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LAS TRANSFORMACIONES INSTITUCIONALES
PARA LA PROTECCION INTEGRAL DE LOS NIÑOS
Yuri Emilio Buaiz Valera*
*Presentado en el Primer Congreso Mundial de Derechos de la Niñez y Adolescencia. Nueva
Esparta, Venezuela, Noviembre 2004
LAS TRANSFORMACIONES INSTITUCIONALES
PARA LA PROTECCION INTEGRAL DE LOS NIÑOS
Yuri Emilio Buaiz Valera*
“La fuerza de la globalización unipolar que en la década de los
’90 arrasó con los muros, llevó junto con ellos también las utopías de
las grandes transformaciones. Pareciera que otra vez, con el agua
sucia, también el niño (caprichos de las metáforas) fue a parar al baúl
de lo inservible. Un realismo —que nada tenía obviamente de
mágico— convirtió a priori en despreciable el propio concepto de
utopía independiente de su contenido. Lo utópico se transformó en
sinónimo de imposible y lo imposible en sinónimo de deleznable. Sin
embargo, en menos de una década, la crisis generalizada (de sentido
para algunos y de sobrevivencia para otros) condujo, casi
imperceptiblemente, a una revalorización —cautelosa— del concepto
de utopía. El enorme malestar con lo existente produjo un interesante
cambio de perspectiva en relación con las utopías.”
Emilio García Méndez
La modesta Utopía en la que profundiza con esmero nuestro
amigo y maestro Emilio García Méndez 1, la he escogido como
pensamiento y expresión reflexiva para intentar el abordaje de uno
de los aspectos más sustanciales del derecho de los derechos
* El autor es Abogado, especialista en Ciencias Penales y Criminológicas, especialista en Derechos
Humanos. Se desempeña actualmente como Asesor de Unicef para países de América Latina y El
Caribe.
__________________________________________
1
Emilio García Mendez aborda en “ LA DIMENSIÓN POLÍTICA DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LA
NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA: NOTAS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UNA MODESTA UTOPÍA”, un
análisis que construye exploratoriamente la diversidad de los elementos de la política, las relaciones, incluso
desde visiones de asimetría, entre democracia e infancia; abordando de manera no concluyente el
entendimiento de una concepción y la necesidad de un tránsito por la utopía en el significado objetivo,
posible, de las transformaciones sustanciales que impone la esperanza de todo aquello aún no realizado de los
derechos humanos normativamente reconocidos.
humanos de los niños: Las transformaciones político-institucionales
para su efectiva protección integral.
Aunque muchos sean aún los que dudan ( y otro más los que
adversan), de la ideología transformadora de la Doctrina para la
Protección Integral de los Niños que se encuentra desarrollada en
los
instrumentos
internacionales
de
derechos
humanos
y
particularmente en la Convención sobre los Derechos del Niño; de
su estudio que trasciende lo meramente normativo, se colige sin
duda que expresa el reconocimiento de los seres humanos desde
cero (0) hasta los dieciocho (18) años como sujetos activos de su
propio desarrollo, plenos de derechos, y que permitió descubrir
tanto la injusticia/represión clasista de la seudodoctrina del tutelaje
cuanto la importancia de las transformaciones políticas para el
cumplimiento efectivo de los derechos humanos de los niños.
Entender la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN),
como y solamente para su instrumentación jurídica resultaría no
sólo un error e ingenua comprensión ideológica de su verdadero y
sustancial sentido, sino seguramente una interesada y fraudulenta
ambigüedad ( por lo general, nada ingenua) para no desentrañar
que el espíritu que la inspira y el contenido que desarrolla supone
(también estimula), un cambio sin precedentes en las estructuras
tanto jurídicas, como políticas, culturales y sociales.
Nada de lo anterior es dicho nuevo. Ya Baratta 2 se ha
encargado de desentrañar sensible y suficientemente el sentido de
la propuesta que trasciende lo normativo, destacando entre otros
asuntos, el significado y contenido de las transformaciones que
impone al Estado la nueva visión de derechos humanos, desde la
limitación a su autonomía, pasando por la dirección que deben
tomar la satisfacción de las necesidades reales desde la respuesta
pública entendida como política pública para la afirmación,
realización e implementación de los derechos de los niños, hasta la
conclusión de cuanto es de necesario y determinante que “…el
mensaje de la niñez como ciudadanía…” se convierta en “…el eje
de la revolución cultural…” que contiene la oportunidad para la
transformación de la sociedad en una más justa en la que no están
solamente en juego los derechos de los niños.
Entendiendo que en el estado actual de los avances de la
doctrina de protección integral de niños, resulta relevante
la
comprensión doctrinaria de la implementación de los cuerpos
legales nacionales y que muchas de estas leyes contienen
disposiciones atinentes a cambios institucionales; es preciso
reafirmar el rol que en los países cumplen tanto la legislación de
derechos humanos sobre niños y niñas, como la implementación de
las estructuras de organización pública de protección, para de esa
manera no desvanecer en el intento, ni volver la mirada a la tutela
Baratta, Alessandro en “ La niñez como arqueología del futuro” . en “ La situación de la Protección del Niño
en América Latina” y en “ Infancia y Democracia en América Latina”
2
del Estado como recurso frente a un supuesto fracaso de la nueva
doctrina.
