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REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
( CONSIDERACIONES LEGALES
Y ÉTICAS SOBRE CASOS PRÁCTICOS )
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
( CONSIDERACIONES LEGALES Y ÉTICAS
SOBRE CASOS PRÁCTICOS )
DIRECCIÓN CIENTÍFICA DE LA OBRA:
JAVIER SÁNCHEZ-CARO
Subdirector General y Jefe de la Asesoría Jurídica del INSALUD
AUTOR:
FERNANDO ABELLÁN
Abogado socio de «Derecho Sanitario Asesores» y Letrado de la Corte
de Arbitraje del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid,
Sección de Responsabilidad Civil Sanitaria
G RANADA , 2001
La redacción del capítulo de esta obra titulado
Reproducción Humana Asistida. Consideraciones
Generales, corresponde a Javier Sánchez-Caro;
la del resto de los capítulos a Fernando Abellán.
DISEÑO PORTADA
Alfonso Sánchez Caro
MOTIVO DE PORTADA
Agujero negro en la galaxia M-87
© Los autores
© Asesoramiento en Derecho Sanitario, S.L.
Derecho Sanitario Asesores
Calle O’Donnell, 43 - 1.ºA
28009 MADRID
Tel.: 91 576 75 80 • Fax: 91 577 28 33
E-mail: [email protected]
ISBN: 84-8444-291-8 • Depósito Legal: Gr. 599/2001
Fotocomposición, impresión y encuadernación: EDICIONES EL PARTAL
SUMARIO
I. PRÓLOGOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Introducción del Profesor José Egozcue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Prólogo del Dr. Pedro N. Barri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Prólogo del Dr. Luis Martínez Navarro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Presentación del autor de la obra, Fernando Abellán . . . . . . . . . . . .
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II. REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA. CONSIDERACIONES GENERALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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III. CASOS TRATADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Solicitud de acceso a las técnicas de reproducción asistida por una pareja de mujeres homosexuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.1. Hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.2. Lo que dice la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3. Cuestiones implicadas y planteamiento del asunto . . . . . . . . . .
1.3.1. El acceso a las técnicas por la mujer sola . . . . . . . . . . . .
1.3.2. El requisito de la esterilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3.3. El derecho a la objeción de conciencia sanitaria por los
facultativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3.3.1. Concepto y respaldo normativo . . . . . . . . . . . .
1.3.3.2. La objeción de conciencia en el plano deontológico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1.3.3.3. Pronunciamientos de los Tribunales más significativos sobre la objeción de conciencia del médico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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VIII
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
1.4. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Pareja separada legalmente en la que uno de los miembros cede al
otro los embriones sobrantes de una fecundación «in vitro», obtenidos antes de la separación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.1. Hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.2. Lo que dice la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.3. Cuestiones implicadas y planteamiento del asunto . . . . . . . . . .
2.3.1. La revalidación del consentimiento durante el desarrollo
de las técnicas de reproducción asistida . . . . . . . . . . . . .
2.3.2. El contenido del consentimiento tras la separación conyugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.3.3. Discrepancia de la pareja sobre el destino de los embriones criopreservados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.4. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Solicitud de donación de ovocitos entre dos hermanas gemelas
univitelinas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.1. Hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.2. Lo que dice la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.3. Cuestiones implicadas y planteamiento del asunto . . . . . . . . . .
3.3.1. El carácter secreto del contrato de donación de gametos
y embriones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.3.2. Críticas al carácter secreto de la donación de gametos y
embriones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.4. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Posibilidad de destruir los gametos y embriones criopreservados durante más de cinco años . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.1. Hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.2. Lo que dice la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.3. Cuestiones implicadas y planteamiento del asunto . . . . . . . . . .
4.4. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Reducción embrionaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.1. Hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.2. Lo que dice la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.3. Cuestiones implicadas y planteamiento del asunto . . . . . . . . . .
5.3.1. Niveles de protección de la vida humana en formación .
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SUMARIO
5.3.2. El embarazo múltiple . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.3.3. Delito de aborto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.3.4. La interpretación del Tribunal Constitucional sobre qué
debe entenderse por intervenciones amparadas legalmente, en el embrión dentro del útero y en el feto . . . . . . . .
5.4. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Solicitud de admisión de donantes y usuarios que padecen enfermedades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.1. Hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Mujer donante de ovocitos que padece hipotiroidismo . . .
B) Varón que padece hepatitis C y desea se utilice su semen para
una inseminación artificial a su esposa . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Pareja seropositiva que desea se realice una inseminación artificial con semen del varón previo lavado del mismo . . . .
6.2. Lo que dice la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.3. Cuestiones implicadas y planteamiento del asunto . . . . . . . . . .
6.3.1. El requisito de la buena salud psicofísica para ser donante
de gametos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.3.2. La necesaria ausencia de riesgo grave para la mujer o para
la posible descendencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.4. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Mujer donante de ovocitos que padece hipotiroidismo . . .
B) Varón que padece hepatitis C y desea se utilice su semen para
una inseminación artificial a su esposa . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Pareja seropositiva que desea se realice una inseminación artificial con semen del varón previo lavado del mismo . . . .
7. Compensación a los donantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.1. Hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.2. Lo que dice la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.3. Cuestiones implicadas y planteamiento del asunto . . . . . . . . . .
7.3.1. Pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la gratuidad de la donación de gametos y embriones . . . . . . .
7.3.2. Compensación pero no retribución . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.3.3. Situación actual y cuantía de las compensaciones . . . . .
7.3.4. Situación en otros países . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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X
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
7.4. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8. El acceso a las técnicas de reproducción asistida en centros privados,
de parejas que han sido previamente rechazadas en hospitales de la
Seguridad Social y la cuestión del derecho a ser reembolsados de los
gastos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8.1. Hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8.2. Lo que dice la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8.3. Cuestiones implicadas y planteamiento del asunto . . . . . . . . . .
8.3.1. Diferencia entre indemnización por denegación injustificada de la asistencia sanitaria y resarcimiento de gastos
por urgencia vital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8.3.2. El caso de las listas de espera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8.3.3. El concepto de urgencia vital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8.4. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9. Posibilidad de establecer criterios de utilización de los recursos del
Sistema Nacional de Salud en el campo de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10. Investigación y experimentación con gametos y embriones. El caso
de la partenogénesis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10.1. Hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10.2. Lo que dice la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10.3. Cuestiones implicadas y planteamiento del asunto . . . . . . . .
10.3.1. Protección jurídica del embrión . . . . . . . . . . . . . . . . .
10.3.2. Posibilidad de investigación con los embriones sobrantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10.3.3. Criterio del Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . .
10.3.4. Concepto de viabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10.3.5. Estado actual de la investigación con embriones en los
países de nuestro entorno y el debate sobre la clonación terapéutica y la clonación reproductiva . . . . . . .
10.3.6. El supuesto de la partenogénesis en la Ley española .
10.4. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11. Consentimiento informado específico de las técnicas de reproducción .
11.1. Hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11.2. Lo que dice la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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SUMARIO
XI
11.3. Cuestiones implicadas y planteamiento del asunto . . . . . . . .
11.3.1. El consentimiento del marido de la mujer receptora .
11.3.2. El consentimiento del varón no casado . . . . . . . . . . .
11.3.3. La inclusión de un árbol de decisiones sobre los embriones sobrantes de la fecundación «in vitro», expresada en el documento de consentimiento informado
para la congelación de los mismos . . . . . . . . . . . . . . .
11.4. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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IV. BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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I
PRÓLOGOS
I NTRODUCCIÓN
DEL PROFESOR
J. E GOZCUE
Las técnicas de reproducción asistida (RA) han representado
una de las más trascendentes revoluciones en la historia de la especie humana, al modificar de forma irreversible lo que quizá sea
nuestro patrón de comportamiento más enraizado en instintivo. Por
esta razón, las actitudes iniciales ante la fecundación «in vitro» en
Gran Bretaña recordaron, tristemente, la airada controversia desencadenada con motivo de la publicación de las obras de Darwin
sobre la evolución de las especies.
Sin embargo la sociedad, aunque algo lenta, es sabia y razonable, se comporta de forma lógica y civilizada y, después de filtrar la información recibida, acaba adoptando posturas admirables
llenas de sentido común.
En cambio, nuestros representantes legales deben proteger al
cuerpo social y defender sus intereses políticos y, con estas finalidades, aprueban leyes que, con frecuencia, contienen aspectos
contradictorios con las conclusiones populares. Y en consecuencia, los médicos y científicos, no siendo juristas, nos encontramos
a menudo del lado mayoritario de la sociedad.
4
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
De hecho, cuando un paciente solicita alguna intervención que
entiende que lógicamente debe ser posible y resulta no serlo porque
la ley no la permite, es frecuente que el equipo médico que debe denegarla también entienda que lógicamente debiera permitirse.
Por esta razón, el libro «Reproducción Humana Asistida y
Responsabilidad Médica (consideraciones legales y éticas sobre
casos prácticos)» resultará extraordinariamente útil a todas las
personas relacionadas con la RA, ya que no sólo se limita a la aplicación de la norma en cada caso concreto, sino que, además, analiza la situación en profundidad, y aporta otras posibles soluciones, aunque con la indicación precisa de su status legal.
La posibilidad de redactar la Introducción a este excelente libro ha sido para mí una satisfacción, no sólo por las cualidades de
la obra, sino también porque me ha permitido exponer, dentro de
la discrepancia necesaria para alcanzar un consenso, algunos puntos de vista en relación a los casos analizados, única vía hacia una
civilización basada, quizá por fin, en la tolerancia y la comprensión. Porque, como afirma nuestro Grupo de Opinión del Observatorio de Bioética y Derecho 1, «Conseguir un compromiso en estas circunstancias no es un fracaso, sino que lo más probable es
que proporcione el mejor resultado, y el más ético, siempre que
se reconozca la legitimidad de los distintos puntos de vista que se
mantienen».
A continuación, me permito algunos comentarios sobre los
casos analizados y resueltos por los dictámenes legales. Y lo hago
con espíritu constructivo, desde mi óptica particular de médico
CASOS TRATADOS
INTRODUCCIÓN
DEL PROFESOR J. EGOZCUE
5
especialista en reproducción humana y lego en jurisprudencia, teniendo por coordenadas la ética civil (basada en la Constitución,
que es enmendable) y la dignidad humana, entendida como la capacidad para hacer uso de la autonomía, concepto que comprende todos los principios de ella derivados, y no precisa de mayores elucubraciones.
El primer dictamen hace referencia a la solicitud de acceso a
las técnicas de RA por parte de una pareja de mujeres homosexuales. El caso está bien resuelto, ya que según la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida 2, curar la esterilidad es la finalidad
fundamental, pero no la única de dichas técnicas. Por esta razón,
la ley apunta ya la posible existencia de formas alternativas de
procreación, que darían lugar a nuevos núcleos familiares constitucionalmente reconocidos, entre ellos el monoparental y, por qué
no, el basado en una pareja homosexual.
En último término, el análisis de la situación real de la mayoría de las familias clásicas desmitifica el modelo teórico ideal,
casi utópico, en el que por desgracia se basan muchos análisis y
decisiones. Y conviene recalcar en este punto que las parejas homosexuales no son parejas corruptoras que vayan a someter a sus
hijos a todo tipo de vejaciones, como parecen creer algunos. Bien
al contrario, a un hijo deseado por una pareja homosexual probablemente se le plantee un futuro mucho mejor que a un hijo promedio no específicamente deseado por una pareja heterosexual
promedio.
El acceso de mujeres solas a las técnicas de RA y los aspec-
6
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
tos constitucionales de la familia monoparental están ampliamente
recogidos por ROCA 3 en su análisis de la STC 116/1999.
En este punto, convendría advertir que la sociedad debe irse
preparando para decidir sobre la solicitud, por parte de parejas
homosexuales, de reproducción por clonación con fusión de
blastocistos. Recordemos que el Código Penal español y la Convención de Oviedo prohíben la producción de individuos genéticamente idénticos, pero no las técnicas de clonación. En el supuesto que se contempla, la clonación reproductiva no produciría
individuos idénticos a nadie, ya que compartirían características
de ambos progenitores, y la clonación sería legal.
Finalmente, quizá convenga analizar aquí, puesto que del acceso a técnicas de RA se trata, el supuesto de cobertura o de reintegro de gastos por la sanidad pública a mujeres solas. El reintegro se deniega si la mujer no es estéril. Pero en nuestros estudios
de medicina de la reproducción, sólo consideramos controles de
fertilidad comprobada a los que han tenido hijos. A los demás,
independientemente de su normalidad anatomofisiológica, la fertilidad sólo se les puede suponer. ¿Podría el sistema rechazar la
cobertura o el reintegro a una persona porque se supone que probablemente sea fértil? ¿O debería probar su fertilidad demostrando
que puede tener hijos? Y, en tal caso, ¿con qué metodología? Creo
que la cuestión merece un análisis detallado.
Finalmente, aunque el concepto de urgencia vital sea ahora
interpretado como equivalente a una urgencia médica, sería deseable que, en el futuro, se reconociera esta situación a una mujer de
CASOS
INTRODUCCIÓN
TRATADOS
DEL PROFESOR J. EGOZCUE
7
35 o más años situada en una lista de espera de tres o más años,
ya que la reducción de su fertilidad constituye una urgencia vital
progresiva.
A continuación, se analiza la cesión de embriones en una pareja separada. La resolución parece concluir correctamente que la
cesión no debe autorizarse, porque supone una cosificación del
embrión que atenta a su dignidad, y porque la cesión sólo sería
posible si el donante aceptase sus responsabilidades paternas.
Respecto del primer punto, si el Tribunal Constitucional 4 define la vida humana como «un devenir que comienza con la gestación» resulta difícil pensar en la cosificación de algo que legalmente no es una vida humana, ya que nos referimos a un embrión
preimplantacional. Pero, además, es padre quien asume las responsabilidades de padre. Si la mujer carece de pareja, sí resultaría
razonable exigir al padre biológico sus plenas responsabilidades
(en cuyo caso, quizá desistiera de la cesión). Pero, de existir un
padre, no ya biológico pero sí civil, que además podría ser infértil,
la cesión de referencia se haría asimilable a cualquier otra donación de embriones.
El tema del anonimato que, aunque no se ha comentado, se
desprende del caso anterior, enlaza con la decisión sobre donación
de ovocitos entre dos hermanas gemelas. Ni en el caso anterior ni
en el de las hermanas se respeta el anonimato. Pero el Tribunal
Constitucional (véase ROCA para un análisis exhaustivo de la sentencia) se refiere al anonimato en relación al hijo y sus derechos,
en relación a la racionalidad del anonimato, y para proteger la in-
8
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
timidad de la donante. En ningún caso se indica que, ocasionalmente, la receptora no pueda conocer la identidad de la donante.
Esta excepcionalidad es la que defendemos desde el Grupo de
Opinión del Observatorio de Bioética y Derecho 5.
La destrucción de gametos y de embriones y la investigación
con embriones son objeto de dos dictámenes distintos.
La destrucción de gametos tan sólo puede plantear problemas
en cuanto los gametos tienen un propietario. De por sí, son células desechables, que pueden destruirse sin mayores problemas.
Además, por definición no son gametos de donante, ya que los
gametos de donante son siempre utilizados dentro de los plazos
legales. En consecuencia, una decisión autorizando su destrucción
sería fácil de alcanzar, y muy bien recibida por los centros afectados.
En relación a los embriones propugnamos 1, como otros muchos autores, que las parejas que acceden a un programa de RA
decidan jerárquicamente, aunque de forma reversible, el destino
de sus embriones, ya sea para donación reproductiva, para la investigación (que obviamente comporta experimentación, pues no
hay una sin otra), o para su destrucción.
Un embrión congelado en cualquier fase preimplantacional
carece de células determinadas para dar origen al cuerpo del embrión. Por tanto, no puede considerarse un ser humano más que
desde perspectivas preformacionistas. Además, hemos visto que el
Tribunal Constitucional 4 define que la vida humana se inicia con
CASOS
INTRODUCCIÓN
TRATADOS
DEL PROFESOR J. EGOZCUE
9
la gestación. Y, en caso de que exista gestación, el propio Tribunal Constitucional 6 considera que, aunque el «nasciturus» está
protegido por el artículo 15 de la Constitución, no es titular del derecho fundamental (a la vida). A este respecto, es interesante el
análisis de ROCA 3.
Pero existe aún otro argumento. Un embrión es tan sólo viable en cuanto forma parte de un proyecto reproductivo 1. En caso
contrario, su viabilidad es, en la práctica, nula, por más que
biológicamente mantenga su capacidad de desarrollo. Es por esta
razón que, de seguir las decisiones jerarquizadas de las parejas, la
mayoría de los embriones sobrantes serían donados para la investigación (ya que esta es la opción mayoritaria de las parejas
encuestadas), algunos serían donados a otras parejas, y otros serían destruidos.
Este punto enlaza con la investigación en embriones creados
para tal fin. El supuesto está prohibido por la ley y por otras declaraciones en este sentido, como la Convención de Oviedo. Sin
embargo, es nuestra opinión que la creación de embriones afectos de procesos patológicos graves (que en embarazos espontáneos
podrían ser eliminados en función del supuesto del aborto
eugenésico) que puedan ser utilizados como modelos de enfermedad debería ser autorizada, incluso con la creación de una red de
donantes de gametos para crear embriones para la investigación,
por cuanto la red permitiría crear modelos de enfermedades de
muy baja incidencia. Este planteamiento se simplificará enormemente en cuanto sea posible crear embriones por clonación de
células somáticas de individuos afectos de enfermedades genéticas
graves.
10
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
Además, el dictamen hace referencia específica a la investigación con embriones partenogenéticos. Aunque la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida 2 prohíbe la partenogénesis, que
según el texto legal produciría exclusivamente hembras, la prohibición es absurda, acientífica y ridícula. Para que un ser humano
pueda desarrollarse, precisa de una dotación genética materna y
de otra paterna. Un embrión con dos dotaciones masculinas o femeninas es inviable.
Pero es que, además, un embrión partenogenético no tendría
dos dotaciones genéticas, sino tan sólo una dotación genética femenina, por lo que su viabilidad sería menos que imposible. Y
duplicando artificialmente esta dotación femenina, se conseguiría
un embrión con dos dotaciones femeninas, inviable, y con riesgo
de convertirse en un teratocarcinoma.
En cambio, como hemos indicado en otro lugar 7, el modelo
partenogenético sería excelente para estudiar la contribución materna al desarrollo embrionario, por lo que, en nuestra opinión,
debería autorizarse.
La reducción embrionaria es objeto de otro dictamen. Los
embarazos múltiples han sido una de las consecuencias no deseadas de las técnicas de RA. Sin embargo, en la actualidad la selección de embriones y un mejor control de los tratamientos hormonales han reducido a casi cero los embarazos triples 8, y los casos
debidos a estimulaciones ováricas mal controladas deben considerarse como una negligencia médica.
CASOS
TRATADOS
INTRODUCCIÓN
DEL PROFESOR J. EGOZCUE
11
Aun así, los embriones pueden provocar accidentes, y dar lugar a un embarazo triple a partir de la transferencia de dos embriones, o incluso de un solo embrión. Los embarazos triples o
de grado superior son una indicación médica para la reducción
embrionaria. Los embarazos dobles pueden serlo, en función de
las características anatomofisiológicas de la gestante.
Considerar que en la reducción embrionaria concurre el delito de aborto es una postura de una excesiva exquisitez semántica,
de difícil comprensión para la sociedad. Creemos que no sería difícil solucionar este problema en el plano jurídico, solución que
se nos antoja urgente.
La obra trata otros temas de gran interés, como la aceptación
de donantes enfermos, la compensación de donantes de ovocitos,
el consentimiento informado o la priorización. Entrar en todos
ellos alargaría indebidamente esta Introducción. Pero estamos seguros de que este libro puede convertirse en la base de numerosos foros de discusión, y señala el correcto camino a seguir por los
legisladores en algunos problemas acuciantes. Sería de desear que
este libro fuese el primer volumen de una colección apasionante.
J. Egozcue
Catedrático de Biología Celular
Universidad Autónoma de Barcelona
12
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
Bibliografía y Notas de la Introducción
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Casado, M. y Egozcue, J. (coords.). «Documento sobre Investigación
con Embriones». Observatori de Bioètica i Dret. Signo, Barcelona,
2000. 16 pp.
Accesible en www.ub.es/fildt/bioetica.htm.
Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida 35/1988 de 22 de noviembre.
Roca, E. «Embriones, padres y donantes. La constitucionalidad de la
ley 35/1988, de reproducción asistida humana, según STC 116/1999».
Revista Jurídica de Catalunya 2: 89-108, 2000.
Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985 de 11 de abril.
Casado, M. y Egozcue J. (coords.). «Documento sobre Donación de
Ovocitos». Observatori de Bioètica i Dret (en preparación).
Sentencia del Tribunal Constitucional 212/1996 de 17 de diciembre.
Egozcue, J. «Bioética y reproducción asistida». En: Casado, M. (coord.)
Materiales de Bioética y Derecho. Cedecs, Barcelona, 1996.
Vanrell, J.A. «Informe para la Comisión Nacional de Reproducción
Asistida», enero de 1998.
Romeo Casabona, C.M. «Informe sobre los aspectos legales relacionados con las Técnicas de Reproducción Asistida», elaborado para la Comisión Nacional de Reproducción Asistida. Bilbao-San Sebastián, enero
de 1998.
13
CASOS TRATADOS
P RÓLOGO
DEL
D R . P EDRO N. B ARRI
He leído con sumo interés y atención el informe que ha preparado D. Fernando Abellán de la firma «DERECHO SANITARIO ASESORES», sobre «Reproducción Humana Asistida y Responsabilidad
Médica (consideraciones legales y éticas sobre casos prácticos)».
Afortunadamente, publicaciones así contribuyen a difundir el conocimiento de la medicina de la reproducción y a normalizara la
valoración y aceptación social de las Técnicas de Reproducción
Asistida.
Hace ya 18 años al iniciar nuestra dedicación profesional a esta
disciplina médica, hacíamos referencia a la necesaria formación que
la sociedad precisaba para digerir las grandes cantidades de nueva
información científica que cambiaba algo tan convencional y clásico como la forma de reproducirse de la especie humana. Advertíamos entonces del peligro de caer en la llamada «Reproducción
Espectáculo» si no dirigíamos nuestro empeño a difundir y explicar los nuevos conocimientos situándolos en el entorno de la Medicina de la Reproducción y entendiendo que esta que era una rama
de la medicina que iba a diagnosticar y a intentar curar una enfermedad, la incapacidad para procrear o Esterilidad.
14
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
En nuestra condición de grupo pionero dentro de la Medicina de la Reproducción Española hemos tenido desde siempre una
especial preocupación en explicar tanto a la sociedad civil como
a los políticos las distintas situaciones que podrían derivarse de la
aplicación de las nuevas tecnologías. Afortunadamente tuvimos
pronto un marco legal que regulaba las distintas posibilidades que
la técnica ofrecía. Sin embargo, la prevista Comisión Nacional de
Reproducción Asistida tardó demasiados años en constituirse y la
ley española ha ido quedando obsoleta en algunos aspectos sin que
los responsables que forman hoy la Comisión Nacional hayan podido conseguir su actualización.
Publicaciones como ésta van a contribuir a mejorar la difusión
y el conocimiento social de las nuevas técnicas y de las nuevas
situaciones que se plantean. Son numerosos los distintos escenarios que podemos encontrar en esta obra y lo interesante es que
todos ellos reflejan distintos casos que se dan a diario en la vida
española. Especialmente interesantes son los ejemplos que los
autores han seleccionado para esta colección de dictámenes legales. Probablemente, temas como el anonimato de los donantes de
gametos y la posibilidad de donación de embriones para investigación constituyen dos de los más claros ejemplos de la necesidad de un amplio y abierto diálogo social que ayude a resolver la
controversia generada en la mayoría de las ocasiones por el desconocimiento o por la falta de información. El acierto de los autores se pone también de manifiesto al incluir otros aspectos de la
práctica de la medicina reproductiva, tales como la reducción
embrionaria, la aplicación de estas tecnologías a parejas serodiscordantes y el indispensable consentimiento informado.
CASOS TRATADOS
PRÓLOGO
DEL DR. PEDRO N. BARRI
15
No obstante, no es únicamente acertada la elección de los temas sino que es excelente la elaboración de los mismos y el rigor
con que se presentan. Es un importante esfuerzo el que han hecho
los autores para dotar a cada una de las distintas situaciones presentadas, del adecuado contenido legal sin olvidar el más que correcto planteamiento médico de los casos. Tenemos que congratularnos de la iniciativa de los autores para llevar a cabo este
estudio que sin ningún género de dudas va a ser muy útil tanto para
el público en general interesado en la evolución de nuestra sociedad como para las personas directamente vinculadas personal o
profesionalmente con estas tecnologías.
Por todo ello no me cabe más que acabar este prólogo con mi
más sincera felicitación a los autores y mi más profundo agradecimiento por la labor realizada. Esperamos que el camino que han
abierto tendrá continuidad y disfrutaremos de nuevas obras elaboradas con el mismo rigor e interés.
Pedro N. Barri
Jefe del Servicio de Medicina de la Reproducción
Departamento de Obstetricia y Ginecología
Instituto Universitario Dexeus
P RÓLOGO
DEL
D R . L UIS M A RTÍNEZ N AVARRO
Durante el congreso de la Sociedad Española de Obstetricia
y Ginecología celebrado en Zaragoza en 1999, al definir qué será
la pareja estéril del siglo XXI, el ponente acabó concluyendo que
«probablemente estéril será aquella pareja que no tenga dinero
para costearse los tratamientos de reproducción». En esta definición se resume el desencanto de una persona que llevaba años dirigiendo una Unidad de Reproducción del servicio público de salud, desencanto que surge tras años de lucha contra un sistema en
el que en muchos casos predominan decisiones políticas frente a
la inquietud médica, o incluso frente a los intereses de los enfermos. La sanidad pública, bien por imposibilidad económica que
ha priorizado otros problemas sanitarios (Ej.: intervenciones de
esterilización o de cambio de sexo), o por una inadecuada visión
del problema de la pareja estéril, ha establecido unos canales insuficientes para solventar la angustia de las parejas que no consiguen tener un hijo, y lo que es más preocupante, no se vislumbran
cambios en el sistema.
Es importante y necesario que surjan textos que tomando
como base las normas legales existentes en nuestro país, aclaren
18
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
problemas que surgen a diario en la práctica clínica y que en algunos casos son fuente de discusión entre médico y paciente, dada
la ausencia de guías o normas de asistencia emitidas por la administración sanitaria. Estos textos, junto a otros publicados por la
Comisión Nacional de Reproducción Asistida o guías consensuadas por los profesionales sanitarios dedicados a la reproducción,
deberían servir a la sanidad pública para plantearse definitivamente la problemática actual de las parejas estériles y las posibles soluciones. La búsqueda de normas asistenciales es actualmente
prioritaria. El problema asistencial existente va progresivamente
aumentando y la dejadez administrativa actual provocará en algún
momento un caos de difícil manejo.
No quiero dejar de reconocer el esfuerzo de la sanidad pública en intentar mejorar el acceso a las técnicas de reproducción
asistida al mayor número de pacientes (usuarios o clientes para la
administración), pero hay que ser crítico con la falta de política
sanitaria que ha dificultado la instauración de normas y protocolos, favoreciendo el caos existente en la actualidad.
Hablar de problemas en el campo de la reproducción asistida
en la sanidad pública es fundamentalmente enfrentarnos a las listas
de espera. El origen de esta situación se remonta a 1987, cuando
surgen en la red sanitaria pública los primeros hospitales con capacidad de realizar fecundación «in vitro» (FIV-TE), más por interés de los médicos, y directores de determinados hospitales, que
como política sanitaria. Sin embargo con objeto de favorecer el
bienestar social sí se realizan políticas sanitarias en otros ámbitos de la salud, ofertándose eficientes métodos de planificación
CASOS TRATADOS
PRÓLOGO
DEL DR. LUIS MARTÍNEZ NAVARRO
19
familiar o de interrupción voluntaria del embarazo, destinados a
que la gran fracción de la sociedad que tiene hijos o que aún no
quiere tenerlos planifique el número y el momento de buscar descendencia, pero no se soluciona el problema de aquellas parejas
que no consiguen la gestación cuando la desean.
La divulgación de la alta efectividad de la FIV-TE y la disminución de la complejidad de la técnica, favoreció la generalización
de las indicaciones y el incremento de pacientes con opción a resolver su problema reproductivo. Además, surgen nuevos y eficaces tratamientos, como la microinseminación (ICSI), que solucionan problemas de esterilidad masculina hasta entonces
irresolubles, y algunos centros sin mejorar su dotación técnica
y humana, y con vagas promesas incumplidas por parte de la
administración sanitaria, incorporan dichas técnicas a su cartera
de servicios, recuperando a parejas desahuciadas a efectos
reproductivos. Cuando un centro dotado para atender una población determinada, que engloba generalmente su provincia y alguna
más limítrofe, incrementa su cartera de servicios con una nueva
técnica de reproducción, automáticamente es obligado a atender
todas las necesidades de su región autonómica. Poco a poco, y a
veces de golpe, se ha ido incrementando el número de pacientes
que intentan acceder a una técnica de RA para solventar su esterilidad en la unidad de reproducción que se le asigna por parte de
la administración. Además, con la idea generalizada por parte de
los pacientes, y en parte no exenta de razón, de que el procrear ha
dejado de ser una cuestión divina para convertirse en una cuestión
técnica. El médico se convierte en un héroe si se consigue el embarazo, pero lamentablemente cuando éste no ocurre, o no se pue-
20
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
de acceder a determinadas técnicas dada su falta de disponibilidad, también se convierte en el centro de las iras del paciente.
Durante este tiempo, la sanidad, que debe estar al servicio de
todos, pero fundamentalmente de los que más sufren, a pesar del
esfuerzo realizado con la creación de nuevos centros con capacidad de realizar reproducción asistida, continúa sin contemplar el
sufrimiento de la pareja estéril en su catálogo de prioridades. Esto
conlleva que las mejoras en recursos humanos y técnicos de las
unidades de reproducción existentes sea insuficiente y mientras
tanto los pacientes se multiplican. Aquellas pequeñas unidades
fundadas a mediados de los 80 para atender a unas pocas parejas
afectas de patología tubárica, tienen que seguir atendiendo con los
mismos medios la gran demanda existente en los últimos años. Por
otro lado, al no existir política sanitaria en este tema, la asistencia no se ha regido por ningún tipo de control, probablemente por
los derechos sanitarios de todos los usuarios que en muchos casos prevalecen aún estando en contra de las indicaciones médicas
y de las posibilidades reales de embarazo, provocando una disminución de la eficiencia de la técnica usada.
Nos encontramos por tanto en una etapa en la que confluyen:
unidades de reproducción aún escasas e infradotadas, incremento de pacientes y ausencia de política sanitaria en el tema de la
reproducción. Esta situación ha provocado la aparición de listas
de espera de varios años de duración. Incluir a una paciente en una
lista de espera de años va en contra de la lógica, de la ética y de
la eficiencia de la técnica. Ante la precariedad y el estrés en el que
se trabaja diariamente, el amargo peso de la lista de espera, y la
CASOS TRATADOS
PRÓLOGO
DEL DR. LUIS MARTÍNEZ NAVARRO
21
pasividad de la administración, como medida para intentar paliar
esta lamentable situación han surgido, promovidos por los profesionales sanitarios, grupos de interés que intentan consensuar normas limitantes (edad, n.º de ciclos, etc…) en el acceso a cada técnica. Si bien estas normas intentan mejorar la efectividad de los
tratamientos aplicados, no han sido validadas por la administración sanitaria, por lo que actualmente provocan ansiedad en las
parejas que acuden a la sanidad pública a resolver su problema y
esta sanidad las cita en varios años y con múltiples limitaciones
para atenderlas, situación que repercute negativamente en la relación médico-paciente, sobre todo cuando comprueban que con
dinero no hay problemas para realizar inmediatamente cualquier
técnica de reproducción asistida en la sanidad privada. El imponer unas normas limitantes tiene que enmarcarse dentro de una
política sanitaria destinada a paliar la ansiedad de la pareja estéril, y donde las técnicas de reproducción asistida sean una oferta
más, sin olvidar soluciones como la adopción. La regularización
de la reproducción asistida evitaría situaciones como las producidas recientemente tras diversas sentencias judiciales que obligan
a tratar a pacientes que habían sido desestimados por la sanidad
pública. Hechos como los descritos provocan sonrojo y desencanto
a los profesionales sanitarios, pero mantienen indiferente a la administración que no reacciona ante lo que puede ocurrir tras dichas sentencias.
