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Panorama y análisis de la regulación de la radio y la publicidad oficial en Colombia Por: Adriana Blanco Coordinadora de Proyectos FLIP. La radio es uno de los medios de comunicación donde los mecanismos de censura indirecta cobran un mayor impacto en términos de la información que la sociedad recibe, dado que es el medio de comunicación de más amplio uso y difusión en Colombia y, por ende, el de mayor impacto social en el país. La censura indirecta comprende todas las acciones sutiles que atentan contra la libertad de expresión.1 Medidas como asignación arbitraria de publicidad oficial o la discrecionalidad en la asignación de frecuencias de radio y televisión, son algunas de sus modalidades más identificables. Los métodos de censura indirecta se han clasificado, desde la doctrina, en tres categorías:2 1. Abuso de fondos públicos y monopolios. Este método varía desde la asignación abusiva de publicidad gubernamental o subsidios, pasando por la negación arbitraria del acceso a imprentas estatales hasta pagos directos a periodistas en concepto de servicios dudosos o no declarados. Estos son doblemente perniciosos, ya que se hace uso y abuso del dinero de los contribuyentes y de los fondos públicos para promover intereses partidarios o personales. 2. Abuso de facultades de inspección y regulatorias; procesos de licencias de empresas, selectiva barrera de inspecciones fiscales, laborales o de otro tipo de regulaciones. 3. Presiones extralegales; interfieren directamente con las decisiones editoriales (la denominada “censura telefónica”) o buscan sobornar directamente a periodistas y editores. Este documento hace una breve descripción del marco jurídico que regula tanto la asignación de pauta publicitaria como la asignación de frecuencias en Colombia, especialmente desde las dos primeras categorías. Igualmente, muestra el panorama de la situación actual de la regulación de la asignación de frecuencias radiales y de la distribución de pauta oficial, y hace un análisis de los principales vacíos normativos que se presentan en el marco jurídico colombiano, con miras al debate público sobre la necesidad de crear un marco normativo nacional que prevenga la censura indirecta y promueva de manera explícita la libertad de expresión y el derecho a la información. Asignación de frecuencias radiales en Colombia 1
Open Society Justice Initiative. La creciente amenaza de la censura suave. Estudio sobre las restricciones indirectas a la libertad de expresión en el mundo. Nueva York, 2005, p. 12. 2
Ibíd. Informe especial multimedia. Fundación para la Libertad de Prensa –FLIP–. 2010 La adjudicación de frecuencias radiales en Colombia está íntimamente relacionada con la regulación del uso del espectro electromagnético. Este es un bien público cuya administración está a cargo del Estado, el cual se encarga de asignar las frecuencias o diales de radio. Aunque la distribución de frecuencias se debe sujetar al criterio de igualdad para acceder a su uso por parte de la sociedad,3 en la práctica la contratación administrativa ha condicionado la asignación, dándole una mayor relevancia al criterio económico. La Ley 1341 de 2009, que define principios y conceptos sobre la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, establece que el otorgamiento de permisos para uso del espectro electromagnético se debe sujetar a los parámetros establecidos en el Estatuto General de Contratación Pública (Ley 80 de 1993). De acuerdo con la Ley 80, la asignación de frecuencias radiales se debe desarrollar por las modalidades de licitación pública y subasta. Esta regulación obedece a los principios generales de la contratación administrativa, y responde a criterios económicos y comerciales para la selección de los titulares de las frecuencias, sin fundamentarse de manera específica en el mencionado principio constitucional de igualdad en el acceso al espectro electromagnético. Así, quienes tienen acceso a las frecuencias son autónomos contractualmente en su uso comercial. Aunque el espectro no deja de ser un bien público por el hecho de haberse concesionado, su titular tiene la capacidad de vender la concesión, subarrendarla bajo sus propios criterios, o crear su propio medio de comunicación. La única condición que contempla la legislación nacional es la de notificar la cesión de la frecuencia con los datos del nuevo propietario al Ministerio de Tecnología de la Información y la Comunicación. En este sentido, es frecuente la comercialización de frecuencias ya constituidas. Al respecto, durante el desarrollo de la investigación “Política pública para combatir la censura indirecta y promover el pluralismo en Colombia”, uno de los dueños de una emisora en el departamento de Atlántico comentó: “Es