Se trata obviamente de asumir con claridad el papel que juega
cada adecuación particular contemplada en la Convención sobre los
Derechos del Niño, como proceso formal derivado de las
enunciaciones normativas internas, pero también entender y asumir
la orientación de las transformaciones generales que impone al
Estado en cuanto significan la dimensión de relaciones sociales
justas y equitativas, que hagan posible los derechos, los principios
y, en fin, las normas de derechos humanos de los niños.
Partiendo de estas premisas, la primera de las cuestiones
analizadas en esta presentación indica claramente como la
Convención sobre los Derechos del Niño cuando asume derechos
de prestación para los niños como obligación del Estado, está
contemplando
transformaciones
esencialmente
el
sustanciales
derecho
que
a
brinden
exigir
efectividad
las
y
permanencia a los derechos reconocidos internacionalmente y
adecuados
nacionalmente.
Así,
no
se
trata
de
simples
adecuaciones legislativas ni de exclusivas instrumentaciones
jurídicas, sino de importantes cambios político-institucionales. Para
ello, vale la pena redimensionar la comprensión de los principios
fundamentales de la Doctrina de Protección Integral de los niños,
entendiendo tanto el contexto normativo, cuanto la ideología
transformadora que encierran las medidas ordenadas en el
reconocimiento de los derechos de los niños.
La segunda cuestión está orientada al enfoque de estos cambios
sustanciales, distanciándolos de la sola instrumentación de
instancias o sistemas de protección, e indicando el acento de éstos
-que es el acento de verdaderas transformaciones institucionalesen la estructura del Estado social de Derechos.
Efectividad y Prioridad Absoluta: principios base para entender
las transformaciones institucionales:
Cada una de las normas de la CDN que reconoce algún
derecho sustancial de los niños asegura garantías primarias para su
cumplimiento, y la mayoría de éstas colocan el sello característico
en la obligación de transformaciones en los órdenes señalados.
Así, el artículo 4 de la Convención expresa que:
“Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas administrativas, legislativas y de otra
índole para dar efectividad a los derechos
reconocidos en la presente Convención…”
Esta primera parte de éste artículo que hemos llamado principio
de efectividad trae aparejado consigo la adopción de medidas o
providencias no solo de carácter administrativo y legislativas, sino
todas aquellas que siendo de cualquier índole conduzcan a la
efectividad (goce y disfrute real) de los derechos humanos de los
niños y niñas, al respeto de estos derechos y al desarrollo de
garantías
sociales,
económicas,
legales,
institucionales
y
administrativas, o de cualquier otra índole necesarias para su
efectividad.
El principio de efectividad se repetirá a lo largo de todo el
articulado de la Convención en donde se establecen derechos a
supervivencia, protección, participación y desarrollo, ya no como
principio general, sino con formulación precisa, más bien específica
de las medidas a tomar para alcanzar determinado derecho
humano, por ejemplo, en el artículo 24 en el que se reconoce el
Derecho a la salud, se ordenan las medidas apropiadas para
combatir enfermedades, malnutrición, atención y prevención,
educación en salud, y otras, o en los artículos 28 y 29 sobre el
derecho a la educación, que establece las medidas particulares
para garantizarlo en igualdad de condiciones, desde la enseñanza
primaria obligatoria y gratuita, hasta las medidas para la eliminación
del analfabetismo y garantizar el acceso escolar.
El principio de efectividad es la base que da expresión
práctica al carácter imperativo y a los mecanismos de cumplimiento
previamente enunciados en la Convención, pero además, y
principalmente, constituye el programa genuino para el desarrollo
de las políticas de derechos humanos hacia los niños. Sobre las
medidas de efectividad que obliga la Convención a los Estados
Partes, se fundamenta el examen crítico, las recomendaciones
generales, sugerencias técnicas y programáticas del Comité de
Derechos del Niño, conforme
a los artículos 43, 44 y 45 de la
Convención sobre los Derechos del Niño. Vale afirmar para este
principio su asimilación como principio garantista de los derechos
humanos de los niños.
Continúa expresando el artículo 4 de la CDN, que:
“...En lo que respecta a los derechos
económicos, sociales y culturales, los Estados
Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de
los recursos de que dispongan y, cuando sea
necesario, dentro del marco de la cooperación
internacional”
Por otra parte, los Derechos humanos de los niños y niñas deben
ser atendidos con prioridad absoluta. Significa este principio que
el Estado debe adoptar medidas hasta el máximo de los recursos
para propender a la protección integral y, de ser necesario, recurrir
a la cooperación internacional.
Que los derechos de niños y adolescentes sean atendidos con
prioridad absoluta no es únicamente que se les dé preferencia en la
formulación de las políticas públicas, sino también prioridad en el
destino de los recursos públicos, preferencia absoluta en atención y
socorro en cualquier circunstancia y en protección preferente frente
a situaciones de violación o negación de derechos, y que también
se castigue y sancionen preferentemente estas violaciones.
Esta parte del artículo 4 de la Convención que consagra la
Prioridad Absoluta es de particular interés para transformar la
conducta institucional de los gobiernos respecto a la planificación
social, puesto que invierte el orden jerárquico o de preeminencia de
los asuntos de estado y de gobierno, al colocar en primer lugar las
medidas referidas al cumplimiento de los derechos sociales,
económicos y culturales, sin que valga de excusa motivaciones de
carácter
presupuestario,
emergentes
o
circunstanciales
que
tradicionalmente se han utilizado para evadir responsabilidades en
el cumplimiento de los derechos humanos.
