
4.
ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
4.1.
Criterios de interpretación de los anuncios
El numeral 21.1 del artículo 21 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal dispone que la
publicidad deba ser evaluada por la autoridad, teniendo en cuenta que es un instrumento para
promover en el destinatario de su mensaje, de forma directa o indirecta, la contratación o el consumo
de bienes y servicios. En esa línea, el numeral 21.2 del citado artículo prescribe que dicha evaluación
se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y
8
escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario
de la publicidad realiza un análisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe. De
otro lado, el referido precepto legal establece que en el caso de campañas publicitarias, éstas son
analizadas en su conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las conforman.
Al respecto, la Comisión ha señalado en diversos pronunciamientos que ello debe entenderse como
3
que el consumidor no hace un análisis exhaustivo y profundo del anuncio. Asimismo, en cuanto al
análisis integral, la Comisión ha establecido que las expresiones publicitarias no deben ser
interpretadas fuera del contexto en que se difunden, debiéndose tener en cuenta todo el contenido del
anuncio, como las palabras habladas y escritas, los números, las presentaciones visuales, musicales
y los efectos sonoros, ello debido a que el consumidor aprehende integralmente el mensaje
4
publicitario.
Por lo tanto, para determinar si algún anuncio infringe o no las normas de publicidad vigentes, es
necesario analizar e interpretar dicho anuncio según los criterios expuestos anteriormente.
4.2.
La presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño
4.2.1.
Normas y criterios aplicables
El artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal dispone lo siguiente:
“Artículo 8º.- Actos de engaño.8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a
error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o
distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones
de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que
corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente
económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o inducir a
error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa
su actividad empresarial.
(…)
8.3.- La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los
bienes o servicios corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de
anunciante.
8.4.- En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características
comprobables de un bien o servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente
con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje.”
La finalidad del citado artículo es proteger a los consumidores de la asimetría informativa en que se
encuentran dentro del mercado con relación a los proveedores de bienes y servicios, quienes gracias
a su organización empresarial y a su experiencia en el mercado han adquirido y utilizan, de mejor
manera, información relevante sobre las características y otros factores vinculados con los productos
o servicios que ofrecen. Por ello, es deber de la Comisión supervisar que la información contenida en
los anuncios sea veraz, a fin de que los consumidores comparen en forma adecuada las alternativas
que le ofrecen los diversos proveedores en el mercado y, de esta manera, puedan adoptar decisiones
de consumo adecuadas a sus intereses.
3
Expediente Nº 098-95-CPCD, seguido por Coainsa Comercial S.A. contra Unión Agroquímica del Perú S.A., Expediente Nº 132-95-CPCD,
seguido por Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A. contra Lucchetti Perú S.A., entre otros, Expediente Nº 051-2004/CCD, seguido por
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas S.A.C. contra Universidad del Pacífico, Expediente Nº 074-2004/CCD, seguido por Sociedad
Unificada Automotriz del Perú S.A. contra Estación de Servicios Forestales S.A. y Expediente Nº 100-2004/CCD, seguido por Universal Gas
S.R.L. contra Repsol YPF Comercial del Perú S.A.
4
Al respecto ver la Resolución Nº 0086-1998/TDC-INDECOPI del 27 de marzo de 1998, emitida en el Expediente Nº 070-97-CCD, seguido por
Hotelequip S.A. contra Hogar S.A., la Resolución Nº 013-2005/CCD-INDECOPI del 20 de enero de 2005, emitida en el Expediente Nº 0952004/CCD, seguido por Nestlé Perú S.A. contra Industrias Oro Verde S.A.C. y la Resolución Nº 016-2005/CCD-INDECOPI del 24 de enero
de 2005, emitida en el Expediente Nº 097-2004/CCD, seguido por Intradevco Industrial S.A. contra Colgate-Palmolive Perú S.A.
9
En consecuencia, la Comisión debe determinar si la publicidad materia de imputación ha podido
inducir a error a los consumidores. Para ello, habrá de considerarse cómo la interpretaría un
consumidor, a través de una evaluación superficial e integral del mensaje en conjunto, conforme a los
criterios señalados en el numeral 4.1 precedente.
