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CARLOS ARA y CARLOS RAMÍREZ
Abogados, Economistas
Cuatrecasas, Gonçalves Pereira
Publicado en la Revista de Derecho Mercantil nº 285/2012 (septiembre)
De nuevo a vueltas con la fecha de la eficacia de la
fusión frente a terceros
(A propósito de las resoluciones de la DGRN de 20.IX y
13.X de 2011, la amenaza fantasma de la DGT y la STS de
21.V.2012)1
Resumen
Abstract
Los efectos obligacionales de la
fusión se producen con la adopción
de los correspondientes acuerdos
sociales
por
las
sociedades
participantes en la misma. Sin
embargo, los efectos de la fusión
frente a terceros de buena fe
dependen de la efectiva inscripción de
la escritura de fusión en el Registro
Mercantil.
The obligational effects between
companies involved in a merger are
effective from the date of the general
meetings
passing
the
relevant
corporate resolutions. However, the
effectiveness of mergers vis à vis
bona fide third parties yields only
upon public deed´s registration with
the Commercial Register.
Ahora bien, una vez inscrita,
determinados efectos de la fusión se
retrotraen a un momento anterior. Ello
da lugar a un buen número de
problemas en la práctica pendientes
de resolver, como ocurre con los
Nevertheless, certain effects are
retroactively applied to a previous
moment upon that registration. This
raises several issues in the practice.
For instance, those related to
accountancy, leave it alone tax
1
El trabajo representa la opinión particular de los autores, que, por supuesto, gustosamente
someten a cualquier otra mejor fundada conforme a Derecho. No obstante, y a pesar de que el
trabajo no ambiciona más que tratar de abordar las últimas resoluciones emitidas a propósito
de los efectos de la fusión, los autores quisieran expresar su más sincero agradecimiento a los
compañeros que con tiempo y dedicación les han permitido conocer su opinión crítica sobre el
mismo; especialmente al Prof. Dr. Francesc Vicent, César González y Deogracias Izquierdo.
1
aspectos contables, sin perjuicio de
las
subsiguientes consecuencias
tributarias, lo que es francamente
perjudicial para la seguridad jurídica
en una materia tan delicada.
considerations, which is actually
detrimental to the legal certainty in
such a sensitive matter in market
practice.
La DGRN resolvió dos recursos a
finales del año pasado, donde
resaltaba la eficacia constitutiva de la
inscripción frente a terceros de buena
fe, lo que dio lugar a una cierta dosis
de inquietud entre los obligados
tributarios. Frente a ello, el Tribunal
Supremo ha pretendido zanjar
cualquier polémica al respecto,
recordando la retroactividad de
efectos de la fusión y desautorizando
expresamente
las
resoluciones
anteriores.
The Spanish General Direction of
Public
Registers
issued
two
resolutions by the end of last year.
According to them, the registration of
the deed operates as a kind of
pending condition for its effectiveness
vis à vis bona fide third parties, which
turned out highly controversial in the
market
practice.
The
Spanish
Supreme Court has recently reacted
towards those resolutions, ruling for
merger´s retroactively effects and
expressly disavowing them.
El
presente
trabajo
pretende
demostrar que ambos criterios son
compatibles y, de hecho, coherentes
con los efectos constitutivos de la
inscripción frente a terceros de buena
fe.
This paper attempts to show that both
criteria are actually compatible and
indeed consistent with the cooling-off
period vis à vis bona fide third parties
until registration accomplishes.
Lista de palabras clave: fusión, acuerdos sociales, escritura pública, Registro
Mercantil, efectos internos, eficacia frente a terceros de buena fe, retroacción
contable, aspectos tributarios.
Key words: merger, corporate resolutions, public deed, commercial register,
internal effects, effectiveness vis à vis bona fide third parties, retroactive
accountancy, tax considerations.
2
SUMARIO
I.
INTRODUCCIÓN.
II.
LA EFICACIA INTERNA Y EXTERNA DE LA FUSIÓN.
III.
LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN REALIZADOS POR EL ÓRGANO DE
ADMINITRACIÓN DE LA SOCIEDAD ABSORBIDA ANTES DE LA
INSCRIPCIÓN DE LA ESCRITURA DE FUSIÓN.
IV.
EL CARÁCTER CONSTITUTIVO DE LA INSCRIPCIÓN, SU FECHA
DE EFECTOS Y EL TRATAMIENTO RETROACTIVO DE LA
EFICACIA CONTABLE DE LA FUSIÓN.
V.
CUESTIONES TRIBUTARIAS PARTICULARES OBJETO DE
CONTROVERSIA.– Traspaso de los activos y pasivos, ingresos,
gastos y flujos de efectivo de la sociedad absorbida a favor de la
absorbente.– Establecimiento de la fecha determinante para el cálculo
del fondo de comercio resultante de la combinación de negocios.–
Determinación del dies a quo para el cómputo del plazo en el que la
sociedad absorbida debe presentar su última autoliquidación como
consecuencia del cierre de su último ejercicio social. –El deber legal
de realizar los pagos fraccionados de forma independiente hasta que
se inscribe la fusión, así como cualesquiera otros deberes tributarios.
VI.
LAS RESOLUCIONES DE LA DGRN DE 20.IX Y 13.X.2011.
VII.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 21.V.2012.
VIII.
CONCLUSIONES.
3
I.
INTRODUCCIÓN
La DGRN resolvió con fechas 20 de septiembre [RJ 2012\2573] y 13 de octubre
de 2011 [RJ 2012\404] sendos recursos gubernativos en los que se pronunció
acerca de la interpretación de los arts. 46 LME (inscripción constitutiva de la
fusión) y 55 RRM (retroacción de los efectos de la inscripción a la fecha del
asiento de presentación en el Registro Mercantil). Tales pronunciamientos en
una materia tan sensible hicieron resurgir la duda sobre la endemoniada
retroacción contable2, así como los subsiguientes efectos tributarios de la
fusión y otras modificaciones estructurales.
Frente a ello, la sala tercera del Tribunal Supremo ha dictado recientemente,
con fecha 21 de mayo de 20123, una sentencia en materia tributaria donde se
pretende zanjar la cuestión, aclarando que, siendo constitutiva, la fecha de
eficacia de la inscripción en el Registro Mercantil es –valga la redundancia–, a
“todos los efectos”, la del asiento de presentación. Sin duda, esta sentencia
merece una valoración positiva por cuanto habría de revertir a favor de la
maltrecha seguridad jurídica en una materia tradicionalmente controvertida en
la práctica (especialmente la tributaria), poniendo así fin a la “amenaza
fantasma” de un posible –e infundado– cambio de criterio de la Administración
tributaria, con base, supuestamente, en la doctrina de la DGRN.