Este repaso a la situación del siglo pasado debe servir para
buscar soluciones a la problemática existente. Es necesaria una
política sanitaria que asuma la existencia de más de 300.000 parejas con problemas reproductivos en el estado español, estable-
22
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
ciendo las condiciones de asistencia, con limitaciones basadas en
indicaciones médicas y en la eficiencia de los procedimientos. Es
necesario articular un sistema de ayuda a la pareja estéril, para lo
que existen varias alternativas. Lo más fácil y probablemente lo
más lógico, sería la mejora de la infraestructura de los centros
existentes y la creación de una red suficiente de unidades de reproducción que atiendan las demandas de la población y cuyo funcionamiento se base en guías asistenciales realizadas por los profesionales dedicados a la reproducción. Otras posibles soluciones
pasan por sistemas de poco predicamento social y político, como
sistemas de copago en los que la pareja financie parte de su tratamiento o el estado asuma parte del costo de los tratamientos que
se necesiten, como ya ocurre en algunas comunidades autónomas
donde las parejas tienen al menos acceso gratuito a la medicación
necesaria para sus tratamientos.
Por otro lado, en aras de la igualdad en la asistencia y con
objeto de dar las prestaciones a la mayor parte de la población que
la demanda, es necesaria una gestión de listas de espera que evite la pícara situación actual en la cual la misma pareja está en las
listas de varias unidades de reproducción, mientras que otras no
serán atendidas en ninguna.
Me llama la atención el capítulo dedicado a la realización de
técnicas de RA a mujeres sin pareja o con pareja homosexual. En
una sociedad politizada, el razonamiento emitido en el texto indicando el pago de la técnica por parte de la paciente, puede parecer lógico pero actualmente inviable. Tenemos como ejemplo de
avance social sanitario la realización gratis, en la sanidad públi-
PRÓLOGO
CASOS TRATADOS
DEL DR. LUIS MARTÍNEZ NAVARRO
23
ca andaluza, de las técnicas de cambio de sexo. Sin entrar a discutir el derecho del colectivo al que afecta dicha decisión, en una
etapa de déficit económico que provoca políticas de priorización
y que permite la gratuidad de la prestación referida, parece difícil pensar que alguien abone algún gasto por alguna prestación
sanitaria ofertada en el sistema público de salud. Por lo tanto seguiremos tratándolas como mujeres solteras y seguirán integrando las listas de espera de los escasos bancos de semen de la sanidad pública.
Como problema inherente a las técnicas de R.A. y sin solución clara, hay que reseñar la situación de los embriones congelados durante más de 5 años. Es importante determinar qué hacer
con ellos, y la lectura de este libro es bastante aclaratoria de la
situación actual y de las posibles líneas de enfrentamiento al problema. Actualmente no se destruyen embriones, incumpliendo la
normativa existente sobre tiempo máximo de congelación. La donación de embriones es una posible solución, que tras una información exhaustiva hemos ofertado a nuestras parejas con embriones en esta situación y con sus deseos reproductivos agotados
(histerectomía a la mujer, gestaciones previas múltiples, etc…),
siendo la respuesta positiva menor de la esperada, ya que sólo el
23 % de las mismas aceptan la donación a otras parejas, mientras
que el resto prefieren destinarlos a una posible investigación, circunstancia que como se aclara en el libro actualmente es muy difícil de realizar.
Además, es necesario controlar la existencia de embriones
congelados en un centro distinto del que va a prestar asistencia a
24
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
una pareja. Debería estar prohibida la realización de una técnica
de FIV-TE a una paciente mientras ésta tenga embriones congelados en otro centro, público o privado.
Asumiendo que la reducción embrionaria ha venido a resolver en parte la problemática de las gestaciones triples, no deja de
ser una solución que en muchos casos provoca problemas éticos
a la pareja y al médico. Una futura regulación de las técnicas de
reproducción asistida, al menos en la sanidad pública, debería de
ir destinada a intentar disminuir el número de embarazos múltiples, dado el alto coste económico y social de dichas gestaciones.
Debemos intentar adelantarnos a la existencia de gestaciones
triples y por tanto a la necesidad de realizar reducciones
embrionarias. Aún a coste de disminuir las tasas de éxito se debería regular el número de embriones a transferir, e incluso de
ovocitos a fertilizar.
A lo largo del texto surgen aclaraciones prácticas sobre otros
asuntos, siendo muy positiva la aclaración realizada sobre las normas que debe contener un documento de consentimiento informado. Actualmente cada centro tiene sus propios documentos, pero
sería oportuno unificar los textos de los consentimientos o al menos establecer qué aclaraciones mínimas debe reunir un texto para
cumplir con el objetivo que se pretende de él, evitando posibles
complicaciones legales en un futuro.
Quiero terminar agradeciendo al autor el esfuerzo realizado
para clarificarnos algunos puntos oscuros en la asistencia, pero
sobre todo espero que el libro sirva para que los responsables sa-
CASOS
TRATADOS
PRÓLOGO
DEL DR. LUIS MARTÍNEZ NAVARRO
25
nitarios tomen conciencia de los problemas diarios que existen en
el campo de la reproducción e intenten buscar las vías necesarias
para la normalización de la asistencia de unas parejas cuyo sufrimiento sordo y diario es obligatorio paliar.
Luis Martínez Navarro
Unidad de Reproducción Humana
H.U. «Virgen de las Nieves». Granada
P RESENTACIÓN DEL AU TOR D E L A
F ERNANDO A BELLÁN
OBRA ,
El presente trabajo tiene su origen en la confianza depositada por la «FUNDACIÓN SALUD 2000» en la firma «DERECHO SANITARIO ASESORES», en virtud de la cual esta última, desde mayo de
1999, viene prestando un servicio de asesoramiento jurídico a
médicos y biólogos especialistas en reproducción asistida que trabajan en las clínicas y centros españoles.
Fruto de la citada labor de asesoramiento ha sido el conocimiento privilegiado y el estudio, por parte de «DERECHO SANITARIO ASESORES», de una serie de casos planteados por los propios
profesionales en reproducción, que se corresponden con las situaciones que se les presentan en su quehacer diario.
Los casos incluidos en este trabajo constituyen una selección
de los tratados hasta diciembre de 2000 y son absolutamente reales, ocurridos en diferentes clínicas de reproducción de nuestra
geografía. Lógicamente, se ha omitido en su exposición toda referencia que pudiera servir para identificar a personas afectadas
o clínicas donde las mismas han sido atendidas, con el fin de preservar al máximo la confidencialidad de los afectados.
28
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
Para analizar los casos y poder ahondar en las complejas cuestiones que subyacen a los mismos (el acceso a las técnicas de reproducción por la mujer sola, el secreto en la donación de
gametos, la protección del embrión, etc.), dando una orientación
sobre la forma de afrontarlos, se ha partido, en primer lugar, de
nuestro marco normativo vigente, notoriamente insuficiente para
dar respuesta a muchas de las cuestiones surgidas; y, seguidamente, se han tomado en consideración las resoluciones de nuestro
Tribunal Constitucional, las declaraciones internacionales sobre
Derechos Humanos, las recomendaciones de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, las previsiones normativas
de otros países y la opinión de autores de prestigio reconocido en
reproducción humana, en los aspectos científico, jurídico y
bioético, respectivamente.
Por otro lado, el carácter singular y tremendamente actual de
la materia abordada hace que, a nuestro juicio, los casos analizados tengan interés no solo para el facultativo especialista en reproducción o para el jurista que pueda tener que asesorar sobre algún
asunto relacionado con estos temas, sino también para cualquier
persona con curiosidad sobre las nuevas realidades, muchas de
ellas inéditas y sin respuesta todavía en nuestro ordenamiento jurídico, a que está conduciendo el avance científico en este apasionante campo de la reproducción humana asistida.
Finalmente, reiterar desde estas líneas nuestro sincero agradecimiento a la «FUNDACIÓN SALUD 2000» por haber puesto los
medios materiales necesarios para realizar esta labor, enormemente enriquecedora, humana y profesionalmente, para cualquier ju-
PRESENTACIÓN
DEL AUTOR DE LA OBRA, FERNANDO ABELLÁN
CASOS
TRATADOS
29
rista amante del progreso científico, y por habernos otorgado la
confianza indispensable para poder llevarla a cabo.
Fernando Abellán
Abogado socio de «Derecho Sanitario Asesores»
Letrado de la Corte de Arbitraje del Ilustre Colegio de Abogados
de Madrid, Sección de Responsabilidad Civil Sanitaria
II
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA.
CONSIDERACIONES GENERALES
Todos los avances de las ciencias biomédicas tienen una repercusión importante sobre los seres humanos pero quizá ninguno de ellos haya planteado tantos problemas, y sobre todo con tanta intensidad, como los modernos descubrimientos genéticos. Todo
empezó en 1953 con el descubrimiento del ADN, en cuanto portador de información sobre la herencia de los seres vivos y, sobre
todo, con el llamado Proyecto Genoma Humano, cuyo programa
de investigación se encamina hacia el análisis de la estructura del
ADN humano y a la determinación de la localización y funciones
de los genes que en él se encuentran, esto es, a identificar y
cartografiar la secuencia completa o mapa genético de los seres
humanos con todas sus consecuencias (que en el momento actual
ya se ha realizado). Al parecer, según la ciencia, somos portadores de unos treinta mil genes en una doble cadena de ADN, compuesta de unos tres mil millones de componentes químicos, planteándose el grave problema del alcance, efectos y consecuencias
de su manipulación.
En un sentido estricto, la expresión manipulación genética se
refiere a la modificación de los caracteres naturales del patrimo-
34
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
nio genético y, por tanto, a la creación de nuevos genotipos, a través del conjunto de las técnicas de transferencia de un específico
segmento de ADN, que contenga una particular información
genética. Sin embargo, en un sentido amplio la expresión abarca
una multiplicidad de contenidos: las manipulaciones de los
gametos y de los embriones, no siempre dirigidas a la modificación del patrimonio genético; las técnicas de fecundación asistida bajo diferentes variantes; los problemas que plantea la realización de análisis genéticos y la información que ellos ofrecen; la
protección, con carácter general, de la intimidad de los datos
genéticos; la posible utilización de los análisis genéticos en las
relaciones laborales y la necesaria protección al trabajador o al
candidato de empleo; la cuestión relativa a los análisis genéticos
en relación al contrato de seguro de vida y de enfermedad; las relaciones entre la identificación genética y la Administración de
justicia, y en especial la valoración por parte de los tribunales, tanto en los procesos penales como en los de investigación de la paternidad; todo lo relativo al consejo genético, con los problemas
de transmisión de la información correspondiente y las características del diagnóstico genético según los distintos momentos en que
se puede realizar (preconceptivo, preimplantatorio, prenatal y
postnatal); la utilización de la terapia genética, en la que se distingue entre la línea somática y la línea germinal, destacando en
relación a la primera su mayor aceptación, aunque todavía no se
tiene total certeza sobre sus eventuales efectos colaterales, y a diferencia de la terapia genética en la línea germinal, en la que se
tiende imponer el modelo prohibitivo, o, por lo menos, una actitud que propicie la moratoria; los problemas relativos a las prácticas de eugenesia, como una constante histórica, y que se cono-
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA. CONSIDERACIONES GENERALES
35
cen en el momento actual como neoeugenesia (esterilización de
incapaces, aborto eugenésico, etc…); los límites de la investigación y experimentación en genética, siempre difíciles de establecer; en fin, sin que esta enumeración tenga carácter exhaustivo, la
utilización de microorganismos modificados genéticamente en la
investigación y en la industria y sus problemas.
En todas las actividades descritas, y en otras semejantes, como
escribe el Profesor MANTOVANI 1, el problema jurídico no es tanto un problema de prohibición, sino más bien un complejo problema de límites de licitud. A este respecto se pone de relieve cómo
en la mayor parte de los países no existe en el momento actual una
reglamentación adecuada que resuelva los inevitables conflictos
entre los bienes jurídicos en juego (libertad y progreso de la ciencia, libertad de iniciativa económica, producción agroalimentaria
e industrial, salud individual, salud colectiva, ambiente, libertad
del consentimiento).
En orden a buscar los principios inspiradores que deben servir para la regulación adecuada, cabe distinguir dos concepciones
completamente distintas: la concepción utilitarista del hombre y
como tal instrumentalizable para las finalidades extrapersonales
de los diversos utilitarismos, bien sea el utilitarismo colectivo, bien
sea el utilitarismo mayoritario (la mayor felicidad de la mayoría
a costa de las minorías), o bien sea el utilitarismo individual (la
1
MANTOVANI, en su trabajo «Manipulaciones genéticas. Bienes jurídicos
amenazados. Sistemas de control y técnicas de tutela». Revista de Derecho y
Genoma Humano, núm. 1, páginas 93 y siguientes.
36
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
mayor felicidad propia). O una concepción personalista del hombre, como ser de fines y como tal no instrumentalizable en función de interés extrapersonal alguno y que es el punto de encuentro actual entre cualquiera de los humanismos, metafísico y no
metafísico, religioso o laico, siempre que reconozca el hombre una
dignidad intrínseca y para la que el progreso no es un destino
inexorable sino simplemente una opción.
En el caso presente, el libro «Reproducción Humana Asistida y Responsabilidad Médica (consideraciones legales y éticas
sobre casos prácticos)» se ocupa, creemos que por primera vez en
España, de analizar los casos más importantes que se plantean en
la práctica a los médicos especialistas en su normal quehacer. Se
trata, por tanto, de un aspecto muy importante de lo que hemos
denominado manipulaciones genéticas con carácter general.
En el ámbito de la fecundación «in vitro», puede tildarse de
impresionante el avance de la ciencia, sobre todo si pensamos que
fue el 25 de julio de 1978 cuando EDWARDS y STEPTOE consiguieron el primer nacimiento a través de dicha técnica (la niña LOUISE
BROWN). Y más aún si se tiene en cuenta que en España el primer
nacimiento originado por este sistema tuvo lugar en Julio de 1984
(la niña VICTORIA ANA, con la colaboración de los Dres. DEXEUS,
BARRI y VEIGA, en el Instituto Dexeus de Barcelona). Buena prueba de ello son, además, algunas de las cuestiones planteadas en la
obra y respecto de las cuales, amablemente, se me pide este primer capítulo sobre consideraciones generales en materia de reproducción humana asistida.
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA. CONSIDERACIONES GENERALES
37
Quizás, la primera aproximación que debe hacer un jurista es
la necesidad de salir de la perplejidad contemplativa en la que nos
sumerge la dificultad y riqueza de los casos dictaminados para
pasar, a continuación, a la búsqueda necesaria de criterios
valorativos legales, que permitan solucionar adecuadamente los
conflictos planteados. Desde esta perspectiva, se constata irremediablemente que las normas en vigor no siempre pueden hacer
frente a la realidad planteada. Puede decirse, además, que los
asuntos tratados, conflictivos y espinosos, constatan las afirmaciones anteriores, realizan una interpretación adecuada de las normas
vigentes, enriquecen sus puntos de vista con la perspectiva del Derecho comparado, hacen uso de criterios multidisciplinares y abogan, en algunos casos, por un cambio de las leyes que contribuya
a dotar a la práctica cotidiana de una mayor seguridad jurídica.
Otra de las virtudes del libro, a nuestro juicio, consiste en que
no contempla desde un ángulo exclusivamente teórico los problemas que hacen referencia a la reproducción humana asistida. Por
el contrario, el esfuerzo que se realiza mediante el manejo de las
normas vigentes, como medio para resolver los conflictos e instaurar la paz social, se lleva a cabo en contemplación a unos problemas concretos y específicos, sin necesidad de inventar supuestos ideales que tendrían, estamos seguros de ello, menor dosis de
imaginación.
Ya hemos hecho referencia anteriormente al principio
personalista, como punto de partida indispensable para el reconocimiento y solución de los problemas que plantean estas técnicas.
En verdad, sí se puede hablar de una ética civil (cuyo fruto en una
38
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
sociedad democrática y de derecho no puede ser otro que la ley
parlamentaria, alcanzada por una mayoría que permita hábitos de
paz y de convivencia), y que tal ética debe estar centrada alrededor del reconocimiento de la dignidad de la persona y sus derechos y libertades fundamentales, en el sentido establecido por
nuestra Constitución (aunque eso no solucione definitivamente el
problema, porque siempre habrá quien mantenga diferentes límites a la hora de establecer el respeto a la dignidad humana). Un
esfuerzo digno de encomio consiste en establecer una serie de
principios o exigencias que deben ser garantizados, en todo caso,
a la hora de aplicar las técnicas de fecundación «in vitro». Siguiendo a JUNQUERA DE ESTÉFANI 2 se pueden clasificar dichos principios en tres grandes bloques, según se tome prioritariamente en
consideración la dignidad personal, los riesgos que corren los sujetos o el impacto ecológico.
Derivados de la dignidad serían los siguientes: la protección de
la dignidad humana; la necesidad del consentimiento del sujeto; la
no valoración igual del patrimonio genético del ser humano que el
de otras especies; el respeto a la intimidad de la información
genética, sin que se pueda utilizar con fines discriminatorios, y el
respeto al patrimonio genético individual.
En atención a los riesgos que corren los sujetos: evitar los riesgos innecesarios; profundizar en el conocimiento del gen y del
2
JUNQUERA DE ESTÉFANI, R.: Reproducción asistida, filosofía ética y filosofía jurídica. Editorial Tecnos, Madrid 1998. Págs. 28 y siguientes.
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA. CONSIDERACIONES GENERALES
39
ADN, sin olvidar que los genes están interrelacionados, de modo
que la actuación sobre uno de ellos puede afectar al resto; la distinción entre la manipulación genética en las células somáticas y
la manipulación sobre la células germinales (a la que ya hicimos
referencia) y evitar el uso destructivo de todas las biotecnologías.
En atención al impacto ecológico: evitar los desequilibrios
ecológicos, no olvidando que todos los organismos están
interrelacionados; considerar que el intercambio genético entre las
especies no es deseable por las consecuencias desconocidas que
pueda acarrear y rechazar la hibridación entre cualquier especie
y la humana; defender la diversidad genética como una riqueza y,
en la medida de lo posible, respetar la naturaleza.
En fin, las normas jurídicas deben dirigir su protección, primero, hacia el bien del hijo, ya que es el más necesitado de la
misma. A continuación deben contemplar el bien de los progenitores y, en último lugar, la ciencia y la libertad de investigación.
A continuación hacemos algunos comentarios sobre los casos
resueltos por los dictámenes legales.
La solicitud de acceso a las técnicas por una pareja de mujeres homosexuales plantea, en último extremo, el acceso a esta forma de reproducción de la mujer o del hombre solos y de las parejas homosexuales, es decir, si se la puede considerar como una
alternativa reproductiva a la relación heterosexual de pareja. Ahora
bien, para llegar a dicha conclusión hay que negar que las técnicas tengan como finalidad fundamental el remedio de la esterili-
40
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
dad humana. Además, aunque las técnicas mencionadas tengan o
no como objetivo fundamental una finalidad terapéutica (en sentido amplio, incluyendo la prevención de las enfermedades), se
combate dicha posibilidad ante el hecho de que lo que se hace en
definitiva es promover legalmente orfandades, al margen de que
puedan producirse por lo avatares normales de la vida. Se trata,
en definitiva, de un tema muy discutido, que se defiende por la
constatación de familias monoparentales, la adopción por una persona adulta, la no discriminación de la madre soltera que tiene su
apoyo en la propia Constitución (como así se hace constar en el
dictamen) y, en definitiva, porque hay textos legales que lo aceptan (el nuestro es una muestra de ellos). Por el contrario, se combate por entender que prevalecen los deseos de la mujer sobre los
intereses del niño, sin que el derecho de la primera pueda convertirse en un derecho absoluto; la Constitución defiende ese tipo de
familias pero no parece que fomente tales situaciones; la adopción
se limita a suplir deficiencias en una filiación defectuosa en origen y existen también textos legales que lo prohíben (las actuales leyes austriaca, suiza, francesa y sueca, por ejemplo).
El segundo dictamen hace referencia a las parejas separadas
legalmente en las que uno de los miembros cede al otro los embriones sobrantes de una fecundación «in vitro», obtenidos antes de la separación. Una cesión de tales características entraña,
obviamente, una cosificación del embrión desde el momento en
que se le somete a un acuerdo transaccional en el que se tratan
y resuelven intereses patrimoniales. Sin entrar ahora en la polémica de si el embrión es una persona, con todas sus consecuencias, o una cosa, puede decirse en todo caso que se trata de una
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA. CONSIDERACIONES GENERALES
41
realidad biológica digna de todo respeto en cuanto potencialidad
humana. Además, conviene recordar que la creación de embriones con fines distintos a la procreación, así como la comercialización de los mismos, su importación y exportación, están totalmente prohibidos, siendo consideradas tales actuaciones según
nuestra ley como infracciones muy graves, ya que la finalidad de
la fecundación de óvulos «in vitro» es garantizar su viabilidad
a través de la implantación.
Otro de los asuntos dictaminados es la posibilidad de destruir
los gametos y embriones criopreservados durante más de cinco
años. Como regla general, no se encuentra un pronunciamiento
expreso en las legislaciones existentes que, como la nuestra, únicamente determinan que se debe transferir el número de embriones que se considere científicamente como el más adecuado para
conseguir el embarazo, pero no establecen cual es la solución que
se debe adoptar cuando se cumplen los plazos máximos de congelación. Sobre este particular son destacables los esfuerzos que
viene realizando la Comisión Nacional de Reproducción Asistida.
En concreto, la posición de dicha Comisión es que se establezca
un plazo más flexible de crioconservación de los embriones en
función de la edad fértil de la madre y, si bien la destrucción de
los embriones congelados durante más de cinco años no es desde
luego una alternativa deseable, no la descarta como salida última
del árbol de decisiones de los progenitores, con el fin de no favorecer el aumento del problema de la acumulación de embriones
congelados, siempre que no puedan ser cedidos a otras parejas o,
no siendo los mismos aptos para la reproducción, no puedan tampoco utilizarse con fines de investigación o experimentación.
42
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
Sobre esta difícil cuestión, pensamos que sería de mucha utilidad la creación de la figura de la adopción de embriones y su
regulación, con caracteres específicos, dentro de la institución
general de la adopción, modificando en la medida necesaria las
normas existentes actualmente en nuestro Código Civil 3.
Parece inevitable, tal y como se recoge en el dictamen legal
correspondiente, la consideración de la reducción embrionaria
dentro de las disposiciones legales que nuestro Código Penal dedica al aborto, incluido los casos de despenalización. En particular, será aplicable el supuesto que no considera punible el aborto
practicado por un médico o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra la circunstancia de que sea necesario para evitar un grave peligro para
la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste
en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un
médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquel por
quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. No obstante,
en caso de urgencia, por riesgo vital para la gestante, podrá
prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso. Ahora
bien, a pesar de que en los momentos actuales no existe otra posibilidad de contemplar la reducción embrionaria si no es dentro
del marco normativo descrito, se debe dejar constancia de la insatisfacción que produce. Téngase en cuenta (al margen, por supuesto, de los casos de trasgresión de la «lex artis») que el ejer-
3
JUNQUERA DE ESTÉFANI, R., en la obra ya citada. Págs. 105 y siguientes.
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA. CONSIDERACIONES GENERALES
43
cicio correcto de las técnicas de reproducción humana asistida
persigue una finalidad altamente loable, como es remediar el problema de la esterilidad que afecta cada vez más a la especie humana, incompatible con una consideración despenalizadora en el
ámbito delictual del aborto. A lo que hay que añadir que el supuesto despenalizado descrito no se ajusta exactamente a la situaciones que plantea la reducción embrionaria, ya que no se trata de
evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de
la embarazada (solamente), sino también para el resto de los embriones que necesitan un desarrollo adecuado. En definitiva, a
nuestro juicio se trata de un estado de necesidad justificante que
debe regularse, con las cautelas que se consideren precisas, en el
marco de la reproducción humana asistida.
Son muy interesantes las consideraciones que contiene el dictamen correspondiente sobre el reintegro de los gastos generados
por las técnicas que comentamos, en el caso de que se haya acudido a centros privados. Esta cuestión plantea el problema de la
limitación de los medios en el marco del Sistema Nacional de
Salud y, sobre todo, el tema siempre debatido de las listas de espera. Sin embargo, encubre, a nuestro juicio, un problema todavía mayor, cual es la prioridad que el remedio de la esterilidad
humana tiene respecto de otras necesidades sanitarias existentes
en una sociedad concreta. En particular, y dado que los recursos
sanitarios son limitados, si las inversiones en este campo serían
más rentables en otros que pudieran considerarse más necesarios
o vitales, sin perjuicio claro está, de que en el ámbito del Sistema Nacional de Salud siempre hubiera actividades básicas de investigación y aplicación. En tal sentido, entendemos que es muy
44
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
importante la determinación de los costes actuales en el ámbito
público y el debate social subsiguiente.
A lo largo de la obra se contienen otras consideraciones importantes y de mucho interés: la regulación de la objeción de conciencia, que puede plantearse en la realización de las técnicas,
dado que nos encontramos ante problemas que pueden ser objeto
de valoraciones diferentes; la cuestión relativa a la solicitud de
donación de ovocitos entre dos hermanas gemelas univitelinas que,
con arreglo a las normas vigentes, no es permisible en cuanto quiebra el secreto de la identidad del donante y constituiría una infracción administrativa grave, pudiendo dar incluso lugar a responsabilidades en el ámbito civil y penal. Sin embargo, a nuestro juicio,
se trata de una imprevisión del legislador (del mismo modo que
ocurrió con la donación de vivo en el campo del trasplante), y cuya
interpretación literal debe ser superada en función de una consideración sistemática de nuestro ordenamiento jurídico, una vez
que, con arreglo a la legislación vigente, se excluye, del deber de
confidencialidad sobre la identidad de donante y receptor, a los
familiares directamente interesados en el trasplante, en el caso de
que se trate de un supuesto de donante vivo de órganos. Pensamos,
en consecuencia, que las mismas razones podrían aducirse en el
campo de la reproducción humana asistida; los problemas que
plantea la solicitud de admisión de donantes y usuarios que padecen enfermedades; la cuestión relativa a la compensación de los
donantes y que no debe ser confundida con una retribución; la
posible fijación de criterios de prioridad, cuestión absolutamente
necesaria en el marco del Sistema Nacional de Salud, ya que la
oferta es notoriamente insuficiente para atender a la demanda; los
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA. CONSIDERACIONES GENERALES
45
problemas específicos de la teoría del consentimiento informado
en el ámbito de la reproducción humana asistida y que exceden
notoriamente de los establecidos para la teoría general; en fin, trata
la obra los problemas relativos a la investigación y experimentación con gametos y embriones y, en particular, el caso planteado
de la partenogénesis. Sobre este particular, el lector encontrará,
además de la solución establecida con arreglo a las normas del
Derecho español, una exposición actualizada y pormenorizada de
los problemas, y su debate correspondiente, en nuestra sociedad
occidental.
Se trata, en conclusión, de un libro que añade un importante
valor que hasta ahora no había sido tratado: la exposición seria y
concienzuda de los problemas prácticos planteados en el ejercicio
profesional de la reproducción humana asistida, de manera que la
obra viene a cubrir un importante vacío sobre todas estas materias.
III
CASOS TRATADOS
1. SOLICITUD
DE ACCESO A LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN
ASISTIDA POR UNA PAREJA DE MUJERES HOMOSEXUALES
1.1. Hechos
Algunos centros de reproducción han expuesto sus dudas sobre la forma más adecuada de proceder con ocasión de las solicitudes que se les presentan, cada vez con mayor frecuencia, de parejas de mujeres homosexuales que desean beneficiarse de las
técnicas de reproducción asistida, mediante la realización de inseminación artificial a una de sus miembros con semen procedente
de un Banco de donantes.
En concreto, las cuestiones que se han planteado con relación
al supuesto comentado han sido las siguientes:
a) Si son los médicos los que tienen que decidir la forma de
actuar en estos casos.
b) Si, no obstante lo anterior, existe alguna normativa que
50
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
contemple el caso de acceso a las técnicas de reproducción
por parte de mujeres homosexuales.
c) En caso de quedar al criterio de la clínica la decisión de
aceptar o no una solicitud de este tipo, qué clase de documento de consentimiento debería exigírseles firmar a las
solicitantes.
Asimismo, en alguna ocasión el planteamiento ha consistido
en saber si, frente a la solicitud de acceso a las técnicas por una
mujer sola o por una mujer integrante de una pareja homosexual,
cabría aducir por parte del facultativo, cuyas creencias o convicciones fueran contrarias a realizar las técnicas en dichos supuestos, el derecho a la objeción de conciencia.
1.2. Lo que dice la norma
La Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida 4 no contempla expresamente el caso del acceso a las técnicas por parte de las
parejas de mujeres homosexuales.
Ahora bien, la citada norma sí establece que toda mujer podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en la Ley,
siempre que haya prestado su consentimiento a la utilización de
aquéllas de manera libre, consciente, expresa y por escrito. Y siem-
4
Ley 35/1988, de 22 de noviembre.
CASOS TRATADOS
51
pre que, además, tenga dieciocho años al menos y plena capacidad de obrar 5.
Finalmente, debe recordarse que el texto legal mencionado
indica que las técnicas de reproducción asistida tienen como finalidad fundamental la actuación médica ante la esterilidad humana, para facilitar la procreación cuando otras medidas terapéuticas se hayan descartado por inadecuadas o ineficaces 6.
1.3. Cuestiones implicadas y planteamiento del asunto
1.3.1. El acceso a las técnicas por la mujer sola
Un tema controvertido es el de la posibilidad, que para la
mayoría de los autores contempla afirmativa y abiertamente nuestra Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida, de que la mujer sola, es decir, la mujer sin pareja, pueda acceder por si misma
a las citadas técnicas y, mediante una inseminación artificial con
semen de donante, procurarse su descendencia 7.
Lógicamente, la aceptación de este supuesto de acceso de la
mujer sola debería conllevar la aceptación también del caso de la
5
V. art. 6.1 de la citada Ley.
V. art. 1.2, de la misma norma.
7 La situación española contrasta con la del Reino Unido, donde la Ley de
1 de noviembre de 1990, de fertilización humana y embriología, exige que se tenga en cuenta el bienestar del futuro niño nacido a resultas del tratamiento, incluyendo la necesidad de contar con un padre (art. 13.5 de la citada Ley).
6
52
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
solicitud por una mujer que formara parte de una pareja homosexual, ya que la formulación de la petición de esta segunda mujer habría de entenderse realizada a título individual.
Sobre esta cuestión del acceso a las técnicas de reproducción
asistida por la mujer sola cabe recordar que, entre los argumentos impugnatorios utilizados en el Recurso de Inconstitucionalidad que se interpuso contra la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida 8 , figuraba el de la supuesta vulneración de la
garantía constitucional del instituto de la familia 9, entendido éste
para los recurrentes bajo una serie de rasgos identificativos entre
los que se encontraba su configuración a partir del matrimonio heterosexual y la posibilidad de que del mismo se desprendieran relaciones paternofiliales, determinadas legalmente con arreglo al
principio de seguridad jurídica.
Frente a este planteamiento el Tribunal Constitucional, en la Sentencia que resolvió el citado recurso, dejó claro que, sin que pueda
negarse que la Constitución garantiza y protege el instituto de la familia y, por ende, la existencia de un reducto indisponible o núcleo
esencial del mismo de obligada preservación, el concepto constitucional de familia posee perfiles notoriamente más amplios que los que
8
El recurso fue interpuesto ante el Tribunal Constitucional por 63 diputados del Grupo Parlamentario Popular el 27 de febrero de 1989, quedó registrado bajo el número 376/1989 y fue resuelto mediante Sentencia de 17 de junio de 1999, publicada en el BOE, núm. 162, de 8 de julio de 1999.
9 El art. 39.1 de la Constitución Española establece que «los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia».
CASOS TRATADOS
53
se habían aducido por los recurrentes en el caso citado, sin que tenga que identificarse necesariamente la familia que manda proteger la
Constitución con la que tiene su origen en el matrimonio, ya que existen otros modelos familiares perfectamente válidos.
De acuerdo con el criterio anterior, para el Tribunal Constitucional no puede ser válida la tesis en virtud de la cual se vulnera el núcleo esencial de la institución familiar, por el hecho de que
la Ley permita, mediante las técnicas de reproducción en ella reguladas, la fertilización de cualquier mujer, independientemente
de que el donante sea su marido, o del hecho de que esté o no vinculada matrimonialmente.
Finalmente, significar que para la profesora GÓMEZ SÁNCHEZ,
el Tribunal Constitucional, en la resolución analizada, parece dar
cobijo sutilmente a la idea de una familia monoparental al sostener,
refiriéndose al acceso a las técnicas de reproducción asistida por la
mujer sola, que las mismas permiten la fecundación y nacimiento
de un nuevo ser y, en consecuencia, «la creación o el crecimiento
de la familia como unidad básica y esencial de convivencia» 10.