4.2.2.
Aplicación al presente caso
En el presente caso, la Secretaría Técnica imputó a Ambev la presunta comisión de actos de
competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto ejemplificado en el artículo 8 de la Ley de
Represión de la Competencia Desleal, por difundir diversa publicidad del producto “Löwenbräu”
afirmando lo siguiente: (i) “DE ORIGEN ALEMÁN”, “LOWEN O ALEMANA” y “ALEMANIA”, las cuales
inducirían a error a los consumidores, en la medida que darían a entender que el producto
“Löwenbräu” sería elaborado en Alemania, cuando en realidad ello no sería cierto; y, (ii) “ORIGINAL”,
la cual induciría a error a los consumidores, en la medida que daría a entender que el producto
“Löwenbräu” sería elaborado con una “receta original alemana” que comprendería únicamente los
siguientes ingredientes: malta, levadura, lúpulo y agua, cuando en realidad ello no sería cierto.
Sobre el particular, luego de un análisis superficial e integral de los anuncios cuestionados, la
Comisión aprecia respecto al primer extremo de la imputación, referida a la utilización de las
afirmaciones publicitarias “DE ORIGEN ALEMÁN”, “LOWEN O ALEMANA” y “ALEMANIA” que las
mismas son de carácter objetivo, por lo tanto, son comprobables. Asimismo, la Comisión considera
que ese carácter objetivo confluye con un análisis superficial y no alambicado de la publicidad, ello a
efectos de extraer el mensaje publicitario, el mismo que deber ser lo más natural a la luz de los
receptores del mensaje.
En otras palabras, el examen superficial e integral del mensaje publicitario es aquel que realiza el
consumidor teniendo en consideración el mensaje en su conjunto, sin apelar a interpretaciones
complejas o forzadas, tomando en cuenta el contenido y significado común y usual que un consumidor
atribuiría a las palabras, frases y oraciones comprendidas en el anuncio.
En ese sentido, a criterio de la Comisión, dichas afirmaciones no dan a entender que el producto sea
elaborado en el Perú, sino que el nacimiento de la marca y del producto, más allá de sus variaciones
a lo largo del tiempo y de su lugar de producción, son de origen Alemán. Es necesario mencionar que
el Diccionario de la Real Academia Española define a la palabra “origen” como:
Origen.
(Del lat. orīgo, -ĭnis).
1. m. Principio, nacimiento, manantial, raíz y causa de algo.
2. m. Patria, país donde alguien ha nacido o tuvo principio la familia o de donde algo proviene.
3. m. ascendencia (‖ serie de ascendientes).
4. m. Principio, motivo o causa moral de algo.
Asimismo, la Comisión considera que debe recordarse que quien atribuye el significado al anuncio es
el consumidor quien, en su condición de destinatario e intérprete de la publicidad, define bajo sus
propios parámetros y experiencia el mensaje publicitario, por lo que resulta importante delimitar el
contexto del mercado bajo el cual el consumidor se inserta, a efectos de tener una mejor
aproximación a lo que este entiende de manera más natural. En ese sentido, y como sostiene el
profesor español Farré López, el mensaje publicitario se define y caracteriza por la suma de los datos
o hechos que se difunden, así como por el contexto y valoración común bajo el cual se perciben 5.
5
Según el referido investigador, “El mensaje publicitario tiene, en cualquiera de aquellas modalidades, un carácter complejo ya que se
caracteriza por sumar la noticia, dato o hecho [difundido] y su contexto (es decir, la información en sentido amplio), a opiniones, ideas o
valoraciones y, lo que es más importante, a la sugestión.” FARRÉ LÓPEZ, Pedro. “El Derecho de Rectificación en el ámbito de la publicidad
comercial”. En: “Homenaje a Luis Rojo Ajuria: escritos jurídicos”. Parte II. Santander: Servicio de Publicaciones de la Universidad de
Cantabria, 2002, p. 838.