Con todo, no parece que pueda compartirse la reacción del Alto Tribunal frente
a las citadas resoluciones del Centro Directivo, pues los problemas abordados,
aun siendo todos ellos efectivamente referentes a los efectos de la fusión frente
a terceros, no parecen ser los mismos. En efecto, mientras que en sus dos
resoluciones, la DGRN se refiere a la fecha de la oponibilidad de la inscripción
frente a terceros de buena fe, habida cuenta de los efectos constitutivos de
2
Ha de compartirse la opinión de la doctrina científica más autorizada en cuanto a la crítica que
merecen los términos “retroacción, retro-datación o retroactividad contable”, por la confusión
que son susceptibles de generar dependiendo de la fecha “sustantiva” que se toma como
referencia. Parece mucho más correcto, efectivamente, referirse a la eficacia contable de la
fusión en contraposición con la eficacia mercantil de la modificación estructural. Al respecto,
por todos, FERNÁNDEZ DEL POZO, L. «A vueltas con la fecha de efectos contables de la
fusión/escisión o cesión global tras la última reforma del PGC por RD 1159/2010», Revista de
derecho de sociedades, nº 36, 2011-2012, páginas 361 a 363 (especialmente: página 363): “así
las cosas, la expresión de «eficacia retroactiva» de los efectos contables es una expresión
equívoca: su sentido depende de cuál sea la fecha posterior –de naturaleza extracontable,
«jurídica» o sustantiva– que se tome de referencia para la pretendida antedatación de los
efectos contables […] si la fecha de efectos contables se hiciera coincidir con la de inscripción,
no habría retrodatación en este sentido del término”. Con todo, en adelante se seguirá
utilizando esta expresión, aun a riesgo de que pueda dar lugar a equívocos, pues, como se
expondrá a continuación, la eficacia contable únicamente tiene lugar cuando se produce la
efectiva inscripción de la escritura de fusión en el Registro Mercantil. Por ello, se opta por
mantener dicha denominación como alternativa a la conditio iuris de la efectiva inscripción de la
fusión a la que se sometería la fecha de efectos contables ex art. 46 LME y NRV 19ª y 21ª
PGC.
3
Ponente D. Joaquín Huelín Martínez de Velasco [JUR 2012\184394].
4
aquélla, el Tribunal Supremo aborda la problemática de la fecha de efectos de
la inscripción de la escritura de fusión, una vez inscrita, a la luz del principio de
prioridad registral. En concreto, la sentencia de 21 de mayo de 2012 atañe a
los efectos tributarios, en cuanto a la fecha de cierre del último ejercicio social
de la sociedad absorbida y la correspondiente autoliquidación del IS.
El propósito de estas líneas no es tanto reabrir el debate doctrinal sobre la
fecha de eficacia de la fusión (más que nada porque no procede), como
aplaudir el pronunciamiento del Tribunal Supremo, a la vez que blandir una
espada a favor de los denostados pronunciamientos de la DGRN, tratando así
de despejar temores poco fundados conforme a Derecho y, en fin, abogar por
el tan esperado pronunciamiento doctrinal por parte del ICAC o la DGRN en
una materia que, lejos de ser pacífica en la práctica, plantea un buen número
de problemas no siempre fáciles de abordar.
II.
LA EFICACIA INTERNA Y EXTERNA DE LA FUSIÓN
Como es sabido, en toda fusión, ya sea por absorción o por creación de una
nueva sociedad, se produce la transmisión de un patrimonio mediante sucesión
universal ipso iure y uno actu4. La cuestión es determinar en qué momento se
produce dicho efecto, diferenciando la esfera o plano interno de la fusión (i.e.
entre las sociedades implicadas en la fusión), del externo; esto es: la
oponibilidad frente a terceros.
En cuanto al plano interno de la fusión, es lugar común entre la doctrina
científica señalar que los acuerdos de fusión adoptados por los órganos
soberanos de las sociedades implicadas dan lugar a un auténtico contrato de
fusión, susceptible de ejecución forzosa ante los órganos jurisdiccionales
consecuentemente. En efecto, una vez adoptados los correspondientes
acuerdos sociales con base en los balances de fusión (la “foto” del activo,
pasivo y patrimonio neto de la sociedad en el momento de adoptar el
acuerdo)5, las partes se encuentran facultadas para compelerse a otorgar la
4
Muy sucinta y clarificadora es la exposición realizada por URÍA, R., MENÉNDEZ, A. e
IGLESIAS, J.L. «Fusión y escisión de sociedades», en la obra colectiva Curso de Derecho
Mercantil I (URÍA, R. y MENÉNDEZ, A. dirs.), Thomson-Civitas, Cizur Menor, segunda edición,
2006, páginas 1392 y 1393.
5
No cabe duda de que el sistema de aprobación de la fusión con base en un balance individual
de las sociedades implicadas y, por tanto, anterior a la fusión plantea un buen número de
cuestiones desde una perspectiva económica. En efecto, desde la información que se destina a
terceros (tanto trabajadores como inversores), hasta el mal llamado derecho de oposición de
acreedores, quizás pudiera resultar de utilidad un balance de fusión posterior a la misma, que
reflejara la situación patrimonial resultante de la ejecución de la combinación de negocios. No
obstante, para entender la normativa en vigor española conviene tener en cuenta su evolución
histórica (cfr. art. 3.1 CC), lo que permite recordar que la LSA de 1951 exigía el otorgamiento
de una escritura por cada una de las sociedades que se extinguían y disolvían sin liquidación, y
otra por la nueva sociedad que se constituía o la preexistente que resultaba absorbida. Siendo,
sin duda, acertado el cambio de un sistema de múltiple escritura a otro de escritura única fruto
del “contrato de fusión”, probablemente hubiera sido conveniente mantener, si no una escritura,
sí quizás un balance de la sociedad resultante de la fusión. Un ejemplo práctico relacionado
5
escritura de fusión6 ex art. 1279 CC, pudiendo incluso ejercitar la
con esta problemática, que de hecho aparece no pocas veces en la práctica, es aquél donde se
estipulan cláusulas de ajuste del precio en relación con la compraventa de las acciones o
participaciones de la sociedad absorbente, que no siempre tienen en cuenta el principio de
continuidad empresarial de la sociedad absorbida o escindida desde la fecha de adopción de
los acuerdos sociales de fusión y hasta la inscripción de la escritura en el Registro Mercantil. Al
respecto, son de sumo interés las reflexiones de FERNÁNDEZ DEL POZO, L. «A vueltas con la
fecha de efectos contables de la fusión/escisión o cesión global tras la última reforma del PGC
por RD 1159/2010», op. cit., páginas 357 a 385 (especialmente: página 364): “desde siempre
preocupó a los prácticos mantener la obligatoriedad del convenio previo de fusión frente a la
alteración sobrevenida e inevitable de las circunstancias y del valor de las masas patrimoniales
de las entidades participantes en el proceso desde que se pactó con los administradores el
proyecto de modificación estructural y hasta que aquél culmine. La cosa es que dicha
alteración puede ser tan relevante –acaso sustancial– que, por afectar a la «equidad» o
«justificación» del tipo o relación de canje previamente establecidos, quede comprometida la
viabilidad del acuerdo subsiguiente y la consumación de la operación, dado que el acuerdo
debe ajustarse por Ley al proyecto ex art. 40.1 LME y que en ese momento de eficacia jurídica,
la desvalorización de los patrimonios recibidos valorados en términos reales a esa fecha sea de
tal calibre que el capital no quede «liberado» o cubierto en su integridad. Con el sistema legal
de efectos del proyecto de fusión no es necesario un pacto de retrodatación con efectos
«fuertes» al modo histórico. Aunque se defendiera, como he sostenido en otros trabajos, que
existe un deber a cargo de los administradores de las sociedades participantes de descontar
los efectos previsibles sobre el patrimonio de las mismas en el futuro próximo y al objeto de la
correcta fijación del canje, ni siquiera existe un deber contable de asentar en libros una
estimación del riego de depreciación como exige, con escaso éxito práctico, el Derecho
contable de fusiones francés (la famosa «provision pour perte sur la période intercalaire» de su
PGC)”. De forma más concreta, en la nota a pie 22 de la página 379, a propósito del sistema
contable de registro de la modificación estructural en el proyecto y en el acuerdo de junta, se
indica que: “en cuanto a los acreedores sociales, conocerán o podrán conocer la cifra de capital
resultante. Incluso podrán conocer el balance de fusión o escisión si ejercitan el derecho que
les es concedido por el art. 39 LME. Sin embargo, su derecho de información no se hace
extensivo al cabal conocimiento de cuál sea la estructura de capital resultante y del patrimonio
traspasado”.