más fácil comprar que licitar porque usted dice ‘cuánto vale la emisora’, si son doscientos millones, los consigue va a la notaría, hace el traspaso y listo. Inmediatamente se le comunica al Ministerio”. El arrendamiento de espacios Sin embargo, la forma usual de acceso a las frecuencias para los periodistas, es por medio del arrendamiento de espacios o subarriendo de frecuencias. En este modelo, el periodista, en virtud de un contrato llamado de arrendamiento o concesión, paga una mensualidad a la emisora para hacer uso de un espacio dentro de una frecuencia. En este esquema, los periodistas no son contratados por la emisora para desarrollar un programa, sino que arriendan el espacio para producir sus propios contenidos, siendo la única condición el pago oportuno de un canon de arrendamiento al gerente de la emisora. Este tipo de 3
La Constitución política de Colombia, en su Artículo 75, establece que: “Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley”. Informe especial multimedia. Fundación para la Libertad de Prensa –FLIP–. 2010 contrato está igualmente contemplado en la Ley 1341 de 2009 y en el Decreto 2805 de 2008. Con el fin de mantener este tipo de contratación, los periodistas buscan financiamiento externo para sus espacios radiales, siendo la fuente generalizada de recursos para financiar su actividad los recursos de pauta publicitaria. En muchas regiones de Colombia la fuente principal de pauta publicitaria es el Estado mismo. Esta práctica en muchos casos se presta para que el Gobierno condicione los contenidos periodísticos de los medios que desarrollan dichas comunicaciones. Regulación y práctica de la pauta publicitaria La publicidad oficial es la manera como el Estado se comunica con la sociedad para informar acerca de sus servicios y poner en su conocimiento información de interés general.4 Esta actividad es legítima del Estado y utiliza a los medios de comunicación como mecanismo para difundir dicha información. Sin embargo, esta actividad se puede convertir en un mecanismo de censura cuando es utilizada por las administraciones como un sistema de premio o castigo hacia los periodistas, dando lugar a una serie de prácticas perjudiciales para la libertad de prensa. Por un lado, la manera como las entidades públicas distribuyen la pauta publicitaria entre los medios de comunicación y los periodistas se ha utilizado como instrumento para presionar la publicación de información favorable a la gestión oficial. Esta práctica consiste en asignar o retirar la publicidad oficial para beneficiar a medios y periodistas afines o castigar a los críticos y condicionar, de este modo, contenidos y cubrimiento.5 Por otro, esta dinámica entre medios y anunciantes también funciona a la inversa: la administración pública ha sido objeto de chantajes con fines económicos por parte de algunos periodistas y medios de comunicación, o de personas que sin las habilidades mínimas y los valores del oficio pretenden lucrarse de esta manera. En la práctica, los periodistas acuden a las oficinas de prensa de las alcaldías y gobernaciones en busca de contratos publicitarios, aunque al mismo tiempo estas mismas oficinas sean las fuentes principales en su oficio periodístico. Esta doble relación tiene como consecuencia el condicionamiento de la información que se emite con los contratos que se asignan. Los contratos de publicidad oficial en su mayoría son de mínima cuantía, su asignación se hace de forma directa y su adjudicación es discrecional de los gobernantes. Esto ha generado una relación de premio‐
castigo hacia los comunicadores, quienes se ven condicionados a manejar la información a favor del gobernante a cambio de un contrato de publicidad. 4 Asociación por los Derechos Civiles. Principios básicos para la regulación de la publicidad oficial. Buenos Aires, 2006, p. 15. Asociación por los Derechos Civiles y Open Society Institute. El precio del silencio: abuso de publicidad oficial y otras formas de censura indirecta en América Latina. 1a ed. ‐ Buenos Aires; New York, 2008, pp. 9‐12. 5
Informe especial multimedia. Fundación para la Libertad de Prensa –FLIP–. 