10
En el presente caso, obran en el expediente una serie de noticias vertidas por diversos medios de
comunicación a nivel nacional respecto a la llegada de la marca “Löwenbräu” al Perú y la producción
local de la cerveza6.
En consecuencia, atendiendo a la gran campaña que se efectuó a nivel nacional, la Comisión
considera que un consumidor sí contaba con los elementos suficientes para conocer que la cerveza
“Löwenbräu” era elaborada en el Perú por Ambev.
Sin perjuicio de lo señalado, el producto cerveza, según extenso análisis realizado a "consumidores
de cerveza" por R.L. Ackoff7 en los Estados Unidos de Norteamérica y validada, durante varios años
en el Perú por Michelsen Consultores8, se considera dentro de la categoría de productos
"psicoactivos" en lugar de la simple categoría de “bebidas” lo cual conlleva un amplio conocimiento y
contenido emocional del “heavy user9".
Por lo tanto, el mensaje que la imputada transmite respecto de la procedencia de su producto
elaborado en el Perú, consignando además, las afirmación, “PRODUCTO PERUANO”, no generaría
distorsión en el consumidor de su intención de compra al no ocultar el verdadero origen de la cerveza.
Todo esto, lleva a la Comisión a considerar que no existe una conducta ineficiente por parte
de Ambev que modifique sustancialmente en el consumidor su comportamiento de compra. Concluye,
por tanto que, no existe intención en Ambev de ocultar el verdadero origen de su cerveza.
Por otro lado, respecto al segundo extremo de la imputación referido a la denominación: “ORIGINAL”,
la cual induciría a error a los consumidores, en la medida que daría a entender que la cerveza
“Löwenbräu” sería elaborada con una “receta original alemana”, la Comisión considera que dicha
denominación no lleva a entender que la misma sea elaborada con una receta original, más aun, de
la verificación de la publicidad imputada no se hace mención alguna a que el producto en cuestión
guarde identidad con la receta originaria de la cerveza “Löwenbräu”; por el contrario, en la publicidad
en envase se consigna expresamente lo siguiente: “Se caracteriza por su particular sabor a cebada y
delicado amargor ya que es elaborada a partir de una antigua receta original de Alemania”
Por tal motivo, corresponde a la Comisión declarar infundada la imputación hecha de oficio en contra
de Ambev, por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño,
supuesto ejemplificado en el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.
5.
DECISIÓN DE LA COMISIÓN
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Decreto Legislativo Nº 1033 - Ley de
Organización y Funciones del Indecopi y 25 del Decreto Legislativo Nº 1044 - Ley de Represión de la
Competencia Desleal, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal;
6
Ver a fojas 83 a la 139 del expediente.
7
"Advertising Research at Anheuser- Bush Inc 1968 - 1974, Sloan Management Review 1975. Russell Lincoln Ackoff (/ˈækɒf/; 12 Febrero
1919 – 29 Octubre 2009) fue un teórico de la organización estadounidense, consultor, y Profesor Anheuser-Busch Emérito de Ciencias de la
Gestión en la Escuela Wharton de la Universidad de Pennsylvania. Ackoff fue un pionero en el campo de la investigación de operaciones, el
pensamiento sistémico y la ciencia de la administración.
8
Strategic Analysis of National Beer Market in Peru.1992. Carlos Michelsen Terry Ph.D. en Economía, Escuela de Londres de Economía y
Ciencias Políticas, 1975. Elegido para el grado de Doctor en Economía (Ph.D.) en 27 de agosto 1975.
9
Se denomina “heavy user” a aquellos consumidores cuya frecuencia y volumen de compra son mucho mayores al promedio de los
consumidores de un mercado específico. Los clientes heavy user suelen tener un trato preferencial por las compañías a fin de mantener la
fidelización de los mismos.
11
HA RESUELTO: Declarar INFUNDADA la imputación hecha de oficio en contra de Compañía
Cervecera Ambev Perú S.A.C. por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la
modalidad de engaño, supuesto ejemplificado en el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 1044 - Ley de
Represión de la Competencia Desleal.