1.3.2. El requisito de la esterilidad
Otro aspecto a tener en cuenta, en el caso que aquí se trata, es
el de valorar si el hecho de padecer un problema de esterilidad es
10
GÓMEZ SÁNCHEZ, Y.: Mujeres y Constitución en España. C.E.P.C., Madrid, 2000, pág. 649.
54
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
o no una condición inexcusable para que la mujer pueda acceder a
las técnicas de reproducción asistida. En otras palabras, admitido
constitucionalmente que la mujer sola pueda valerse de las citadas
técnicas para obtener su descendencia, cabe preguntarse si, no obstante lo anterior, dicha mujer debe reunir el requisito de ser estéril.
Aunque en la Ley 11 no se aluda expresamente a facilitar la
procreación en el caso de una mujer sola sin pareja, estéril o no,
sino tan solo a facilitar dicha procreación cuando otras medidas
terapéuticas se hayan descartado por inadecuadas o ineficaces, el
hecho de que la norma afirme que la finalidad fundamental 12 (no
exclusiva) de las técnicas de reproducción asistida es la de combatir la esterilidad, ha dado pie a varios autores, como el profesor ROMEO CASABONA y la profesora GÓMEZ SÁNCHEZ, para sostener que puede recurrirse también a las mismas como una forma
alternativa de procreación, no vinculada necesariamente a un previo problema de esterilidad 13.
11
V. art. 1.2 citado de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida.
Con ocasión de la publicación en el BOE, de 26 de noviembre de 1988,
de la corrección de errores de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, el art. 1.2, quedó redactado de la siguiente forma: «Las técnicas de Reproducción Asistida tienen como finalidad fundamental la actuación médica ante la esterilidad humana, …». La expresión
«fundamental» no se incluía en el texto publicado inicialmente.
13 Así lo entiende, ROMEO CASABONA, C. M.ª, Informe sobre los aspectos
legales relacionados con las Técnicas de Reproducción Asistida, elaborado para
la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida.- Bilbao-San Sebastián,
enero de 1998, págs. 12 a 16.
También, GÓMEZ SÁNCHEZ, Y., La Reproducción Humana Asistida, Ed.
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, S.A., Madrid 1994; págs. 80 y 81.
12
CASOS TRATADOS
55
En cualquier caso, el criterio de la esterilidad o infertilidad sí
resulta determinante para que la mujer sola usuaria de las técnicas pueda tener derecho a que el tratamiento le sea costeado con
cargo a la Seguridad Social, ya que el Real Decreto de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud 14 se refiere dentro
del catálogo de prestaciones incluidas en esta materia, tan solo el
diagnóstico y tratamiento de la infertilidad.
Por este motivo, la mujer sola fértil que desee obtener un embarazo mediante inseminación artificial con semen de donante,
deberá necesariamente asumir personalmente los gastos derivados
de la realización de las técnicas de reproducción asistida, tanto si
acude a un centro público como, obviamente, si lo hace a un centro
privado.
Contrariamente a los dos autores citados se manifiesta GONZÁLEZ MORÁN,
L., Procreación Humana Asistida: aspectos técnicos, éticos y legales. Ed. Javier
Gafo. Universidad Pontificia Comillas, Madrid 1998; pág. 122.
14 El Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, en su Anexo I incluye dentro
de las prestaciones sanitarias facilitadas directamente a las personas por el Sistema Nacional de Salud y financiadas con cargo a la Seguridad Social o fondos
estatales adscritos a la sanidad, el diagnóstico y tratamiento de la infertilidad; y
dentro de la planificación familiar, el consejo genético en grupos de riesgo.
56
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
1.3.3. El derecho a la objeción de conciencia sanitaria por los
facultativos
1.3.3.1. Concepto y respaldo normativo
Recogiendo las palabras del profesor NAVARRO VALLS 15, la
objeción de conciencia sanitaria puede definirse como la negativa motivada en conciencia de los profesionales sanitarios a cooperar o ejecutar materialmente alguna prestación médica. O también,
como dice ROMEO CASABONA 16, el incumplimiento de una prestación sanitaria o de su cooperación a ella, en principio obligatoria, por ser contraria al dictamen de conciencia del profesional
objetor.
La objeción de conciencia pretende, en última instancia, que
comportamientos individuales, aparentemente antijurídicos, no
sean objeto de sanción. El debate que suscita en el profesional es
el de optar entre el deber de obediencia, que impone la norma legal, y el deber de resistirla que sugiere la norma moral.
Pues bien, en España el derecho a la objeción de conciencia
no está desarrollado por ninguna norma sanitaria de rango legal
15 NAVARRO VALLS, R., Bioética y Justicia; Actas del Seminario conjunto
sobre Bioética y Justicia celebrado en Madrid del 6 al 8 de octubre de 1999. Ed.
conjunta de Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Consumo
y del Consejo General del Poder Judicial. Cap. «La objeción de conciencia»,
págs. 309 y ss..
16 ROMEO CASABONA, C. M.ª; «Objeción de conciencia y derecho penal».
Revista Actualidad del Derecho Sanitario, núm. 2, febrero 1995, págs. 68-80.
CASOS TRATADOS
57
(la misma Ley General de Sanidad nada dice sobre esta cuestión),
sino que deriva directamente de la Constitución.
En efecto, la norma de referencia de nuestro ordenamiento
jurídico no es otra que la Constitución Española 17, donde «se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos
y de las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones,
que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley».
Resaltando la incidencia de este precepto en la materia que
nos ocupa, la Sentencia del Tribunal Constitucional 18 que resolvió el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de despenalización del aborto 19, dictaminó que la objeción de conciencia
existe y puede ser ejercida con independencia de que esté regulada, pues forma parte del contenido del derecho fundamental a la
libertad ideológica, siendo directamente aplicable en esta materia
la propia Constitución.
En consecuencia, puede afirmarse que, en nuestro país, el apoyo normativo del derecho a la objeción de conciencia se encuentra directamente ubicado en la Constitución.
17
18
19
Art. 16.1 de la Constitución Española.
Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985.
Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio.
58
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
1.3.3.2. La objeción de conciencia en el plano deontológico
Descartada, pues, la existencia hoy día en España de una norma de rango legal que desarrolle el derecho a la objeción de conciencia, sí podemos, sin embargo, encontrar mayor concreción
sobre el particular en las normas de carácter deontológico dictadas por los Colegios profesionales de médicos.
En este sentido, y con alusión directa al campo de la reproducción, el Código de Ética y Deontología Médica de la Organización Médica Colegial, de 1999, reconoce el derecho del médico a negarse, por razones de conciencia, a aconsejar o a llevar a
cabo alguna de las técnicas de reproducción asistida, sin perjuicio de su obligación de informar convenientemente a los afectados de su abstención y de la posibilidad de que consulten con otros
médicos 20.
20
El art. 26 del «Código de Ética y Deontología Médica de la O.M.C.»,
aprobado por la Asamblea General el 10 de septiembre de 1999, dice lo siguiente:
«Artículo 26. 1. El médico tiene el derecho a negarse por razones de conciencia a aconsejar alguno de los métodos de regulación y de asistencia a la reproducción, a practicar la esterilización o a interrumpir un embarazo. Informará
sin demora de su abstención y ofrecerá, en su caso, el tratamiento oportuno al
problema por el que se le consultó. Respetará siempre la libertad de las personas interesadas de buscar la opinión de otros médicos. Y debe considerar que
el personal que con él colabora tiene sus propios derechos y deberes.
2. El médico podrá comunicar al Colegio de Médicos su condición de objetor de conciencia a los efectos que considere procedentes, especialmente si
dicha condición le produce conflictos de tipo administrativo o en su ejercicio
profesional. El Colegio le prestará el asesoramiento y la ayuda necesaria».
CASOS TRATADOS
59
En términos similares se pronuncia el Código de Deontología
Catalán, en vigor desde el primero de enero de 1998, prescribiendo
que no podrá discriminarse ni rechazarse a ningún médico cuando se niegue en conciencia a realizar alguna terapéutica o medio
de diagnóstico. Y también, dentro del campo de las técnicas de
reproducción asistida, reconociendo el derecho del facultativo a
negarse a aconsejar alguno de los métodos existentes 21.
Así pues, las normas deontológicas sí contemplan expresamente el derecho de objeción de conciencia que asiste al facultativo, desarrollándolo incluso en el campo de las técnicas de reproducción asistida.
El valor de los códigos deontológicos no es, lógicamente,
el mismo que el de las leyes, pero sí tienen su importancia a la
hora de fijar criterios interpretativos, razón por la cual son
21 «Código de Deontología.—Normas de Ética Médica», aprobado por la
Asamblea General de Médicos de Cataluña, el 16 de junio de 1997. Los arts. 6
y 54, son del siguiente tenor literal: «Artículo 6. Ningún médico podrá ser discriminado ni rechazado cuando, por fidelidad a su conciencia, se niegue a utilizar o utilice una determinada terapéutica o medio de diagnóstico. Sin embargo, será necesario que el médico, en todos los casos, lo haya advertido antes
personalmente al paciente o, cuando se trate de un incapacitado o un menor, a
la persona directamente responsable de éste».
«Artículo 54. El médico tiene el derecho de negarse a aconsejar algunos
de los métodos de regulación de la reproducción y asistencia a la misma, a practicar la esterilización o a interrumpir el embarazo, pero nunca podrá, ni siquiera
alegando razones de conciencia, eludir la objetiva y completa información sobre la posibilidad de hacerlo respetando la libertad de las personas de buscar
el consejo de otros médicos. Debe tener siempre en cuenta que el personal que
con él colabora tiene los mismos deberes y derechos que él».
60
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
muchas veces acogidos por los tribunales en casos de conflicto en los que la norma legal no contempla con detalle suficiente
la realidad enjuiciada.
Por otro lado, no debe olvidarse que los códigos deontológicos
pueden formar parte del ordenamiento jurídico por la vía de la
costumbre 22.
1.3.3.3. Pronunciamientos de los tribunales más significativos
sobre la objeción de conciencia del médico
Aparte del ya mencionado caso general de la ley del aborto,
fallado por el Tribunal Constitucional, dos casos más destacan en
nuestra jurisprudencia por su trascendencia doctrinal:
A) El caso de objeción de conciencia a la realización de abortos por parte del anestesista de Zaragoza 23.
El Tribunal Superior de Justicia de Zaragoza revocó una resolución de un Juzgado de lo Social de la misma ciudad, que consi-
22 El art. 1 del Código Civil, incluye a la costumbre (en segunda posición
después de la ley y antes de los principios generales del derecho) entre las fuentes
del ordenamiento jurídico español disponiendo que la misma «sólo regirá en
defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada».
23 Sentencia de 18 de diciembre de 1991, del Tribunal Superior de Justicia de Zaragoza.
CASOS TRATADOS
61
deró conforme a derecho el traslado de servicio de un anestesista
que había planteado objeción de conciencia a realizar abortos.
Pues bien, la Sentencia del citado Tribunal Superior de Justicia de Zaragoza estableció que, en el caso referido, el traslado suponía la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razones ideológicas o religiosas del anestesista objetor, y
ello aún en el supuesto de que dicha medida no conllevara cambio
de categoría profesional ni disminución del sueldo del afectado.
B) El caso del hospital «Nuestra Señora de Covadonga» de
Oviedo 24.
Aquí, la dirección del citado hospital dictó una orden interna
en virtud de la cual se disponía que cualquier facultativo de guardia, que fuera requerido para una actuación puntual, tenía la obligación de prestar la asistencia que procediera, con independencia
de que fuera objetor o no.
A su vez, reforzando el planteamiento anterior, la Dirección
Provincial del INSALUD cursó instrucciones a la dirección del
centro materno-infantil del hospital, sentando el criterio de que era
clara la obligación del facultativo de guardia de atender a la mujer a la que se hubiera realizado una interrupción del embarazo o
fuera a realizársele, apercibiendo de medidas disciplinarias en caso
de incumplimiento.
24
Sentencia de 29 de junio de 1988, de la Audiencia Territorial de Oviedo
(Sala de lo Contencioso Administrativo).
62
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
Frente a estas disposiciones, el Colegio Oficial de Médicos de
Asturias interpuso un recurso, que fue estimado en parte por la
Audiencia, cuya resolución estableció que los facultativos de guardia no podían ser obligados a realizar actos médicos que, directa
o indirectamente, estuvieran encaminados a la producción de un
aborto, si bien sí debían prestar la asistencia urgente para la que
fueran requeridos a las pacientes internadas con aquel objeto, en
todas las incidencias o estados patológicos que se produjeran, aunque tuvieran su origen en las prácticas abortivas realizadas.
Es decir, el Tribunal reconoció el derecho a la objeción de
conciencia de los facultativos para no ser obligados a realizar el
aborto o cooperar en el mismo, pero dejó claro también que lo
anterior no era óbice para que sí debieran asistir a las pacientes
ingresadas con dicha finalidad, en el caso de que tuvieran complicaciones relacionadas con la citada intervención que revistieran el carácter de urgencia, y ello desde el momento en que el derecho a la vida debía considerarse por encima del derecho a
objetar.
1.4. Conclusión
A tenor de las consideraciones expuestas, puede a nuestro juicio concluirse que, con arreglo al marco legal vigente, la solicitud de una mujer integrante de una pareja homosexual para ser
inseminada artificialmente con semen de donante, puede ser atendida, siempre y cuando, por descontado, la interesada cumpla los
requisitos generales que debe reunir la mujer receptora de dichas
CASOS TRATADOS
63
técnicas (sea homosexual o no), como son la mayoría de edad y
el encontrarse en un buen estado de salud psicofísica.
Lógicamente, no serán de aplicación en ningún caso, con respecto a la otra mujer miembro de la pareja homosexual, las previsiones legales sobre el consentimiento del varón, ya que aquélla
nada tendrá que consentir legalmente respecto de la inseminación
de su compañera, ni se derivará para ella ninguna relación filial.
Respecto a los protocolos de consentimiento informado que
pueden utilizarse en el caso planteado, podrían ser válidos aquéllos dirigidos a recabar el consentimiento de la mujer sola que
desea acceder a las técnicas de reproducción asistida, toda vez que
a la postre ése es el supuesto que debe contemplarse en este caso.
Finalmente, en cuanto al problema del derecho a la objeción
de conciencia, puede decirse que nuestra Constitución ampara a
todo facultativo cuyas creencias religiosas o convicciones éticas
o morales supongan un impedimento para llevar a cabo las técnicas de reproducción asistida en determinados casos (como el de
la mujer sola, o el de la pareja de mujeres homosexuales), para que
pueda invocar su derecho a la objeción de conciencia en esta materia y negarse a realizarlas, sin que por esta razón deba entenderse
que comete un acto antijurídico ni tenga que sufrir tampoco ningún tipo de reproche 25.
25
En algún país como COSTA RICA el respaldo al facultativo que se niega
a realizar las técnicas de reproducción es absoluto por parte del Estado, pues la
técnica de la fecundación «in vitro» está declarada inconstitucional, al entenderse
64
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
Y ello a pesar de que, como hemos visto, de acuerdo con la
Constitución y con la Ley, la mujer sola, forme parte de una pareja homosexual o no, tiene pleno derecho también a ser usuaria
de las técnicas de reproducción asistida.
De cualquier forma, el derecho del facultativo a apelar a su
objeción de conciencia no debe conducir en ningún caso a que la
paciente, en este caso la mujer sola o la pareja homosexual, reciba del objetor una información sesgada o incompleta sobre sus
posibilidades para acceder a la técnica con otros médicos o en otro
centro y, en definitiva, sobre su derecho a recibir el tratamiento
que desee.
Por esta razón consideramos sería conveniente que, nada más
acudir un paciente a la clínica de reproducción, fuera informado
de los supuestos en los que, en virtud de las convicciones de los
facultativos de la misma, no se llevan a cabo las técnicas de reproducción asistida.
En este sentido, nos parecería aconsejable que se confeccionaran por los equipos de reproducción, idearios que recogieran los
supuestos de no realización de las técnicas por razones de conciencia, y que dichos idearios se facilitaran de entrada a los pacientes
para que éstos conocieran desde el primer momento su situación
que la aplicación de la misma atenta contra la vida humana, toda vez que se considera persona al embrión humano desde el momento de la concepción (V. Sentencia de 15 de marzo de 2000, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia).
CASOS TRATADOS
65
y posibilidades de conseguir su propósito en la clínica a la que han
acudido.
2. PAREJA SEPARADA LEGALMENTE EN LA QUE UNO DE LOS MIEMBROS CEDE AL OTRO LOS EMBRIONES SOBRANTES DE UNA FECUNDACIÓN IN VITRO, OBTENIDOS ANTES DE LA SEPARACIÓN
2.1. Hechos
En varias ocasiones se han planteado situaciones conflictivas de
parejas que se han separado, teniendo embriones congelados en los
bancos de los centros de reproducción, y que no se ponen de acuerdo sobre su destino. De entre los citados casos destacamos aquí, por
su singularidad, el de una mujer separada legalmente de su esposo
que solicitó al centro de reproducción se le transfirieran los embriones sobrantes criopreservados de una fecundación «in vitro» realizada por la pareja antes de su separación matrimonial.
Los esposos, al tiempo de suscribir su Convenio de Separación, habían firmado también un acuerdo notarial sobre sus embriones, exigido por la mujer para aceptar la separación de mutuo
acuerdo, en los siguientes términos:
• El esposo facultaba expresamente a la mujer para decidir libremente sobre la implantación o no de los embriones y el
momento de llevar a cabo la misma.
• El esposo renunciaba en beneficio de su esposa, de forma
66
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
expresa e irrevocable, a cuantos derechos pudieran corresponderle legalmente sobre la decisión referida.
• El esposo otorgaba poder irrevocable a su esposa para que
ésta pudiera realizar cuantos actos y gestiones fueran necesarios y resultaran encaminados a ejercitar la decisión objeto
del acuerdo.
La cuestión que planteaba el centro era si el referido documento de acuerdo, presentado por la mujer que deseaba se le transfirieran sus embriones, podía considerarse suficiente, desde un punto de vista jurídico, para que la clínica accediera a la solicitud de
realización de la técnica de reproducción asistida 26.
26
Un caso parecido ha llegado a los tribunales norteamericanos. Se trataba de un matrimonio al que, antes de su divorcio, se le había realizado una FIV,
de la que quedaban embriones sobrantes en estado de congelación. Una vez divorciado el matrimonio el marido pidió a su mujer que aceptara un acuerdo en
virtud del cual se siguieran conservando los embriones para su uso futuro, bien
para él, bien para otra mujer, o incluso para otra pareja infértil. No obstante, su
mujer consideraba que el citado acuerdo vulneraba su derecho a la reproducción.
El Tribunal de Apelaciones entendió que permitir al marido conservar los embriones para uso futuro significaría forzar a la exmujer a ser madre contra su
voluntad y que, por otro lado, impedir al padre usar los embriones no dañaría sus
derechos reproductivos, ya que podría ser padre de forma natural. Esta decisión
judicial ha sido recurrida ante el Tribunal Supremo de Nueva Jersey (Ver «Diario Médico», del lunes 29 de enero de 2.001, pág. 8).
CASOS TRATADOS
67
2.2. Lo que dice la norma
La Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida 27 exige a las
usuarias de las técnicas que estuvieran casadas la obtención del
consentimiento del marido.
Aunque la citada norma prevé igualmente una dispensa del citado consentimiento del marido en los casos de separación legal
decretada por sentencia firme de divorcio o separación, o incluso en
los supuestos de separación de hecho (si es de mutuo acuerdo, siempre que conste fehacientemente), hay que entender que se está refiriendo a supuestos en los que la mujer que desea acceder a las técnicas no va a utilizar material genético de su esposo, sino que va a
hacer uso de las técnicas bien con material genético de donante, bien
con material genético de su nueva pareja.
Así pues, en el caso que aquí nos ocupa, en el que los embriones son producto de la aportación genética de ambos cónyuges
previa a su separación matrimonial, debe entenderse que sí será
preciso, con arreglo a la normativa referida, el consentimiento del
marido para la utilización de aquéllos.
27
El art. 6.3 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida dice lo
siguiente: «Si estuviere casada, se precisará además el consentimiento del marido, con las características expresadas en el apartado anterior, a menos que
estuvieran separados por sentencia firme de divorcio o separación, o de hecho
o por mutuo acuerdo que conste fehacientemente».
68
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
2.3. Cuestiones implicadas y planteamiento del asunto
2.3.1. La revalidación del consentimiento durante el desarrollo
de las técnicas de reproducción asistida
En los casos, como el aquí analizado, en los que la realización
de la técnica de reproducción asistida se lleva a cabo a lo largo de
momentos muy diferentes de la relación personal existente entre
los miembros de la pareja, parece conveniente, después de la separación, una revalidación por parte de ambos del consentimiento prestado inicialmente, mediante la que los progenitores ratifiquen su deseo de procreación.
Y ello porque es presumible que la situación afectiva de la
pareja y sus deseos comunes de procreación no sean los mismos
al tiempo de la obtención de los ovocitos de la esposa y de su fecundación, momento en el que decidieron la criopreservación de
los embriones sobrantes, que tras la separación conyugal, instante éste en que los caminos se bifurcan y los proyectos comunes
decaen.
De esta opinión es el profesor ROMEO CASABONA 28 cuando
afirma que, en estos casos en los que el marido aportó el semen
antes de la separación y se pretende utilizar el material genético
después de dicha separación para un acto reproductivo con su antigua compañera, es necesaria la revalidación del consentimiento
28
ROMEO CASABONA, C. M.ª, Informe sobre los aspectos legales relacionados con las Técnicas de Reproducción Asistida, ob. cit., págs. 30 y 31.
CASOS TRATADOS
69
originario, ya que se entiende que la voluntad inicial manifestada en su momento se proyectaba respecto de una situación distinta
a la actual, como era la vinculación matrimonial entre los miembros de la pareja que deseaban tener un hijo.
2.3.2. El contenido del consentimiento tras la separación conyugal
Ahora bien, la cuestión que se plantea es cómo debe ser dicho consentimiento tras la separación: si el mismo puede consistir en una mera autorización de disposición de los embriones conferida por uno de los cónyuges al otro, o si por el contrario debe
conllevar inequívocamente, para quien consiente, la asunción de
las obligaciones y responsabilidades propias del acto reproductivo.
Sobre este tema cabe decir que suscribimos la opinión del citado profesor ROMEO CASABONA, cuando indica que el objetivo de
la prestación del consentimiento por parte del marido no es otro
que obligar a éste a que asuma la paternidad de la descendencia,
incluso si la fecundación se realizó con el concurso de semen de
donante o se utilizó un embrión cedido por otra pareja 29
Con arreglo a esta interpretación del sentido de la aceptación
del marido, el consentimiento no puede consistir en una mera dejación de funciones a favor de su mujer, sino que tiene que revestir el contenido propio de quien responsablemente desea tener un
hijo con el otro miembro de la pareja.
29
Ibídem, pág.30.
70
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
En ausencia de este consentimiento, y aunque esta posición es
ciertamente discutible, la Comisión Nacional de Reproducción
Humana Asistida 30, en su Informe Anual de diciembre de 1998,
entiende que el marido pasaría a tener la condición de donante y,
dado que la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida impide
que la donación pueda efectuarse a favor de una persona determinada (la donación debe ser anónima a tenor de lo establecido en la
citada norma 31), nos encontraríamos ante un acto contrario a la Ley.
Es interesante sobre esta cuestión destacar, dentro de los países europeos de nuestro entorno, el caso del Reino Unido, cuya
Ley de fertilización establece que ninguna mujer podrá recibir
servicios de tratamiento a menos que se haya tenido en cuenta el
bien del futuro niño como resultado del mismo, incluida expresamente la necesidad de contar con un padre para ese niño, y que
se haya tenido igualmente presente el bien de cualesquiera otros
niños que pudieran resultar afectados por dicho nacimiento 32.
Pues bien, dicho lo anterior y después de analizar los términos del acuerdo pactado entre los miembros de la pareja de que
aquí se trata, de los mismos parece inferirse que la voluntad del
esposo no es ciertamente la de volver a tener un hijo con su esposa después de la separación, sino la de ceder, lisa y llanamente, la disposición de los embriones a esta última para su reproduc-
30
Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, «I Informe
Anual, diciembre 1998», Ministerio de Sanidad y Consumo, pág. 57.
31 V. art. 5.5 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida.
32 V. nota 7.
CASOS TRATADOS
71
ción individual (o, en su caso, de la nueva pareja que la misma
hubiera conformado).
No de otra forma puede entenderse la renuncia expresa e irrevocable del marido a cuantos derechos pudieran corresponderle legalmente sobre la decisión de que su mujer se transfiera los embriones comunes. Y ello con independencia de que los citados
derechos (patria potestad, paternidad, etc.) son irrenunciables e
imprescriptibles con arreglo a la Ley 33, por lo que la voluntad expresada por el marido en este aspecto sería inútil y de nada le serviría en el futuro para eludir sus obligaciones como progenitor.
Por otro lado, la afirmación que se contiene en el acuerdo de
la pareja, de que la cuestión esencial que ha permitido la firma por
parte de la esposa del Convenio de Separación ha sido precisamente la facultad y derecho que el marido le ha reconocido para decidir por su exclusiva cuenta sobre este tema, da a entender, aparentemente, que el destino de los embriones habría sido objeto de
una transacción dentro de las capitulaciones matrimoniales, lo que,
en caso de haberse producido así, resultaría absolutamente contrario a la Ley 34, en la que tiene su reflejo el principio general del
Derecho de que el cuerpo y sus partes son «res extra comercium».
33 V. arts. 6.2 y 1.936 del Código Civil. (art. 6.2) «La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a
terceros».
(Art. 1.936) «Son susceptibles de prescripción todas las cosas que estén en
el comercio de los hombres»
34 V. art. 1.271 del Código Civil, que dice lo siguiente: «Pueden se obje-
72
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
También cabría decir que, a tenor de lo establecido en nuestro Derecho, bien podría considerarse que la decisión sobre la disposición de los embriones es un acto de los denominados
personalísimos, que sólo pueden tomar los interesados, en este
caso los progenitores, y que no puede delegarse en nadie.
2.3.3. Discrepancia de la pareja sobre el destino de los embriones criopreservados
En los casos en que los miembros de la pareja no se ponen de
acuerdo sobre el destino de sus embriones congelados porque se
han separado, como en el supuesto de la consulta, revisten una
gran importancia las previsiones que hubieran podido consignar
sobre el particular en el documento de consentimiento informado,
suscrito al inicio de las técnicas de reproducción.
Por esta razón, como veremos más adelante al hablar del consentimiento informado en reproducción asistida, la mayoría de los
autores se muestran partidarios de fijar en el documento de consentimiento inicial un árbol de decisiones sucesivas sobre el destino de
los embriones, que permita resolver los problemas de falta de acuerdo que puedan surgir en el futuro entre los progenitores.
to de contrato todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres,
aún las futuras.
Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal
conforme al artículo 1.056. Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los
servicios que no sean contrarios a las leyes y a las buenas costumbres».
CASOS TRATADOS
73
De esta forma, como sostiene la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, los desacuerdos, la omisión de respuesta a la demanda de ratificación del consentimiento, o la imposibilidad de localización de la pareja para preguntarles sobre su
voluntad, se resolverían por el centro de reproducción aplicando
las previsiones que hubieran acordado al principio los propios progenitores 35.
En último extremo, ante la imposibilidad de localización de
la pareja o no siendo posible la donación por no cumplirse los requisitos correspondientes, habría de procederse a la descongelación inmediata de los embriones 36.
2.4. Conclusión
A la luz de las reflexiones efectuadas, la opinión adoptada en
el caso de esta consulta fue la de que el centro de reproducción
no debía acceder a realizar la transferencia de embriones que se
le había solicitado, en tanto no le constara fehacientemente el consentimiento del marido para asumir la paternidad de los futuros
hijos, no siendo desde luego adecuado para acreditar lo anterior
el documento que habían suscrito los miembros de la pareja del
35
Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, «I Informe
Anual, diciembre 1998», Ministerio de Sanidad y Consumo, pág. 57.
36 Ibídem, misma página, donde se propone el plazo de 6 meses como límite de tiempo para localizar a la pareja antes de proceder a la destrucción de
los embriones.
74
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
que, sin duda, se desprendía una cierta cosificación de los embriones, atentatoria contra la dignidad de los mismos.
Consecuentemente, debido a que la falta de prestación del citado consentimiento del marido conllevaría la imposibilidad de
utilizar los embriones para la procreación de los progenitores, el
centro debería explorar con estos últimos su disposición a donarlos
a otras parejas, con el fin de evitar su descongelación una vez
transcurrido el plazo legal.
3. SOLICITUD DE DONACIÓN DE OVOCITOS ENTRE DOS HERMANAS
GEMELAS UNIVITELINAS 37
3.1. Hechos
Acudieron a un centro de reproducción dos hermanas gemelas univitelinas, una de las cuales, que padecía un problema de
infertilidad derivado de la baja calidad de sus ovocitos, deseaba
conseguir un embarazo valiéndose de ovocitos que estaba de
acuerdo en donarle su hermana fértil, todo ello mediante la subsiguiente práctica de una fecundación «in vitro».
37
Gemelos univitelinos equivale a gemelos monocigóticos: dos descendientes de un mismo embarazo que se desarrollan a partir de un solo óvulo fertilizado que se divide en dos mitades iguales en la fase de división precoz del
desarrollo embrionario, originando fetos separados. Estos gemelos siempre son
del mismo sexo, tienen la misma constitución genética, poseen el mismo grupo
sanguíneo y se parecen enormemente entre sí en cuanto a sus características físicas, psicológicas y mentales (Diccionario Mosby de la Saldud. Ed. Mosby/
Doyma libros, 1996).
CASOS TRATADOS
75
El centro de reproducción albergaba dudas sobre si podía atender esta petición y pidió opinión al respecto.
3.2. Lo que dice la norma
La Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida consagra el
carácter secreto de la donación de gametos al manifestar, por un
lado, que la donación de gametos y embriones es un contrato gratuito, formal y secreto concertado entre el donante y el centro autorizado y, por otro lado, que la donación es anónima, debiéndose custodiar los datos de identidad del donante en el más estricto
secreto y en clave en los Bancos respectivos y en el Registro Nacional de Donantes 38.
38
Los arts. 5.1 y 5.5, de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida dicen: (5.1) «La donación de gametos y
preembriones para las finalidades autorizadas por esta Ley es un contrato gratuito, formal y secreto concertado entre el donante y el centro autorizado»; (5.5)
«La donación será anónima, custodiándose los datos de identidad del donante
en el más estricto secreto y en clave en los Bancos respectivos y en el Registro
Nacional de Donantes.
Los hijos nacidos tienen derecho, por sí o por sus representantes legales,
a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Igual
derecho corresponde a las receptoras de los gametos.
Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un
comprobado peligro para la vida del hijo, o cuando proceda con arreglo a las
leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad del donante, siempre que
dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin
legal propuesto. En tales casos se estará a lo dispuesto en el artículo 8.º, apartado 3. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará, en ningún
caso, publicidad de la identidad del donante».
76
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
Asimismo, la citada norma 39 prescribe que la elección del donante es responsabilidad del equipo médico, que procurará la mayor similitud fenotípica e inmunológica con la mujer receptora.
También resulta de interés el Real Decreto 412/1996, de 1 de marzo, que
regula la creación y organización del Registro Nacional de Donantes de Gametos
y Preembriones con fines de reproducción humana.
Asimismo, aborda esta materia la orden del Ministerio de Sanidad y Consumo, de 25 de marzo de 1996, por la que se establecen las normas de funcionamiento del Registro Nacional de Donantes de Gametos y Preembriones.
Por último, decir que en igual sentido se pronuncia el art. 3, del Real Decreto 411/1996, de 1 de marzo, por el que se regulan las actividades relativas a
la utilización de tejidos humanos: «Artículo 3. Confidencialidad. 1. En ningún
caso podrán facilitarse ni divulgarse informaciones que permitan la identificación del donante y del receptor de tejidos humanos.
2. El donante no podrá conocer la identidad del receptor, ni el receptor la
del donante, a excepción de los donantes vivos genéticamente relacionados.
3. La información relativa a donantes y receptores de tejidos humanos será
recogida, tratada y custodiada en la más estricta confidencialidad, conforme a
lo dispuesto en el artículo 10.3 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de
Sanidad, y en los artículos 7, 8 y concordantes de la Ley Orgánica 5/1992, de
29 de octubre, de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal (hoy sustituida por la Ley Orgánica 15/1999, de protección de
datos de carácter personal).