6
La elevación a público de los acuerdos de fusión, mediante el otorgamiento de la escritura
correspondiente ante notario, no habría de ser entendida como un requisito de forma ad
solemnitatem y ni siquiera de fehaciencia de la fecha de los acuerdos de fusión frente a
terceros ex arts. 1278 y ss. CC. En efecto, los acuerdos de fusión son válidos y eficaces en la
esfera interna desde su adopción. Y en cuanto a la fehaciencia de la fecha por su elevación a
público ex art. 1218 CC, conviene recordar que la oponibilidad de la fusión frente a terceros
procede de la inscripción de la misma en el Registro Mercantil, ya que es constitutiva. No
obstante, quizás no merezca ser compartida la doctrina que sostiene que la elevación a público
de los acuerdos de fusión no es más que un mero trámite para su inscripción, sin que de ello
dependa su oponibilidad frente a terceros aunque sea un paso para tal fin, que se alcanza con
la inscripción de la fusión. En este sentido, entre otros, FERNÁNDEZ DEL POZO, L. El derecho
contable de fusiones y de las otras modificaciones estructurales. Problemática contable en la
Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, Marcial Pons, Barcelona,
2010, página 71, quien recuerda el principio de libertad de forma que rige en el derecho de
sociedades ex arts. 1667 CC y 117 CCo, en relación con lo previsto en los arts. 1278 y ss. CC.
El mismo autor, en su trabajo posterior «A vueltas con la fecha de efectos contables de la
fusión/escisión o cesión global tras la última reforma del PGC por RD 1159/2010», op. cit.,
página 365, matiza su tesis, opinando que los efectos contables pertenecerían al ámbito de los
efectos inter partes de la fusión, quedando condicionada su eficacia frente a terceros a la
inscripción de la escritura en el Registro Mercantil. Pues bien, pese al criticable silencio de la
LME al respecto, quizás pudiera entenderse que la elevación a público desempeña una función
relevante, siquiera inter partes, en lo que se refiere a los efectos jurídico-reales (i.e. traslaticios)
6
correspondiente acción declarativa para, posteriormente, incoar un ejecutivo no
dinerario en virtud de la sentencia declarativa de condena ex arts. 708 y ss.
LEC7, sin perjuicio de que el incumplimiento por una de las sociedades daría
lugar a la posibilidad de ejercitar la correspondiente acción resarcitoria de
daños y perjuicios por incumplimiento de los acuerdos de fusión ex arts. 1101 y
ss., y 1124 CC.
No obstante, conviene aclarar que la eficacia inter partes del “contrato de
fusión”, que tiene lugar en la fecha de la adopción del último de los acuerdos
sociales (cuando se perfeccionaría el negocio jurídico), se entiende referida
únicamente a sus efectos obligacionales. En efecto, es bien sabido que en
Derecho español los efectos traslaticios dependen de la concurrencia del título
y el modo ex art. 609 CC8. Desde esta perspectiva, parece que la escritura de
fusión desempeñaría una función relevante, más allá de ser un mero trámite
para permitir el acceso de la certificación de los acuerdos sociales al Registro
Mercantil. En efecto, por más que la fusión no sea un contrato formal (cfr. art.
1279 CC), de hecho en línea con el principio de libertad de forma del derecho
de los acuerdos de fusión ex art. 609 CC, tal y como se expone a continuación. Por otra parte,
sin cuestionar que la determinación de efectos contables pertenece, efectivamente, a la
autonomía de la voluntad de las sociedades implicadas en la modificación estructural (dentro
del limitado margen que estableció el RD 1159/2010, tal y como se expone en el segundo de
los trabajos anteriores), y que su eficacia frente a terceros no opera hasta la inscripción de la
fusión, parece que la función de la contabilidad financiera, a diferencia de la de costes y
gestión, despliega sus efectos frente a los terceros destinatarios de la misma, por lo que quizás
no sería correcto asociar el acuerdo sobre la fecha de efectos contables al momento de
producción de efectos jurídico-reales, en el ámbito interno, de la modificación estructural. Sin
embargo, parece que sí pertenecería al ámbito interno de la fusión la determinación de la fecha
a partir de la cual los titulares de las nuevas acciones, participaciones o cuotas tienen derecho
a participar en las ganancias sociales y cualesquiera otras peculiaridades relativas a este
derecho ex art. 31.6º LME.
7
Por esta razón, recuerda acertadamente FERNÁNDEZ DEL POZO, L. El derecho contable de
fusiones y de las otras modificaciones estructurales. Problemática contable en la Ley de
modificaciones estructurales de las sociedades (op. cit.), página 72, que: “es perfectamente
posible que el título público inscribible no sea necesariamente una escritura notarial sino el
correspondiente documento judicial (la «ejecutoria» del art. 3 LH; el testimonio del auto del art.