Con la intervención de los miembros de Comisión: Alfredo Castillo Ramírez, Ana Rosa
Martinelli Montoya y José Tavera Colugna.
ALFREDO CASTILLO RAMÍREZ
Presidente
Comisión de Fiscalización de
la Competencia Desleal
12
VOTO EN DISCORDIA DEL MIEMBRO DE COMISIÓN, SR. EDWARD TOVAR MENDOZA
En ejercicio del derecho a sustentar un voto en discordia, debo manifestar que no concuerdo con el análisis
realizado por la mayoría de la Comisión al declarar infundada la imputación hecha de oficio en contra de Ambev
por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, establecido en el artículo 8 de la
Ley de Represión de la Competencia Desleal.
Al respeto, en relación al extremo de la imputación referido a las afirmaciones: “DE ORIGEN ALEMÁN, “LOWEN
O ALEMANA” y “ALEMANIA”, considero pertinente exponer el concepto de la palabra “origen” utilizada en la
publicidad imputada. La Real Academia Española la define como el principio, nacimiento, manantial, raíz y causa
de algo, patria, país donde alguien ha nacido o tuvo principio la familia o de donde algo proviene y/o la
ascendencia. En base a ello, estimo que la utilización de dicha palabra en la publicidad imputada puede resultar
ambigua en tanto, al ser analizada con el resto de elementos de los anuncios, un consumidor puede concluir dos
mensajes:


Que la cerveza “Löwenbräu” comercializada en Perú proviene, es decir, es elaborada en Alemania; o,
Que la cerveza “Löwenbräu” fue creada en Alemania; sin embargo, el producto comercializado en Perú
no necesariamente es elaborado en Alemania.
Teniendo en cuenta los dos posibles mensajes a los cuales se puede arribar de la publicidad imputada,
considero que, precisamente el hecho de obtener más de una interpretación determina la existencia de una acto
de competencia desleal, en tanto si bien algunos consumidores o agentes del mercado pueden concluir que el
producto cuestionado es elaborado en Perú, otros por el contrario pueden creer que el mismo es fabricado en
Alemania, lo cual acredita un daño potencial por parte de Ambev, más aun considerando que en el mercado se
difundieron otras afirmaciones como “LOWEN O ALEMANA” y “ALEMANIA” las cuales acentuaron dicha
ambigüedad.
Sobre el particular, es indudable que existe una estrecha vinculación entre las cervezas y Alemania, por lo que
no resulta forzado ni requiere de probanza especial afirmar que las compañías fabricantes de estos productos se
beneficiarán empresarialmente si logran -por algún medio- aproximar o vincular su marca y productos a
Alemania.
El caso materia del presente procedimiento es, precisamente, un caso de inducción a error originado
principalmente en la forma de presentar afirmaciones en idioma alemán (publicidad en envase) y la referencia a
Alemania, con la finalidad de dar la falsa impresión de que el producto promocionado se elabora en dicho país.
En ese sentido, de un análisis superficial e integral de los anuncios imputados apreciamos que el objetivo de
dicha publicidad ha sido enfatizar la vinculación del producto cuestionado, con Alemania; sin embargo, a
diferencia de lo expresado por Ambev, en los anuncios materia de análisis no se hace alusión al origen alemán
de la marca, sino al presunto origen alemán del producto en sí. De modo que, si bien es cierto que la marca
“Löwenbräu” tiene una trayectoria de más de 600 años y que inobjetablemente nace en Alemania, la publicidad
imputada resulta ambigua de cara al consumidor, quien no necesariamente concluye que la cerveza cuestionada
es elaborada a nivel nacional.
Si bien una empresa extranjera de expansión mundial puede fabricar sus productos en diversos lugares del
mundo, es decir, sin limitar su producción al país de origen de la marca, los consumidores confiarán en la
experiencia, tecnología, prestigio y tradición propios de la matriz por ser esta la acreedora del prestigio a nivel
mundial y no necesariamente en los productos de la marca fabricados en sedes de otros países; situación que se
ha suscitado en el caso en particular, en el cual consumidores a través de denuncias informativas hicieron notar
la inducción a error en el que Ambev los hizo incurrir.