En un sentido práctico de las políticas públicas, significa que a la
hora de su diseño y destino, primero y en primer lugar estará el
análisis de la situación de los niños, la aplicación de políticas,
incluyendo acciones, planes, programas y presupuesto hacia esta
población, antes que otro sector social, pero si acaso no fueren
suficientes los recursos nacionales para la aplicación de las
medidas que impone el principio de prioridad absoluta, también con
prioridad se debe recurrir a la cooperación internacional, lo que en
la práctica de la política de solicitud de cooperación significaría
colocar en primer plano de la ayuda a los niños, antes que los
compromisos derivados de otras acciones del estado.
Acerca de los derechos de prestación y las Transformaciones
institucionales :
A la luz de las estructuras en que se sustentan las relaciones
sociales podemos afirmar (a riesgo de incurrir en un lugar común),
la claridad en que se representa la desigualdad: millones de
excluidos
para
quienes
no
se
verifican
“los
derechos
fundamentales” y las “garantías primarias” en los dos conceptos en
que se expresa el contenido de los derechos humanos, conforme a
las definiciones de Ferrajoli3.
Una amplia masa de seres humanos vive en condiciones de
absoluta pobreza, padecen de hambre, no acuden a la escuela, son
víctimas de la discriminación y la violencia. Esos millones de seres
humanos tienen:

Disminuidas las probabilidades de supervivencia: Casi 11
millones de niños menores de 5 años mueren anualmente
por
causas que se pueden evitar, como la diarrea y la desnutrición.

Negado el derecho a la educación y el desarrollo: más de
20% de los niños en edad escolar en el mundo no están
matriculados; 41% de los nacimientos en el mundo no son
registrados.

Desprotegidos: los niños son víctimas de la violencia, la
explotación,
el
maltrato,
la
discriminación,
las
guerras.
Aproximadamente, 246 millones de niños son sometidos a
relaciones de trabajo en obvia situación de explotación económica,
más de un millón es víctima de la explotación sexual o comercial;
alrededor de 20 millones tienen que desplazarse a causa de
conflictos armados; más de 10 millones con menos de 15 años han
perdido a su madre o ambos progenitores por causa del VIH-SIDA.

Débil o nula participación: Según los indicadores regionales
tímidamente se alcanza un 50% de niños que pertenecen a una
asociación o grupo organizado. En muchos de estos casos, la
3
Ferrajoli, Luigi. Derechos y Garantías: La Ley del más débil.
participación no es tal, sino que se adhiere más a una práctica de
utilización o manipulación.
En esta situación, resulta desde luego más relevante aún
entender las transformaciones que se derivan del intrínseco análisis
e interpretación de la CDN, y en especial, en ese marco es
ineludible abordar las obligaciones ( prestaciones), que impone en
la estructura institucional de los Estados parte que la han ratificado.
Coincido así en que no deja de ser una utopía en el sentido
entendido por García Méndez, extremar todos y cada uno de los
cambios que en la ordenación de la estructura del Estado permitan
ya
no
exclusivamente
las
adecuaciones
legislativas
y
las
constitucionalizaciones de los derechos de los niños, sino (y podría
ser también consecuencialmente), la realización de los deberes del
Estado como precepto integrante de los derechos de los niños. En
otras palabras, el contexto normativo del reconocimiento de los
derechos de los niños en la CDN y demás instrumentos
internacionales; implica expresamente un derecho general que se
explica también en los principios de prioridad absoluta e interés
superior, cual es el derecho a demandar las transformaciones
político-institucionales que permitan la efectividad de los derechos
reconocidos legal y constitucionalmente. Que es este un derecho
político, no cabe duda, por cuanto entraña y compromete las
relaciones mismas del Estado en cuanto estructura de satisfacción
de derechos, respecto de los niños y del resto de la sociedad.
Si se ha dicho insistentemente que la CDN constituye un
proyecto de sociedad, nueva, justa, con base en la dignidad
humana de los niños, abstraernos de la importancia que la
Convención atribuye a las transformaciones político-institucionales
como estrategia para la conquista de esa sociedad que proyecta,
constituiría por lo menos un desconocimiento de la proyección
política de los derechos humanos, y cuanto más representaría la
conservación y estática de las relaciones sociales inequitativas que
han existido y en la que los niños y las mujeres han ocupado una
especie de afirmación real, declarada y desarrollada, de la injusticia.
En esta idea que me he permitido conceptuar no cabe su
entendimiento como alternativa política, sino más bien como parte
constitutiva de los derechos políticos expresados y determinados en
el principio de no discriminación e igualdad del artículo 2 de la
Convención. Y supone así este derecho la posibilidad de desarrollar
desde si y con amplitud la ciudadanía activa (más apropiadamente
podría serlo “la persona” activa), en cuanto elemento fundamental y
realizador de la concepción del niño como sujeto pleno de
derechos.