4. El deber de confidencialidad no impedirá la adopción de medidas preventivas cuando se sospeche la existencia de riesgos para la salud individual o
colectiva, en los términos previstos en los artículos 26 y 28 de la Ley General
de Sanidad o, en su caso, conforme a lo que establece la Ley Orgánica 3/1986,
de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública».
39 El art. 6.5 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida indica
que: «La elección del donante es responsabilidad del equipo médico que aplica la técnica de reproducción asistida. Se deberá garantizar que el donante tiene
la máxima similitud fenotípica e inmunológica y las máximas posibilidades de
compatibilidad con la mujer receptora y su entorno familiar».
CASOS TRATADOS
77
Por último, la revelación de la identidad del donante fuera de
los casos excepcionales previstos en la Ley 40 (peligro para la vida
del hijo y autorización de la ley procesal penal) es considerada por
esta última una infracción muy grave 41.
3.3. Cuestiones implicadas y planteamiento del asunto
3.3.1. El carácter secreto del contrato de donación de gametos
y embriones
La cuestión fundamental que suscita el presente caso de donación entre las hermanas gemelas univitelinas es la de la impor40
V. art. 5.5, anteriormente reproducido.
En el ámbito sancionador administrativo, los arts. 19.2 y 20.2.B).j), de
la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida
dicen los siguiente: el primero establece que «los Equipos biomédicos y la Dirección de los Centros o Servicios en que trabajan, incurrirán en las responsabilidades que legalmente correspondan si violan el secreto de la identidad de los
donantes, …»; y el segundo, indica que constituye una infracción muy grave
«desvelar la identidad de los donantes fuera de los casos excepcionales previstos por la presente Ley». Subsidiariamente son de aplicación las disposiciones
sobre la materia de la Ley General de Sanidad, y de la Ley Orgánica 15/1999,
de protección de datos de carácter personal.
En el ámbito penal, para BENÍTEZ ORTUZAR, I. F., si la revelación de la identidad del donante es realizada por una autoridad o funcionario público, estaríamos ante una vulneración de un secreto oficial o público, previsto y penado por
el art. 417.2 del Código Penal; por el contrario, si la revelación procede de un
profesional habrá de aplicarse el tipo delictivo del art. 199 del citado texto, relativo a la divulgación del secreto profesional. Así lo expone en su obra, «Aspectos Jurídico-Penales de la Reproducción Asistida y la Manipulación Genética
Humana». Editoriales de Derecho Reunidas, S.A., Publicaciones del Instituto de
Criminología de la Universidad Complutense de Madrid; 1997; págs. 356 a 383.
41
78
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
tancia que debe atribuirse al carácter secreto que preside la donación de gametos y embriones.
Como dice el profesor ROMEO CASABONA 42, la usuaria de las
técnicas no puede elegir al donante, ni puede tampoco aportar su
propio donante, salvo en el caso de la donación de semen, siempre y cuando alegue la situación de pareja con el varón donante y
éste asuma tal condición afectiva, así como las obligaciones de
paternidad que le correspondan.
La constitucionalidad del anonimato en la donación de
gametos ha sido recientemente ratificada por el Tribunal Constitucional, en su citada Sentencia de 17 de junio de 1999, por la que
resolvió el Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto contra la
Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida.
Ahora bien, si se analiza con detenimiento esta resolución del
citado Tribunal, observamos que se justifica el anonimato de la
donación sobre unos presupuestos que no parecen darse en el caso
que aquí se plantea de las hermanas gemelas univitelinas, pues en
la sentencia 43 se dice que dicho anonimato responde a la necesidad de cohonestar la obtención de gametos y embriones susceptibles de ser utilizados en las técnicas de reproducción asistida
(orientadas a fines terapéuticos y a combatir la esterilidad huma-
42
ROMEO CASABONA, C.M.ª, «Informe sobre los aspectos legales relacionados con las Técnicas de Reproducción Asistida», ob.cit., págs. 32 y 33.
43 Sentencia del Tribunal Constitucional, de 17 de junio de 1999, fundamento jurídico 15.
CASOS TRATADOS
79
na), con el derecho a la intimidad de los donantes, lo que, a juicio del tribunal, contribuye a favorecer el acceso a estas técnicas
y a evitar las dificultades de conseguir el material genético necesario para llevarlas a cabo.
En efecto, en el caso aquí planteado de donación de ovocitos,
la hermana fértil está renunciando de antemano a su derecho de
permanecer en el anonimato (como donante de ovocitos) frente a
su hermana infértil. No se desea por las interesadas preservar entre sí el derecho a la intimidad sobre esta cuestión.
Por otro lado, conforme exige la Ley, la elección del donante
corresponde al equipo médico que va a aplicar la técnica de reproducción asistida, que tiene obligatoriamente que velar porque el
donante tenga la máxima similitud fenotípica e inmunológica y las
máximas posibilidades de compatibilidad con la mujer receptora
y su entorno familiar, características éstas que, es de suponer, se
dan con enorme intensidad en la hermana gemela fértil respecto
de la infértil.
Así pues, en el caso de la donación de ovocitos entre las hermanas gemelas univitelinas se produce la paradoja de que, siendo la hermana fértil la persona que, en teoría y dadas las similitudes fenotípicas e inmunológicas, resultaría mejor donante de la
hermana infértil, debido al condicionante del carácter secreto de
la donación de gametos a que obliga la Ley, queda impedida para
efectuar dicha donación de una forma directa y abierta, como es
su deseo y el de su hermana receptora.
80
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
3.3.2. Críticas al carácter secreto de la donación de gametos y
embriones
Un sector doctrinal, entre cuyos partidarios se encuentra la
profesora GÓMEZ SÁNCHEZ 44, cuestiona la constitucionalidad del
anonimato del donante en cuanto impide, fuera de casos excepcionales 45, a los hijos nacidos por este procedimiento conocer su origen genético (la denominada verdad biológica), lo que a juicio de
la mencionada autora constituye una vulneración de un derecho
inherente a la dignidad personal, entendida esta última en los términos reconocidos por el «Convenio de Oviedo relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina» 46.
44
GÓMEZ SÁNCHEZ, Y., La Reproducción Humana Asistida, ob. cit., págs.
110 a 118; y también de la misma autora, Mujeres y Constitución en España, ob.
cit., pág. 650.
45 V. art. 5.5 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida, anteriormente reproducido.
46 «Convenio para la protección de los Derechos Humanos y la dignidad
del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina».
Aprobado por el Comité del Consejo de Ministros del Consejo de Europa el 19
de noviembre de 1996. Firmado por España y otros 14 países en Oviedo, el 4 de
abril de 1997; y ratificado por España mediante Instrumento de Ratificación de
fecha 23 de julio de 1999, publicado en el B.O.E. de 20 de octubre de 1999, núm.
251; habiendo entrado en vigor en España desde el primero de enero de 2000.
El artículo 1.º, del citado Convenio dice lo siguiente: «Las Partes en el presente Convenio protegerán al ser humano en su dignidad y su identidad y garantizarán a toda persona, sin discriminación alguna, el respeto a su integridad
y a sus demás derechos y libertades con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina.
Cada parte adoptará en su legislación interna las medidas necesarias para
dar aplicación a lo dispuesto en el presente Convenio».
CASOS TRATADOS
81
La crítica a la exigencia legal del anonimato del donante resulta más generalizada cuando se trata de donaciones efectuadas
entre familiares, pues los beneficios para el receptor son en muchas ocasiones evidentes (menor riesgo de rechazo en el caso de
donación de órganos, mayor coincidencia fenotípica en el caso de
donación de gametos).
Por otro lado, conviene significar, que en el ámbito del derecho internacional existen declaraciones que, interpretadas de forma amplia, podrían avalar la postura contraria al anonimato del
donante. Nos referimos a la «Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Generaciones Futuras», y a la «Declaración
Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos»,
ambas promovidas por la UNESCO, y en las que se reconoce
abiertamente el derecho de las personas a conocer su origen y su
identidad 47.
47
«Declaración Universal, de 26 de febrero de 1994, de los Derechos
Humanos de las Generaciones Futuras», de la UNESCO, cuyo art. 4.º «Derecho a conocer sus orígenes y su identidad», es del tenor literal siguiente: «Las
personas pertenecientes a las generaciones futuras tienen derecho a conocer sus
orígenes, su identidad y su historia, tanto personales como colectivos, conforme a la ley y en la medida que sea compatible con el derecho a la intimidad y
de recibir información sobre los diferentes sistemas de valores para permitir la
libre formación de sus voluntades».
Por su parte, el art. 12. a), de la «Declaración Universal sobre el Genoma
Humano y los Derechos Humanos», de 11 de noviembre de 1997, de la
UNESCO, dice lo siguiente: «12.a) Toda persona debe tener acceso a los progresos de la biología, la genética y la medicina en materia de genoma humano,
respetándose su dignidad y derechos».
82
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
Por último, recordar el caso de Suecia, donde se permite a los
hijos procedentes de donantes de gametos conocer a sus padres
biológicos, equiparando su situación en este terreno a la de los
hijos adoptados 48.
3.4. Conclusión
En el momento actual y con arreglo a la normativa vigente en
España, el acuerdo de donación de ovocitos entre las dos hermanas gemelas no es factible legalmente, en cuanto quiebra el secreto
de la identidad del donante y constituye una infracción administrativa grave, que puede incluso dar lugar a responsabilidades importantes en el ámbito penal y civil.
No obstante lo anterior, ha de tenerse en cuenta que, conforme exige la Ley, es al equipo médico al que incumbe la responsabilidad de elegir al donante que tenga la máxima similitud
fenotípica e inmunológica y las máximas posibilidades de compatibilidad con la mujer receptora y su entorno familiar.
Es decir, que pudiendo ocurrir que la hermana fértil fuera,
como parece que sería en este caso, la donante ideal de la hermana infértil, aquélla queda sin embargo descartada para realizar esta
48
Un estudio realizado recientemente en Suecia y publicado por la revista «Human Reproduction», avala la bondad de revelar al niño la identidad del
donante de gametos del que proceden (V. «Diario Médico», de 1 de septiembre
de 2000, pág. 6).
CASOS TRATADOS
83
donación por la existencia de la obligación legal de respetar el
secreto de la identidad de los donantes 49.
Evidentemente, esta situación se antoja un tanto absurda y
pensamos que quizás en el futuro el legislador debería establecer
medidas para que, los casos de donación entre familiares 50, tuvieran una previsión específica que los resolviera de forma satisfactoria para los afectados, como ocurre ya desde hace algún tiempo en el caso de los trasplantes de órganos entre familiares
(encontrándose el donante vivo), donde existe la dispensa del deber de confidencialidad entre los directamente afectados 51.
49
Piénsese en la ridícula situación que podría plantearse en el supuesto de
que la hermana fértil, informada de este impedimento legal que no la permite
realizar su propósito abiertamente, decidiera sortearlo formalizando con el centro de reproducción un contrato de donación de ovocitos, con el objeto de que
los mismos pudieran encontrarse en el banco de gametos del centro, a disposición del equipo médico encargado de aplicar la técnica de reproducción a la hermana gemela infértil, y al tiempo de practicarse esta última.
50 Siempre que los familiares cumplieran los requisitos generales para los
donantes recogidos en la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida, y en el
Real Decreto 412/1996, de 1 de marzo, por el que se establecen los protocolos
obligatorios de estudio de los donantes y usuarios relacionados con las técnicas
de reproducción asistida y se regula la creación y organización del Registro Nacional de Donantes de Gametos y Preembriones con fines de reproducción humana.
51 V. Real Decreto 2.070/1999, de 30 de diciembre, por el que se regulan
las actividades de obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos.
En el art. 5.2 de esta norma se excluye del deber de confidencialidad sobre la
identidad de donante y receptor, a los familiares directamente interesados en el
trasplante, y siempre que se trate de un supuesto de donante vivo de órganos.
84
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
4. P OSIBILIDAD
DE DESTRUIR LOS GAMETOS Y EMBRIONES
CRIOPRESERVADOS DURANTE MÁS DE CINCO AÑOS
4.1. Hechos
En esta ocasión, la cuestión planteada fue la de un centro de
reproducción que tenía muestras congeladas de semen de hacía
más de cinco años, y no sabía qué hacer con ellas.
Concretamente, pedía aclaración sobre si era posible destruirlas o si tenía que seguir criopreservándolas por más tiempo.
4.2. Lo que dice la norma
Por un lado, nos encontramos con que la Ley sobre Técnicas
de Reproducción Asistida establece que tanto el semen como los
embriones podrán crioconservarse en bancos autorizados durante
un tiempo máximo de cinco años 52, y que, pasados dos años de
crioconservación, aquéllos que no procedan de donantes quedarán
a disposición de los bancos correspondientes 53.
Y por otro lado, se constata que el Real Decreto 54 por el que
52
V. art. 11.1 y 11.3 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida.
V. también art. 11.4 de la misma norma.
54 Real Decreto 413/1996, de 1 de marzo, cuyo art. 7 dice lo siguiente: «El
semen podrá criopreservarse por un plazo máximo de cinco años.
1. El semen criopreservado de donante no podrá ser utilizado con fines de
reproducción cuando del donante hayan resultado seis nacidos vivos.
53
CASOS TRATADOS
85
se establecen los requisitos técnicos y funcionales precisos para
la autorización y homologación de los centros y servicios sanitarios relacionados con las técnicas de reproducción asistida, si bien
fija igualmente como plazo máximo de crioconservación del semen el de cinco años, dicho precepto establece claramente que
este último no podrá utilizarse para la fecundación en otra mujer
distinta a la de la pareja, ni para fines de investigación, sin consentimiento previo de donación o conformidad expresa del varón,
respectivamente.
4.3. Cuestiones implicadas y planteamiento del asunto
La primera conclusión del análisis de las dos normas referidas es que nada dicen explícitamente sobre cómo actuar transcurridos los cinco años de crioconservación del semen permitidos.
No existe solución clara al problema dentro del marco normativo
vigente.
2. El semen obtenido para inseminación artificial o fecundación in vitro de
la pareja del varón:
a) No podrá utilizarse para la fecundación en otra mujer distinta a la de
la pareja sin certificado de consentimiento de donación por escrito del varón.
b) En el caso de fallecimiento del varón, salvo expreso consentimiento por
escrito del mismo y según recoge el artículo 9 de la Ley 35/1988, no podrá ser
utilizado para fecundación de su pareja.
3. El semen criopreservado de donante y el obtenido para inseminación
artificial o fecundación in vitro de la pareja del varón, sólo podrá ser utilizado
para fines de investigación cuando se haya manifestado conformidad expresa por
escrito por parte del varón».
86
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
Pues bien, si nos acercamos a lo dictaminado por la Comisión
Nacional de Reproducción Humana Asistida en su primer Informe Anual, de diciembre de 1998, se observa que la citada Comisión no llegó a abordar esta cuestión de la destrucción de forma
expresa, sino que centró sus reflexiones y recomendaciones sobre
la materia en proponer la eliminación de limitaciones respecto del
plazo de criopreservación del semen, abogando por que se permitiera su conservación por tiempo indefinido, siempre y cuando el
fin de la criopreservación fuera mantener o recuperar la fertilidad
masculina, todo ello en consonancia con lo establecido en la legislación comparada (Francia, Dinamarca, Alemania, Suecia y
Noruega) 55.
Sin embargo, en cuanto a los embriones, la Comisión en su
citado informe, con independencia de apostar también porque se
establezca un plazo más flexible de crioconservación de los mismos en función de la edad fértil de la madre 56, sí trató por el contrario el tema de la posible destrucción de los embriones
criopreservados durante más de cinco años, manifestando abiertamente que, a su juicio, en los casos en los que los embriones no
puedan ser cedidos a otras parejas o, no siendo los mismos aptos
para la reproducción, no puedan tampoco utilizarse con fines de
55 Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, «I Informe
Anual, diciembre 1998», Ministerio de Sanidad y Consumo, págs. 40 a 42.
56 Ibídem, pág. 57: «De acuerdo con esta propuesta, el límite máximo de
congelación de los embriones se vincularía con la edad en la que la madre alcanzara la edad considerada como plazo fisiológico de la menopausia, estimada con arreglo al criterio científico comúnmente sostenido en torno a los 50
años, con dos años de margen por encima o debajo de la citada cifra».
CASOS TRATADOS
87
investigación o experimentación, no existe impedimento legal para
su destrucción una vez superados los plazos máximos de conservación establecidos 57.
Ha sido, no obstante, en sus debates del año 2000 cuando,
como veremos al tratar de la investigación con embriones, la Comisión ha dirigido su análisis a la problemática de los embriones
sobrantes de las fecundaciones «in vitro».
La posibilidad de la destrucción de los embriones congelados
durante más de cinco años, si bien es contemplada por la Comisión como una alternativa no deseable, no la descarta como salida última del árbol de decisiones de los progenitores con el fin de
no favorecer el aumento del problema de la acumulación de embriones congelados, que constituye un problema social y ético por
sí mismo. A juicio de la Comisión, los padres deben mentalizarse
de que, en último extremo, tal posibilidad de destrucción sería
consecuencia de sus decisiones u omisiones conscientes 58.
Evidentemente, no puede equipararse el caso de los gametos
al de los embriones, ya que el estatuto jurídico de protección de
estos últimos es considerado por la doctrina mayoritaria mucho
más riguroso que el de los primeros.
En este sentido, el propio «Convenio de Oviedo relativo a los
Derechos Humanos y a la Biomedicina», de aplicación en Espa57
58
Ibídem, págs. 61 y 62.
Ibídem, pág. 53.
88
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
ña desde el primero de enero de 2000, alude a la preservación de
los embriones cuando obliga expresamente a garantizarles una
protección adecuada frente a la experimentación 59.
Tampoco merecen la misma consideración a efectos de su protección jurídica, como determinó la reiterada Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de junio de 1999, dictada en relación con
la impugnación de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida, los embriones «in vitro» preimplantatorios y los embriones
ya transferidos al útero materno 60.
Puede hablarse, por tanto, como dice algún autor 61, de un diferente grado de protección y de respeto de las realidades biológicas (gametos, preembriones, embriones, feto) desde la contemplación de su respectiva dimensión biológica. Bajo este criterio,
dentro del material biológico reproductor, los gametos configurarían los elementos sobre los que sería exigible una menor protección jurídica. 62
59
«Convenio para la protección de los Derechos Humanos y la dignidad del
ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina». El artículo 18.1 dice lo siguiente: «Cuando la experimentación con embriones in vitro esté
admitida por la ley, ésta deberá garantizar una protección adecuada del embrión».
60 Sentencia del Tribunal Constitucional, de 17 de junio de 1999, fundamento jurídico 12.
61 GARCÍA PAREDES, A., Bioética y Justicia.- Actas del Seminario conjunto
sobre Bioética y Justicia celebrado en Madrid, del 6 al 8 de octubre de 1999;
Edición conjunta del Ministerio de Sanidad y Consumo y del Consejo General
del Poder Judicial; Madrid, 2000; págs. 403 y s.s..
62 En el capítulo 5 de esta obra, dedicado a la reducción embrionaria, se desarrolla la cuestión de la protección jurídica de las diferentes realidades biológicas.
CASOS TRATADOS
89
Por otro lado, desde el plano de la Bioética se habla también
de evitar la «falacia naturalista» 63 consistente en entender que las
leyes naturales deben transmutarse forzosamente a la ley jurídica
o al deber moral. En este sentido, y aplicado al caso que nos ocupa, sería absurdo considerar una obligación que todos los gametos
o todos los gametos crioconservados tuvieran que servir necesariamente de base a una futura persona (el propio «azar» es parte
de la naturaleza que, además, produce los gametos en exceso de
forma intencionada). Sin embargo, lo anterior no debe tampoco
permitir que los gametos o los embriones queden totalmente
desprotegidos, puedan cosificarse y ser objeto de cualquier tipo de
manipulación, experimentación o investigación.
Finalmente, centrándonos en el supuesto de los gametos a que
se refiere esta consulta, podemos citar la siempre estimable opinión del profesor ROMEO CASABONA, en su Informe Jurídico personal de enero de 1998, realizado para la mencionada Comisión
Nacional de Reproducción Humana Asistida 64, en el que afirma
taxativamente que, una vez llegado el plazo de cinco años, el semen deberá ser necesariamente descongelado y utilizado inmediatamente para la reproducción, la investigación o experimentación,
o ser destruido.
63
Ibídem, págs. 427 y s.s..
ROMEO CASABONA, C. M.ª. Informe sobre los aspectos legales relacionados con las Técnicas de Reproducción Asistida, ob. cit., págs. 37 y 38.
64
90
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
4.4. Conclusión
A la luz de estas consideraciones, pensamos que, desde luego, debe distinguirse el supuesto de los gametos del de los embriones. En el primer caso, transcurridos los cinco años de criopreservación, sin que se hubiera decidido su utilización para la
reproducción, para la donación o para la investigación o experimentación, su destrucción no es contraria a la Ley y podría ser una
medida razonable. En el segundo caso, es decir en el supuesto de
los embriones, su destrucción en los mismos supuestos referidos
para los gametos sería una solución no exenta de posibles conflictos en caso de denuncia 65, considerando sobre estos últimos que
lo más aconsejable en la actualidad es seguir manteniéndolos
criopreservados y esperar para destruirlos (si no hay otra alternativa) a que las reflexiones y recomendaciones de la Comisión Nacional de Reproducción Asistida se traduzcan en normas jurídicas
que avalen plenamente la citada medida.
Asimismo, con el fin de evitar posibles denuncias o reclamaciones por la destrucción de los gametos, pensamos que en aquellos casos en los que la criopreservación del semen se realizó para
asegurar la propia reproducción del varón del que procedía (por
ejemplo, debido a una enfermedad), lo más recomendable sería
65
No obstante, para algún autor como el magistrado GARCÍA PAREDES, A.,
no habría razón tampoco para que se derivase responsabilidad por la destrucción
de los preembriones criopreservados que ya han superado los plazos de disposición. Bioética y Justicia. Actas del Seminario conjunto sobre Bioética y Justicia celebrado en Madrid, del 6 al 8 de octubre de 1999; ob. cit., pág. 464 y 465.
91
CASOS TRATADOS
que, un tiempo antes de que fueran a vencer los cinco años de criopreservación que autoriza la Ley, se dirigiera por el centro una
carta a los interesados, previniéndoles de la próxima finalización
del citado plazo legal y advirtiéndoles de que hasta ese momento
pueden utilizar los citados gametos para su propia reproducción.
Y en cuanto a los embriones, apostamos por la recomendación
de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, en
el sentido de exigir que las parejas ratifiquen frente al centro de
forma conjunta y periódica, su voluntad de recurrir a los embriones crioconservados para su procreación 66.
5. REDUCCIÓN
EMBRIONARIA
5.1. Hechos
Con el ánimo de asegurar al máximo la consecución de un
embarazo, se transfieren en ocasiones al útero de la mujer que se
somete a una fecundación «in vitro», un número de embriones
superior al que resultaría adecuado para garantizar la viabilidad
de todos ellos 67.
66
Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, «I Informe
Anual, diciembre 1998», Ministerio de Sanidad y Consumo, pág. 56. Se sugiere que la ratificación de los progenitores se produzca con carácter anual, o con
el intervalo que se considere más adecuado, pero siempre evitando que aquéllos
se desvinculen de la crioconservación de sus embriones.
67 VANRELL DÍAZ, J. A. Reproducción Humana Asistida: Aspectos Médi-
92
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
Otras veces, con el mismo propósito antes indicado, se realizan en la mujer estimulaciones a la ovulación sin los debidos
controles, que provocan la generación de un número de ovocitos
excesivo.
Pues bien, cuando como consecuencia de cualquiera de las dos
prácticas referidas se implantan o anidan en el útero materno un
número elevado de embriones, se produce frecuentemente la necesidad de eliminar alguno o varios de ellos con el fin de que los
restantes puedan salir adelante, y también con el objeto de que la
mujer gestante no ponga en peligro su salud.
En estos casos, como decimos, se hace preciso muchas veces
proceder a esta operación de destrucción de embriones, situación
que preocupa a muchos facultativos y les invita a plantear sus dudas sobre la legalidad de dicha práctica, al consistir, en última instancia, en una interrupción del embarazo en la que hay que llevar
a cabo uno o varios abortos parciales.
cos y Jurídicos. Bioética y Justicia. Actas del Seminario conjunto sobre Bioética
y Justicia celebrado en Madrid, del 6 al 8 de octubre de 1999; ob. cit.; pág. 393:
«¿Por qué ponemos más de un embrión? Con un solo embrión, las posibilidades de embarazo son del 9 %; con dos embriones del 20 % y con tres embriones del 37 %. La idea es no poner nunca más de cuatro y preferentemente poner tres, debido al riesgo de que cuantos más embriones se transfieran, mayor
es la posibilidad de embarazo múltiple y, por lo tanto, mayor es el riesgo para
la madre y para los embriones que están en el claustro materno».
CASOS TRATADOS
93
5.2. Lo que dice la norma
La Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida no aborda de
forma específica y directa el problema de la reducción embrionaria.
No obstante, de los preceptos de la Ley que guardan relación
con el asunto, se infiere que la reducción embrionaria es un supuesto que debe evitarse, sobre todo cuando el mismo deriva de
una mala praxis, y más concretamente de la transferencia al útero materno de un número indebido de embriones, originador de un
riesgo grave para la mujer o para la posible descendencia 68. En
este sentido, se considera infracción muy grave transferir al útero gametos o embriones sin las exigibles garantías biológicas o de
viabilidad 69.
Por otro lado, debe significarse que la Ley sí considera legítima la intervención sobre el embrión en el útero o sobre el feto
con fines diagnósticos, cuando tenga por objeto el bienestar del
68
El art. 2.1.a) de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida dice
lo siguiente: «Las técnicas de Reproducción Asistida se realizarán solamente:
a) cuando haya posibilidades razonables de éxito y no supongan riesgo grave
para la salud o la posible descendencia».
Por su parte, el art. 4 de la misma norma dice: «Se transferirán al útero solamente el número de preembriones considerado científicamente como el más
adecuado para asegurar razonablemente el embarazo».
69 El art. 20.2.B, letra i, de la citada Ley califica de infracción muy grave
la siguiente práctica: «transferir al útero gametos o preembriones sin las exigibles garantías biológicas o de viabilidad».
94
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
«nasciturus» 70 y el favorecimiento de su desarrollo, o cuando esté
amparada legalmente 71.
Y finalmente, en igual sentido, la citada norma limita las posibilidades de llevar a cabo actuaciones con fines terapéuticos en
el embrión o sobre el feto en el útero, exclusivamente a intervenciones que propicien su bienestar y desarrollo 72.
5.3. Cuestiones implicadas y planteamiento del asunto
5.3.1. Niveles de protección de la vida humana en formación 73
El legislador, basándose en los conocimientos científicos comúnmente aceptados, y con el fin de poder arbitrar los mecanis70
Se denomina «nasciturus» al concebido y no nacido, a quien se refieren los arts. 29 y 30, de nuestro Código Civil, que establecen que si bien el nacimiento determina la personalidad, el concebido se tiene por nacido para todos
los efectos que le sean favorables, siempre que el feto «tuviere figura humana y
viviere veinticuatro horas desprendido del seno materno».
71 V. art. 12.2, de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida, que dice
lo siguiente: «toda intervención sobre el embrión en el útero o sobre el feto, en
el útero o fuera de él, vivos, con fines diagnósticos, no es legítima sino tiene por
objeto el bienestar del «nasciturus» y el favorecimiento de su desarrollo, o si está
amparada legalmente».
72 V. art. 13.2 de la Ley, cuyo tenor literal es el siguiente: «Toda intervención sobre el embrión o sobre el feto en el útero vivos, o sobre el feto fuera del
útero, si es viable, no tendrá otra finalidad terapéutica que no sea la que propicie su bienestar y favorezca su desarrollo».
73 SÁNCHEZ-CARO, J. y ABELLÁN-G.ª SÁNCHEZ, F., Derecho y Reproducción Humana-Monográfico, Fundación Salud 2000, Madrid 1998, págs. 14 y 15.
CASOS TRATADOS
95
mos de protección adecuados, ha ido haciendo suyas las definiciones técnicas de los distintos estados y fases por los que atraviesa
la vida humana antes del nacimiento.
De esta forma, emplea el término «preembrión» para designar al grupo de células resultantes de la división progresiva del
óvulo desde que es fecundado hasta aproximadamente catorce días
después, cuando anida establemente en el interior del útero (fase
de preorganogénesis). De igual modo, entiende por embrión el
estado correspondiente al período de formación de los órganos
humanos (organogénesis), cuya duración está fijada en los dos
meses y medio siguientes. Finalmente, se habla de feto respecto
de la fase más avanzada del desarrollo embriológico, cuando el
embrión adquiere apariencia humana y sus órganos se encuentran
formados 74.
Por otro lado, el legislador habla también de embriones abortados viables y no viables, en función de su grado de desarrollo y
las posibilidades de llegar a convertirse en seres humanos.
Se trata en definitiva de conceptos provenientes del mundo científico-médico que el legislador se ve en la necesidad de, primero,
conocer y, tras ello, trasladar a los cuerpos normativos que regulan
el derecho a la vida y a la reproducción, con el fin de establecer los
diferentes grados de protección de los citados derechos.
74
Así se indica en la Exposición de motivos, de la Ley 35/1988, de 22 de
noviembre, sobre Reproducción Asistida Humana.
96
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
Al hablar de la protección de la vida humana en formación,
debemos detenernos en la Sentencia del caso del aborto dictada
por el Tribunal Constitucional 75, que estableció que el derecho a
la vida es el derecho fundamental, esencial y troncal, en cuanto
presupuesto de la existencia de los demás derechos. Igualmente,
definió entonces el Tribunal la vida humana como «un devenir, un
proceso que comienza con la gestación, en el curso del cual una
realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana, y que termina en la muerte» 76.
No obstante el criterio expuesto, el Tribunal Constitucional,
en la citada Sentencia del caso del aborto, determinó también que
no hay derechos absolutos y en base a ello, si bien reconoció que
el «nasciturus» debe estar protegido al amparo del precepto constitucional que consagra el derecho a la vida, no consideró sin embargo que fuera propiamente y en sentido estricto titular del cita-
75
La Sentencia del caso del aborto dictada por nuestro Tribunal Constitucional tiene su origen en un recurso previo de inconstitucionalidad (mecanismo de
impugnación derogado mediante Ley Orgánica 4/1985, de 7 de junio) que promovió un grupo de diputados contra el Proyecto de Ley Orgánica, que establecía la
despenalización del aborto en los tres supuestos que rigen actualmente.
Los recurrentes argumentaron, básicamente, que el derecho a la vida reconocido en la Constitución española abarcaba a los concebidos y no nacidos desde
el mismo momento de la concepción.
El Tribunal declaró inconstitucional el mencionado Proyecto de Ley Orgánica, pero no en razón de los casos de aborto que dicho proyecto declaraba no
punibles, sino por considerar insuficientes las garantías previstas por el legislador para comprobar si el «nasciturus» estaba afectado por alguno de los supuestos
de hecho que se contemplaban
76 Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril.
CASOS TRATADOS
97
do derecho 77, dado que el precepto constitucional se refiere exclusivamente a las personas nacidas 78.
Esta matización tiene importantes consecuencias prácticas, en
cuanto sitúa la protección de la vida del «nasciturus» en un escalón inferior al de la vida de la persona nacida, excluyendo al primero como titular de los denominados derechos fundamentales 79.
A pesar de lo anterior, conviene recordar al tratar del problema de la reducción embrionaria que, tal y como se fijaba en la
propia Sentencia del caso del aborto, la protección que la Constitución dispensa al «nasciturus» implica para el Estado dos obligaciones: «la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el
proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal
para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de
la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya
también, como última garantía, las normas penales».
77
Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril, en cuyo
fundamento jurídico 7.º, se dice: «los argumentos aducidos por los recurrentes
no pueden estimarse para fundamentar la tesis de que al «nasciturus» le corresponda también la titularidad del derecho a la vida».
78 De este planteamiento discrepa la Iglesia Católica para la que: «El ser
humano debe ser respetado y tratado como persona desde el instante de su concepción y, por eso, a partir de ese mismo momento se le deben reconocer los
derechos de la persona, principalmente el derecho inviolable de todo ser humano
inocente a la vida» (Juan Pablo II, Papa; «Evangelium Vitae», 1995, núm. 60).
79 V. Sentencia del Tribunal Constitucional 212/1996, de 19 de diciembre.
Asimismo, recordar que la Constitución Española considera Derechos Fundamentales, a los enunciados en la Sección 1.ª, del Capítulo II, del Titulo I (arts.
15 a 29), exigiendo para el desarrollo normativo de los mismos Ley Orgánica.