708 LEC)”.
8
Al respecto, por todos, DÍEZ-PICAZO, L. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial III. Las
relaciones jurídico reales. El Registro de la Propiedad. La posesión, Thomson-Civitas, Cizur
Menor, 2008, quinta edición, página 863: “es necesaria, pues, la yuxtaposición de dos
elementos en algo que se puede considerar como un supuesto complejo de formación
sucesiva: el contrato antecedente y el traspaso posesorio. Sólo la yuxtaposición de ambos
elementos, cuando ambos actos jurídicos existen y son válidos, determina la transmisión. Si
únicamente ha existido el primero, habrá entre las partes una simple relación con puro valor
obligacional. Se habrá adquirido un derecho personal o de crédito, pero no un derecho real. Si
ha existido «traditio», pero no está fundada en un justo título, porque el contrato antecedente
no ha existido o es inválido por cualquier razón, habrá un traspaso posesorio, pero no habrá
existido una verdadera transmisión de la propiedad, de modo que el tradente sigue siendo
propietario, el accipiente no habrá llegado a serlo nunca y el primero podrá ejercitar una acción
real reivindicatoria, tanto frente al accipiente como frente a los posibles poseedores
(subadquirentes de éste)”.
7
mercantil (cfr. art. 51 CCo), sería razonable considerar que, constituyendo los
acuerdos sociales adoptados en las respectivas juntas generales el “título”, el
otorgamiento de la escritura fuera el “modo”.
Por tanto, todavía en el plano interno, y con independencia de la eficacia
constitutiva de la inscripción de la fusión frente a terceros (cfr. art. 46 LME), con
efectos retroactivos a la fecha del asiento de presentación (cfr. art. 55 RRM) –
aspectos que obedecen al “plano externo” de la fusión–, habría que abogar por
que los efectos traslaticios asociados al contrato de fusión (i.e. internos)
tuvieran lugar en un momento posterior al de la adopción del último acuerdo
social (que únicamente daría lugar a los meramente obligacionales): el
momento del otorgamiento de la escritura de fusión ex art. 609 CC9. Sin
embargo, la LME guarda silencio a este respecto, tal y como ha manifestado la
doctrina científica más autorizada10, en tanto que el PGC, muy probablemente
extralimitándose desde esta perspectiva en su calidad de norma de rango
reglamentario11 ex art. 9.3 CE12, establece que la retroacción contable puede
9
Al respecto, por todas, la sentencia de la sala primera del Tribunal Supremo de 7 de junio de
1994 [RJ 4895, 1994].
10
En este sentido, VICENT, F. «Análisis crítico de la Ley de modificaciones estructurales de las
sociedades mercantiles», Revista la Notaría, número 1/2010, páginas 9 a 27 (en concreto:
página 16), donde el autor critica el silencio de la LME a propósito del “contrato de fusión” y de
los efectos del otorgamiento de la escritura de fusión: “falta el reconocimiento expreso de un
«contrato de fusión», que obliga a las sociedades que intervienen a ejecutarla completamente,
cumpliendo todos los requisitos legales, y que parece que nace en el momento en que la última
sociedad adopta el acuerdo de fusión, a partir del cual ninguna de las sociedades puede
separarse del procedimiento. En nuestro derecho el momento en que nace este contrato
obligacional no parece que sea el momento de otorgamiento de la escritura de fusión, porque
no es un contrato formal, a diferencia del derecho alemán y holandés. Al contrario, la
representación de cada una de las sociedades puede exigir a la otra que otorgue la escritura
pública para llevar a buen término la operación de fusión pactada. Falta la regulación expresa
de los efectos de la escritura de fusión, en especial los patrimoniales, a pesar de que el art. 46
LME dispone que la eficacia deriva de la inscripción, al igual que el par. 20.1.1 UmwG (a
diferencia del Cc holandés, que hace derivar la eficacia de la fusión del otorgamiento de la
escritura). La jurisprudencia española declara que la sucesión universal en el patrimonio de las
sociedades absorbidas se produce con el otorgamiento de la escritura pública, -sería la manera
instrumental de transmisión patrimonial que se añadiría al título del contrato de fusión- pero la
misma abundancia de sentencias en esta materia revela que la cuestión no está clara en la
legislación positiva, que la LME no ha modificado en este punto”.
11
Ahora bien, a nadie escapa, tal y como se expondrá a continuación, que la normativa
reglamentaria contable no aspira a regular los efectos traslaticios de la fusión inter partes
desde una perspectiva de derecho jurídico-privado, sino que, por el contrario, sus disposiciones
obedecen al fondo económico de la combinación de negocios por encima de su forma jurídica
ex art. 34.2 CCo. De hecho, mientras que los efectos traslaticios atañen a la “esfera interna”,
los contables quizás habrían de referirse a la “externa”, habida cuenta de los destinatarios de la
información proporcionada por la contabilidad financiera. Con todo, es remarcable que una de
las fechas de efectos contables coincida con la aquí se ha señalado como de inicio de los
efectos internos obligaciones (la fecha de los acuerdos sociales). Sea como fuere, lo que sí que
parece merecer ser objeto de crítica es que dicha fecha se identifique con la celebración de la
primera sesión de las juntas generales de las sociedades implicadas, pues parecería mucho
más acertado haber señalado a tales efectos la fecha del último de los acuerdos sociales. En
este sentido, FERNÁNDEZ DEL POZO, L. «A vueltas con la fecha de efectos contables de la
8
operar hasta la fecha de la adopción de los acuerdos sociales de fusión o
incluso al inicio del ejercicio social13.
Cuestión distinta es la viabilidad de impugnar fructuosamente los eventuales
negocios jurídicos celebrados por la sociedad incumplidora con un tercero de
buena fe en el periodo comprendido entre la adopción de los acuerdos sociales
y la inscripción, lo que no parecería posible, puesto que la oponibilidad de la
fusión frente a terceros depende del cumplimiento de todos los requisitos de
fusión/escisión o cesión global tras la última reforma del PGC por RD 1159/2010», op. cit.,
páginas 382 y 383: “hemos visto antes cómo la fecha de efectos internos o «endosocietarios»
de la fusión o escisión es precisamente la fecha del acuerdo en junta aprobando la
modificación estructural a la vista, en su caso, del proyecto. El legislador contable prefiere
hablar de la fecha de la junta de la «adquirida», cuando quizás lo más correcto sería, en caso
de que las juntas se celebraran en fechas distintas, la de la última junta, toda vez que sólo en
esa fecha se perfecciona el negocio jurídico por la voluntad convergente unánime de todas y
cada una de las mismas”.
12
En efecto, no sería correcto amparar en la normativa reglamentaria del PGC la fecha de
efectos jurídico-reales de la modificación estructural entre las partes. En primer lugar y
fundamentalmente, sobre la base de la autonomía disciplinar del derecho contable, que atiende
a la realidad económica en mayor medida que a la estrictamente jurídica (cfr. arts. 34.2 CCo).