Entiendo así que las adecuaciones sustanciales en los
ordenes administrativos, presupuestarios, de planificación social, de
servicios
públicos,
de
la
organización
y estructura
de
la
administración de justicia, de conformación de la respuesta
institucional a los requerimientos de la niñez, del aparato policial e
incluso de aquéllos asuntos declarados tradicionalmente como de
seguridad y soberanía de Estado, de la distribución y redistribución
de la riqueza nacional; no sólo encuentran una limitación de
derecho en el principio del interés superior del niño, sino que están
ordenados a transformarse sustancialmente para dar respuesta a la
satisfacción de los derechos de los niños.
El derecho a la transformación político-institucional es
intrínseco al proyecto de igualdad y justicia social de la CDN, como
lo explica en su artículo 4 al consagrar el principio de efectividad
que compromete el cambio en la conducta del Estado. Cuando la
CDN obliga a la toma de decisiones políticas, administrativas,
institucionales, sociales, económicas o de cualquier otra
índole
para que sean efectivos los derechos de los niños; está obligando a
la transformación del Estado, de manera que estas decisiones no
sean el débil producto del control restitutorio de los derechos, sino
más bien de su efectividad cumplida en la estructura orgánica del
Estado.
Este principio de efectividad orienta entonces el deber de
prestación que asume el Estado al afirmar los derechos sociales,
económicos y culturales, entendidos como garantías para la
supervivencia y el desarrollo de los niños, por lo que antes que
enumerar y en todo caso explicar cuales son las transformaciones
institucionales,
insisto en que resulta más relevante y urgente
entender y explicar la razón de ser de éstas transformaciones en el
plano
político-institucional
como
presupuesto
indispensable de la protección integral de los niños.
constitutivo
e
Los cambios institucionales son transformación política
del Estado
En el marco del relacionamiento entre la efectividad como
principio, las garantías como obligación del Estado y las
transformaciones institucionales como medio idóneo, el deber de
prestación de los derechos sociales, económicos y culturales está
obviamente relacionado a los mecanismos con que cuenta el
Estado para su satisfacción, en donde no tiene cabida seguirlos
confiando a la discrecionalidad que ha funcionado de manera
perversa para excusar la supresión progresiva (y sistemática), de
estos derechos. Entenderlos como simples servicios sociales que
se dejan a la discrecionalidad del Estado, o a los favores de
asistencia social, o sacrificarlos por las situaciones de crisis que
atraviesan los países, negociando estos derechos en el mercado,
constituye otra perversión para justificar su negación sistemática. La
afirmación de Ferrajoli4 es así un significativo aporte si queremos
analizar las realidades institucionales de nuestros países desde una
perspectiva crítica y propositiva, cuando expresa que “ ….los
problemas suscitados por los derechos sociales son sobre
todo de carácter económico y político: tanto porque estos
derechos, a diferencia de otros, tienen un coste elevado,
aunque seguramente no mayor que el de su tutela en la formas
paternalistas, y clientelares de prestación, como porque, de
hecho, a falta de adecuados mecanismos de garantía, su
4
Ferrajoli, Ob. Cit.
satisfacción ha quedado confiada en los sistemas de welfare a
una onerosa y compleja mediación política y burocrática que
por sus enormes espacios de discrecionalidad constituye la
fuente principal de despilfarros, costes y, sobre todo,
ineficacia.”
De los principios de prioridad absoluta y efectividad, se
desprende a todas luces el carácter principal que asumen los
derechos humanos de los niños en cualquier circunstancia, o ante
cualquier otro interés del Estado, de sus funcionarios o de las
personas que tienen a cargo decisiones trascendentales en la vida y
el desarrollo de los niños. Aspectos sustanciales en las definiciones
y estructura pública del Estado, como lo serían la política
económica, no encuentran legitimidad si asumen el control de sus
decisiones abstrayendo la consideración primordial de los derechos
de la infancia. No obstante “muchos gobiernos han justificado su
contravención a los derechos como una medida necesaria para
lograr un rápido desarrollo económico. La preocupación por la
justicia social y la igualdad no es compatible con una
aplicación estricta de las fuerzas del mercado. En este
contexto, los derechos de los niños no son una excepción.” 5
La enumeración de las medidas o providencias para la
efectividad de los derechos se desprende, como antes he dicho, de
todos y cada uno de los artículos de la Convención sobre los
Derechos del Niño, más su ideología es asunto de análisis del
5
Sheridan Bartlett, y otros. Ciudades para los Niños, pág. 17
contexto programático que desarrolla. Es así como entiendo que si
bien en las ulteriores adecuaciones legislativas a la CDN llevadas a
cabo en la mayoría de los países de América Latina y El Caribe se
desarrolla una nueva institucionalidad, que en los más de los casos,
está representada por estructuras orgánicas y dinámicas de
naturaleza pública que se concretan en Sistemas Nacionales de
Protección, éstos por sí mismos ( y me arriesgo a ser irreverente),
no representan ni podrán representar el “absoluto” de los cambios
que se derivarían de una fiel expresión y aplicación política de los
derechos humanos de los niños, por cuanto estos entrañan una
transformación sustancial de los modelos de Estado y no sólo la
inserción de una nueva estructura en un modelo de estado viejo o
el acoplamiento ( o el intento de acoplamiento), de una forma
pública especializada para niños, en una estructura de gestión
pública de Estado con una visión, una dogmática, una práctica
política, y en fin, una organización supraestatal contraria a la justicia
social y a la equidad.