98
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
5.3.2. El embarazo múltiple
Conforme indica el profesor EGOZCUE CUIXART 80, los embarazos múltiples causados por un mal control de la estimulación
ovárica han de considerarse un error médico, ya que un buen seguimiento del proceso de estimulación debiera permitir evitar los
citados cuadros en todos los casos.
De igual forma, afirma que los embarazos múltiples derivados de
una transferencia excesiva de embriones constituyen una práctica incorrecta susceptible de dar lugar a responsabilidades médicas.
Por último, el citado autor considera que, desde un punto de
vista médico, una vez producido un embarazo múltiple, es recomendable recurrir a la reducción embrionaria para intentar conseguir uno gemelar o, como máximo, un embarazo de trillizos, ya
que los embarazos múltiples de mayor grado constituyen un peligro para la viabilidad de los fetos e incluso para la madre.
A tenor de lo manifestado, puede decirse que los casos de gestación de cuatrillizos en adelante son, sin duda, expresión clara de
los riesgos de las técnicas de reproducción asistida. En efecto,
ponen en peligro la vida de la madre, condenan en muchos casos
a los padres a la prematura pérdida de la mayoría de sus hijos, y
los que sobreviven de éstos corren, incluso, el riesgo de presentar graves problemas postnatales.
80
EGOZCUE CUIXART, J., «Bioética 2000», varios autores, MARCELO PA(coordinador) Ediciones Nobel, Gijón, 2000; Cap. VI, Reproducción Asistida, pág. 271 y 272.
LACIOS
CASOS TRATADOS
99
En opinión de VANRELL 81, la mayoría de estos casos en España no se han dado tanto en la realización de las técnicas de fecundación «in vitro» como en los tratamientos inductores de la
ovulación, frecuentemente administrados por médicos no
ginecólogos, sin ningún control ecógrafo de la respuesta ovárica.
Para dicho autor, la solución al problema del exceso de transferencias tampoco parece ser la de fijar legalmente un número
máximo de embriones, ya que no lo han resuelto de esa forma
países como Gran Bretaña y Alemania donde se prohíbe transferir más de tres embriones.
VANRELL considera que es en función de la edad de la mujer,
de la calidad de los embriones y del momento de la transferencia,
la forma en la que puede determinarse, en cada caso, el número
idóneo de embriones a transferir que permita mayores posibilidades de embarazo clínico sin incrementar el riesgo de una implantación múltiple que obligue, a su vez, a una reducción embrionaria selectiva posterior.
A esta cuestión ha aludido también indirectamente la Comisión
Nacional de Reproducción Humana Asistida 82, abogando por vincular el número de óvulos a obtener con el consentimiento previo
de la pareja, en el sentido de que, en ausencia de compromiso de
los progenitores de donar los óvulos sobrantes, no se obtengan más
81
VANRELL DÍAZ, J.A., Informe para la Comisión Nacional de Reproducción Asistida, enero 1998, págs. 15 y 16.
82 Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, I Informe Anual,
diciembre 1998, Ministerio de Sanidad y Consumo, págs. 54 y 55.
100
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
de los necesarios para una única transferencia de embriones, con el
fin de evitar de esta forma la congelación del resto.
5.3.3. Delito de aborto
Siguiendo al profesor ROMEO CASABONA 83 puede decirse que,
entre los penalistas que se han ocupado de la cuestión, se estima que
hay que partir de que en la reducción embrionaria concurre el tipo del
delito de aborto, entendido éste como la destrucción de la vida humana en gestación y no como la mera interrupción del embarazo, pues
éste último prosigue en realidad su curso, si bien reducido al de uno
o varios embriones. Para el citado autor, otra interpretación distinta
conduciría a tener que aceptar también como lícita o no punible la
destrucción de un embrión en un embarazo gemelar natural, sin necesidad de que se produjera ninguna autorización o dispensa legal.
Consecuentemente, considera ROMEO CASABONA que el único procedimiento jurídico para analizar la licitud o ilicitud de la
práctica de la reducción embrionaria, en cada supuesto, sería comprobar si la misma, atendidas las circunstancias concretas que la
rodeen, puede justificarse o no al amparo del sistema legal establecido sobre el aborto.
Se trataría, por tanto, de filtrar cada caso concreto por la norma que recoge los requisitos para que el aborto no sea penado.
83
ROMEO CASABONA, C. M.ª. Informe sobre los aspectos legales relacionados con las Técnicas de Reproducción Asistida, ob.cit., págs. 19 a 22.
CASOS TRATADOS
101
En este sentido, conviene recordar que los tres supuestos de
aborto despenalizado en España son 84: el llamado «aborto terapéutico» (conflicto entre la vida de la madre y la del «nasciturus»),
el «aborto ético» (embarazo derivado de una violación), y el
«aborto eugenésico» (previsibilidad de que el feto nazca con graves taras físicas o psíquicas).
5.3.4. La interpretación del Tribunal Constitucional sobre qué
debe entenderse por intervenciones amparadas legalmente, en el embrión dentro del útero y en el feto
Como se ha dejado dicho más arriba, en la Ley sobre Técnicas
de Reproducción Asistida se reputa legítima la intervención en el
embrión dentro del útero y en el feto, con fines diagnósticos, siempre que la misma tenga por objeto el bienestar del «nasciturus» y
el favorecimiento de su desarrollo, o esté amparada legalmente 85.
Pues bien, este precepto figuraba entre los impugnados con
ocasión del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la
84
Estos supuestos aparecen recogidos en el art. 417 bis del Código Penal
de 1973, precepto declarado expresamente vigente por la Disp. Derog. 1. a), de
la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal actual. Son también de interés en esta materia el RD 2.409/1986, de 21 de noviembre, sobre centros sanitarios acreditados y dictámenes preceptivos para la práctica legal de la
interrupción voluntaria del embarazo; y la orden de 31 de julio de 1985, sobre
la práctica de aborto en centros o establecimientos sanitarios.
85 V. art. 12.2, de la Ley, anteriormente reproducido.
102
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
citada Ley 86, y sobre el mismo tuvo que realizar el Tribunal Constitucional una matización importante.
Efectivamente, el Tribunal desechó la inconstitucionalidad
completa de esta disposición de la Ley, pero sí admitió que la
mención a la posibilidad de considerar legítima la intervención
con fines diagnósticos en el embrión dentro del útero y en el feto
cuando se encuentre «amparada legalmente», solo era constitucional en la medida en que este último inciso se considerara como
una remisión a los supuestos de aborto no punible recogidos en el
Código Penal 87.
Aunque el Tribunal Constitucional no menciona en ningún
momento el problema de la reducción embrionaria, máxime cuando está analizando un precepto referido a intervenciones en el
embrión y en el feto con fines diagnósticos o terapéuticos, sí puede
entenderse a nuestro juicio como una alusión indirecta a la citada cuestión, en cuanto que vincula abiertamente la justificación de
intervenir en el embrión y en el feto dentro del útero materno con
los supuestos de aborto legal.
86
V. nota 8.
V. fundamento jurídico 12 de la Sentencia del Tribunal Constitucional de
17 de junio de 1999, donde se dice con relación a este asunto: «expresamente hemos de afirmar que el mencionado inciso sólo resulta constitucional en la medida en que las intervenciones «amparadas legalmente» del art. 12.2 de la Ley sólo
aluden al referido, y aún vigente, art. 417 bis del derogado Código Penal».
87
CASOS TRATADOS
103
5.4. Conclusión
Por buena praxis médica en esta materia debería entenderse
el no originar más embriones que los racionalmente necesarios
para lograr la procreación de la propia pareja, atendiendo también
al consentimiento formulado por la misma; y no transferir a la
mujer más que los adecuados para asegurar su embarazo, sin poner en riesgo su salud ni la de la descendencia.
Debe evitarse, a toda costa, la transferencia de un número de
embriones superior al adecuado desde el punto de vista de su viabilidad y de la salud de la madre o de la posible descendencia, ya
que, en otro caso, se incurriría por parte del facultativo en una
conducta prohibida por la Ley sobre Técnicas de Reproducción
Asistida, que considera infracción muy grave el transferir al útero gametos o embriones sin las exigibles garantías biológicas o de
viabilidad 88.
No obstante, si a pesar de actuar con buena praxis se hace preciso proceder a una reducción embrionaria, ésta debe llevarse a
cabo únicamente cuando sea estrictamente necesaria desde el punto de vista médico, valorando los riesgos para la madre y para el
resto de los embriones.
Por último, debe tenerse en cuenta que, en los casos de reducción
embrionaria en que no fuera posible aplicar la eximente de obrar por
88
V. art. 20.2.B, letra i), de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida.
104
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
estado de necesidad, entendida ésta como grave riesgo para el resto
de la descendencia (es decir, para los demás embriones), o se estuviera fuera del marco de los supuestos legales de despenalización del
aborto, podría incurrir el médico en un delito de aborto 89.
6. SOLICITUD DE ADMISIÓN DE DONANTES Y USUARIOS QUE PADECEN ENFERMEDADES
6.1. Hechos
A. Mujer donante de ovocitos que padece hipotiroidismo
La escasez de ovocitos disponibles para llevar a cabo prácticas de reproducción asistida hace que, por parte de los centros, se
trate muchas veces de aprovechar al máximo todas las posibilidades de obtenerlos de mujeres que están de acuerdo en donarlos 90.
A veces, este laudable propósito choca con los rigurosos requisitos que la Ley impone para ser donante de gametos, que tratan de proteger fundamentalmente al futuro ser.
89
V. Consideraciones sobre la cuestión de SÁNCHEZ-CARO, J., en el capítulo II de esta obra.
90 EGOZCUE CUIXART, J., Bioética 2000, ob. cit.; Cap. VI, «Reproducción
Asistida», pág. 273: «La donación de ovocitos, en la actualidad, se consigue en
su mayor parte a través de donaciones voluntarias por parte de mujeres jóvenes, generalmente estudiantes universitarias. Las posibles donantes son sometidas a una anamnesis personal y familiar exhaustiva y a una analítica que garantice en lo posible la ausencia de enfermedades o de alteraciones genéticas».
CASOS TRATADOS
105
En el caso a que se refiere esta consulta, el centro de reproducción daba cuenta de la disposición favorable de una mujer que
padecía hipotiroidismo para ser donante de ovocitos, y planteaba
en qué medida dicha enfermedad podía actuar como impedimento para admitir a la citada mujer como donante.
B. Varón que padece hepatitis C y desea se utilice su semen para
una inseminación artificial a su esposa
En este caso, el lógico deseo del varón de ser el padre de sus
hijos, no sólo desde un punto de vista legal sino también biológico, le hizo insistir al centro de reproducción para que, a pesar de
los riesgos de contagio para la madre y el futuro hijo que se le expusieron, se realizara la técnica de reproducción a su esposa con
su propio semen.
El centro, ante el firme y reiterado propósito del varón solicitante,
quería conocer si cabía o no la posibilidad de acceder a lo que pretendía el interesado, y si para ello podría bastar hacerle firmar a este
último un documento de consentimiento informado especial en el que
se especificaran los riesgos de transmisión de su enfermedad.
C. Pareja seropositiva que desea se realice una inseminación
artificial con semen del varón, previo lavado del mismo
Los avances en el desarrollo de las técnicas de reproducción
asistida han logrado que se pueda realizar, desde hace algún tiem-
106
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
po, lo que se denomina «lavado de semen», que en los supuestos
en los que el varón es seropositivo (está contaminado con el virus del SIDA), consiste en limpiar el semen del citado virus para
evitar que la mujer a la que se le practique una inseminación con
dicho material reciba una descarga del mismo 91.
En este caso, se trataba de una pareja en la que los dos eran
seropositivos y deseaban tener hijos por reproducción asistida,
habiendo además prevenido al centro que, para conseguir su objetivo, estaban incluso decididos a efectuar coito sin preservativo
en caso de rechazo a su solicitud de valerse de las técnicas de reproducción artificiales.
Al tiempo de producirse esta petición, el centro de reproducción
en cuestión estaba realizando un estudio autorizado de investigación
clínica para practicar inseminación artificial o fecundación «in
vitro» en parejas serodiscordantes, es decir, en parejas en las que
sólo uno de sus miembros padecía la enfermedad del SIDA.
6.2. Lo que dice la norma
Por un lado, la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida
91
Ibídem, pág. 271: «Cuando el varón es seropositivo para el virus de la
inmunodeficiencia humana (HIV) y la reproducción sólo es posible por inseminación (IAC), ya que los coitos deben ser protegidos con preservativo, puede
eliminarse el riesgo de transmisión del sida con el lavado del semen. La muestra así preparada es analizada por reacción en cadena con polimerasa (PCR)
para confirmar la ausencia de virus o de su material genético».
CASOS TRATADOS
107
establece, como norma general, que las citadas técnicas se realizarán en mujeres mayores de edad y en buen estado de salud
psicofísica, y solamente cuando haya posibilidades razonables de
éxito y no supongan riesgo grave para la salud de la mujer o de
la posible descendencia 92.
También indica la norma mencionada, que el estado psicofísico de los donantes deberá cumplir los términos de un protocolo
obligatorio de estudio de los mismos, que tendrá carácter general
e incluirá sus características fenotípicas, con previsión de que no
padezcan enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas transmisibles 93.
92
El art. 2.1 de la citada Ley, establece que: «Las técnicas de reproducción asistida se realizarán solamente:
a) Cuando haya posibilidades razonables de éxito y no supongan riesgo
grave para la salud de la mujer o la posible descendencia.
b) En mujeres mayores de edad y en buen estado de salud psicofísica, si
las han solicitado y aceptado libre y conscientemente, y han sido previa y debidamente informadas sobre ellas».
93 El art. 5.6 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida, dice lo
siguiente: «El donante deberá tener más de dieciocho años y plena capacidad
de obrar. Su estado psicofísico deberá cumplir los términos de un protocolo obligatorio de estudio de los donantes, que tendrá carácter general e incluirá las
características fenotípicas del donante, y con previsión de que no padezca enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas transmisibles».
Y el 16. 1, j), de la misma Ley se refiere indirectamente a la cuestión cuando
dice: «Las investigaciones sobre el origen de las enfermedades genéticas o hereditarias, tales como las cromosopatías, las metabolopatías, las enfermedades
infecciosas o las inducidas por agentes externos (mutágenos, teratógenos, físicos, químicos u otros), en especial las de mayor gravedad».
108
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
Y por otro lado, el Real Decreto por el que se establecen los
protocolos obligatorios de estudio de los donantes y usuarios relacionados con las técnicas de reproducción humana asistida 94,
94 Real Decreto 412/1996, de 1 de marzo, por el que se establecen los protocolos obligatorios de estudio de los donantes y usuarios relacionados con las técnicas de reproducción humana asistida y se regula la creación y organización del
Registro Nacional de donantes de gametos y preembriones con fines de reproducción humana. Los arts. 2.2, 3, 4 y 6 de esta norma tienen el siguiente contenido:
(2.2) «Podrán ser donantes de gametos y preembriones las personas que
reúnan los requisitos siguientes:
1. …
2. Estar en buen estado de salud psicofísica».
(3) «Los donantes serán sometidos a un reconocimiento médico, que se
reflejará en una historia clínica, con inclusión de antecedentes personales y familiares así como un examen físico, que como mínimo deberá contener los datos que en el anexo del presente Real Decreto se relacionan, bajo la responsabilidad directa del Director del centro.
La aceptación de las donaciones de preembriones sobrantes tras la aplicación de técnicas de fertilización «in vitro» entre miembros de una pareja se
regirán por lo dispuesto en los artículos 5 y 11 de la Ley de Reproducción Asistida. En estos casos se recogerá para cada miembro de la pareja donante el protocolo básico de selección de donantes recogido en los apartados I, II, III y IV
del anexo.
Los controles sanitarios a que se hace referencia en este artículo y en concreto los recogidos en los apartados V y VI del anexo, deberán realizarse en cada
donación».
(4) «Los centros realizarán en todos los donantes los estudios que se determinen por la Comunidad Autónoma respectiva y que en todo caso y como
mínimo serán las siguientes:
a) Grupo sanguíneo.
b) Factor Rh.
c) VDRL o prueba similar para detectar sífilis.
d) Screening de hepatitis.
e) Test de detección de marcadores de VIH.
CASOS TRATADOS
109
reitera la exigencia para los donantes de gametos y embriones de
que los mismos se encuentren en buen estado de salud psicofísica.
Añade esta disposición que no podrán ser admitidos como donan-
f) Estudio clínico para la detección de fases clínicas infectivas de
toxoplasmosis, rubeola, herpes virus y citomegalovirus.
g) Estudio clínico para la detección de neisseria gonorrhoeae y chlamydia
trachomatis.
1. La seronegatividad en las pruebas de marcadores VIH, deberá estar
garantizada mediante la realización de dos test con un intervalo de seis meses,
siendo imprescindible comprobar la seronegatividad de ambas pruebas para la
utilización de los gametos masculinos y preembriones. En las donantes de
gametos femeninos, y en base a la actual imposibilidad de criopreservación de
los oocitos donados, se considerará suficiente la negatividad de la donante en
una única prueba de marcadores VIH.
2. En caso de que algunas de las pruebas resulten ser positivas, a efectos
de exclusión, se informará de esta circunstancia al Registro Nacional, al objeto de velar por la correcta información y garantías sanitarias.
3. Los estudios mencionados en los apartados 4.c), d), e), f) y g) deberán realizarse en cada donación. En el caso de donantes de gametos masculinos dichas pruebas se realizarán cada 6 meses cuando el intervalo entre donaciones sea inferior».
(6) «No podrán ser admitidos como donantes de gametos las personas que
tengan antecedentes familiares de malformaciones ligadas a cromosomopatías,
genopatías o metabolopatías:
1. Serán excluidos como donantes los que presenten enfermedades
genéticas, hereditarias o congénitas transmisibles.
2. Serán, asimismo, excluidos como donantes aquellas personas que hubieran generado seis descendientes o más por reproducción asistida o no asistida.
En el caso de donación de preembriones, no se aceptarán para su empleo en reproducción humana aquellas donaciones en que uno o ambos miembros de la
pareja donante tuvieran seis o más hijos
3. En el supuesto de que un donante no fuera aceptado como tal, deberá
conocer las razones que motivan su exclusión, garantizándose la confidencialidad y privacidad de la información».
110
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
tes de gametos las personas que tengan antecedentes familiares de
malformaciones ligadas a cromosomopatías, genopatías o
metabolopatías, debiendo ser excluidos los que presenten enfermedades genéticas, hereditarias o congénitas transmisibles.
En cualquier caso, deberá respetarse el derecho del donante
a conocer las razones que motiven su exclusión y todo ello con la
debida confidencialidad y privacidad 95.
También conviene recordar que la Ley hace responsables a los
equipos biomédicos y a la dirección de los centros o servicios en
que trabajen si, por omitir información o no realizarse los estudios
correspondientes, se transmitieran a los descendientes enfermedades congénitas o hereditarias que hubieran podido evitarse 96.
95
V. art. 6.3, del citado Real Decreto, reproducido anteriormente.
El punto 2 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida dice lo
siguiente: «2. Los Equipos biomédicos y la Dirección de los Centros o Servicios
en que trabajan, incurrirán en las responsabilidades que legalmente correspondan si violan el secreto de la identidad de los donantes, si realizan mala práctica con las técnicas de Reproducción Asistida o los materiales biológicos correspondientes, o si por omitir la información o los estudios protocolizados se
lesionaran los intereses de donantes o usuarios o se transmitieran a los descendientes enfermedades congénitas o hereditarias, evitables con aquella información y estudio previos».
Sobre esta cuestión, ver también la disposición duodécima de la orden de
25 de marzo de 1996, del Ministerio de Sanidad y Consumo, por la que se establecen las normas de funcionamiento del Registro Nacional de Donantes de
Gametos y Preembriones: «Se informará a la Base Central del Registro Nacional, en el mes siguiente a tener conocimiento de los mismos, de aquellos problemas médicos o genéticos detectados tras el nacimiento y que, a juicio del
96
CASOS TRATADOS
111
Finalmente, por lo que se refiere a la cuestión relacionada con
el SIDA, existe una Orden Ministerial 97 que obliga a realizar pruebas de detección de dicha enfermedad en las intervenciones médicas para la obtención, utilización y recepción de semen con fines de reproducción humana, disponiendo además que las citadas
muestras, cuando resulten positivas, no podrán ser objeto de ningún uso o destino. Asimismo, establece que se realicen pruebas
previas de detección de la enfermedad en la mujer receptora de la
inseminación, indicando que un resultado positivo y confirmado
de SIDA habrá de determinar la reconsideración de continuar con
la intervención médica 98.
centro o servicio autorizado, pudieran estar relacionados con la técnica de reproducción o con características del donante no conocidas con anterioridad.
Asimismo se comunicarán a la Base Central del Registro los fallecimientos ocurridos en el primer año de vida por cualquier causa y las interrupciones del
embarazo producidas por malformación o enfermedad genética fetal, o por otras
causas con identificación de donante o donantes y receptora».
97 Orden de 15 de junio de 1988, del Ministerio de Sanidad y Consumo,
para la coordinación de actuaciones y control del virus de inmunodeficiencia
humana en las intervenciones médicas para la obtención y recepción del semen
(B.O.E., núm. 151, de 24-6-1988).
98 El acuerdo tercero de la orden ministerial citada dice lo siguiente: «Asimismo, deberán realizarse las correspondientes pruebas previas en la mujer receptora, de las que también habrá de dejarse la correspondiente constancia y
certificación. Un resultado positivo y confirmado determinará la reconsideración
de continuar la intervención médica».
112
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
6.3. Cuestiones implicadas y planteamiento del asunto
6.3.1. El requisito de la buena salud psicofísica para ser donante
de gametos
Como se ha visto más arriba, nuestro ordenamiento jurídico
exige que los donantes y la mujer usuaria de las técnicas de reproducción asistida sean mayores de edad y tengan una buena salud
psicofísica.
La Ley no recoge criterios concretos de valoración de la salud psicofísica de dichas personas, pero sí se muestra exigente con
esta condición, dejando claro que no basta con no tener mala salud, sino que hay que tenerla buena.
Por lo que se refiere a la salud física, el Real Decreto de Donantes indica que las donantes de gametos femeninos no deberán
tener más de 35 años de edad, ni más de 50 años los donantes de
gametos masculinos, todo ello al objeto de evitar, en la medida de
lo posible, la aparición de malformaciones cromosómicas 99. Sobre
esta cuestión de la edad, algún autor como la profesora CARCABA
FERNÁNDEZ 100, afirma que debe tomarse en consideración la opinión
99
V. art. 2.1., del Real Decreto 412/1996, de 1 de marzo.
CARCABA FERNÁNDEZ, M.ª, Los problemas jurídicos planteados por las
nuevas técnicas de procreación humana. María Bosch Editor, S.A., Barcelona
1995; pág. 67, donde refiriéndose al requisito de la buena salud psicofísica, se
dice: «Doctrinal y médicamente se entiende que la edad ideal oscila entre los
18 y 35 años».
100
CASOS TRATADOS
113
médica generalizada de que la edad ideal para ser usuario de las técnicas de reproducción asistida oscila entre los 18 y 35 años.
Como también se ha dejado dicho, el citado Real Decreto descarta como donantes de gametos a las personas que tengan antecedentes familiares de malformaciones ligadas a cromosomopatías,
genopatías o metabolopatías, excluyendo a los que presenten enfermedades genéticas, hereditarias o congénitas transmisibles. Prescribe,
además, que se realicen diversas pruebas con el fin de comprobar la
ausencia de SIDA, hepatitis, sífilis, infecciones, rubéola, virus, etc. 101.
En cuanto a la salud psíquica, y como sostiene el profesor
ROMEO CASABONA, se pretende con este requisito descartar de la
aplicación de estas técnicas a mujeres con alteraciones psicológicas que las hagan mentalmente incapaces de soportar las tensiones propias de una maternidad por procedimientos no habituales,
sobre todo en los casos en que los mismos conlleven una aportación genética distinta a la de su pareja 102.
6.3.2. La necesaria ausencia de riesgo grave para la mujer o
para la posible descendencia
Enlazada con la cuestión anterior se encuentra el requisito de
la obligada preservación de riesgos para la mujer usuaria y para
el futuro hijo.
101
V. arts. 6 y 4 anteriormente reproducidos del citado Real Decreto 412/1996.
ROMEO CASABONA, C. M.ª. Informe sobre los aspectos legales relacionados con las Técnicas de Reproducción Asistida, ob. cit., pág. 23.
102
114
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
Por esta razón, en aquellos casos en los que la realización de
las técnicas de reproducción asistida supongan un peligro grave
para la salud de la madre o del nuevo ser (posibles contagios,
malformaciones, etc), dichas técnicas no deben llevarse a cabo.
6.4. Conclusión
A. Mujer donante de ovocitos que padece hipotiroidismo
De los preceptos anteriores puede deducirse que para responder a la cuestión planteada debe analizarse si concurre realmente
la condición de buena salud psicofísica (criterio exigido por la Ley
y por el Real Decreto de Donantes) en una mujer que padece
hipotiroidismo. Aunque es la ciencia médica la capacitada para
decidir este aspecto, nos inclinamos a pensar que la buena salud
psicofísica no se produce en el supuesto contemplado.
Buscando una mayor concreción en el análisis, cabría determinar si el hipotiroidismo puede considerarse científicamente
como una metabolopatía ya que, en caso afirmativo, la indicación
expresa del mencionado Real Decreto 103, de que no se admitan
como donantes de gametos a las personas que tengan antecedentes familiares (en este caso sería la propia donante) de malformaciones ligadas a metabolopatías, sería definitivo para entender que
103
ducido.
Real Decreto 412/1996, de 1 de marzo. V. art. 6, anteriormente repro-
CASOS TRATADOS
115
el hipotiroidismo es ciertamente un impedimento legal para aceptar a una mujer como donante de ovocitos.
En cualquier caso, de producirse un rechazo de la donante
por este motivo, el centro de reproducción habrá de informar
adecuadamente a esta última de las razones que conducen a dicha decisión.
B. Varón que padece hepatitis C y desea se utilice su semen para
una inseminación artificial a su esposa
Como ya se dijo anteriormente, la Ley no permite realizar las
técnicas de reproducción asistida cuando las mismas supongan riesgo grave para la salud de la mujer o de la posible descendencia 104.
En consecuencia si, al tener el varón hepatitis C, la inseminación con su propio material genético a su esposa puede acarrear riesgo grave a esta última o al futuro hijo, tal y como le previene en este
caso la propia clínica de reproducción, la respuesta es clara: no debe
realizarse la técnica de reproducción en modo alguno, ni siquiera
mediando consentimiento informado de los afectados.
De forma específica sobre el particular se pronuncia el Real
Decreto de Donantes mencionado cuando, además de reiterar el
requisito de la buena salud psicofísica para los donantes de
104
V. art. 2.1, de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre.
116
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
gametos y embriones, incluye expresamente entre los estudios a
realizar a estos últimos la prueba del «screening de hepatitis» 105.
En consecuencia, no parece posible, con arreglo a la normativa vigente, acceder a realizar la técnica de inseminación artificial en el caso comentado, en el que el varón padece una enfermedad grave transmisible, que pone en riesgo grave la salud de la
mujer receptora y de la posible descendencia.
C. Pareja seropositiva que desea se realice una inseminación
artificial con semen del varón, previo lavado del mismo
Las consideraciones expuestas en el apartado B) anterior pueden también aducirse en el presente caso para opinar que el centro de reproducción debe abstenerse de realizar la técnica solicitada, máxime cuando, aún en el supuesto de que con el lavado de
semen del varón desapareciera el peligro de transmisión del virus
de éste a su compañera y al futuro hijo, el hecho de que también
la mujer sea seropositiva mantiene latente el riesgo de que se produzca una transmisión vertical de la madre al hijo 106.
105
V. art. 2.2 del citado Real Decreto 412/1996, de 1 de marzo.
El centro de reproducción planteaba también la incidencia en el caso
de la mencionada orden de 15 de junio de 1988, que hablaba de «reconsiderar»
(no prohibir) la intervención en el supuesto de que resultaran positivas las pruebas
del virus en la mujer receptora. Lógicamente, debe entenderse que siendo la Ley
sobre Técnicas de Reproducción Asistida posterior a la citada orden ministerial,
y de mayor rango normativo, los preceptos de la citada orden carecen de relevancia jurídica en aquellos aspectos que puedan contradecir a la primera, que
prevalece en todo caso.
106
CASOS TRATADOS
117
Al igual que en los dos casos anteriores (hipotiroidismo y hepatitis), debe proporcionarse una información adecuada a los usuarios rechazados sobre las razones que justifican su exclusión de las
técnicas.
Para concluir conviene recordar la responsabilidad directa que
hace recaer expresamente la Ley sobre los equipos biomédicos y los
directores de los centros en los casos en que, por falta de información y de realización de las pruebas oportunas, se transmitan enfermedades a la descendencia, que hubieran podido evitarse.
7. COMPENSACIÓN A LOS DONANTES
7.1. Hechos
La cuestión de cuál debería ser la compensación económica
para los donantes de semen o de ovocitos y si dicha compensación,
en caso de ser legal, debería ser la misma en todos los centros, ha
sido también otra de las cuestiones que ha suscitado mayor interés entre los médicos.
7.2. Lo que dice la norma
El principio ético que proclama que el cuerpo humano y sus
partes no deben ser objeto de transacción comercial (son «res
extracomercium»), tiene también su reflejo en la normativa sobre
reproducción.
118
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
Así, la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida deja claro que la donación de gametos y embriones debe ser gratuita, no
pudiendo tener nunca carácter lucrativo o comercial 107.
Igualmente, el Real Decreto de Donantes ahonda aún más en
el citado carácter gratuito de las donaciones, al indicar que deben
ser voluntarias, altruistas y desinteresadas, no pudiendo existir
nunca retribución económica para el donante, ni pedirse al receptor precio alguno por los gametos o embriones donados 108.
Finalmente, conviene hacer mención del «Convenio relativo
a los Derechos Humanos y la Biomedicina» (Convenio de
107
V. apartados 1, 2 y 3, del art. 5, de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, que expresan lo siguiente: «1. La
donación de gametos y preembriones para las finalidades autorizadas por esta
Ley es un contrato gratuito, formal y secreto concertado entre el donante y el
Centro autorizado.
2. La donación sólo será revocable cuando el donante, por infertilidad
sobrevenida, precisase para sí los gametos donados, siempre que en la fecha de
la revocación aquéllos estén disponibles. A la revocación procederá la devolución por el donante de los gastos de todo tipo originados al centro receptor.
3. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial».
108 V. art. 5, del Real Decreto 412/1996, de 1 de marzo, por el que se establecen los protocolos obligatorios de estudio de los donantes y usuarios relacionados con las técnicas de reproducción asistida y se regula la creación y organización del Registro Nacional de Donantes de Gametos y Preembriones con
fines de reproducción humana: «5. Establecido el carácter de la donación de
gametos y preembriones como actos voluntarios, altruistas, gratuitos y desinteresados, en ningún caso existirá retribución económica para el donante, ni se
exigirá al receptor precio alguno por los gametos o preembriones donados».
CASOS TRATADOS
119
Oviedo), donde se establece expresamente que el cuerpo humano
y sus partes, como tales, no deberán ser objeto de lucro 109.
7.3. Cuestiones implicadas y planteamiento del asunto 110
7.3.1. Pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la gratuidad de la donación de gametos y embriones
Otro de los motivos aducidos para la impugnación 111 de la
Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida fue el de la supuesta
patrimonialización que conlleva, por si misma, la donación de
gametos y embriones, en cuanto que, a juicio de los recurrentes,
convierte en objeto humano al individuo fruto de la concepción,
lo que resulta incompatible con la protección del derecho a la vida
consagrada en la Constitución.
El Tribunal Constitucional, en su Sentencia por la que resolvió
el citado recurso, si bien reconoció el carácter singular de la donación de gametos y embriones, dejó establecido que, contrariamente a lo que se decía en el recurso, en ningún caso el reconocimiento legal de este tipo de donaciones supone la patrimonialización
109
V. art. 21 del «Convenio para la protección de los Derechos Humanos
y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y
la medicina» (BOE de 20 de octubre de 1999).
110 SÁNCHEZ-CARO, J. y ABELLÁN-G.ª SÁNCHEZ, F., Derecho y Reproducción Humana-Monográfico, Fundación Salud 2000, Madrid 1998, págs. 75 a 79.
111 V. nota 8 de la obra.
120
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
invocada de la persona, ni la consideración de los gametos y embriones como bienes comercializables, sino justamente lo contrario,
es decir, la exclusión de cualquier causa lucrativa o remuneradora,
expresamente prohibida en la Ley 112.