En segundo lugar, porque no sería desde luego aceptable que una norma reglamentaria, sin
amparo en habilitación legal alguna, pudiera regular los efectos traslativos de los negocios
jurídicos. Estos, como es sabido, dependen de la concurrencia del título y el modo ex art. 609
CC. Y ello a pesar del silencio de la LME al respecto, que al otorgar efectos constitutivos a la
inscripción de la fusión (cfr. art. 46 LME), parece tratar a la escritura de fusión como un mero
requisito de acceso al Registro Mercantil ex art. 5 RRM.
13
Así, al menos en cuanto a los bienes inmuebles se refiere, parece que los efectos traslativos
del dominio tendrían lugar en el momento del otorgamiento de la escritura de fusión ex art.
1462.II CC. Distinta es la solución en el caso de los derechos de crédito, pues la adopción de
los acuerdos sociales de fusión sería suficiente para la transmisión de su titularidad ex arts.
1526 y ss. CC (al respecto, por todas, la sentencia de la sala primera del Tribunal Supremo de
4 de febrero de 2009 [RJ/2009/1363] –fundamento de derecho tercero–). En cuanto al resto de
bienes muebles, los efectos reales de la sucesión universal dependerán de la aplicación de las
normas de los arts. 1462 y ss. CC. Así, en general operará la tradición ficticia a través del
otorgamiento de la escritura de fusión (cfr. arts. 1462.II y 1464 CC), sin perjuicio de supuestos
de tradición simbólica ex art. 1463.I CC, de traditio brevi manu cuando la absorbente tuviera la
posesión del bien con anterioridad (por ejemplo, en el caso de un contrato de arrendamiento
financiero) o en virtud de los acuerdos sociales mediante la acreditación de la imposibilidad de
operar la tradición real ex art. 1463.II CC. Con todo, y sin perjuicio de su análisis posterior,
conviene recordar una vez más que este aspecto se refiere a la esfera interna, pues los efectos
de la fusión frente a terceros dependerán de la inscripción de la escritura de fusión en el
Registro Mercantil, por ser ésta constitutiva ex art. 46 LME. Esta argumentación no queda
desautorizada por el hecho de que la normativa especial, concretamente la contable, habilite a
las sociedades participantes de la fusión a señalar una fecha de efectos contables anterior a la
de la eficacia de la inscripción (la del asiento de presentación en el Registro Mercantil ex arts.
24 LH y 55 RRM). En efecto, aunque el otorgamiento de la escritura hubiera tenido lugar con
anterioridad al cierre del ejercicio y a pesar de la eventual retroacción contable a la que pudiera
habilitar el PGC, si la fecha del asiento de presentación fuera posterior al cierre, parece que la
fusión sería oponible frente a terceros de buena fe únicamente a partir del ejercicio siguiente ex
arts. 24 LH y 55 RRM. Ahora bien, ello no operaría en relación con los efectos tributarios de la
fusión, en la medida en que, al menos en sede de tributación directa, estos son vicarios de los
contables ex arts. 10.3 TRLIS y 34.2 CCo.
9
forma y publicidad que la LME establece para la eficacia de la fusión frente a
terceros, lo que traslada la cuestión al análisis del plano externo de la fusión.
Así, en relación con la producción de efectos de la fusión frente a terceros, el
art. 46.1 LME14 dispone, inequívocamente, que: “la eficacia de la fusión se
producirá con la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, con la
inscripción de la absorción en el Registro Mercantil competente”15. No otro
interés jurídico protegido que la seguridad del tráfico parece subyacer en el
carácter constitutivo que se predica de la inscripción de la escritura de fusión.
Lo contrario llevaría a que los actos y negocios jurídicos celebrados con
terceros de buena fe en el periodo comprendido entre los acuerdos de las
juntas generales y la inscripción de la fusión fueran susceptibles de
impugnación (cfr. art. 34 LH por identidad de razón). Así, por ejemplo, la fusión
no será oponible frente a un tercero de buena fe que hubiera podido celebrar
con la sociedad absorbida un contrato de compraventa de una finca confiando
en la publicidad material positiva del Registro de la Propiedad, por lo que el
negocio jurídico será válido y eficaz, sin perjuicio del crédito indemnizatorio que
pudiera corresponder a la sociedad absorbente frente a la absorbida por
incumplimiento del “contrato de fusión” ex arts. 1101 y ss. y 1124 CC.
En efecto, el principio de la publicidad material positiva en relación con el
procedimiento de fusión no permite alcanzar otra conclusión. Aun siendo cierto
que incluso con anterioridad a dichos acuerdos es objeto de publicidad
registral, a través de su depósito16, el proyecto de fusión17 (con las excepciones
14
El art. 245.1 LSA establecía en términos muy similares al actual art. 46 LME que: “sin
perjuicio a los efectos atribuidos a la necesaria publicación en el Boletín Oficial del Registro
Mercantil, la eficacia de la fusión quedará supeditada a la inscripción de la nueva sociedad o,
en su caso, a la inscripción de la absorción”.
15
De este modo, la LME ratifica el principio general establecido en el art. 21.1 RRM (si bien
haciendo referencia a la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, quedando a
salvo los efectos propios de la inscripción).
16
Pese a que ciertamente el art. 32 LME hace referencia al depósito y a la calificación del
proyecto común de fusión, el art. 226.2 RRM precisa que el registrador “calificará
exclusivamente si el documento presentado es el exigido por la Ley y si está debidamente
suscrito. Cumplidos esos requisitos, tendrá por efectuado el depósito practicando las
correspondientes notas marginales en el Diario y en la hoja abierta a la sociedad. En caso
contrario procederá de acuerdo con lo dispuesto para los títulos defectuosos”. En cuanto a qué
información es accesible a terceros, el apartado tercero del mismo precepto reglamentario
señala que: “efectuado el depósito, el Registrador comunicará al Registrador Mercantil Central
para su inmediata publicación en el ‹‹Boletín Oficial del Registro Mercantil››, el hecho del
depósito y la fecha en que hubiere tenido lugar”. Evidentemente la fusión dependerá todavía
del preceptivo acuerdo de los órganos soberanos de las sociedades implicadas en la fusión. De
hecho, salvo que se constituyan con el carácter de Junta Universal, la publicación de la
convocatoria de la sesión de las correspondientes juntas generales que hayan de deliberar
sobre la fusión no podrá realizarse antes de que quede efectuado dicho depósito (cfr. arts. 32.1
LME y 226.4 RRM).
17
En este sentido, como es sabido, las menciones contenidas en el proyecto de fusión a las
que se refiere el art. 31 LME incluyen, entre otras, la fecha a partir de la cual los nuevos socios
tienen derecho a participar en las ganancias de la sociedad absorbente (apartado 6º) o la fecha
10
que la LME establece para determinados supuestos)18, el Registro de la
Propiedad no otorga publicidad material alguna a tales actos. Es así como debe
entenderse que, frente a terceros de buena fe, la inscripción de la fusión es,
efectivamente, constitutiva19.