2010 Frente a este contexto, la FLIP, en alianza con la Vicepresidencia de la Republica, logró incorporar en los Pactos por la Transparencia firmados por las alcaldías y gobernaciones, un artículo referente a la necesidad de generar estrategias trasparentes para la asignación de pauta. En el desarrollo de esta iniciativa la Alcaldía de Cartagena emitió el Decreto 818 de 2008, y la Gobernación de Caldas, el Decreto 0215 de 2010, para la regulación de la asignación de publicidad oficial. Para ello, las dos administraciones crearon comités encargados de la asignación de la pauta, por medio del estudio de las campañas y propuestas de difusión. Estos procesos han sido monitoreados por la FLIP, sin embargo en ninguno de los casos se han establecido criterios objetivos para la distribución, y aún se observa falta de control de las entidades públicas sobre los contratos de publicidad oficial. Precedentes internacionales de regulación de la pauta oficial La utilización reiterada de la pauta oficial como mecanismo de censura indirecta ha sido denunciado como una restricción indirecta por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos (OEA) desde 2003, debido a su efecto disuasivo e inhibitorio sobre el ejercicio de este derecho fundamental. Este derecho se encuentra consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y de la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión como un derecho fundamental.6 La regulación nacional La Corte Constitucional establece que la publicidad institucional, “habrá de describirse como un recurso de uso frecuente por las entidades públicas para el impulso de políticas, el fomento de valores, la información del ciudadano sobre sus derechos y obligaciones, e inclusive para el ofrecimiento de servicios inherentes al ejercicio de sus funciones, entre otros fines”. 7 Afirma igualmente que “los mensajes y los soportes publicitarios, sin importar lo precario del medio escogido para su difusión, no pueden ser ajenos u opuestos a los fines perseguidos mediante este tipo de 6
Declaración Americana. Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión; Principios sobre Libertad de Expresión 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones; Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión. Número 13. La utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley. Los medios de comunicación social tienen derecho a realizar su labor en forma independiente. Presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresión. 7
Corte Constitucional. Sentencia T‐ 722 de 2003. Numeral 3.2. Informe especial multimedia. Fundación para la Libertad de Prensa –FLIP–. 2010 campañas, o contrarios en modo alguno a los valores propios del Estado social de derecho (C.P. art. 1). En esta medida, a las entidades les es exigible que para la consecución de sus objetivos a través de estos mecanismos, no solo observen un deber de abstención o de no vulneración de los valores fundantes del Estado reconocidos por la Constitución Política sino, como en todas sus actuaciones, una conducta activa tendiente a la promoción y protección de los mismos. En consecuencia, estos mecanismos de divulgación deben con rigor y respeto expresar de manera transparente, esto es, sin lugar a distorsiones, los valores y principios constitucionales sobre los que se estructura el Estado”.8 Sin embargo, la inexistencia de regulación específica del contrato de publicidad en el ordenamiento colombiano ha implicado un obstáculo para la adjudicación transparente de pauta oficial. De conformidad con la Ley 80 de 1993,9 el contrato de publicidad podrá consistir en las cláusulas que las partes consideren necesarias, toda vez que estas no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades del Estatuto de Contratación. En cuanto al procedimiento para contratar, la negociación de espacios de publicidad incluida en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, establece que las diferentes dependencias que componen la administración pública nacional están habilitadas para contratar, así como las que componen a los entes territoriales (alcaldías y gobernaciones).10 El Estatuto Orgánico del Presupuesto, por su parte, consagra la autonomía presupuestal de las mencionadas entidades, lo cual implica que la ejecución de los montos que se les adjudiquen –en la Ley del Presupuesto– depende de su propia iniciativa.11 En todo caso, la actividad contractual debe regirse por los principios de transparencia, economía y responsabilidad.12 A partir de estas disposiciones, en Colombia la contratación de espacios de publicidad no depende de un organismo determinado –como el actual Ministerio de Tecnologías de la Comunicación e Información–13, sino que obedece a la decisión de los funcionarios de cada una de las entidades que componen la administración central. No obstante, la contratación de publicidad oficial también se regula en los decretos 1737 y 1738 de 1998.14 En estos se establece que las entidades que componen la administración central sólo podrán divulgar avisos institucionales que sean requeridos por la ley,15 como licitaciones y otras convocatorias 8
Ibíd. Ley 80 de 1993, art. 40. 10
Ibíd, art. 11. 11
Estatuto Orgánico del Presupuesto, art. 10, compilado en Decreto 111 de 1996. 12
Op cit, art. 23. 13