En una interpretación restringida del tema atinente a las
transformaciones institucionales bastaría decir que los sistemas de
protección de niños constituyen la garantía de los derechos
colectivos, los difusos ( a la supervivencia, al desarrollo y a la
participación), o los derechos individualmente considerados cuando
han sido amenazados o violados, por cuanto en esta idea
restringida la nueva institucionalidad especializada en la protección
de los niños se encargaría no sólo de diseñar la propuesta de
políticas públicas y controlar su ejecución, sino también de restituir
derechos cuando se han violado, o hacer cesar amenazas de
violación. Si bien ello representa un importante avance para el
equilibrio en la exigencia de los derechos de los niños, para el
control de la discrecionalidad y arbitrariedad; lucirá siempre como
una institucionalidad reactiva porque no supone de manera alguna
la remoción de las bases estructurales del Estado mismo en cuanto
ellas constituyan arbitrariedad y en cuanto permitan, justifiquen y
practiquen una concepción y desenvolvimiento político del Estado y
sus instituciones que favorecen la desigualdad y la exclusión de la
población mayoritaria de niños.
Lo contrario, supone una
organización institucional del Estado capaz de generar condiciones
y practicar la administración de la igualdad como categoría política
de los derechos humanos inherente e inmanente al propio Estado y
no exclusivamente a la posibilidad de control y restitución de un
órgano de naturaleza pública.
Expongo entonces la tesis de que las transformaciones
político-institucionales que se desprenden de la ideología de la CDN
van más allá de un sistema de control y restitución de derechos, por
cuanto comprometen la exigibilidad de éstos, la posibilidad de no
dejar justificación alguna, ni posibilidad de negación ninguna al
Estado frente a la exigencia de su garantía o cumplimiento de
manera constante y permanente, lo que indica sustancial e
irremediablemente la superación de una estructura orgánica del
Estado sustitutiva/reactiva de derechos por una constitutiva/activa
de éstos que se debe comenzar a diseñar políticamente sobre la
base de una estructura de gestión pública de los derechos humanos
en todos los sectores de organización supraestatal ( poderes
legislativos, ejecutivo, judicial, ciudadano, entre otros), que además
de la posibilidad de control por parte de un órgano de naturaleza
pública, se constituyan en si mismos en mecanismos de
cumplimiento. De allí que la cultura institucional resultaría afectada
por las
transformaciones sustanciales
en
la
gobernabilidad
(representada al menos por el binomio estructuración/legitimidad
social) y gobernación (representada al menos por el binomio toma
de decisión/eficacia), de las democracias.
García
Méndez6 ha
expresado
que
“ La
verdadera
revolución cultural de la CIDN radica precisamente en el hecho
de haber alterado sensiblemente el carácter del vínculo que
históricamente ha imperado en la relación de los adultos y el
Estado con la infancia: la discrecionalidad absoluta amparada
en la idea de la incapacidad total.”. Sobre esta afirmación es
legítimo entender que la alteración de las relaciones del Estado con
respecto a la Infancia no se materializa sin los presupuestos de
acción sobre la propia estructura del Estado, tomando como
proyección programática los derechos de los niños, y desarrollando
-desde la variedad de medidas que encierra cada derecho
particular- las transformaciones necesarias para que el derecho sea
efectivo.
Alterar el orden tradicional de la política de Estado, por
ejemplo, en materia comunicacional, importa el establecimiento de
6
Ob. Cit.
protocolos y guías de actuación permanente en cada información,
programación, actuación pública comunicacional de los personeros
y personajes que le representan, fijar las condiciones de la
programación dirigida a los niños, formar de manera crítica la
actitud de todos los ciudadanos acerca de la educación informal de
los medios de comunicación, entre otras medidas.
Quizás un diáfano ejemplo lo constituye el artículo 6, numeral
2, relacionado con los artículos 27 y 32 de la CDN. En ellos -y de
ellos- se desprende que el Estado es quien se debe transformar
como obligación para garantizar la supervivencia y el desarrollo
creando
condiciones
apropiadas
para
que
los
padres
y/o
representantes cumplan sus obligaciones primarias de manutención
y calidad de vida de los niños, pero deben confluir otras estrategias
institucionales estructurales y apropiadas en la política educativa del
Estado que protejan a los niños contra el trabajo u otra forma de
explotación económica. En el articulado triangular que he colocado
como ejemplo (6, 27, 32 de la CDN); nada se puede exigir a los
padres si el Estado no ha sido capaz de garantizar las mínimas
condiciones a las familias para que cumpla su función social, así
como no bastaría con sancionar al patrono explotador si las
condiciones sociales, si la política educativa del Estado no garantiza
la inclusión, la permanencia y la calidad en la Escuela. Sin ser lineal
y funcionalista en el análisis social, seguramente (la realidad
latinoamericana habla de ello), la carencia de condiciones socioeconómicas y culturales en las familias junto a la falta de
constancia, cuando no ausencia, en políticas de universalización de
la Educación, constituyen razones multifactoriales para el trabajo de
los niños.
En este mismo ejemplo, vale analizar el alcance del
Sistema de Protección de Niños, restituyendo el derecho mientras
las
relaciones
de
Estado-Industria-Niños-Escuela,
permanece
incólume, sin transformarse para -de consecuencia- no alterar las
relaciones a las que se refiere García Méndez.
En los dos anteriores ejemplos, surgen las interrogantes que
ya se habrán formulado mucho antes: ¿se basta un sistema de
protección de la niñez por si sólo para garantizar el dominio de
estos factores?