7.3.2. Compensación pero no retribución
La exigencia legal de que no se retribuya la donación de
gametos y embriones no debe excluir, lógicamente, que se otorgue una compensación económica a los donantes por las molestias, desplazamientos y tiempo dedicado al acto de la donación.
De la misma forma, puede resultar comprensible que no tenga que compensarse de igual manera al donante de semen que a
la donante de ovocitos, ya que esta última tiene que acudir al centro médico muchas más veces que el primero, seguir controles de
maduración folicular y someterse a la punción, procesos éstos que
acarrean molestias considerables.
La cuestión fundamental estriba en determinar en qué medida ciertas compensaciones rompen o no con la gratuidad exigible
112
V. fundamento jurídico 11, de la Sentencia 116/1999, de 17 de junio
de 1999, donde se dice lo siguiente: «En definitiva, el objeto perseguido por el
art. 5.1 de la Ley no es otro que el de garantizar que los gametos y los
preembriones en ningún caso pueden ser jurídicamente considerados como bienes comercializables, por lo que, en consonancia con la doctrina antes citada,
el precepto impugnado no ofrece tacha alguna de inconstitucionalidad».
CASOS TRATADOS
121
legalmente. O en otras palabras, dónde acaba la compensación y
empieza la retribución.
El mecanismo habitual de obtener gametos femeninos es a
partir de las pacientes que están sometidas a un tratamiento y que,
mediante una rebaja en los costes del mismo, donan parte de sus
ovocitos obtenidos tras un proceso de estimulación, aún a
sabiendas de que con esa donación pueden perder ellas mismas
opciones de quedar embarazadas en el futuro 113.
El sentir generalizado es que, en el caso de los ovocitos, si no
mediara un pago en especie del tipo indicado a las pacientes sometidas a tratamiento, no habría prácticamente donaciones por
parte de estas últimas, lo que haría aumentar la ya importante escasez de ovocitos disponibles para poder realizar técnicas de reproducción asistida 114.
En cualquier caso no podemos ignorar, conforme recogió la
Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida en su Informe de diciembre de 1998, que de los estudios realizados para
conocer la motivación de los donantes (fundamentalmente masculinos), se desprende que la razón principal para donar es la remuneración y, sólo después, el deseo de ayudar a otras personas, sien-
113
QUINTANA TRÍAS, O.: Informe presentado a la Comisión Nacional de
Reproducción Asistida. Madrid, noviembre 1998; págs. 2 y 3.
114 Ibídem, págs. 1 y 3.
Opinión recogida también por la citada Comisión, en su citado «I Informe
Anual, diciembre 1998»; pág. 85.
122
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
do este último motivo más importante en las mujeres que en los
hombres 115.
7.3.3. Situación actual y cuantía de las compensaciones
Siguiendo el análisis de la situación actual, contenido en el
citado primer Informe de la Comisión Nacional de Reproducción
Humana Asistida 116, es una práctica común hoy día la compensación por la donación de semen con cantidades que oscilan en
torno a las 5.000 pesetas por donación, mientras que en el caso de
los ovocitos se está compensando con cantidades que igualan o
superan la cifra de 100.000, pesetas por donación 117.
También constata la Comisión que en algunos centros se practica la compensación de la donación de ovocitos, mediante des115 Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, «I Informe
Anual, diciembre 1998», Ministerio de Sanidad y Consumo; pág. 84.
116 Ibídem; págs. 82 y 83.
117 Para el profesor VANRELL, en las donaciones de semen está generalmente aceptado compensar las molestias de la donación con 5.000 o 10.000 pesetas,
mientras que para las donaciones de ovocitos considera aceptable una compensación de 150.000,- pts. («Informe para la Comisión Nacional de Reproducción
Asistida», enero 1998, pág. 14.).
En cuanto a los ovocitos, es interesante lo manifestado en el artículo de
prensa de la sección «Sociedad», de el diario «El País», de 9 de enero de 2.001,
pág. 27, donde se daba cuenta de que la clínica Teknon es el centro más generoso en la interpretación de la norma, ya que paga 150.000, pts., cuando la mayoría de unidades abonan entre 100.000, pts. y 125.000, pts.. Asimismo, se indicaba que la citada clínica privada, al igual que otras, cobra 700.000, pts., por
una fertilización con óvulos de donante.
CASOS TRATADOS
123
cuentos económicos en otros tratamientos que puedan estar recibiendo las donantes en las mismas clínicas.
Tanto uno como otro mecanismo, es decir, la compensación en
especie y la compensación dineraria, e incluso en este último caso el
importe de 5.000 pesetas por la donación de semen y el de 100.000
pesetas por la donación de ovocitos, son a juicio de la Comisión, aceptables por entender que no vulneran el principio de gratuidad de la
donación previsto en la Ley, ya que guardan una proporción razonable con las molestias que se les causa a los donantes 118.
Por su parte, el profesor QUINTANA TRÍAS 119 se muestra contrario a que sea el mercado el que aplique sus propias reglas en materia
118
«I Informe Anual, diciembre 1998», Ministerio de Sanidad y Consumo;
págs. 87, 88 y 95. En el informe se dice igualmente con relación a las cuantías
de los pagos referidos: «una estimación de carácter general como la indicada
se ha considerado preferible a la sugerencia de un sistema de acreditación de
los gastos incurridos pues, a su evidente complicación, que contribuiría a disuadir de la donación en ciertos casos, se añadiría la desventaja de las desigualdades sociales que podría promover, si se entrare en una valoración de las pérdidas incurridas por el tiempo dedicado a la donación y sus actuaciones anejas,
a la vez que se estima que cualquier sistema de facturación resultaría más lesivo para la dignidad de los donantes» (págs. 87 y 88).
Y también: «las valoraciones anteriores deben hacerse compatibles con el
fomento de los programas de donación altruista ya existentes, …, por considerarlos la opción de futuro preferible. Entre los medios adicionales que podrían
contribuir a promover esa forma de donación, se ha sugerido la implantación
de una «tarjeta de solidaridad» … de la que los titulares podrían obtener diferentes compensaciones en especie en áreas no relacionadas directamente con los
actos de donación de distinto tipo que pudieran efectuarse» (pág. 95).
119 QUINTANA TRÍAS, O.: «Informe presentado a la Comisión Nacional de
Reproducción Asistida». Madrid, noviembre 1998; pág. 8.
124
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
de compensación a los donantes por los gastos incurridos con motivo del proceso de donación, ya que de esa forma piensa que se producirían arbitrariedades en el pago y, a la postre, una violación del
principio de gratuidad e incluso del principio de voluntariedad. Como
alternativa, no exenta de dificultades en su aplicación, propone que
se establezca una retribución por gastos incurridos, tiempo perdido
e inconvenientes, sobre la base de una tarifa máxima establecida para
cada tipo de donante por una institución de ámbito nacional como la
propia Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida.
Con el fin de evitar pagos subterráneos, plantea también el que
se acepte la compensación en especie para las donantes de
ovocitos (por ejemplo realizando descuentos en el coste del tratamiento de fecundación «in vitro» de la propia donante) y que se
prohíba que mujeres que no deban sufrir ningún tipo de intervención sean donantes.
No obstante, para el profesor VANRELL, el mecanismo de la
compensación en especie o indirecta es menos recomendable que
el de la compensación dineraria directa, ya que en el primero se
fuerza a la mujer sometida un tratamiento a ceder sus ovocitos aún
a costa de reducir sus posibilidades de embarazo 120.
En cualquier caso, se está de acuerdo con la mayoría de los
autores en que prohibir el sistema de compensación actual implicaría una disminución en los gametos disponibles, que sería más
120
VANRELL DÍAZ, J.A.. Informe para la Comisión Nacional de Reproducción Asistida, enero 1998, pág. 15.
CASOS TRATADOS
125
acuciante para los ovocitos, debido a que, de estos últimos, hay ya
una escasez importante.
7.3.4. Situación en otros países 121
Respecto a lo que ocurre fuera de España puede decirse lo siguiente:
— Estados Unidos: la «Sociedad Americana de Fertilidad» ha
emitido una serie de recomendaciones 122 en la materia que consisten, básicamente, en las que a continuación se indican:
En cuanto a los ovocitos, se considera que las donantes deben
ser compensadas por los gastos directos e indirectos derivados de
su participación, inconvenientes, tiempo, riesgo e incomodidad. El
acuerdo económico tiene que cerrarse antes de empezar el ciclo
de estimulación. El pago no debe ser excesivo para que no constituya un incentivo indebido, ni tampoco determinarse en función
del número de ovocitos obtenidos.
Por lo que se refiere al semen, el pago a los donantes, que varía según los distintos lugares del país, no debe ser nunca el fac121 QUINTANA TRÍAS, O. Informe presentado a la Comisión Nacional de
Reproducción Asistida. Madrid, noviembre 1998; págs. 5 y 6.
Recogido también por la citada Comisión en su Informe para la Comisión
Nacional de Reproducción Asistida, enero 1998; págs. 91 y 92.
122 American Fertility Society. «Guidelines for gamete donation». 1993.
Fertility and Sterility. 1993, vol. 59, núm. 2, supplement 1.
126
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
tor principal para la donación, si bien el donante debe ser compensado por sus gastos y tiempo.
— Canadá 123: presenta la particularidad de que los ovocitos
sólo pueden conseguirse de mujeres que vayan a ser intervenidas,
o de las que se van a obtener ovocitos como parte de su tratamiento. No se puede hacer una extracción de ovocitos con el único fin
de la donación.
— Francia: la Ley núms. 94-654, de 29 de julio de 1994, relativa a la donación y utilización de elementos y productos del
cuerpo humano y a la asistencia médica en la reproducción y en
el diagnóstico prenatal, indica que las actividades de recogida, tratamiento, conservación y cesión de gametos únicamente podrán
practicarse sin ánimo de lucro. Se prohíbe, por tanto, el pago a
donantes de gametos.
— Reino Unido: la «Human Fertilisation and Embriology
Authority» (HFEA), ha emitido un informe en el que prohíbe cualquier tipo de remuneración e incluso elimina el abono de 3.500
pesetas que se daba a los donantes de semen, así como los pagos
en especie a las donantes de ovocitos 124.
123
Royal Commission on New Reproductive Technologies. Proceed with
care: Final report of the Royal Commission on new reproductive technologies,
vol. 1, págs. 447 a 594.
124 JOHNSON , M.; «Payments to gamete donors. Position of the Human
Fertilisation and Embryology Authority». Human Reproduction; vol. 13, núm.
9, págs. 1.839 a 1.842.
CASOS TRATADOS
127
7.4. Conclusión
Como hemos visto, la opinión mayoritaria en España es la de
no considerar reñida la gratuidad de la donación con el pago de
una compensación por las molestias que conlleva el acto de la
donación, especialmente en el caso de las mujeres donantes de
ovocitos.
Por esta razón, debe entenderse correcto la asignación de unas
cantidades o el establecimiento de unos descuentos en los tratamientos de infertilidad de los propios donantes, siempre y cuando las cuantías que se fijen no supongan un atractivo por si mismas, que terminen desvirtuando el acto propio de la donación,
convirtiéndolo en una actividad lucrativa para el donante.
Asimismo, en tanto se produzca una regulación normativa de
esta cuestión, consideramos sería aconsejable que los centros trataran de ajustar sus compensaciones económicas a las cuantías
recomendadas por la Comisión Nacional de Reproducción Asistida, con el fin de evitar el surgimiento de un mercado negro de
gametos y embriones.
128
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
8. EL
ACCESO A LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA EN
CENTROS PRIVADOS, DE PAREJAS QUE HAN SIDO PREVIAMENTE
RECHAZADAS EN HOSPITALES DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Y LA
CUESTIÓN DEL DERECHO A SER REEMBOLSADOS DE LOS GASTOS
8.1. Hechos
Se produce con bastante frecuencia que parejas rechazadas en
el sistema público por diversos motivos (edad elevada, gestación
previa, más de tres ciclos de fecundación «in vitro» fallidos, etc.),
solicitan la realización de las técnicas de reproducción asistida en
centros privados.
Esta situación de rechazo ha originado que se cuestionara si
esas parejas, que acuden a un centro privado en la circunstancia
comentada, tendrían o no derecho a reclamar posteriormente a la
Seguridad Social, bien la prestación farmacéutica, bien el tratamiento completo.
8.2. Lo que dice la norma
Por lo que se refiere al acceso a las técnicas de reproducción
asistida, las disposiciones recogidas en la Ley afectan de igual
modo a centros públicos y privados, por lo que los requisitos legales que puedan esgrimirse para admitir o no a cualquier usuario no debieran variar en uno u otro caso.
Así pues, las condiciones previstas en la Ley sobre que no se
CASOS TRATADOS
129
produzca un riesgo grave para la mujer o la posible descendencia,
que existan posibilidades razonables de éxito y que los usuarios
sean mayores de edad y gocen de buena salud psicofísica 125, operan de igual forma en el ámbito público y en el privado.
El debate, por tanto, debe desplazarse a determinar qué supuestos de utilización de las técnicas deben ser sufragados por la
Seguridad Social, y cuáles no.
En este sentido, tal y como vimos al tratar el caso de la mujer sola que desea acceder a las técnicas, el requisito de la esterilidad se erige como decisivo a la hora de tener derecho a la cobertura del gasto, ya que el Real Decreto que regula el catálogo
de prestaciones del Sistema Nacional de Salud, se refiere expresamente al tratamiento de la infertilidad 126.
Por lo que respecta a la procedencia del reembolso de los gastos devengados por asistencia sanitaria obtenida fuera de la Seguridad Social, el mencionado Real Decreto de prestaciones
circunscribe los supuestos en los que sí procede dicho reembolso
a los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, en los que no pudieron utilizarse los servicios de la propia Seguridad Social 127.
125
V. art. 2.1, de la Ley.
Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias dentro del Sistema Nacional de Salud. En el Anexo I, punto 3,
aptdo. 5.º, letra b), se incluye dentro la asistencia sanitaria especializada: «diagnóstico y tratamiento de la infertilidad».
127 El art. 5.3, del citado Real Decreto dice: «En los casos de asistencia
126
130
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
8.3. Cuestiones implicadas y planteamiento del asunto
8.3.1. Diferencia entre indemnización por denegación injustificada de la asistencia sanitaria y resarcimiento de gastos
por urgencia vital
Siguiendo a CANTERO RIVAS y a ESTÁN TORRES 128, debemos
distinguir dos supuestos de utilización de servicios sanitarios ajenos a la Seguridad Social, por personas con derecho a las prestaciones de esta última:
a) En primer lugar, el motivado por una denegación injustificada de la asistencia sanitaria pública, que puede dar lugar por
el afectado a una reclamación de responsabilidad patrimonial a la
Administración pública sanitaria, traducible en una indemnización
económica a su favor por daños y perjuicios 129.
sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una
vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquél
y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción».
128 C ANTERO RIVAS, R. y ESTÁN TORRES , M.ª C.: El reintegro de gastos
sanitarios causados en instituciones sanitarias ajenas a la Seguridad Social. Ed.
Comares, 1998; págs. 13 y ss.
129 Ibídem, pág. 24: «… los supuestos de denegación injustificada de asistencia sanitaria… no tienen cabida en el procedimiento de reintegro de gastos
establecido en el artículo 102 de la Ley General de la Seguridad Social de 30
de mayo de 1974 y desarrollado reglamentariamente en el artículo 5 del Real
Decreto 63/1995, de 20 de enero, debiéndose procurar la efectividad real de este
tipo de situaciones a través del cauce procedimental establecido en la Ley 30/
1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Pú-
CASOS TRATADOS
131
Entre los casos de denegación injustificada, los citados autores citan los de error de diagnóstico 130, tratamiento ineficaz 131,
remisión del paciente a la medicina privada por los propios servicios de la Seguridad Social 132 y denegación de solicitudes tácitas de asistencia sanitaria (referida a procesos patológicos continuados que precisan asistencia periódica). Pensamos que también
podría incluirse aquí el caso de la lista de espera injustificada, que
desarrollamos en el epígrafe siguiente.
b) Y en segundo lugar, el supuesto de necesidad urgente y
vital de recibir asistencia sanitaria sin que se pueda acudir en ese
blicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993,
de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de
las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial».
130 Ibídem, págs. 16 y 17: «Para que el error de diagnóstico pueda equipararse con la denegación injustificada de asistencia no basta con una inicial
equivocación en el oficio médico, sino que se requiere la persistencia en el mismo y la negativa a explorar otras posibilidades, impidiendo la vía ulterior de
tratamiento acertado, cuya obtención se hace indispensable para el enfermo
(Sentencia de 10 de octubre de 1995, de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Asturias)».
131 Ibídem págs. 17 y 18: «Aplicar un tratamiento ineficaz o limitarse a
revisiones periódicas de observación del enfermo sin prescribir las medidas terapéuticas adecuadas, que luego resultan existentes, equivale a denegar la asistencia sanitaria que el beneficiario tiene derecho a esperar de la Seguridad Social (Sentencia de 26 de octubre de 1986, del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria)».
132 Ibídem, pág. 21: «En algunos supuestos de hecho enjuiciados, los jueces y tribunales han asimilado a la denegación injustificada de asistencia aquellos casos en que los propios servicios de la Seguridad Social hubieran remitido al paciente a la medicina privada, bien por juzgarlo así necesario, bien por
no estar en condiciones de prestarla».
132
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
momento a la sanidad pública, que puede conducir a un reintegro
de los gastos satisfechos por el paciente, a través del trámite ordinario previsto en el Real Decreto de prestaciones del Sistema
Nacional de Salud.
8.3.2. El caso de las listas de espera 133
Un caso que puede dar lugar a responsabilidad de la Administración, susceptible de ser indemnizada, es el de la lista de espera injustificada.
La Administración tiene un deber de puesta de medios materiales y humanos para la prestación del servicio sanitario y, debido a que dichos medios son limitados, existe el deber jurídico de
los ciudadanos de soportar las molestias de la espera, las precauciones y prevenciones que hay que tener en tanto llega el momento
de la intervención, la desazón que ello implica o la rebaja que suponga en la calidad de vida por controles o vigilancia del padecimiento hasta la operación.
Ahora bien, el daño que se sufra por las citadas circunstancias
será antijurídico y, por tanto, indemnizable, cuando venga dado
por una lista en sí mal gestionada o irracional, de duración exagerada, cuando hubiere un error en la clasificación de la prioridad
133
La lista de espera tiene su previsión legal en el art. 16.2 de la Ley General de Sanidad, en relación con el art. 28.2 del Real Decreto 521/1987, de 15
de abril, que constituye el Reglamento sobre estructuras, organización y funcionamiento de los hospitales gestionados por el INSALUD.
CASOS TRATADOS
133
del enfermo o cuando en el curso de esa espera se produjesen
empeoramientos o deterioros de la salud que lleven a secuelas irreversibles o que mitiguen, sin llegar a anularla, la eficacia de la
intervención esperada 134.
En cualquier caso, como tiene manifestado la Audiencia Nacional en una reciente Sentencia, el hecho de que la lista de espera pueda considerarse como una realidad asumible, en virtud de
las propias carencias o limitaciones del sistema de salud, no implica que el paciente tenga la obligación de soportar los daños irreparables que se le puedan causar 135. De tal forma que, cuando los
134
V. Revista «La Ley», de 28 de julio de 2000, págs. 14 y 15, donde se
comenta el caso de un paciente del Hospital Doce de Octubre, con un padecimiento cardiaco serio, fallecido mientras se encontraba en lista de espera, y a
cuyos familiares la Audiencia Nacional, mediante Sentencia de 31de mayo de
2000 (Sala de lo Contencioso-Admvo.) reconoció una indemnización de
21.000.000, pts. La citada Sentencia, pese a admitir que el enfermo estaba bien
diagnosticado en su padecimiento, bien encuadrado en cuanto al grupo de espera, y que la lista de espera era asumible, condenó a pagar la indemnización referida por entender que el daño sufrido por la familia del enfermo con la muerte de éste excedió de lo tolerable o soportable. La Audiencia estimó que el
fallecimiento no vino causado por una fuerza mayor enervante de la responsabilidad administrativa, es decir, por un hecho imprevisible e inevitable, ajeno o
extraño a la prestación del servicio. Por el contrario, el desenlace fatal se produjo porque la organización sanitaria consideró que la intervención no era urgente
sino preferente y le hizo esperar al enfermo. Además, indica la Sentencia para
reforzar la responsabilidad de la administración sanitaria, que si el fallecido hubiera acudido a la sanidad privada probablemente no se le hubieran reembolsado los gastos al no identificarse su mal como una urgencia vital.
135 Nos referimos a la Sentencia citada en la nota precedente, en la que se
dice que la juricidad de la espera no implica la soportabilidad de daños irreparables.
134
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
citados daños son excesivos, podrá surgir el derecho a favor del
enfermo, o en caso de fallecimiento de este último, a favor de sus
familiares, a ser indemnizados.
8.3.3. El concepto de urgencia vital
Desde un punto de vista jurisprudencial la urgencia vital tiene tres notas características 136:
A) La urgencia debe entenderse como un acontecimiento
imprevisible, súbito y repentino, que excluye intervenciones quirúrgicas programadas o intervenciones en el curso de un proceso que se venga tratando con anterioridad.
B) Es preciso que exista imposibilidad de reparar el daño con
la misma urgencia por los servicios sanitarios públicos.
C) Ha de tratarse de daños que pongan en peligro inminente la propia existencia o que, por la demora en el tratamiento, puedan causar un riesgo irreparable de la integridad física.
136
CANTERO RIVAS, R. y ESTÁN TORRES, M.ª C.: El reintegro de gastos sanitarios causados en instituciones sanitarias ajenas a la Seguridad Social; ob.
cit. pág. 31. Estos autores se apoyan, entre otras, en Sentencias del extinto Tribunal Central de Trabajo, de 23 de junio, 3 de octubre y 5 de diciembre de 1978,
12 y 18 de enero de 1979, 12 de noviembre de 1980, 13 de marzo de 1981; y
Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1989.
CASOS TRATADOS
135
En el ámbito de las técnicas de reproducción asistida es difícil imaginarse supuestos en los que concurran en la asistencia sanitaria los citados calificativos de urgente, inmediata y vital.
8.4. Conclusión
La usuaria de las técnicas que hubiera sido rechazada en el
sistema público por no ser mayor de edad, carecer de buena salud psicofísica, o cualquier otro motivo previsto en la Ley sobre
Técnicas de Reproducción Asistida, debiera serlo, en pura teoría
y en igual medida, en los centros privados, ya que las normas son
las mismas para todos.
En el caso de acceso a las técnicas de reproducción dentro del
Sistema Nacional de Salud por una mujer que no fuera infértil,
ésta deberá asumir el coste del tratamiento, pues el catálogo de
prestaciones sanitarias públicas exige el citado requisito de la infertilidad.
Cuestión distinta es que la usuaria de las técnicas considerara que fue rechazada injustamente en el sistema público o se le
incluyó en una lista de espera injustificada para su situación de
edad, impidiéndosele con ello gozar de una prestación establecida. En este supuesto podría reclamar a la Administración sanitaria, por los trámites previstos para exigir la responsabilidad patrimonial, una indemnización por los daños y perjuicios que se le
hubieran ocasionado que, desde luego, de serle reconocida, podría
incluir el coste satisfecho en centros privados para conseguir las
136
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
prestaciones que debía haber recibido dentro del sistema público
de salud.
En cuanto al derecho de reembolso de los gastos en el supuesto de urgencia vital pensamos que, en la actualidad, dentro del
campo de las técnicas de reproducción asistida, no son planteables
casos de este tipo que puedan justificar dicho reembolso.
Tampoco es posible obtener un reembolso parcial de algunos
gastos (por ejemplo los farmacéuticos), cuando se ha optado por
acudir a un centro privado de reproducción, pues tomar voluntariamente la decisión de acudir a este último conlleva que el usuario
tenga que asumir todos los gastos del tratamiento de inicio a fin.
9. POSIBILIDAD
DE ESTABLECER CRITERIOS DE UTILIZACIÓN DE
LOS RECURSOS DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD EN EL CAMPO DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
El carácter limitado de los recursos del Sistema Nacional de
Salud y su proyección hacia una cobertura de vocación universal 137 constituyen dos características definitorias de la asistencia
sanitaria pública.
La Constitución Española 138 obliga a los poderes públicos a
mantener un régimen de Seguridad Social para todos los ciudada137
138
Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1990.
V. art. 41 de la Constitución Española.
CASOS TRATADOS
137
nos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes
ante situaciones de necesidad. Asimismo, reconoce el derecho a
la protección de la salud, fija la competencia de los poderes públicos para organizar y tutelar la salud pública a través de las medidas preventivas y de las prestaciones y servicios sanitarios, disponiendo que la ley establecerá los derechos y deberes de todos
al respecto 139.
Por su parte, el «Convenio de Oviedo sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina» 140 afirma que debe garantizarse a toda
persona, sin discriminación alguna, sus derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biología y la
medicina. Igualmente establece que, teniendo en cuenta las necesidades de la sanidad y los recursos disponibles, deberán adoptarse
las medidas adecuadas con el fin de garantizar un acceso equitativo a una atención sanitaria de calidad apropiada 141.
Por otro lado, el Real Decreto sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud 142, prescribe que la
utilización de las mismas se realizará con los medios disponibles
en dicho sistema, en los términos y condiciones previstos en la Ley
General de Sanidad y demás disposiciones que resulten de aplicación, y respetando los principios de igualdad, uso adecuado y
responsable, y prevención y sanción de los supuestos de fraude,
abuso o desviación.
139
140
141
142
V. art. 43 del mismo texto.
V. art. 1 del Convenio de Oviedo.
V. art. 3 del citado Convenio.
V. art. 5.1 del Real Decreto 63/1995.
138
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
Pues bien, la existencia de las citadas normas legales, que garantizan la no discriminación de la prestación sanitaria pública y
su acceso igualitario, no debe considerarse, sin embargo, impedimento para que, por razón de la aludida limitación de medios y
del exceso de peticiones en determinadas especialidades médicas
como la reproducción asistida, se puedan establecer dentro del
ámbito del Sistema Nacional de Salud una serie de criterios de
utilización y prioridad en la asistencia que procuren una mejor y
más equitativa prestación sanitaria en el citado campo.
Aunque no existe normativa que regule la materia, es necesario destacar, dentro del campo de la reproducción humana asistida, la iniciativa de la Fundación Salud 2000 que, para tratar esta
cuestión, ha propiciado que los responsables de los servicios y
unidades de reproducción asistida de los hospitales públicos españoles, se constituyan en un grupo de trabajo que aborde la preparación de un documento que sirva de referencia sobre la materia, y que pueda ser presentado en su día a las autoridades
sanitarias 143.
Sin perjuicio de esperar a conocer los contenidos del mencionado documento, desde un punto de vista jurídico, y más concretamente, del análisis de los preceptos de nuestra Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida, cabría sostener como un criterio
a tener en cuenta en esta materia el del mayor o menor grado de
buena salud psicofísica de la usuaria. En este sentido, ante una
143
A la fecha de cerrar esta obra el documento se encuentra todavía en fase
de elaboración.
CASOS TRATADOS
139
situación de escasez de medios, podría resultar razonable dar preferencia para el acceso a las técnicas a mujeres con mejor salud
que otras, sobre todo cuando estas últimas pudieran tener una edad
avanzada y pocas posibilidades de quedarse embarazadas, o padecieran algunos problemas que, sin poder considerarse como reveladores de mala salud (en cuyo caso deberían ser excluidas), les
dificultaran soportar convenientemente todos las molestias físicas
y dilemas morales que pueden conllevar las técnicas de reproducción artificial.
Igualmente, puede hablarse de otro criterio de utilización de
los recursos a tener en cuenta, transcendido ya a la opinión pública, pues sobre el mismo se han pronunciado los tribunales (al mismo se refieren expresamente las Sentencias que se comentan más
adelante en este mismo capítulo), y que se suscita en los casos de
usuarias respecto de las que se ha producido un fracaso reiterado
de la aplicación de las técnicas de reproducción.
Sobre esta cuestión, puede significarse que se encuentra comúnmente aceptado por la comunidad científica que, en la técnica de fecundación «in vitro», la curva de embarazos tiende a hacerse plana a partir del tercer ciclo. Esta situación lleva a
plantearse hasta qué punto resulta razonable atender nuevas demandas de una paciente que haya agotado infructuosamente los
tres ciclos y solicite otros adicionales, existiendo mujeres en lista de espera que no han tenido acceso todavía al primero de ellos.
En cualquier caso, los criterios que se propongan constituirán
un intento de racionalizar la asistencia sanitaria pública en un cam-
140
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
po como el de la reproducción asistida, en el que se viene originando un crecimiento importante de la demanda asistencial.
No obstante, frente a estas iniciativas proclives a ponderar la
utilización de los medios públicos disponibles, se alzan algunas
voces contrarias que entienden que no es posible fijar limitaciones o restricciones a la asistencia recogida en el Real Decreto de
prestaciones del Sistema Público de Salud, distintas de las que
puedan recogerse en dicha norma 144.
Un reflejo de esta última postura lo encontramos en una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 145. El caso enjuiciado fue el de una mujer que había sido sometida en cuatro ocasiones a tratamientos de fecundación «in vitro» en el «Hospital
Doce de Octubre» de Madrid sin que, a raíz de ninguno de ellos,
hubiera conseguido un embarazo, y que había solicitado su inclusión en un nuevo programa. El hospital se había negado a practicarle
un nuevo ciclo por motivos científicos (lo habitual en el centro es
realizar dos o tres ciclos y, excepcionalmente, un cuarto) y también
por razón de tratar de atender a otras personas en lista de espera,
toda vez que la lista en el centro mencionado tiene un retraso de,
aproximadamente, un año desde que se realiza la solicitud.
Debido a la negativa del hospital, la afectada demandó al
144
Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, de Ordenación de prestaciones
sanitarias del Sistema Nacional de Salud. En el Anexo I, punto 3 (atención especializada), 5.º (otros servicios y prestaciones), letra b), se cita como prestación
incluida la siguiente: «Diagnóstico y tratamiento de la infertilidad».
145 Sentencia de 23 de marzo de 2000.
CASOS TRATADOS
141
INSALUD, siendo desestimada su solicitud por el Juzgado de lo
Social, núm. 11, de Madrid 146, que entendió que, si bien su pretensión era digna de comprensión por el natural y legítimo deseo
de ser madre, la actuación del centro había sido razonable, pues
el tratamiento que le dispensaron había sido superior al habitual.
Además, consideró el citado Juzgado que concurrían en el caso
razones de solidaridad y equidad que hacían que no pudiera hablarse de una denegación injustificada de la asistencia sanitaria.
Pues bien, la interesada interpuso Recurso de Suplicación contra la Sentencia referida, que fue estimado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante nueva Sentencia por la que
se anuló la anterior y se condenó al INSALUD a practicar a la recurrente el nuevo tratamiento clínico de fecundación «in vitro»
que había solicitado. Las razones esgrimidas por el Tribunal consistieron en que, al encontrarse el tratamiento de la infertilidad
entre los tratamientos clínicos incluidos en el Real Decreto de
prestaciones del Sistema Público de Salud, y no existir límites legales ni en el tiempo ni en el número de ciclos que puede solicitar un paciente, debe entenderse que los servicios sanitarios no
están autorizados para denegar dicha asistencia por motivos de
exceso de pacientes o escasez de medios, de forma tal que los servicios clínicos regulados en el citado Real Decreto tienen que
dispensarse cuando lo soliciten los beneficiarios y siempre que
reúnan las condiciones necesarias para recibirlos.
A la vista de la resolución judicial comentada, se hace patente la
146
Sentencia de 10 de noviembre de 1999.
142
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
necesidad de avanzar en los esfuerzos más arriba referidos de
consensuar unos criterios generales de utilización de los recursos sanitarios públicos en este campo de la reproducción humana asistida
al objeto de que, una vez asumidos por las sociedades científicas y
presentados a las autoridades administrativas correspondientes, puedan servir de guía válida de asistencia en esta materia y que, a la postre, permitan también a todos los afectados por problemas de infertilidad que lo deseen, un acceso lo más equitativo posible a las
técnicas de reproducción que ofrece el Sistema Público de Salud.
10. INVESTIGACIÓN Y EXPERIMENTACIÓN CON GAMETOS
BRIONES. EL CASO DE LA PARTENOGÉNESIS
Y EM-
10.1. Hechos
Varias han sido las consultas sobre la legalidad de llevar a
cabo determinadas investigaciones y experimentaciones con
gametos y embriones.
En algún caso planteado se trataba de realizar un proyecto científico para desarrollar una línea celular con embriones, previa obtención de blastocitos 147 y utilizando su masa celular interna, con
la consecuencia de que dichos embriones quedarían destruidos.