Anteriormente, el Decreto 1967 de 1999 establecía que el Ministerio de Comunicaciones debía autorizar la realización de campañas publicitarias a las demás dependencias que integran la rama ejecutiva. Dicha autorización la formulaba un Comité de Divulgación y Coordinación de Divulgación, integrado por el alto consejero presidencial, el ministro de Comunicaciones y el consejero presidencial para la Política Social. Mediante Decreto 628 de 2001 esa normativa fue expresamente derogada. 14
Decretos 1737 y 1738 de 1998, “por los cuales se expiden medidas de austeridad y eficiencia y se someten a condiciones especiales la asunción de compromisos por parte de las entidades públicas que manejan recursos del Tesoro Público”. 15
Decreto 1737 de 1998, artículo 7. 9
Informe especial multimedia. Fundación para la Libertad de Prensa –FLIP–. 2010 públicas, por ejemplo. Para esas publicaciones se exige que el funcionario procure la mayor limitación posible en cuanto a contenido, extensión, tamaño y medio de publicación, de tal manera que se logre la mayor austeridad en el gasto.16 Según estas mismas normas, queda prohibida la difusión de expresiones de aplauso, censura, solidaridad o similares, así como la promoción de la imagen de la entidad o sus funcionarios.17 De este panorama se puede deducir que la regulación no es completa y específica, y en algunos aspectos no responde a criterios protectores de la libertad de expresión e información. Recomendaciones A partir de su investigación, la FLIP ha concluido que la promoción de una normatividad nacional que regule la adjudicación de pauta es necesaria para promover la libertad de prensa e información en Colombia. Para desarrollar una normatividad que realmente responda a la promoción y garantía de la libertad de expresión e información es necesario incluir en el análisis el catálogo de principios básicos para la regulación de la publicidad oficial.18 Con base en los principios, la FLIP pudo establecer una serie de parámetros necesarios para que la compra de espacios de publicidad por parte del Estado no pueda ser utilizada como un mecanismo de censura indirecta hacia la prensa. Estos principios deben ser el punto de partida fundamental para la creación de una regulación que promueva la distribución transparente de la publicidad oficial. 1. Necesidad de regulación específica para la materia. La falta de lineamientos claros y concretos atenta contra la transparencia y favorece la discrecionalidad. Es necesario, por lo tanto, que se dicte una regulación específica para la producción, distribución y control de la publicidad, que fortalezca los parámetros de la Ley 80. 2. Objetivo de la publicidad oficial. La publicidad oficial debe ser entendida como un canal de comunicación entre el Estado y la población. Deber ser clara, objetiva, fácil de entender, necesaria, útil y relevante para el público. No debe promover –explícita o implícitamente– los intereses de ningún partido político ni del Gobierno. 3. Distribución no discrecional. Debe establecerse un mecanismo para la contratación y distribución de la publicidad oficial que tenga por objeto reducir la discrecionalidad, evitar la sospecha de favoritismos políticos e impedir actos de corrupción. La asignación debe responder a criterios claros, objetivos y transparentes. La pauta, como principio general, debe estar justificada en la existencia de campañas publicitarias que respondan a necesidades concretas y reales de comunicación. La publicidad oficial no 16
Ibíd. Op cit, artículo 9. 18
Asociación por los Derechos Civiles, Principios básicos para la regulación de la publicidad oficial, Buenos Aires, 2006. 17
Informe especial multimedia. Fundación para la Libertad de Prensa –FLIP–. 2010 debe ser utilizada para premiar a medios afines al Gobierno o castigar a los críticos. En este sentido, se debe evitar la Informalidad en la contratación y promover la creación de criterios objetivos de distribución. 4. Descentralización de la distribución. La responsabilidad por el manejo de la publicidad oficial deberá descentralizarse para que no esté sólo en manos de funcionarios nombrados políticamente, sino de organismos o funcionarios técnicos. 5. Transparencia. Todos los ciudadanos tienen derecho a conocer los gastos efectuados en publicidad oficial. Deben establecerse mecanismos que promuevan la transparencia en el otorgamiento de estos fondos y que garanticen el fácil acceso a esta información por parte del público en general. En este sentido, se debe promover una clasificación pública y clara de rubros presupuestales, y la producción de información y garantía de su público acceso. 6. Control externo adecuado. Los gobiernos deben rendir cuentas al público sobre los gastos efectuados y el modo en que son empleados los recursos de publicidad oficial. Para eso es necesario que se establezcan claros mecanismos de control externo. Informe especial multimedia. Fundación para la Libertad de Prensa –FLIP–. 2010