De otro lado, sin perjuicio de que los anuncios imputados han sido consignados y transmitidos en diferentes
medios publicitarios, tales como, la radio, televisión, redes sociales, entre otros y que, a decir de la imputada,
ésta habría difundido además, información complementaria a dicha publicidad destacando expresamente la
producción local del producto cuestionado mediante publicidad en el envase, reportajes y una conferencia de
prensa de lanzamiento; ello no enerva la infracción cometida por Ambev, en la medida que los consumidores no
acceden necesariamente a todos los anuncios integrantes de la campaña publicitaria y con menor razón a las
notas periodísticas que por motivo del lanzamiento de una marca se publiquen.
13
Sobre el particular, la Sala de Defensa de la Competencia N° 1 del Tribunal del Indecopi 1 en la Resolución Nº
1487-2010/SC1-INDECOPI de fecha 21 de abril de 2010, señaló lo siguiente:
“18.
Solo en caso que ambas piezas publicitarias compartan un mismo mensaje se estará frente a
una campaña. Aún en ese supuesto, no se puede afirmar que un consumidor accederá a todas
las piezas de la campaña, por lo que el anunciante no puede, por ejemplo, omitir información
relevante en el anuncio televisivo y sí colocarla en la pauta radial. Si bien el análisis
complementario entre anuncios es útil para determinar los alcances y nivel de impacto de la
campaña –los cuales son importantes criterios para graduar la sanción–, esta
complementariedad no significa que un anuncio en el cual se omitió información relevante no
sea ilícito porque en otra pieza de la campaña se ‘completan’ los datos que se omitieron en él.” 2
En el caso en particular, la alusión a la producción local de la cerveza en cuestión debió ser destacada en
caracteres visibles y equivalentes al resto de las afirmaciones que integran la publicidad; sin perjuicio de haber
sido consignada en el rotulado del producto. Asimismo, cabe destacar que dicha omisión sumada a las
expresiones en idioma alemán - “Ein Bier wie Bayern” y “Gebraut unter dem deutschen Originalrezept Münchner
Brau-Tradition”- contenidas en la botella, contribuyeron a acentuar la convicción en el consumidor de que se
trataba de una cerveza elaborada en Alemania.
De otro lado, respecto al segundo extremo de la imputación, Ambev precisó que habría utilizado la expresión
“ORIGINAL” en razón a la variedad elegida para ser comercializada en Perú.
Sobre el particular, considero que un consumidor no tiene conocimiento necesariamente de las distintas
variedades que puede tener un producto, menos aun siendo este nuevo en el mercado; por tanto, un consumidor
entiende que el producto “Löwenbräu” es elaborado con una receta constituida por malta, levadura, lúpulo y
agua, conforme a la receta “original” de Alemania.
En ese sentido, estimo que lo argumentado por la imputada resulta impreciso, puesto que no puede denominarse
propiamente “ORIGINAL” al producto cuestionado cuando no contiene los elementos correspondientes a la
receta original de dicha variedad.
Por tanto, si bien el producto en cuestión habría sido elaborado a partir de una antigua receta original de
Alemania, creo que ello implica conservar todos los elementos propios de dicha receta, es decir, malta, levadura,
lúpulo y agua, cuya procedencia o tipo es el mismo que el del producto elaborado en Alemania; sin embargo, del
expediente únicamente se ha podido extraer que en la elaboración local se ha utilizado el “lúpulo Hallertau” que
es igual al utilizado en la versión alemana de la cerveza, no sucediendo lo mismo con los otros tres insumos.
En atención a las consideraciones expuestas, somos de la opinión que debe declararse fundada la imputación
por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de engaño, supuesto ejemplificado en
el artículo 8 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.
Edward Tovar Mendoza
Vicepresidente
Comisión de Fiscalización de
la Competencia Desleal
1
Actualmente Sala Especializada en Defensa de la Competencia.
2
Emitida en el Expediente Nº 215-2008/CCD, seguido por Kraft Foods Perú S.A. en contra de Corpora Tresmontes Perú S.A.C.
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