147
Blastocito (llamado también blastómero o blastómera) es una célula
embrionaria indiferenciada previa a la formación de la capa germinal. Mientras
que por blastocisto se entiende la forma embrionaria que sigue a la fase de mórula
del desarrollo humano. La implantación en la pared del útero ocurre habitualmente en esta fase, aproximadamente el octavo día después de la fertilización (am-
CASOS TRATADOS
143
Otro supuesto interesante se refería a la legalidad o no de realizar un estudio de investigación en el que se debía utilizar la técnica de la partenogénesis 148 a ovocitos no fecundados procedentes de un proceso de fecundación «in vitro», pero sin llegar a
obtener un individuo, sino simplemente activando los citados
ovocitos y destruyéndolos antes de la fase pronuclear. En este caso
el equipo de investigación pedía aclaración sobre la suficiencia o
no, para llevar a cabo dicho estudio, con la mera obtención del
consentimiento informado de la mujer de la que procedían los
ovocitos.
10.2. Lo que dice la norma 149
A. Investigación con gametos
Por lo que se refiere a la investigación con gametos 150, está
permitida la investigación básica o experimental, admitiéndose
expresamente la investigación cuyo fin sea perfeccionar las técnicas de obtención y maduración de ovocitos, así como de
crioconservación de los óvulos. Y también el denominado «test del
bas definiciones se contienen en el «Diccionario Mosby de la Salud». Mosby/
Doyma Libros, 1996).
148 La partenogénesis es un tipo de reproducción asexual en el que las hembras originan descendencia sin fecundación por los machos.
149 SÁNCHEZ-CARO, J. y ABELLÁN-G.ª SÁNCHEZ, F., Derecho y Reproducción Humana-Monográfico, ob. cit., págs. 98 a 104.
150 V. art. 14 de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de
Reproducción Asistida Humana.
144
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
hamster», dirigido a evaluar la capacidad de fertilización de los
espermatozoides humanos. Lógicamente, los gametos que se utilicen para la investigación y experimentación no podrán emplearse
para originar embriones con fines de procreación.
B. Investigación con embriones
Como primera premisa, debe quedar claro que está absolutamente prohibida la fecundación de óvulos humanos con cualquier
fin distinto a la procreación humana 151. Por consiguiente, no podrán emplearse otros embriones para la investigación o experimentación que no sean los sobrantes de las técnicas de reproducción
asistida.
La Ley distingue dos supuestos distintos de investigación con
embriones:
151
V. art. 3, de la citada Ley: «Artículo 3. Se prohíbe la fecundación de
óvulos humanos, con cualquier fin distinto a la procreación humana».
Y también, art. 18, del «Convenio de Oviedo», de 19 de noviembre de 1996.
Dicho precepto indica lo siguiente: «1.Cuando la experimentación con embriones in vitro esté admitida por la ley, ésta deberá garantizar una protección adecuada del embrión. 2. Se prohíbe la constitución de embriones humanos con fines de experimentación».
Asimismo, v. art. 161.1, del Código Penal, cuyo tenor literal es el siguiente: «Serán castigados con la pena de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de seis a diez años,
quienes fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación
humana».
CASOS TRATADOS
145
a) La investigación en embriones vivos «in vitro» viables
La Ley autoriza, respecto a los embriones viables, la investigación, pero no así la experimentación 152. Y la primera, solo cuando está dirigida al diagnóstico y a fines terapéuticos o preventivos en beneficio del propio embrión, sin que en ningún caso pueda
modificarse el patrimonio genético no patológico 153.
Dentro de la investigación diagnóstica se distinguen dos supuestos:
1. La investigación diagnóstica en el embrión «in vitro» 154:
se establece que no podrá tener otra finalidad que la valoración de la viabilidad del embrión o la detección de enfermedades hereditarias, al objeto de tratarlas siempre que
152 Sobre la distinción entre investigación y experimentación ha reflexionado la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida durante el año
2000, en el sentido de entender que la valoración semántica de los términos referidos podría conducir a que la expresión investigación se considere de carácter más amplio y englobe tanto la observación sin manipulación como la experimentación, aceptada ésta como investigación manipulativa, que introduce
modificaciones en el sistema natural. Esta distinción, sin embargo, no tiene proyección a la práctica profesional cotidiana.
153 V. art. 15.2, de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de
Reproducción Asistida, que dice lo siguiente: «Sólo se autorizará la investigación en preembriones in vitro viables:
a) Si se trata de una investigación aplicada de carácter diagnóstico, y con
fines terapéuticos o preventivos.
b) Si no se modifica el patrimonio genético no patológico».
154 V. art. 12.1 de la Ley.
146
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
sea posible o, de no serlo, desaconsejar su transferencia al
útero para procrear 155.
2. La investigación diagnóstica del embrión en el útero 156:
sólo se considera legítima la que tenga por objeto el bienestar del «nasciturus» y el favorecimiento de su desarrollo;
o aquella investigación que esté amparada legalmente.
De igual forma, la investigación con fines terapéuticos debe
analizarse respecto de dos casos diferentes:
1. La investigación terapéutica del embrión «in vitro» 157: no
puede tener otra finalidad que la de tratar una enfermedad
o impedir su transmisión con garantías razonables y contrastadas.
155
V. artículo de prensa del diario «El País», de 8 de octubre de 2000, sección «Sociedad», pág. 31, donde se dice que en España más de 400 parejas con
riesgo de transmitir graves dolencias genéticas se han sometido a una fecundación
«in vitro» con diagnóstico preimplantacional. Esta técnica es la que ha permitido
recientemente a unos padres de EEUU engendrar un niño libre de la anemia de
Fanconi que padece la hermana mayor, con el propósito de que la niña pudiera disponer de un donante de células madre idóneas para tratar su enfermedad.
En este mismo artículo la doctora Anna Veiga, jefa de la sección de Biología del «Instituto Dexeus», manifiesta que: «en muchos centros de Estados Unidos, donde la FIV se concibe como un negocio, se aplica ya casi como una rutina el análisis genético de los embriones para descartar anomalías sin que se
haya demostrado que existe riesgo de padecer una enfermedad». No obstante,
la citada doctora es partidaria de no realizar diagnóstico preimplantacional si no
hay un riesgo concreto demostrado.
156 V. art. 12.2, del mismo texto legal.
157 V. art. 13.1 de la Ley.
CASOS TRATADOS
147
2. La investigación terapéutica del embrión en el útero 158:
sólo tiene cabida en este supuesto aquella investigación dirigida a propiciar el bienestar del embrión y favorecer su
desarrollo; o aquella investigación que se permita legalmente.
b) La investigación o experimentación con embriones vivos
no viables
En este caso, la Ley faculta la investigación con fines distintos a los diagnósticos o de comprobación de la propia viabilidad
de los embriones, bajo tres premisas 159:
1. Demostración científica de que no puede realizarse en el
modelo animal.
2. Realización de acuerdo con un proyecto debidamente presentado y aprobado por las autoridades sanitarias y científicas competentes o, en su caso, por delegación, por la
Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida.
3. Realización en los plazos autorizados.
158
V. art. 13.2 de la Ley.
V. art. 15.3 y 16.2, de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida; y también, Real Decreto 415/1997, de 21 de
marzo, por el que se crea la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, cuyo art. 4.8, indica que entre las funciones de la Comisión se encuentra
la de «informar los protocolos y proyectos de investigación y experimentación
con gametos, preembriones, embriones y fetos humanos, que se presenten a tenor de lo previsto en los artículos 14 a 17, ambos inclusive, de la Ley 35/1988».
159
148
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
Requisitos generales para la investigación o experimentación con
embriones e investigaciones permitidas
Dentro de las finalidades admitidas legalmente en cada caso,
y bajo los requisitos que se han dejado indicados, podemos hablar
de tres condiciones generales para la investigación o experimentación con embriones 160:
1. El consentimiento escrito de las personas de las que proceden (incluidos, en su caso, los donantes), previa información de los fines de la investigación y sus implicaciones.
2. Que no se desarrollen «in vitro» los embriones más allá
de catorce días después de la fecundación del óvulo, descontando el tiempo que pudieron estar crioconservados.
160 V. art. 15.1, de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de
Reproducción Asistida Humana que dice lo siguiente: «La investigación o experimentación en preembriones vivos sólo se autorizará si se atiene a los siguientes
requisitos:
1. Para cualquier investigación sobre los preembriones, sea de carácter
diagnóstico, o general, será preciso:
a) Que se cuente con el consentimiento escrito de las personas de las que
proceden, incluidos, en su caso, los donantes, previa explicación pormenorizada
de los fines que se persiguen con la investigación y sus implicaciones.
b) Que no se desarrollen in vitro más allá de catorce días después de la
fecundación del óvulo, descontando el tiempo en que pudieron haber estado
crioconservados.
c) Que la investigación se realice en Centros sanitarios y por equipos científicos multidisciplinarios legalizados, cualificados y autorizados bajo control de
las autoridades públicas competentes».
CASOS TRATADOS
149
3. Que la investigación se realice en Centros sanitarios y por
equipos científicos multidisciplinarios legalizados, cualificados y autorizados bajo control de las autoridades públicas competentes.
En cuanto a los tipos de investigaciones permitidas, y respetando siempre las consideraciones expuestas en función de que los
embriones sean viables o no, la Ley establece, de forma explícita, una enumeración 161 que en modo alguno puede considerarse
161
V. art. 16.1, de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de
Reproducción Asistida: «Artículo 16. 1. En las condiciones previstas en los artículos 14 y 15 de esta Ley se autoriza:
a) El perfeccionamiento de las técnicas de Reproducción Asistida y las manipulaciones complementarias, de crioconservación y descongelación de embriones, de mejor conocimiento de los criterios de viabilidad de los preembriones obtenidos in vitro y la cronología óptima para su transferencia al útero.
b) La investigación básica sobre el origen de la vida humana en sus fases
iniciales sobre el envejecimiento celular, así como sobre la división celular, la
meiosis, la mitosis y la citocinesis.
c) Las investigaciones sobre los procesos de diferenciación, organización
celular y desarrollo del preembrión.
d) Las investigaciones sobre la fertilidad e infertilidad masculina y femenina, los mecanismos de la ovulación, los fracasos del desarrollo de los ovocitos
o de la implantación de los óvulos fecundados en el útero, así como sobre las
anomalías de los gametos y de los óvulos fecundados.
e) Las investigaciones sobre la estructura de los genes y los cromosomas,
su localización, identificación y funcionalismo, así como los procesos de diferenciación sexual en el ser humano.
f) Las investigaciones sobre la contracepción o anticoncepción, como las
relacionadas con la creación de anticuerpos modificadores de la zona pelúcida
del óvulo, la contracepción de origen inmunológico, la contracepción masculina o la originada con implantes hormonales de acción continuada y duradera.
g) Las investigaciones sobre los fenómenos de histocompatibilidad o
150
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
cerrada, ya que incorpora la previsión de que pueda autorizarse
cualquier otra investigación que se estime oportuno admitir por
normativa, o a falta de ésta, por la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida.
Asimismo, por lo que se refiere a la investigación con embriones abortados, considerados muertos, no viables 162, la Ley indica que jamás deberán ser transferidos de nuevo al útero. Respecto de estos últimos, el texto legal permite su utilización con fines
inmunitarios, y los de rechazo entre el esperma y/o los óvulos fecundados y el
medio vaginal, el cuello o la mucosa uterina.
h) Las investigaciones de la acción hormonal sobre los procesos de
gametogénesis y sobre el desarrollo embriológico.
i) Las investigaciones sobre el origen del cáncer y, en especial, sobre el
corioepitelioma.
j) Las investigaciones sobre el origen de las enfermedades genéticas o hereditarias, tales como las cromosomopatías, las metabolopatías, las enfermedades infecciosas o las inducidas por agentes externos (mutágenos, teratógenos,
físicos, químicos u otros), en especial las de mayor gravedad.
k) Cualquier otra investigación que se estime oportuno autorizar por normativa, o a falta de ésta, por la Comisión Nacional multidisciplinar».
162 V. art. 17, de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de
Reproducción Asistida: «Artículo 17. 1. Los preembriones abortados serán considerados muertos o no viables, en ningún caso deberán ser transferidos de nuevo al útero y podrán ser objeto de investigación y experimentación en los términos de esta Ley.
2. Se permite la utilización de preembriones humanos no viables con fines
farmacéuticos, diagnósticos o terapéuticos, previamente conocidos y autorizados.
3. Se autoriza la utilización de preembriones muertos con fines científicos,
diagnósticos o terapéuticos».
Y también, art. 12.2, del Real Decreto 413/1996, de 1 de marzo: «2. En el
caso de preembriones muertos se estará a lo dispuesto en el artículo 17 de la
Ley 35/1988».
CASOS TRATADOS
151
farmacéuticos, diagnósticos o terapéuticos, previamente conocidos y autorizados, disponiendo además que para que pueda entenderse válida dicha utilización, habrá de perseguirse objetivos científicos, diagnósticos o terapéuticos.
Conviene recordar igualmente que, para los casos que puedan
considerarse excepcionales, es al Gobierno a quien corresponde
autorizar la experimentación con gametos, embriones o fetos humanos, así como determinar los permisos cuya concesión pueda
delegarse en la Comisión Nacional de Reproducción Humana
Asistida 163.
Finalmente, puede decirse que la protección del genoma humano y del embrión se encuentra también felizmente recogida en
normas de derecho internacional aplicables en nuestro país, como
la «Declaración Universal sobre el Genoma y Derechos Humanos»
de 1997, o el «Convenio de Oviedo» de 1996 164. En este último
163
V. disposición final primera, apartado e), de la Ley sobre Técnicas de
Reproducción Asistida, que dice lo siguiente: «Primera.-El Gobierno, mediante Real Decreto y en el plazo de seis meses, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, establecerá: (…..)
e) Los requisitos para autorizar con carácter excepcional la experimentación
con gametos, preembriones o fetos humanos y aquellas autorizaciones al respecto que puedan delegarse en la comisión Nacional de Reproducción Asistida».
164 V. «Declaración Universal sobre el Genoma y Derechos Humanos», de
la UNESCO, de 11 de noviembre de 1997; y también, «Convenio de Oviedo» de
19 de noviembre de 1996; cuyo art. 13, dice los siguiente: «únicamente podrá
efectuarse una intervención que tenga por objeto modificar el genoma humano,
por razones preventivas, diagnósticas o terapéuticas y sólo cuando no tenga por
finalidad la introducción de una modificación en el genoma de la descendencia».
152
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
texto, incorporado a nuestro ordenamiento desde el primero de
enero de 2000, se exige una protección adecuada del embrión frente a la experimentación, en todos aquellos casos en los que dicha
experimentación esté admitida por la Ley 165.
10.3. Cuestiones implicadas y planteamiento del asunto
10.3.1. Protección jurídica del embrión
Hay una coincidencia generalizada, cimentada en conocimientos científicos, en establecer el inicio de la individualidad de la
vida humana a partir del día catorce del desarrollo embrionario 166.
Al mismo tiempo, es común también el sentir de que el embrión, desde sus primeras fases de desarrollo, es un bien que merece una especial protección jurídica. No hay acuerdo, sin embargo, a la hora de determinar el grado de dicha protección que debe
garantizarse, pues para algunos el embrión merece desde el inicio
la misma consideración que la persona nacida, mientras que para
otros puede hablarse de diferentes grados de tutela.
165
V. art. 18.2 del citado «Convenio de Oviedo».
Alrededor de esta fecha se producen también algunos hechos significativos: en el embrión se forma la línea primitiva, y aparecen los primeros elementos del sistema nervioso. Es también a partir de ese momento cuando el embrión
puede considerarse como una entidad separada de las membranas extraembrionarias. Corresponde igualmente al último estadio en que pueden producirse gemelos monocigóticos.
166
CASOS TRATADOS
153
En definitiva, se trata de la complicada labor de establecer un
estatuto jurídico del embrión, tarea ésta que puede enfocarse desde
dos posiciones distintas: la primera o teórica, sometiendo a debate
previo «el estatuto del embrión» en cada uno de sus diferentes
estadios, tanto desde el punto de vista ético como legal, para una
vez logrado un acuerdo sobre la cuestión sacar las conclusiones
pertinentes; y la segunda o práctica, analizando la consideración
ética de cada una de las situaciones o manifestaciones concretas
que se producen en cada momento, como consecuencia del desarrollo científico y de las técnicas de reproducción humana.
Debido a la dificultad de llegar a unos criterios uniformes por
la primera vía, puede resultar aconsejable utilizar la segunda vía
y tratar de solucionar los problemas concretos que se van sucediendo, entre los que se encuentra, sin duda, el destino de los embriones congelados más allá de los plazos legales, que fueron sobrantes de fecundaciones «in vitro».
10.3.2. Posibilidad de investigación con los embriones sobrantes
Las dos líneas de investigación principales con embriones
humanos se circunscriben, por un lado, a la reproducción humana asistida y, por otro lado, a la obtención de las llamadas células «troncales» 167, denominadas también células «madre» (que
igualmente pueden incluso obtenerse de un organismo adulto 168).
167
Se denomina así a las células capaces de desarrollar diferentes tejidos.
Se caracterizan por dar lugar a distintos tipos de células diferenciadas. Dentro
154
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
Al hablar de investigaciones con embriones humanos para fines de reproducción humana, debe distinguirse entre investigaciones en el periodo preimplantatorio (sobre medios de cultivo para
la preparación del semen, sobre congelación de ovocitos, sobre
utilización de espermátidas 169, diagnóstico preconcepcional, etc.),
e investigaciones en el periodo postimplantatorio (sobre inactivación del cromosoma X, etc.).
Y en cuanto a las investigaciones con embriones para fines
distintos de la reproducción humana, mediante la utilización de las
mencionadas células «troncales», pueden citarse como principales líneas de dicha actividad las siguientes: los trasplantes, el tratamiento del cáncer, el tratamiento de determinadas enfermedades
del sistema nervioso, el tratamiento de enfermedades de huesos y
cartílagos, y la prueba de la toxicidad de algunas drogas.
Por otro lado, en materia de investigación con embriones, puede hablarse de investigaciones invasoras y no invasoras. Las pri-
de las células troncales puede hablarse de células «totipotentes», que tienen la
capacidad de diferenciarse en el propio embrión, y en tejidos y membranas
extraembriónicas; de células «pluripotentes», que pueden generar todos los tipos de células en el feto y en el adulto, pero que se diferencian de las anteriores en que no son capaces de lograr el desarrollo de un organismo completo; y
finalmente se habla también de células «multipotentes», que dan lugar a algunos linajes celulares diferenciados.
168 Las que se pueden obtener de un adulto serían del tipo de las
«multipotentes» (por ejemplo, las hematopoyéticas de la médula ósea y las
epiteliales de la piel).
169 Gametos masculinos inmaduros precursores de los espermatozoides.
CASOS TRATADOS
155
meras implican la destrucción del embrión durante el procedimiento, mientras que las segundas no comprometen su viabilidad.
Pues bien, considerando que no es un valor ético positivo para
la sociedad quedar al margen de los avances científicos, y no obstante la prohibición establecida por la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida para investigar con embriones viables o aptos para la reproducción (fuera de los casos de fines diagnóstico
o terapéuticos), se ha debatido en el seno de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida durante el año 2000, la
conveniencia de que se modifique el texto legal para hacer posible la investigación con los citados embriones, como alternativa
preferible a su destrucción una vez superados los plazos máximos
de congelación.
10.3.3. Criterio del Tribunal Constitucional
Los recurrentes contra la Ley sobre Técnicas de Reproducción
Asistida atacaron también los preceptos de la misma que hacen
referencia a la investigación y experimentación con embriones,
sobre la base de considerar que en la citada normativa, que a su
juicio permite intervenciones que no obedezcan a una finalidad
estrictamente diagnóstico-terapéutica, se omite una regulación
positiva del estatuto del embrión y, con ello, se subordina la vida
y el desarrollo del fruto de la concepción a lo decidido en cada
caso por médicos u órganos administrativos, lo que supone negarle
156
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
al embrión la protección constitucionalmente obligada durante
toda la gestación 170.
Pues bien, el Tribunal Constitucional discrepó del citado motivo de impugnación, entendiendo que al resultar evidente que la
Ley en ningún caso permite la experimentación con embriones
viables, como tampoco más investigación sobre ellos que la de
carácter diagnóstico o de finalidad terapéutica o de prevención,
debían considerarse suficientemente cubiertas para los embriones
las exigencias de protección jurídico-constitucional que para dichas realidades biológicas se derivan del reconocimiento del derecho a la vida 171.
El Tribunal aludió también en su Sentencia sobre el recurso
contra la Ley, a los embriones sobrantes de las técnicas de reproducción, refiriéndose a ellos como una consecuencia inevitable de
dichas técnicas 172.
El reconocimiento de la realidad de los embriones sobrantes
por parte del Tribunal Constitucional (que considera al embrión
«in vitro» no como titular de derechos sino como mero bien
170 V. aptdo. B), del punto 2, de los Antecedentes, de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de junio de 1999.
171 V. aptdo. B), del fundamento jurídico 9.º, de la citada resolución.
172 En el fundamento 11 de la Sentencia se dice: «Inevitable consecuencia de estas técnicas, como venimos exponiendo, es la eventualidad de que en
su concreta aplicación resulten preembriones sobrantes en cuanto no transferidos al útero femenino, …».
CASOS TRATADOS
157
protegible), y el hecho de que deba admitirse también como válido legalmente el supuesto de la interrupción de su conservación
indefinida más allá de los plazos legales de congelación (circunstancia ésta que lleva aparejada su destrucción), ha dado pie a que
la Comisión reflexionara durante el año 2000 sobre si dicha interrupción puede considerarse realmente una solución mejor para el
embrión que la de destinarlo a la investigación. En definitiva, cabría plantearse si hay razón para impedir esta última posibilidad
admitiendo la primera.
10.3.4. Concepto de viabilidad
La Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida no especifica qué debe entenderse por viabilidad aplicado a los embriones 173.
No obstante, puede hablarse de dos tipos de criterios para enfocar el problema desde un punto de vista biológico.
Por un lado, se encuentran los criterios morfológicos determinantes de la no implantación de los embriones, que permiten apre173
Para el profesor ROMEO CASABONA el ordenamiento jurídico español no
aporta criterios explícitos sobre qué ha de entenderse por preembrión inviable,
a diferencia de otros sistemas jurídicos. Si bien, de una lectura combinada de
varios preceptos puede llegarse a la conclusión segura de que se parte de un criterio biológico de viabilidad, por lo que deberá extraerse de criterios científicos.
En consecuencia, entiende el citado autor que siendo presumiblemente practicable la distinción entre preembrión viable e inviable desde el punto de vista biológico, habrá de ser aceptable tal distinción desde el punto de vista jurídico.
158
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
ciar los problemas de interrupción temprana de su desarrollo o la
muerte celular.
Y por otro lado, los criterios genéticos relativos a la detección
(mediante técnicas de diagnóstico preimplantacional) de embriones genéticamente anormales que padecen determinadas enfermedades, con expresión cromosómica o génica. Debe significarse
que, basándose en criterios exclusivamente morfológicos, estos
embriones se hubieran considerado evolutivos o viables.
Desde un punto de vista jurídico (aunque partiendo también
de criterios biológicos), debe recordarse la opinión sobre la materia expresada por el Tribunal Constitucional, que considera embriones viables a aquellos con capacidad para desarrollarse hasta
dar lugar a un ser humano, a una persona. Por el contrario, reputa embriones no viables a los abortados o frustrados en el sentido
profundo de la expresión 174.
174
Esta opinión del Tribunal Constitucional proviene de su Sentencia de
19 de diciembre de 1996, que resolvió el Recurso de Inconstitucionalidad contra la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y utilización de embriones
y fetos humanos o de sus células, tejidos y órganos.
Posteriormente, se recogió también el mismo criterio en la citada Sentencia de 17 de junio de 1999, relativa al Recurso de Inconstitucionalidad contra la
Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida, en cuyo fundamento jurídico 9.º,
aptdo. B) se dice lo siguiente: «aplicado a un embrión humano, su caracterización como «no viable» hace referencia concretamente a su incapacidad para
desarrollarse hasta dar lugar a un ser humano, a una «persona» en el fundamental sentido del art. 10.1 de la C.E.. Son así, por definición, embriones o fetos
humanos abortados en el sentido profundo de la expresión, es decir, frustrados
ya en lo que concierne a aquella dimensión que hace de los mismos un «bien
CASOS TRATADOS
159
En cualquier caso, el concepto jurídico de viabilidad está sujeto a continuos debates. Algunas autores cuestionan si podría sostenerse que un embrión no puede considerarse nunca viable si no
va a ser implantado. De llegarse a una conclusión afirmativa sobre esta posibilidad hay autores que piensan que podría darse cabida, sin necesidad de alterar el marco normativo vigente, a la utilización de los denominados «embriones sobrantes» (actualmente
considerados viables) con fines de investigación 175.
10.3.5. Estado actual de la investigación con embriones en los
países de nuestro entorno y el debate sobre la clonación
terapéutica y sobre la clonación reproductiva
Tan solo en el Reino Unido se permite la creación de embriones para destinarlos a la investigación, bajo la aprobación de la
jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto constitucional (art. 15
C.E.) fundamento constitucional (STC 53/1985, fundamento jurídico 5.º), por
más que la dignidad de la persona pueda tener una determinada proyección en
determinados aspectos de la regulación de los mismos (STC 212/1996, fundamento jurídico 5.º)».
175 En este sentido, ATIENZA, M. y GARCÍA PAREDES, A., se decantan por
interpretar el término «no viable» referido a los embriones, sin atender estrictamente a criterios biológicos, toda vez que, a su juicio, también deben considerarse con igual calificación aquellos embriones que irremediablemente van a ser
destruidos (los sobrantes no usados por sus progenitores, ni dados en donación
y cuyo destino, pasado determinado plazo, es ser destruidos). Esta postura la
fundamentan en que, dado que el art. 17.1 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida establece que los preembriones abortados serán considerados
muertos o «no viables», les resulta razonable extender por analogía la condición
de «no viables» a los preembriones crioconservados que van a ser destruidos.
160
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
Autoridad Nacional de Reproducción Asistida. Las investigaciones en el embrión por debajo de los catorce días de desarrollo son
posibles en este país, así como en Suecia, y en ambos casos supervisadas por comités éticos. En Austria, Alemania, Irlanda y
Francia está prohibida la investigación con embriones sobrantes,
si bien en este último país el Consejo de Estado ha presentado un
Informe en el que recomienda autorizar en determinadas condiciones las investigaciones de embriones «in vitro». En Canadá, Finlandia o Portugal carecen de legislación concreta y someten estas
situaciones a comités específicos de ética. Por último, en Estados
Unidos el debate no está en lo que se pueda hacer sino en la financiación o no de la investigación con fondos federales, encontrándose este supuesto excluido en la actualidad de dicha financiación.
La polémica se suscitó en agosto de 2000 a raíz de la propuesta del Gobierno del Reino Unido, posteriormente aprobada por el
Parlamento de dicho país en diciembre de 2000, de permitir la investigación mediante la creación artificial de embriones con fines
terapéuticos y científicos, por el mecanismo de la clonación 176. Se
trata de la posibilidad de, partiendo de una célula de persona adulta y de un óvulo desnucleado, obtener por clonación embriones y
células madre o totipotentes capaces de generar cualquier pieza de
176
V. Artículo de prensa publicado en «Normativa», del «Diario Médico»
de 21 de diciembre de 2000, pág. 11, donde se recoge que el Parlamento británico aprobó la clonación de embriones humanos con fines terapéuticos a través
de una enmienda a la Ley de Fertilización Humana y Embriología, de 1990, que
permite experimentar con embriones para la investigación en el campo de la infertilidad.
CASOS TRATADOS
161
recambio somática de dicha persona adulta, nuevas células, tejidos
y órganos para reemplazar a los deteriorados, y todo ello sin peligro alguno de rechazo inmunológico, pues los injertos que se consiguieran tendrían esa misma composición genética 177. Lógicamente el dilema ético es que, los embriones utilizados para estas
prácticas quedarían destruidos 178.
En esta misma línea, Estados Unidos decidió conceder fondos
públicos para investigar con células madre provenientes de embriones humanos, pero siempre que se trate de embriones congelados y sobrantes de tratamientos de fertilidad 179.
Frente a la postura adoptada por el Reino Unido, se alzan voces que alertan sobre los peligros de estas prácticas, y que ponen
en cuestión, desde un punto de vista ético, la existencia de diferencias entre la clonación con fines terapéuticos y la clonación con
fines reproductivos, haciendo énfasis en el carácter atentatorio de
ambos supuestos contra la dignidad humana.
177
MOSTERÍN, J., «Gloria y promesa de las células madre», artículo publicado en «El País», el 3 de septiembre de 2000, pág. 15.
178 EGOZCUE CUIXART, J., Bioética 2000, varios autores, ob. cit.; Cap. VI,
Reproducción Asistida, pág. 276: «La clonación de ESC (células embrionarias
totipotentes humanas) o de EG (células humanas pluripotentes) tiene un gran
futuro en la producción de tejidos o incluso de órganos para trasplantes, pero
plantea el problema ético de que para su obtención es necesaria la destrucción
de embriones».
179 V. artículo de prensa de la sección «Sociedad» del diario «ABC», del
24 de agosto de 2000, pág. 32, donde se indica además que los científicos que
obtengan este respaldo de fondos federales no podrán participar en la destrucción de los embriones utilizados, por lo que habrá de ser el sector privado el que
realice la extracción de las células.
162
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
Entre las citadas voces se incluye la del propio Parlamento
Europeo que, mediante una Resolución de septiembre de 2000 180,
pidió expresamente al Gobierno británico que revisara su posición
sobre la clonación de embriones humanos, haciendo también un
llamamiento a cada uno de los Estados miembros para que promulgasen normas jurídicas vinculantes que prohibieran la investigación sobre cualquier tipo de clonación de seres humanos, y
para que establecieran sanciones penales para toda violación de las
mismas. Asimismo, incluyó en su citada Resolución la solicitud
de que se hiciera el mayor esfuerzo posible a nivel político, legislativo, científico y económico para fomentar terapias que utilicen
células madre obtenidas a partir de personas adultas.
Más permisivo se muestra, sin embargo, el «Grupo Europeo
de Ética en Ciencias y Nuevas Tecnologías» 181, que en su Opinión
de 14 de noviembre de 2000, sobre los aspectos éticos de la investigación y utilización de las células «troncales» humanas, considera prematuro en el momento actual autorizar la creación de
embriones por transferencia de núcleos de células somáticas —
180
Resolución de 7 de septiembre de 2000, del Parlamento Europeo, reproducida en el Diario Médico, de fecha 12 de septiembre de 2000. En el punto
2 de esta resolución se dice: «Considera que la clonación terapéutica, que conlleva la creación de embriones humanos con fines exclusivos de investigación,
plantea un profundo dilema moral, supone traspasar de forma irreversible una
frontera en las normas de investigación y es contraria a la política aprobada por
la Unión Europea».
181 Se trata de un organismo independiente, presidido por Noële Lenoir y
formado por doce miembros (entre los que figura el español Octavi Quintana),
que asesora al Consejo, Comisión y Parlamento europeos proporcionando dictámenes éticos a proyectos susceptibles de recibir financiación comunitaria.
CASOS TRATADOS
163
clonación terapéutica— para investigar terapias de las células
madre, desde el momento en que existe un gran campo de investigación que puede hacerse con fuentes alternativas a las células
madre, concretamente con los embriones sobrantes, tejidos fetales
y células madre adultas. Manifiesta también el citado grupo que
es difícil encontrar argumentos éticos para prohibir la investigación con embriones dirigida a desarrollar nuevos tratamientos para
curar enfermedades graves 182.
También conviene destacar que en la «Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea», presentada el 2 de octubre
de 2000 183, existe un precepto en el que se proclama expresamente
la prohibición de la clonación reproductora de seres humanos 184.
En el seno del Consejo de Europa, destaca el «Protocolo adicional al Convenio de Oviedo, relativo a la prohibición de clonar
seres humanos» 185, que si bien rechaza cualquier intervención que
182
El texto de esta Opinión puede consultarse íntegro en la página web de
la Unión Europea (http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/sgc/ethics/en/
opinions.htm). V. también reseñas en «Diario Médico» de 16 de noviembre de
2000 (pág. 11), y en «Sección Sociedad» del diario «El País», de 15 de noviembre
de 2000 (pág. 31).
183 Este documento no tiene fuerza ejecutiva en la actualidad, si bien los
jefes de Estado o de Gobierno de la Unión Europea decidieron proclamarla en
la Cumbre Europea de Niza, celebrada del 6 al 9 de diciembre de 2000.
184 Se trata del art. 3, titulado «Derecho a la integridad de la persona».
El texto completo puede consultarse en http://www.europarl.es/derechos/
txtprovisional.html.