¿Es el sistema de protección de los niños un
persecutor del bien y del mal del Estado? o ¿ Es el Estado el
sistema de Protección de los Niños? Si nuestras respuestas las
ceñimos y enfocamos exclusivamente a los sistemas de protección
como
representativos
absolutos
de
las
transformaciones
institucionales, incurrimos en el grave error de creerlo autosuficiente
para la garantía de los derechos humanos de los niños y de las
familias. Si, por el contrario, ampliando nuestro entendimiento
acerca de la protección integral, la visión abarca lo ancho, largo y
hondo del asunto, las transformaciones institucionales imponen la
transformación política del Estado.
Insisto entonces en que la autonomía de los sistemas de
protección de la niñez, no les abstrae de su naturaleza y
responsabilidad pública, pero tampoco les hace parte absoluta,
suficiente y total en la protección de los derechos de los niños,
menos aún en su absoluta garantía. Como he dicho, los sistemas
de protección funcionan como estructura integrada al Estado, para
el control de éste en el cumplimiento y restitución de los Derechos.
Por ejemplo, en Venezuela, los Consejos de Derechos de los Niños
y Adolescentes son entes autónomos en cuanto a que son de
carácter deliberativo, consultivo y contralor, pero además son de
naturaleza pública, es decir, que forman parte de la organización del
estado, y sus actos de índole administrativo, son asimilables a los
actos públicos del resto del Estado. Sus funcionarios responden
administrativa, civil y penalmente de acuerdo a las reglas de
responsabilidad en las funciones públicas establecidas en la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Ver artículo
133 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente –LOPNA-). Al contrario de lo que se afirma publica y
reiteradamente, los Consejos de Derechos no elaboran la política
Pública sobre niñez y adolescencia. Esta la diseña y ejecuta el
estado a través de los órganos de gobierno, mientras el gobierno
del Sistema de Protección, la controla y evalúa. Así, Los Consejos
de Derechos:
a)
Diseñan los planes y lineamientos del sistema de
protección integral a niños y adolescentes;
b)
Establecen directrices (léase bien: “directrices”), a seguir
por los programas de protección, entidades de atención y
Defensorías de Niños;
c)
Conocen, evalúan y opinan sobre los planes nacionales,
estadales o municipales de carácter intersectorial que elaboran los
órganos competentes ( “conocen, evalúan y opinan”, es decir, es
una función de control para evitar desviación, no es una función de
ejecución);
d)
efectúan el seguimiento y control de aquellas políticas y
acciones públicas nacionales, estadales o municipales referidas a
niños y adolescentes. Ver artículos 137,143 y 147 LOPNA).
Como se evidencia de esta lectura, en el caso de Venezuela
como en muchos otros países de la región, los cuerpos
deliberativos de protección no tienen disposición directa sobre las
políticas, programas y servicios del Estado, sino disposición de
control y evaluación. Y ello es absolutamente legítimo por cuanto se
trata propiamente de un sistema de vigilancia, control y equilibrio de
las acciones públicas, pero no de propiedad de estas, ni en su
diseño, ni en su aprobación, ni en su ejecución. Controlan las
acciones del Estado, por tanto proponen políticas públicas, hacen
seguimiento y las evalúan, y, en todo caso, exigen administrativa o
judicialmente su cumplimiento, pero no sustituyen al Estado en su
función política.
Las instituciones de protección de niños no pueden ni es
saludable que representen el total de la garantía de los derechos
humanos de esta población; por tanto, el esfuerzo de adecuación
institucional está obligado a trascender la minúscula (por minúscula
y restringida, equivocada), noción de satisfacción de derechos
exclusivamente a través de éstos y únicamente por vía de éstas
instancias.
Los cambios (si se quiere en plural) para transformar
sustancialmente la sustitución/reacción de derechos representada
por la visión minúscula de las instancias de protección, deben estar
apuntados a la refundación del Estado para la conformación de la
estructura constitutiva/activa de derechos, lo cual compromete la
gestión pública en la “afirmación, realización e implementación
de los derechos de los niños”7 , con severas implicaciones
principalmente en el orden de la estructuración y concepción del
modelo de Estado que gestiona los asuntos públicos para la
satisfacción de las “necesidades reales”8. Se trata, en otras
palabras, de iniciar un proceso de cambios estructurales del modelo
en que ha sido fundado y desarrollado el Estado, porque las causas
de la insatisfacción de los derechos humanos de los niños tienen su
explicación en el modelo de injusticia social que ha sido congénito
al Estado mismo. De consecuencia, también se trata de apuntar a
una
visión
mayúscula
de
estos
cambios
que
supere
el
remozamiento y la redecoración de sus instancias, profundizando
en las contradicciones existentes entre la estructura del Estado y los
derechos humanos, así por ejemplo, entre la toma de decisiones y
las oportunidades de participación de los niños en ellas; o
profundizando en las contradicciones existentes entre los modelos
de planificación y asignación presupuestaria y la satisfacción de las
necesidades reales de los niños; o entre las formas de gestión
7
Baratta, Alessandro, La Niñez como Arqueología del Futuro
En la misma obra, -en una acepción que comparto- Baratta entiende como “reales” las necesidades dentro
del contexto de una teoría histórico-dinámica, explicando que son aquellas que deben satisfacerse en una
sociedad, atendiendo especialmente a que su cumplimiento o no redundan en la manifestación de la justicia
social. En ese sentido, su incumplimiento revela de manera clara la violencia estructural, es decir, la
representada por el Estado al existir disonancia de las opciones productivas y distributivas con relación a las
necesidades.