De hecho, la norma del art. 46 LME, vicaria desde luego del principio de
seguridad jurídica, se justifica en la práctica en cuanto a que nada obstaría a
que, pendiente la calificación e inscripción de la escritura de fusión, las
sociedades involucradas adoptaran sendos acuerdos sociales en sentido
contrario y retiraran el título originario20.
No habría de llevar a confusión a este respecto que, por su parte, el art. 55.1
RRM -indiscutiblemente en vigor a pesar de la mejorable técnica legislativa
española21-, disponga que: “se considera como fecha de la inscripción la fecha
del asiento de presentación”. Como manifestación de los principios registrales
de prioridad y tracto sucesivo (cfr. arts. 17, 20, 24 y 25 LH), la ratio legis de
dicho precepto sería garantizar la prioridad de los asientos por el orden en que
los títulos son presentados en el Registro Mercantil22, así como, en un plano
de efectos contables de la fusión conforme a lo dispuesto en el PGC (apartado 7º).
18
Las denominadas fusiones especiales, reguladas en los arts. 49 y ss. LME.
19
Así, por ejemplo, el dies a quo del plazo de impugnación de la fusión en relación con terceros
de buena fe habría de ser la fecha de inscripción de la fusión. Sin embargo, el cómputo de
dicho plazo habría de comenzar con anterioridad –en la fecha de las sesiones de las juntas
generales que hubieran adoptado los acuerdos de fusión–, si la acción fuera ejercitada por los
socios o accionistas de las sociedades (a salvo de situaciones concretas en que pudiera haber
habido un defecto en la convocatoria de las juntas). Al respecto, las sentencias de la sala
primera del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2003 [RJ 2769, 2003] y de la Audiencia
Provincial de Castellón de 18 de julio de 2003 –sección tercera– [JUR 2003\235098].
20
Es muy claro en este sentido el fundamento de derecho primero del recurso gubernativo
resuelto por la DGRN en la resolución de 20 de septiembre de 2011: “en lo que a este recurso
interesa, el efecto principal de una fusión por absorción es la adquisición por sucesión universal
del patrimonio de las sociedades absorbidas, –que se extinguen–, a la absorbente; –artículo
23.2 de la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades
mercantiles–. Este efecto se produce con la inscripción de la escritura de fusión en el Registro
Mercantil, –artículo 46.1 de la misma Ley. De hecho las sociedades involucradas, pueden
tomar un acuerdo en sentido inverso dejando sin efecto la fusión acordada y retirando el título
del Registro Mercantil, o desistiendo de la inscripción, sin que la fusión haya tenido lugar. Hasta
ese momento, y sin perjuicio de que la fusión acordada es un negocio jurídico plurilateral que
produce efectos obligatorios tanto para las sociedades que han adoptado los acuerdos como
para sus administradores, la personalidad jurídica de las sociedades absorbidas se mantiene, y
por lo tanto sus patrimonios continúan estando separados, y precisamente por ese mismo
motivo no se puede inscribir la transmisión a favor de la absorbente en el Registro de la
Propiedad si no se acredita la previa inscripción de la escritura de fusión en el Mercantil”.
21
Debe recordarse que este precepto no es más que una manifestación de los principios de
prioridad y tracto sucesivo a los que obedece el art. 24 LH: “se considera como fecha de la
inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación,
que deberá constar en la inscripción misma”.
22
GONZÁLEZ, M. y ÁLVAREZ, S. Modificaciones Estructurales de las Sociedades
Mercantiles, Dykinson, 2011, pág. 223: “la regla general (art. 55 RRM) es que los efectos
11
mucho más práctico, no hacer depender determinados efectos de la fusión (por
ejemplo, la ley tributaria aplicable si la fecha de presentación tiene lugar en un
ejercicio distinto a la inscripción de la fusión), del tiempo requerido por el
registrador23 para calificar la escritura de fusión24. Dicho de otro modo, la razón
de ser del asiento de presentación obedece a la necesidad de coordinar los
principios de prioridad o legalidad del Registro25.
de toda inscripción registral se retrotraen a la fecha del asiento de presentación en el
Registro del título que la motiva. En general, la razón de esta retroacción e s garantizar la
prioridad de los asientos por el orden que llegaron los títulos al Registro. Sin embargo, aquí
la publicidad registral tiene una finalidad distinta, que es dar a conocer una determinada
situación de la sociedad. Entendemos que el principio general deberá ceder cuando
suponga la lesión de cualquier derecho. En particular, el plazo para impugnar del artículo
47 LME o el de prescripción del art. 48 LME creemos que debe contarse desde la fecha de
la inscripción efectiva”.
23
Precisamente, la reciente sentencia de 21 de mayo de 2012 del Tribunal Supremo, a la que
posteriormente se hará cumplida referencia, se hace eco de este argumento en su fundamento
de derecho tercero: “se ha de subrayar que esa previsión legal, estableciendo como tiempo de
acceso al Registro el del asiento de presentación, datando en esta fecha la posterior
inscripción, responde al principio de seguridad jurídica que debe ofrecer el sistema registral. De
no ser así, los efectos frente a terceros de los negocios que tienen acceso al Registro
dependerían de la mayor o menor diligencia con la que fueran calificados por el registrador los
instrumentos en que se documentan. La calificación es un procedimiento previo y habilitante de
la posterior inscripción, que tiene unos márgenes temporales, como indica el artículo 39 del
Reglamento Mercantil, por remisión de su artículo 61; cabe, pues, que se produzcan unas
demoras que pueden alcanzar, no sin la responsabilidad del registrador, el plazo de caducidad
del asiento de presentación, es decir los dos meses recogidos en el artículo 43 del
Reglamento”.
24
A mayor abundamiento, la propia eficacia de la fecha de inscripción frente a terceros puede
deducirse del segundo apartado de dicho precepto, que establece que: “para determinar la
prioridad entre dos o más inscripciones de igual fecha, se atenderá a la hora de la
presentación”. Y es que la falta de publicidad material del Registro en tal caso obligaría a
recurrir en ese caso a la fecha exacta del asiento de presentación.
25
DÍEZ-PICAZO, L. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial III. Las relaciones jurídico
reales. El Registro de la Propiedad. La posesión, op. cit., páginas 429 a 437 (especialmente:
páginas 429 a 430), expone que: “el fundamento y la necesidad de este asiento, dice CASSO,
es una consecuencia de tener que coordinar los principios de prioridad y legalidad del Registro.