185 «Protocolo adicional al Convenio para la protección de los derechos
humanos y la dignidad humana en relación con la aplicación de la biología y
164
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
tenga por objeto crear un ser humano genéticamente idéntico a otro,
no es ajeno a la importancia de las técnicas de clonación celular para
el desarrollo de la medicina y por ello no las prohíbe, aunque tampoco se pronuncia expresamente sobre su admisibilidad 186.
la medicina, sobre la prohibición de clonar seres humanos». Comité de Ministros del Consejo de Europa, 6 de noviembre de 1997. V. «Diario Médico» de 23
de noviembre de 2000, donde se da cuenta de que el protocolo entra en vigor el
1 de marzo de 2.001, al haberlo ratificado Georgia como quinto país adherido,
después de que lo hicieran España, Grecia, Eslovaquia y Eslovenia.
186 Los puntos 2 y 4 del Informe oficial explicativo al citado protocolo,
dicen lo siguiente: «2.La clonación de células y tejido se considera en todo el
mundo como una técnica biomédica valiosa, que resulta éticamente aceptable.
Sin embargo, hay diferentes puntos de vista sobre la aceptabilidad ética de la
clonación de células indiferenciadas de origen embrionario. Con independencia de las diferentes actitudes existentes hacia tales técnicas de clonación, las
normas instauradas en el Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina
antes citado forman nítidas barreras contra el empleo abusivo de embriones
humanos, dado que el artículo 18 exige que se garantice su protección adecuada y prohíbe su creación con fines de investigación. Por tanto, es preciso distinguir tres situaciones: la clonación de células como técnica, el uso de células
embrionarias en técnicas de clonación, y la clonación de seres humanos, por
ejemplo mediante el empleo de las técnicas de división embrionaria y transferencia nuclear. Mientras la primera situación es completamente aceptable desde el punto de vista ético, la segunda debe ser examinada en el protocolo sobre
protección del embrión. La consecuencia de la tercera situación, esto es, la prohibición de clonar seres humanos, queda dentro del ámbito de este protocolo.
4. Este protocolo no adopta una postura específica sobre la admisibilidad
de clonar células y tejidos con fines de investigación que deriven en aplicaciones médicas. Sin embargo, puede decirse que la clonación como técnica
biomédica es una herramienta importante para el desarrollo de la medicina,
especialmente para el desarrollo de nuevas terapias. Las disposiciones de este
protocolo no se entenderán como una prohibición de las técnicas de clonación
en biología celular».
CASOS TRATADOS
165
En España, donde la posibilidad de realizar estas prácticas está
absolutamente prohibida y penada 187, la Comisión Nacional de
Reproducción Humana Asistida, en su Informe de 1998, admitió
que la clonación no reproductiva constituía una línea de investigación que podía dar lugar a grandes beneficios, pero ante el reconocimiento de la existencia de posiciones diferentes entre sus
miembros, descartó cerrar el debate sobre la cuestión y optó por
no proponer modificación legislativa alguna para cambiar la situación de prohibición 188.
No obstante, desde nuestro país podemos encontrar hoy día
algunas opiniones aperturistas a la utilización de células madres
embrionarias con fines terapéuticos. Y así, por ejemplo, nos encontramos con la «Declaración Bioética de Gijón» en la que se
aboga por permitir la actividad referida, pero siempre que la misma no conlleve la destrucción de embriones 189.
187
El art. 161.1 del Código Penal dice lo siguiente: «serán castigados con
la pena de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para empleo o
cargo público, profesión u oficio de seis a diez años quienes fecunden óvulos
humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana».
Asimismo, el art. 3 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida
prohíbe expresamente la fecundación de óvulos humanos, con cualquier fin distinto a la procreación humana.
188 I Informe Anual, diciembre 1998, págs. 73 y ss..
189 Declaración Bioética de Gijón, Comité Científico de la Sociedad Internacional de Bioética (SIBI), Gijón, 24 de junio de 2000. La recomendación
décima es del siguiente tenor: «La creación de individuos humanos genéticamente idénticos por clonación debe prohibirse. La utilización de células troncales
con fines terapéuticos debe permitirse siempre que la obtención de esas células
no implique la destrucción de embriones».
166
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
Asimismo, de forma claramente partidaria a la utilización para
la investigación de embriones sobrantes de las fecundaciones «in
vitro», previo consentimiento de los donantes y con control de comisiones éticas, se manifiesta el «Grupo de Opinión del Observatorio
de Bioética y Derecho de la Universidad de Barcelona», dirigido por
la profesora CASADO. Este grupo dio a conocer un documento en el
mes de septiembre de 2000 en el que incluso se defendía la posibilidad de investigar con embriones creados por clonación 190.
Por último, también dentro de nuestras fronteras, puede citarse
por su interés la opinión del «Comité de Expertos sobre Bioética
y Clonación», del Instituto de Bioética de la Fundación Ciencias
de la Salud, presidido por el profesor GRACIA GUILLÉN y del que
forman parte también, entre otros, los profesores GAFO FERNÁNDEZ, LACADENA CALERO y ROMEO CASABONA. Pues bien, en su informe sobre clonación de mayo de 1999 191, recomienda desaconsejar, aunque no prohibir, la clonación realizada con núcleos de
células provenientes de individuos ya nacidos para fines que no
190
V. artículo de prensa de el diario «El País», de 22 de septiembre de
2000, sección Sociedad, pág. 36. En el citado documento, accesible desde la
página web de la Universidad de Barcelona y suscrito también, entre otros muchos, por los profesores EGOZCUE y SÁDABA y por los doctores SIMÓN y VEIGA,
se dice: «se debe permitir crear embriones para la investigación en determinados casos, siempre que se justifique y apruebe el protocolo por una comisión ad
hoc, y siempre que se cuente con el requisito, previo en todos los casos pero no
suficiente, de disponer de la conformidad de los donantes de los gametos o de
los embriones».
191 «Informe sobre Clonación. En las fronteras de la vida». Madrid, 1999.
Publicado en la revista de la Fundación Ciencias de la Salud, «Documentos»,
núm. 2, junio-septiembre 1999, Madrid.
CASOS TRATADOS
167
sean reproductivos, y que persigan la producción de líneas celulares que puedan llevar a la formación de tejidos para autotrasplantes. Asimismo, considera que en esta materia debe darse preferencia a la utilización de células «troncales» o madre presentes en
distintos tejidos de personas adultas 192.
Además, en el citado Informe se manifiesta que el Código
Penal español 193 debería limitarse, en el momento actual, a incriminar la clonación humana reproductiva, debido a los problemas
de falta de seguridad de sus efectos para la salud que hoy plantea;
pero sin descartar tampoco en el futuro, una vez solucionados los
citados problemas, la posibilidad de eliminar esta prohibición de
la clonación reproductiva entendida como procedimiento frente a
la infertilidad de la pareja y como medio de evitar la transmisión
de enfermedades hereditarias a la descendencia 194.
Finalmente, destacar que en este Informe se aboga porque se
mantenga al margen del derecho punitivo o sancionador la
clonación de células pluripotentes humanas con fines no reproductivos; y también porque, en aras a lograr una mejor sintonía con
192
V. Recomendación 32 del citado informe (págs. 21 y 22).
El art. 161.2, del Código Penal manifiesta lo siguiente: «con la misma
pena se castigarán la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros
procedimientos dirigidos a la selección de la raza».
194 V. Recomendaciones 40 y 41 del citado informe sobre clonación. Asimismo, cabe significar que el profesor ROMEO CASABONA, al tratar sobre el estatuto del embrión, manifiesta que la clonación dirigida a paliar la infertilidad
o a prevenir enfermedades hereditarias a los hijos pudiera ser aceptable en el
futuro, cuando estas técnicas no ofrezcan ya riesgos significativos para el nuevo ser y pueda garantizarse su eficacia y seguridad.
193
168
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
el «Convenio de Oviedo sobre Derechos Humanos y Biomedicina», se modifique la actual prohibición de crear embriones humanos con fines distintos a la reproducción humana, recogida en el
Código Penal, sustituyendo dicha medida por la de prohibir la producción de embriones humanos con fines de experimentación,
expresión ésta que, a juicio del Comité, tiene un alcance prohibitivo más limitado y deja abierta en el futuro la posibilidad de elaboración de tejidos y de líneas celulares con fines terapéuticos 195.
10.3.6. El supuesto de la partenogénesis en la Ley española
La partenogénesis consiste, según la Ley sobre Técnicas de
Reproducción Asistida, 196 en la estimulación al desarrollo de un
óvulo por medios térmicos, físicos o químicos, sin que sea fecundado por un espermatozoide y que, en el caso de proseguir su desarrollo, produciría descendencia femenina.
Del texto legal se desprende, por tanto, que la conducta
infractora se comete desde el momento en que se inicia la
estimulación de los óvulos propiamente dicha, sin necesidad de
llevar el proceso a su estadio final, es decir, a la consecución de
un ser humano.
195
V. Recomendaciones 42 y 43 del mencionado informe sobre clonación
del Comité de Expertos sobre Bioética y Clonación.
196 V. art. 20.2, B, m) de la Ley donde se considera infracción muy grave: «la partenogénesis, o estimulación al desarrollo de un óvulo, por medios
térmicos, físicos o químicos, sin que sea fecundado por un espermatozoide, lo
cual dará lugar solamente a descendencia femenina».
CASOS TRATADOS
169
Ahora bien, debe significarse que no parece coincidir plenamente la definición científica de la partenogénesis que se incluye
en los manuales médicos 197 con la definición legal que se deriva
del citado precepto de la Ley sobre Técnicas de Reproducción
Asistida, toda vez que en los primeros se entiende por partenogénesis la reproducción asexual a partir de un óvulo no fecundado,
mientras que en la segunda, como hemos visto, la partenogénesis
equivale a mera estimulación de óvulos.
Cabe decir que la partenogénesis se caracteriza porque rompe los principios de la reproducción sexual propios de nuestra especie, además de excluir la intervención genética masculina. Desde el propio Consejo de Europa, aludiendo a la partenogénesis, se
aconseja prohibir la creación de niños a partir de personas del
mismo sexo 198.
Lo manifestado anteriormente invita a pensar que pudiéramos
estar ante una mala redacción del precepto referido de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida, o ante la descripción de
una conducta prohibida en dicha norma que no coincide plenamente con lo que debe considerarse como partenogénesis.
197
Tipo de reproducción asexual en la que un organismo se desarrolla a partir
de un óvulo no fecundado, como sucede en muchos animales inferiores (Diccionario Mosby de la Salud. Ed. Mosby/Doyma Libros, S.A., 1996, pág. 818).
198 Recomendación 1.046 (1986), relativa a la utilización de embriones y
fetos humanos con fines diagnósticos, terapéuticos, científicos, industriales y
comerciales.
170
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
Es interesante significar también que, partiendo de un análisis de la cuestión desde un punto de vista ético, hay algún autor,
como el profesor JUNQUERA DE ESTÉFANI 199, que sostiene que tal
vez la partenogénesis podría ser admitida en el caso de parejas
cuyo varón no fuera fértil, ya que en ese supuesto considera que
los beneficios obtenidos podrían ser superiores a los riesgos.
Finalmente, podemos resaltar la opinión del profesor EGOZCUE
CUIXART, que considera la partenogénesis como un modelo excelente para el estudio del desarrollo embrionario sin contribución
del genoma paterno, problema de enorme interés para el citado
autor, toda vez que en el embrión ciertos genes actúan de forma
distinta según su origen sea materno o paterno 200.
10.4. Conclusión
La actitud más prudente, desde una perspectiva jurídica, frente
al propósito de acometer investigaciones con embriones viables
distintas de las diagnósticas o terapéuticas, únicas permitidas en
la actualidad por nuestro ordenamiento, es esperar a que las futu199
JUNQUERA DE ESTÉFANI, R.; Reproducción Asistida, Filosofía Ética y
Filosofía Jurídica; Ed. Técnos. Madrid, 1998, pág. 147.
200 EGOZCUE CUIXART, J. Materiales de Bioética y Derecho, MARÍA CASADO (coordinadora) y varios autores. Cedecs Editorial, Barcelona, 1996. V. cap.
13 «Bioética y reproducción asistida», pág. 270, donde el citado autor, refiriéndose a la partenogénesis, dice: «Este modelo está vetado por el miedo irracional a que se pretenda producir un individuo tan sólo a partir de un ovocito, lo
que es una imposibilidad científica».
CASOS TRATADOS
171
ras recomendaciones presumiblemente aperturistas de la Comisión
Nacional de Reproducción Humana Asistida sobre la materia cristalicen en modificaciones legislativas concretas, que doten de un
marco estable y seguro a la realización de dichas actividades.
Y en cuanto al supuesto planteado de partenogénesis, toda vez
que, según se dice en la consulta, se pretende llevar a cabo una «activación de ovocitos», la realidad es que la similitud con la conducta
contemplada en la Ley como prohibida es ciertamente alta, en el
sentido de que la práctica que se desea desarrollar cae de lleno en
la descripción de infracción muy grave que recoge la norma.
Cabría tan sólo cuestionarse el acomodo que, en su caso, pudiera tener la investigación referida con el perfeccionamiento de
las técnicas de obtención y maduración de ovocitos, que sí están
permitidas por la Ley 201.
Finalmente, debe significarse que, en la medida en que la técnica que se desea llevar a cabo esté prohibida y sea considerada
legalmente como una infracción muy grave del ordenamiento, el
consentimiento que pueda obtenerse de la donante de los ovocitos
estaría también viciado y carecería de valor, lo que podría redundar en una mayor gravedad de las responsabilidades que se derivaran de esta práctica.
Al igual que decíamos con respecto a las investigaciones con
embriones, en este supuesto de la activación de ovocitos, y en tanto
201
V. art. 14.2 de la Ley.
172
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
no se produzca, en su caso, una corrección de la redacción de esta
infracción legal, la actitud más aconsejable para evitar posibles
responsabilidades es descartar la práctica aludida.
11. CONSENTIMIENTO INFORMADO ESPECÍFICO DE LAS TÉCNICAS
DE REPRODUCCIÓN
11.1. Hechos
Con frecuencia, los centros de reproducción se cuestionan si
sus protocolos de consentimiento informado para las técnicas de
reproducción asistida incluyen o no todas la menciones exigibles
desde un punto de vista legal.
La razón de esta singular preocupación obedece a que, en materia de reproducción asistida y en comparación con otras especialidades médicas, la información a facilitar al paciente debe ser reforzada, mucho más exhaustiva y abundante que en otras disciplinas.
11.2. Lo que dice la norma 202
La práctica de las técnicas de reproducción asistida humana
requiere la previa y completa información a los usuarios de las
mismas, y su aceptación libre y consciente.
202
SÁNCHEZ-CARO, J. y ABELLÁN-G.ª SÁNCHEZ, F., Derecho y Reproducción Humana-Monográfico, ob. cit., págs. 56 y ss..
CASOS TRATADOS
173
En cuanto a los contenidos y requisitos del consentimiento, por
lo que respecta a la mujer receptora, la Ley exige que los equipos
médicos y los responsables de los centros o servicios sanitarios donde se realizan estas técnicas informen previamente de las consecuencias de las mismas, de sus posibles resultados, de los riesgos previsibles, así como también de cuantas consideraciones de carácter
biológico, jurídico, ético o económico pudieran afectarle 203.
203
En cuanto a la prestación del consentimiento por la mujer receptora, ver
arts. 2.1.b), 2.2 y 2.3, de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida: «2.1.
Las técnicas de Reproducción Asistida se realizarán solamente: (…) b) En mujeres mayores de edad y en buen estado de salud psicofísica, si las han solicitado y aceptado libre y conscientemente, y han sido previa y debidamente informadas sobre ellas».
«2.2. Es obligada una información y asesoramiento suficientes a quienes
deseen recurrir a estas técnicas, o sean donantes, sobre los distintos aspectos
e implicaciones posibles de las técnicas, así como sobre los resultados y los riesgos previsibles. La información se extenderá a cuantas consideraciones de carácter biológico, jurídico, ético o económico se relacionan con las técnicas, y
será de responsabilidad de los Equipos médicos y de los responsables de los
Centros o Servicios sanitarios donde se realicen».
«2.3. La aceptación de la realización de las técnicas se reflejará en un formulario de contenido uniforme en el que se expresarán todas las circunstancias
que definan la aplicación de aquélla».
También, arts. 6.1 y 6.2, de la misma ley: «6.1. Toda mujer podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en la presente Ley, siempre que haya
prestado su consentimiento a la utilización de aquéllas de manera libre, consciente, expresa y por escrito. Deberá tener dieciocho años al menos y plena capacidad de obrar».
«6.2. La mujer que desee utilizar estas técnicas de Reproducción Asistida
deberá ser informada de los posibles riesgos para la descendencia y durante el
embarazo derivados de la edad inadecuada».
Igualmente, guardan relación con la cuestión los arts. 10.5 y 10.6, de la Ley
General de Sanidad.
174
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
El consentimiento habrá de ser prestado de forma libre, consciente, expresa y por escrito, debiéndose reflejar la aceptación en
un formulario de contenido uniforme, que se recogerá en la Historia Clínica 204.
La omisión del consentimiento informado es considerada por la
Ley como una infracción grave 205, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales a las que su ausencia pudiera dar lugar.
204
V. arts. 2.2 y 19.3, de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida. El art. 19.3, dice lo siguiente: «Los Equipos
médicos recogerán en una Historia Clínica, a custodiar con el debido secreto y
protección, todas las referencias exigibles sobre los donantes y usuarios, así
como los consentimientos firmados para la realización de la donación o de las
técnicas».
Y también art. 7.1 del Real Decreto 411/1996, de 1 de marzo, por el que
se regulan las actividades relativas a la utilización de tejidos humanos, donde se
recoge que: «La obtención de tejidos humanos de un donante vivo mayor de edad
requiere que haya sido previamente informado de las consecuencias de su decisión y otorgue su consentimiento de forma expresa, libre, consciente y desinteresada. No podrán obtenerse tejidos humanos de personas que, por deficiencias psíquicas, enfermedad mental o cualquier otra causa, no puedan otorgar
su consentimiento en la forma indicada. Dicha información deberá facilitarse
por el médico que haya de realizar la obtención y se referirá a las consecuencias previsibles de orden somático, psíquico o psicológico, a las eventuales repercusiones que la donación pueda tener en su vida personal, familiar o profesional, así como sobre los beneficios que con el implante se espera haya de
conseguir el receptor. El consentimiento deberá formalizarse por escrito y ser
firmado por el donante y por el citado médico».
205 V. arts. 19.2 y 20.A.c), de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre
Técnicas de Reproducción Asistida, que dicen lo siguiente: «19.2. Los Equipos
biomédicos y la Dirección de los Centros o Servicios en que trabajan, incurrirán en las responsabilidades que legalmente correspondan si …, o si por omitir la información o los estudios protocolizados se lesionaran los intereses de
CASOS TRATADOS
175
Por otro lado, cabe resaltar que es posible también que la
mujer usuaria revoque su consentimiento a la realización de las
técnicas, debiendo atenderse su petición en cualquier momento 206.
El problema radica en determinar el instante límite en que la mujer
receptora puede obtener la suspensión de las técnicas, ya que una
vez ocurrida la fecundación o la transferencia del embrión y sobre todo después de la anidación de éste en el seno materno, existe
un grado de protección elevada del propio embrión 207. La mayoría de los autores considera que la previsión legal de suspender la
realización de las técnicas está referida al tiempo correspondiente al proceso de consecución del embarazo de la mujer, pero no
al momento en que el mismo ya se ha producido, y por tanto las
técnicas propiamente dichas han concluido.
donantes o usuarios o se transmitieran a los descendientes enfermedades congénitas o hereditarias, evitables con aquella información y estudio previos».
«20.A.c). Son infracciones graves: (…) La omisión de datos, consentimientos y referencias exigidas por la presente Ley, así como la falta de realización
de Historia Clínica».
V. también art. 9.2.A.b), de la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, sobre Donación y Utilización de Embriones y Fetos Humanos o de sus Células, Tejidos
u Órganos, donde se dice: «Además de las contempladas en la Ley General de
Sanidad, a los efectos de la presente Ley, se consideran infracciones graves y
muy graves las siguientes. A) Son infracciones graves (…) b) La omisión de los
datos, informaciones, consentimientos y autorizaciones exigidas por la presente Ley».
206 V. art. 2.4, de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de
Reproducción Asistida, en el que se dice: «2.4. La mujer receptora de estas técnicas podrá pedir que se suspendan en cualquier momento de su realización,
debiendo atenderse su petición».
207 V. art. 20.2.B.b), de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, que tipifica como infracción muy grave la de
obtener preembriones humanos por lavado uterino para cualquier fin.
176
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
Puede hablarse también de un derecho a la no información,
que asiste a toda persona que no quiere ser informada y que debe
ser igualmente respetado en el campo de la medicina a que nos
estamos refiriendo, sin que ello obste a la necesidad de obtener el
consentimiento informado 208.
Finalmente, hay que destacar en el ámbito catalán que, en la
Ley sobre los derechos de información relativos a la salud, la autonomía del paciente y la documentación clínica, de diciembre de
2000 209, donde se contienen preceptos que dotan de mayor relevancia a las opiniones de los menores de edad en la toma de decisiones, se excepcionan, sin embargo, los supuestos legales de
interrupción voluntaria del embarazo, de ensayos clínicos y de la
práctica de técnicas de reproducción asistida. Para estos casos la
ley mencionada establece expresamente la aplicación con carácter general de la legislación civil sobre mayoría de edad y la normativa específica existente sobre las citadas materias que, como
hemos visto, para el acceso a las técnicas de reproducción asistida se muestra taxativa a la hora de exigir el requisito de la mayoría de edad.
208
V. art. 10.2, del «Convenio de Oviedo» de 19 de noviembre de 1996.
En dicho precepto se dice lo siguiente: «Toda persona tendrá derecho a conocer toda información obtenida respecto a su salud. No obstante, deberá respetarse la voluntad de una persona a no ser informada».
Y también, v. art. 5.c), de la «Declaración Universal sobre el Genoma y
Derechos Humanos», de la UNESCO, publicada en el «Diario Médico», de 13
de noviembre de 1997, en el que se indica lo siguiente: «Se debe respetar el derecho de toda persona a decidir que se le informe o no de los resultados de un
examen genético y de sus consecuencias».
209 Aprobada por el Parlamento catalán el 21 de diciembre de 2000.
CASOS TRATADOS
177
11.3. Cuestiones implicadas y planteamiento del asunto
11.3.1. El consentimiento del marido de la mujer receptora 210
En el supuesto de que la mujer esté casada, la Ley exige que
el marido, previa información de los posibles riesgos para la descendencia y también de los que pudieran manifestarse para su esposa durante el embarazo en el caso de que ésta tuviera una edad
inadecuada, consienta la fecundación de la misma mediante técnicas de reproducción asistida.
Sólo es posible obviar la necesidad del consentimiento del
esposo si los cónyuges se encuentran separados, de hecho o por
mutuo acuerdo, o en virtud de sentencia firme de separación o divorcio (aunque la Ley no lo manifieste, debe entenderse que tampoco se precisa el consentimiento en el caso de nulidad del matrimonio) 211.
210
V. art. 6.3 y 8.1, de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, que dicen lo siguiente: «6.3. Si estuviere casada,
se precisará además el consentimiento del marido, con las características expresadas en el apartado anterior, a menos que estuvieren separados por sentencia firme de divorcio o separación, o de hecho o por mutuo acuerdo que conste
fehacientemente».
«8.1. Ni el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su consentimiento,
previa y expresamente, a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido por
consecuencia de tal fecundación».
211 Para CARCABA FERNÁNDEZ, M.ª, la negativa del marido a consentir la
inseminación artificial de su esposa podría fundamentar incluso la separación
matrimonial. Así lo recoge en su obra, «Los problemas jurídicos planteados por
178
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
La finalidad de este requisito del consentimiento del marido
es la de obligarle a que asuma de manera irrevocable la paternidad de la descendencia, incluso en el supuesto de que la fecundación de su esposa se hubiese logrado mediante el concurso de semen de donante, impidiendo con esta medida que en un futuro
pudiera impugnar la filiación del hijo nacido de esta forma.
11.3.2. El consentimiento del varón no casado 212
La Ley contempla también el caso de la prestación del consentimiento por el varón no casado, considerando dicho consentimiento
no como un requisito obligatorio, sino como un acto de compromiso
o de asunción de las obligaciones propias de la paternidad.
las nuevas técnicas de procreación humana». María Bosch Editor, S.A., Barcelona 1995; pág. 69: «Sin embargo, pienso que puede fundamentar la separación
por violación de los deberes conyugales, en concreto por la falta de ayuda mutua y por no actuar en interés de la familia (art. 67 Cc.), ya que no se trata de
una operación o tratamiento peligroso. Lo mismo cabe decir en relación con la
mujer que injustificadamente se niega a que le sea practicada esta técnica».
212 V. los arts. 6.4 y 8.2, de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre
Técnicas de Reproducción Asistida, que se manifiestan en los siguientes términos: «6.4. El consentimiento del varón, prestado antes de la utilización de las
técnicas, a los efectos previstos en el artículo 8.º, apartado 2, de esta Ley, deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal».
«8.2. Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el artículo
49 de la Ley del Registro Civil, el documento extendido ante el Centro o establecimiento autorizado, en el que se refleje el consentimiento a la fecundación
con contribución del donante, prestado por varón no casado, con anterioridad
a la utilización de las técnicas. Queda a salvo la acción de reclamación judicial de paternidad».
CASOS TRATADOS
179
El consentimiento por el varón no casado habrá de materializarse antes de la utilización de las técnicas y deberá ser expresado libre, consciente y formalmente.
Asimismo, debe recalcarse la enorme trascendencia que tiene el consentimiento prestado por el varón no casado en los casos de fecundación de la mujer con contribución de donante. Ha
de tenerse en cuenta que la Ley atribuye el carácter de escrito
indubitado de reconocimiento del hijo al documento extendido
ante el Centro de reproducción autorizado en el que se refleje dicho consentimiento del varón no casado, prestado con anterioridad a la utilización de las técnicas (lógicamente, siempre quedará a salvo la acción de reclamación judicial de paternidad).
11.3.3. La inclusión de un árbol de decisiones sobre los embriones sobrantes de la fecundación «in vitro», expresada en
el documento de consentimiento informado para la congelación de los mismos
Ante el problema de tener que buscar una solución a la existencia de un número importante de embriones congelados, parece aconsejable, entre otras medidas, que se recabe, desde el inicio del proceso de reproducción asistida, el consentimiento
informado de los progenitores unido a un árbol de decisiones sucesivas para que, en el caso de que éstos no vayan a utilizarlos para
su propia procreación, permitan su donación o empleo para la investigación en los supuestos que se encuentren admitidos legalmente.
180
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
En este sentido, podría resultar interesante que en el documento de consentimiento informado que se presentara por los centros
a los progenitores, se solicitara de estos últimos su autorización
para donar los embriones a otras parejas en los siguientes casos:
1. Cuando se cumpla el plazo máximo de congelación establecido en la Ley.
2. Cuando en dos años la clínica no haya recibido la renovación del compromiso de la pareja de utilizar los embriones congelados para su propia procreación y, además,
cuando en dos ocasiones la clínica haya tratado de ponerse
en contacto con ellos mediante carta certificada con acuse de recibo, sin encontrar respuesta.
3. Cuando exista desacuerdo de la propia pareja sobre el futuro de sus embriones.
4. Cuando se produzca el fallecimiento de la mujer, del varón (siempre que éste no haya dado su consentimiento en
escritura pública o en testamento para la transferencia de
los embriones a su pareja), o de ambos.
No sería, quizás, lógico que el documento de consentimiento
referido previera también la posibilidad de autorización para donar
los embriones a la investigación, debido a que dicho documento se
entiende referido al destino de unos embriones en principio viables,
respecto de los que, como ya hemos visto anteriormente, no está
permitida la experimentación en España en el momento actual.
CASOS TRATADOS
181
Finalmente, podemos mencionar la opinión del profesor
HERRANZ RODRÍGUEZ que, si bien piensa que no existe una solución ética y jurídica que resuelva el problema de los embriones excedentes, considera que se reduciría su número si los médicos informasen a los progenitores sobre este tema de forma más
detallada, ya que dicho autor entiende que, en España, el destino
de los embriones congelados, no se comenta suficientemente con
la pareja, que ignora cuál puede ser el futuro de los mismos 213.
11.4. Conclusión
En este apartado consideramos de interés incluir el decálogo
de las conclusiones generales extraídas por los asistentes al II Seminario «El Marco Ético-Jurídico de la Medicina de la Reproducción» 214, en relación con los protocolos de consentimiento informado propuestos por la Comisión Nacional de Reproducción
Humana Asistida en su primer Informe de diciembre de 1998, y
con los propuestos por la Sociedad Española de Fertilidad.
1. La realización de las técnicas de reproducción humana
asistida exige, de los equipos médicos que las llevan a
213 HERRANZ RODRÍGUEZ, G.-V. «Diario Médico» de 8 de noviembre de
2000, donde se recoge la intervención del citado profesor en el «Simposio Internacional sobre cuestiones éticas y jurídicas del embrión», organizado en Madrid
por la Asociación Española de Bioética (AEBI).
214 Celebrado en el «Euroforum-Felipe II», los días 28 y 29 de abril de
1999, bajo la dirección del profesor SÁNCHEZ-CARO, y que contó con la asistencia de especialistas en reproducción asistida de diversos hospitales de España.
182
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
cabo, la prestación a los usuarios de un plus de información respecto de la que normalmente se requeriría para
cualquier otra actividad médica. La Ley sobre Técnicas de
Reproducción Asistida obliga a recabar de los usuarios un
consentimiento informado reforzado.
2. La entrega a los interesados de folletos y publicaciones explicativos de las técnicas de reproducción humana asistida y de sus riesgos, puede constituir un buen complemento
del formulario de consentimiento informado, pero nunca
sustituir a este último, sobre todo en el supuesto de que
dichos folletos y publicaciones no estén firmados por el
usuario.
3. Deben reseñarse en mayor medida, dentro de los protocolos de consentimiento, los supuestos de fracasos que se
pueden producir en la aplicación de las técnicas.
4. En cuanto a los porcentajes de éxito a incluir en el documento de consentimiento informado, y ante la multitud de
variables que pueden influir en su determinación, la opinión mayoritaria de los asistentes fue la de que dichos
porcentajes se consignen en función del rango (edad, patología, etc.) de la paciente concreta de que se trate, y
siempre en forma de una horquilla de máximo y mínimo.
Se consideró conveniente ahondar en la situación personal de cada paciente a la hora de fijar estos porcentajes.
CASOS TRATADOS
183
También hubo partidarios de que fuera la Sociedad Científica la que se ocupara de indicar el porcentaje de éxito
de las técnicas, con carácter general.
5. Para una parte de los asistentes es importante que se incluya también en los protocolos de consentimiento información sobre los riesgos de infección en laboratorio y sobre los derivados de la anestesia.
6. Se constataron también opiniones a favor de eliminar de
los consentimientos aquella información sobre las técnicas que pudiera resultar demasiado genérica u obvia. No
obstante, tampoco deben de darse por sabidas por el usuario palabras o expresiones propias de un lenguaje científico, ni abreviaturas para identificar las técnicas.
7. Resultó unánime el criterio a favor de que en los protocolos de consentimiento se explorara ya la voluntad de los
usuarios en relación con el destino y disponibilidad de su
material genético sobrante, sobre todo en el caso de superación de los plazos máximos de crioconservación, previendo su donación, destrucción, etc..
8. Por lo que se refiere a la posibilidad de revocación del consentimiento del usuario a la realización de las técnicas,
debe informarse en el documento del momento hasta que
dicha revocación es posible, y además sobre los riesgos
para la salud y jurídicos que la misma pueda conllevar por
interrumpir el tratamiento en curso.
184
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y RESPONSABILIDAD MÉDICA
9. No debe dejar de incluirse en el protocolo de consentimiento la información de carácter económico que afecte
al usuario, y que viene exigida expresamente por la Ley
sobre Técnicas de Reproducción Asistida.
10. Respecto a la microinyección espermática (ICSI), no puede dejar de indicarse en el protocolo de consentimiento los
especiales riesgos que dicha técnica conlleva para la descendencia, en cuanto supone la posibilidad de transmisión
de padre a hijo de la patología que sufra el primero.
Así pues, sin perjuicio de que cada centro de reproducción redacte sus propios protocolos de consentimiento informado, pensamos que una buena medida para conocer su eficacia y exhaustividad
sería la de comprobar si los mismos incluyen o no las consideraciones que se acaban de referir.
185
CASOS TRATADOS
IV
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