8
pública de un Ministerio de Familia o de Desarrollo Social, o de un
Ministerio de Educación y la satisfacción de estas necesidades; o la
más aparentemente invisible, pero permanente contradicción, entre
las estructuras y formas de gobierno y de gobernabilidad que
asumen los órganos legislativos en referencia a los derechos
humanos de los niños.
Corresponde al Estado que doy en denominar constitutivo/activo
de derechos, la absoluta consideración preeminente de los niños y
niñas en todas y cada una de sus estructuras de poder, desde la
significación y relevancia para la garantía primaria de los derechos
sociales (representada en la restricción a la toma de decisiones),
por vía de mecanismos internos inherentes a los poderes públicos,
pasando por un sistema de responsabilidad administrativa en la
ejecución de las políticas públicas, hasta
la generación de una
estructura
razón
político-económica
que
de
sistemática
y
permanente de libertad en lo político, e igualdad en lo social.
Corresponde a la sociedad entera, a las familias, y el Estado acá
debe ocupar la vanguardia de acciones, emprender acciones para
alterar positivamente la imagen acerca de la realidad, las vivencias
y el mundo de los niños; se trata de liderizar desde el Estado los
cambios cognoscitivos y culturales acerca de la niñez. Por cuanto
es reconocido suficientemente que “…la imagen de la niñez es en
gran medida una construcción social y cultural…”9
se hace
imprescindible ( e inaplazable), que el estado asuma la toma de
9
Sheridan Bartlett y otros. Ob. Cit.
providencias políticas para lograr los cambios necesarios en la
percepción del niño como sujeto social, acreedor de derechos que
le son inalienables. Así, la política para los cambios de percepción
cultural y social, deben ser instrumento de carácter permanente en
el sector educación, comunicación, salud, justicia, planificación
social, entre otros. Pero el cambio cultural al que me refiero debe
iniciarse al interior de los hombres y mujeres que representan,
actúan y obligan al Estado, desde los propios gobernantes políticos
(Presidente, Gobernadores, Alcaldes, Legisladores), hasta los
responsables técnicos y planificadores. Muchos de los funcionarios
de gobierno no sólo se convierten en un obstáculo para la
realización de los derechos humanos de los niños, sino en agentes
de su propia violación.
En cuanto a la participación de los niños y niñas, también
corresponde al Estado constitutivo/activo de derechos, animar la
utopía abriendo el camino de la participación de los niños en la
toma de decisiones, lo que supone una refundación del Estado de
los adultos y la alteración de una cultura institucional de
autoritarismo que se representa y materializa con el sólo hecho de
decidir por ellos y sin ellos. No basta con aceptar la participación,
que ya sería bueno, es necesario que se impulse el ejercicio de los
derechos de participación, por cuantos medios sea posible, que es
aún mejor.
En esta nueva perspectiva de un Estado constitutivo/activo de
derechos humanos, además de alterarse el modelo institucional, se
subvierte el orden en que se colocan tradicionalmente la
importancia de las personas ( más allá de los ciudadanos), como
eje del Estado social de Derechos. El Estado pasa a ocupar así la
obligación de prestación de los derechos a la supervivencia,
desarrollo y participación de los niños a que está destinado por las
normas de la Convención Internacional sobre los Derechos de los
Niños. También resulta obvio que las funciones de control,
evaluación o restitución de derechos que deben cumplir las
instancias de los sistemas de protección de la niñez, ocuparán su
tiempo, su espacio, su actuación en general, en la práctica de la
vigilancia y acción sustitutiva/reactiva que les corresponde, pero
además, se disminuye su ocupación, su clientela y, por ende, su
burocracia.
Cualquier análisis no tan avezado de las funciones de control,
evaluación o restitución de derechos, ya sean colectivos, difusos o
individualmente considerados, que le es asignado a las instancias
especializadas de protección de los niños, concluirá en su
importancia para atender situaciones emergentes, o para accionar
al estado en el cumplimiento de los derechos, o para definir la
atención individualizada del problema social, representado en uno o
más niños, pero también concluirá en que ello deja incólumes las
relaciones intrínsecas en que se mueve la sociedad respecto a los
niños. Así, por ejemplo, cada medida de protección individualizada
dictada a favor de un niño o niña (en casos de protección especial
contra el maltrato, la explotación, etc), va a engrosar la deuda que
tiene el Estado con las políticas sociales, a más medidas de
protección se tengan, por ejemplo, en un Municipio, indudablemente
más falencias hay en la política pública de ese Municipio. Si bien es
importante la atención individualizada del niño desprotegido o
violentado en sus derechos, si bien la calidad de esta atención
restitutoria de derechos está indicada precisamente por el respeto a
sus derechos humanos, la integración a una familia, a la escuela,
etc, según el caso, también es cierto que estas medidas no pueden
convertirse en la guía usual del diccionario de la protección, por
cuanto representan la atención final (individual y personal), de un
conflicto de carácter estructural y social que se disminuirá ( hasta
su mínima expresión) no contando la cantidad de medidas de
protección dictadas, sino la capacidad y calidad de las políticas
públicas para superar el conflicto social que da origen a su
repitencia y permanencia en la vida de muchos niños y niñas.