Si, de una parte, se da preferencia al primero que inscriba, y de otra no se puede inscribir sino
después de calificar –lo que requiere tiempo de estudio del título presentado–, es preciso
extender un breve asiento de duración determinada que, garantizando al particular su jus prior
tempore, dé al registrador un plazo para calificar y, como consecuencia de la calificación,
inscribir, suspender o denegar la inscripción de tal manera que los efectos de la inscripción se
retrotraigan siempre a la fecha de la presentación del título. Por ello, el registrador no puede
negarse nunca a extender el asiento de presentación, sin exponerse a incurrir en la
responsabilidad (cfr. art. 416 RH). Las características del asiento de presentación son, según
todo ello, su provisionalidad, su carácter preparatorio y su eficacia limitada:
1.º Es un asiento provisional porque tiene un carácter transitorio, no definitivo.
2.º Es un asiento de carácter preparatorio porque se limita a facilitar el camino del asiento
definitivo, al cual precede y cuya registración se persigue.
3.º Tiene una eficacia limitada, porque las consecuencias del asiento se limitan a constatar el
ingreso del título en el Registro, con el fin de salvaguardar la posible preferencia que la fecha
del ingreso determina en favor del titular inscrito”.
12
En efecto, una cosa es que la inscripción de la escritura de fusión sea
constitutiva en cuanto a su eficacia frente a terceros de buena fe, y otra, en
absoluto contradictoria con la anterior, que determinados efectos de la
inscripción de la fusión, al menos en lo que al Registro Mercantil se refiere26
(comenzando por los registrales)27, sean efectivamente retrotraíbles a la fecha
del asiento de presentación de la escritura, una vez inscrita la fusión28.
Consecuencia de ello es que el la extensión del asiento de presentación produzca asimismo el
denominado “cierre” del Registro durante el plazo de su vigencia ex art. 17 LH, por lo que no
puede inscribirse o anotarse ningún otro documentos de fecha igual o anterior al presentado, y
que sea incompatible con él.
26
Efectivamente, tal y como expone FERNÁNDEZ DEL POZO, L. «La fase de ejecución
(escritura pública e inscripción en el Registro. Impugnación», en la obra colectiva
Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Transformación, fusión, fusiones
transfronterizas intracomunitarias, Tomo I, Aranzadi, Cizur Menor, 2009, páginas 661 y ss.
(especialmente: página 664): “en cambio, a efectos de la oponibilidad a terceros de la situación
jurídico real afectante a los bienes y derechos registrales que se transmiten por sucesión
universal, habrá que estar a lo que se establece en materia de publicidad registral en los
distintos registros jurídicos de bienes: el Registro de la Propiedad, el de Bienes Muebles, el de
Marcas, el de Patentes o Diseños etc.”. En concreto, se matiza en la nota a pie 23 a propósito
de la publicidad en el tráfico inmobiliario que: “por ejemplo, para que sea plenamente oponible
a terceros la transmisión de un inmueble de la absorbida a la absorbente es necesario que la
absorbente o una nueva sociedad cumplan con lo que se establece en la legislación
hipotecaria: que acrediten que la fusión se ha inscrito en el Registro Mercantil y justifiquen con
cualquier otro documento fehaciente –típicamente un inventario–, que se hayan comprendido
los bienes que se deben inscribir (art. 16 LH). La transmisión de bienes de la absorbente a la
absorbida se hace constar en el folio del inmueble a nombre de la absorbente mediante
inscripción (art. 2.1. LH)”.
27
Así, siguiendo de nuevo a FERNÁNDEZ DEL POZO, L. «La fase de ejecución (escritura
pública e inscripción en el Registro. Impugnación», en la obra colectiva Modificaciones
estructurales de las sociedades mercantiles. Transformación, fusión, fusiones transfronterizas
intracomunitarias, op. cit., páginas 663 y 664: (i) la fecha contable se podrá retrotraer a un
momento anterior ex art. 31.7º LME; (ii) podrá determinarse específicamente la fecha a partir
de la cual los titulares de las nuevas acciones o participaciones tendrán derecho a participar en
los beneficios sociales y cualesquiera peculiaridades relativas a este derecho (cfr. art. 31.6º
LME); y (iii) a efectos fiscales, la fusión inscrita surte efectos desde la «fecha de eficacia fiscal»
ex art. 105 TRLIS.
28
A favor de la eficacia constitutiva de la fusión con eficacia retroactiva a la fecha del asiento
de presentación, por todos, VICENT, F. «Reforma del régimen de la fusión y otras
modificaciones estructurales (ante la Directiva 2005/56/CE sobre fusión transfronteriza y el
Anteproyecto de Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles de 14 de
junio de 2007)», Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, año 2008-1, Nº 20, pág. 43: “por
último, en Derecho español, la inscripción en el Registro Mercantil tiene carácter constitutivo,
ya que produce, desde ese momento (y con retroactividad a la fecha de presentación, según el
art. 55.1. RRM, (….) los efectos ex lege de la fusión, en los términos pactados en el proyecto
de fusión (…)”. Este mismo autor, en su obra Introducción al Derecho Mercantil, Volumen I,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, página 751, expone, citando abundante jurisprudencia, que el
momento en que se produce la sucesión universal que, en su caso, determina el momento de
cambio de control sobre la sociedad, pasando a integrarse en un grupo de sociedades o
cambiando a uno distinto al que pertenecía (cfr. NRV 19ª PGC) habitualmente es un momento
anterior al de la inscripción (generalmente identificado con el otorgamiento de la escritura
pública de fusión). Sin embargo, en la página 771, en cuanto a la eficacia constitutiva de la
fusión frente a terceros, recuerda que: “el art. 46 LME añade que la eficacia de la fusión se
13
Por tanto, no obstante la validez y eficacia anterior de los acuerdos de fusión
entre las partes implicadas (i.e. la “esfera interna” de la fusión), la inscripción de
la escritura fusión en el Registro Mercantil es constitutiva (cfr. art. 46 LME) en
cuanto a su eficacia frente a terceros de buena fe29, sin perjuicio de la
retroacción de sus efectos a la fecha del asiento de presentación ex arts. 24 LH
y 55 RRM, una vez calificada e inscrita la escritura. Es decir, la eficacia
constitutiva de la inscripción de la fusión no desvirtúa su validez y eficacia entre
las sociedad implicadas, ni tampoco es óbice para la retroacción de sus efectos
a la fecha del asiento de presentación de la escritura en el Registro Mercantil o
a otro momento anterior30.
III.