Resulta imprescindible, como se debe haber observado de
este modesto análisis, que el Estado constitutivo/activo de derechos
supere también las prácticas de “restitución” de derechos
individuales por vía de la acción forzada de órganos administrativos
o judiciales, según sean los casos. Si bien, en la organización de las
transformaciones institucionales estas formas deben permanecer
como mecanismos de garantía de derechos, son sólo secundarios
( de hecho, en la doctrina moderna de los derechos humanos, la
restitución y la sanción, son garantías secundarias), el Estado social
de
derechos
debe
profundizar
en
mecanismos
y
formas
permanentes de autorregulación o autocomposición administrativa
(voluntaria y hasta natural), que reduzcan al máximo la aplicación
forzada de la restitución. El Estado social de Derechos debe ser
capaz de avizorar por si mismo estas situaciones e impedir su
materialización. Ello es posible en la concepción de la política
pública de protección especial como elemento integrante de la
política general de protección integral. En todo caso, los programas
de protección especial dirigidos a la atención individualizada como
restitutoria de derechos, responden a las líneas de la política
pública de protección de la niñez, de tal suerte que la dimensión
que a ésta última se le de en la estructura y en la planificación del
Estado, definirá la dimensión de la protección. La mayor dificultad
por la que atraviesan los programas de protección ha consistido en
la separación (aislamiento), que de ellos se ha hecho de la
planificación general de la protección integral, como si fuesen
absolutamente independientes, y como si la atención individualizada
de los conflictos de violación o amenaza de derechos de los niños,
estuviese conceptualmente abstraída de la política pública. Esto es,
así como deben existir líneas y planes de y para las políticas
universales, lo deben existir para las políticas especiales. En ello
también se empeña la idea que estamos planteando del estado
constitutivo/activo de derechos humanos, por cuanto el alcance de
las transformaciones institucionales estaría orientado igualmente a
producirse al interior de la propia conceptualización de la política
pública, incluyendo en éstas la política de protección especial, que
además de atender a los excluidos, los incluya en el goce efectivo
de sus derechos como persona humana.
En contradicción a otros autores y amigos (otras veces amigos
autores), me pronuncio por entender que el derecho internacional
de los derechos humanos de los niños (la necesidad de su amplia
lectura como prestación debida a los niños), imprime un alto
contenido para el cuestionamiento de los antagonismos sociales y
más
allá
de
las
alianzas
o
articulaciones,
convoca
a
transformaciones estructurales.
El orden socio-económico en el mundo globalizado de este siglo
está representando una seria dificultad o más bien, un serio
atentado, a la vigencia y práctica de los derechos humanos en
general, y a los de los niños en particular. La cada vez mayor
presión del mercado a los países, impone mayores condiciones de
pobreza que amplían las ya extensas brechas de las diferencias
sociales. Sin duda, que el desarrollo humano sustentable no debe
estar referido al impulso de la economía colocando en la guillotina a
los sectores empobrecidos, pero “los mercados favorecen a los
que disponen de capital y de poder político y por lo general
marginan a quienes no lo tienen. Cuando las estructuras
estatales no consiguen ofrecer a los individuos y a las
comunidades los medios para defender sus intereses contra
las prácticas ilegales que emplean a menudo los complejos
económicos más poderosos, las consecuencias de estas
desigualdades cobran una dimensión mayor”10, entre ellas la
consecuencia en la violación de derechos humanos, que trae
10
Sheridan Bartlett y otros. Ob. Cit, pág 255
aparejada la reacción de la deslegitimación social y política del
Estado.
En definitiva, la vigencia social de los principios de efectividad,
prioridad absoluta e interés superior del niño, parte sin duda de su
vigencia en la estructura política del Estado, entendiendo que estos
principios son orientadores para la refundación del Estado en las
perspectiva que acá se ha enunciado, es decir, pasar de un Estado
diseñado para la práctica de la cultura de gestión pública
sustitutiva/reactiva, que sólo obedece ordenes de restitución de
derechos, o reacciona ante el evento de su propia negación o
violación, a un Estado constructivo/activo de derechos que
comience con la modelación de su propia estructura activadora de
la efectividad y goce real de los derechos humanos. Se trata, en
otros términos, de pasar de las instituciones contractivas, a
instituciones activas de derechos. Todo ello, sin duda, tiene que ver
con la legitimidad de las democracias, no en términos de derecho
constitucional, sino fundamentalmente en términos de legitimidad
social.
No
estamos
superando
nuestra
imaginación,
estamos
alegando la utopía de una sociedad más justa que debe ser
construida desde los niños y para los niños. Como afirmó el
lamentablemente desaparecido Alessandro Baratta “Estamos
haciendo un poco de utopía y no podemos renunciar a la
utopía porque renunciar, sería como decir que esta realidad es
la mejor realidad posible, y no es así.”. Se nos está permitido el
sueño de esperanzas y afirmar que en materia de utopías se
destruyen los mitos de la resistencia, es decir, que es tanto como
afirmar que no sólo de pan vive el hombre ( y la mujer), soñamos
con algo más que el pan para alimentar esta utopía, y un poco más
que el agua para la sed de justicia.
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