Los actos de disposición realizados por el órgano de
administración de la sociedad absorbida antes de la inscripción
producirá con la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, con la inscripción de la
absorción en el Registro Mercantil competente. Una vez inscrita la fusión se cancelarán los
asientos registrales de las sociedades extinguidas. La STS de 28 de enero de 2002 (R. 614)
declara que con la inscripción la sociedad fusionada pierde automáticamente su personalidad
jurídica”. En contra de la eficacia constitutiva de la inscripción de la fusión con eficacia
retroactiva a la fecha del asiento de presentación, por todos, ÁVILA, P. Modificaciones
Estructurales de las Sociedades Mercantiles, Ley 3/2009, Tomo I, Bosch, 2009, pág. 424: “esa
eficacia con la inscripción debe entenderse desde la fecha de inscripción, sin que pueda
cambiarse ésta por la fecha del asiento de presentación, a pesar de lo que dice el art. 55 RRM
(…); máxime cuando en la fusión pueden crearse nuevas personas jurídicas que nacen por y
desde la inscripción, y no cabe concebir personalidades con efecto retroactivo”.
29
Es éste el principio que impera en nuestro ordenamiento jurídico privado frente a terceros. En
efecto, como recuerda DÍEZ-PICAZO, L. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial III. Las
relaciones jurídico reales. El Registro de la Propiedad. La posesión (op. cit.), página 434: “se
reputa, pues, como si los asientos principales se hubieren extendido al mismo tiempo de la
presentación del título en el Registro y, por ello, en tanto no se extiendan estos asientos, el de
presentación, mientras subsista, produce el efecto como si tales asientos se hubiesen
practicado. Sin embargo, el TS, basándose en que la LH es ley especial de terceros, carácter
que no concurre en el que enajena, el que adquiere o el que retrae, ha declarado que los nueve
días que el art. 1524 CC señala para el retracto legal no deben contarse desde la fecha de la
presentación, sino de la inscripción (SS. de 11 de junio de 1902 y de 8 de julio de 1906) y con
referencia al retracto arrendaticio rústico hizo igual declaración la sentencia de 16 de octubre
de 1944, o sea que debe contarse el plazo desde la fecha de la inscripción misma y no desde
la anotación preventiva primeramente tomada, que luego se convirtió en inscripción”. Se
entiende fácilmente de este modo, que el dies a quo para el ejercicio por terceros de acciones
encaminadas a la impugnación de la fusión ex art. 47.2 LME sea la fecha de la inscripción y no
la del asiento de presentación de la escritura en el Registro Mercantil.
30
FERNÁNDEZ DEL POZO, L. El derecho contable de fusiones y de las otras modificaciones
estructurales. Problemática contable en la Ley de modificaciones estructurales de las
sociedades (op. cit.), páginas 70 a 75 (especialmente: páginas 69 a 71), estudia las diferentes
fechas de efectos jurídicos de la fusión, concluyendo que: “la eficacia plena de la fusión sólo se
produce en relación con la inscripción. Así, pueden anticiparse ciertos efectos como son los
contables de la operación… pero esa efectividad queda subordinada o condicionada (conditio
iuris) a que la fusión se inscriba. Es cierto que existen efectos producidos en la esfera interna
desde los acuerdos sociales válidamente adoptados (haya o no escrituración), pero no es
menos cierto que la fusión sólo produce sus efectos plenos desde la inscripción. En todo caso,
la formalización sólo es a los efectos de suministro de un título inscribible suficiente”.
14
de la fusión
Siendo así las cosas, no cabe duda de que el carácter constitutivo de la
inscripción frente a terceros, sin perjuicio de la retroacción de determinados
efectos a la fecha del asiento de presentación o a otro momento anterior una
vez inscrita la escritura, suscita inquietudes en cuanto a los actos y negocios
jurídicos que pudieran celebrarse por el órgano de administración de la
sociedad absorbida en contravención del “contrato de fusión”, durante el
periodo comprendido entre las fechas de adopción de los acuerdos sociales y
la inscripción de la escritura de fusión31.
En efecto, el asiento de presentación no constituye una anotación preventiva
frente a terceros ni tampoco accede al resto de registros públicos, por lo que
existiría el riesgo de que los administradores no cesados, o cesados sin haber
accedido al Registro Mercantil, y/o los apoderados de la sociedad absorbida
dispusieran del activo social en detrimento de los acuerdos sociales, mediante
la celebración de negocios jurídicos con terceros de buena fe.
Así, surge la duda de cuál es la tutela proporcionada por el ordenamiento
jurídico en aquellos supuestos donde, no siendo inmediatamente cesados los
administradores y revocados los poderes otorgados al elevarse a público los
acuerdos sociales de fusión, se dispone del activo de la sociedad absorbida
mediante negocios celebrados con terceros de buena fe. Da la impresión que
las soluciones sólo pueden ser dos, según se abogue por tutelar en mayor
medida la seguridad del tráfico jurídico o el interés jurídico de los socios:
responsabilidad de administradores32 o ineficacia de los negocios jurídicos
celebrados con terceros de buena fe33.
31
Este aspecto adquiere mayor o menor relevancia atendiendo a si el supuesto de hecho
consiste en una fusión por absorción “intra-grupo” (cfr. arts. 49 y ss. LME) o de una fusión entre
sociedades que no pertenecen al mismo grupo ex art. 42 CCo (lo que podría denominarse
como una “fusión-adquisición”).
32
Es pacífico entre la doctrina científica constatar la subsistencia del régimen de
responsabilidad de los administradores de todas las sociedades participantes en la
modificación estructural.
33
La controversia jurídica que subyace es común a la debatida en torno a otras instituciones
del ordenamiento jurídico, como es la cuestión sobre la amplitud y los límites de la
reivindicación mobiliaria ex art. 464 CC. Siguiendo a DIÉZ-PICAZO, L. Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonial III. Las relaciones jurídico-reales. El Registro de la Propiedad. La
posesión, Civitas, Cizur Menor, 2008, quinta edición, página 761: “el problema básico consiste
en saber qué interés tutela nuestro ordenamiento jurídico con carácter preferente: el statu quo
de la propiedad o la seguridad del tráfico jurídico. Creo posible entender que en nuestro
Derecho positivo actual la seguridad del comercio es un bien tutelable de primer orden. Desde
el punto de vista gramatical, la expresión «privación ilegal» hace pensar que la ilegalidad debe
haberse producido en el acto por el cual el propietario reivindicante fue desposeído de la cosa,
lo que no ocurre en los casos de abuso de confianza en que él la entregó voluntariamente”.
Así, y con independencia de la normativa especial ex art. 85 CCo, la tutela de la seguridad del
tráfico jurídico llevaría a abogar por la denominada tesis “germanista” en detrimento de la
“romanista”. A mayor abundamiento, la aplicación supletoria de los principios registrales llevaría
a la misma conclusión en relación con las modificaciones estructurales ex art. 34 LH (tercer
15
Pues bien, parece que la solución dada por la normativa mercantil se
decantaría en principio por preponderar la tutela de la seguridad del tráfico
jurídico. En efecto, parece que resultaría de aplicación a este supuesto de
hecho, siquiera analógicamente por identidad de razón ex art. 4.1 CC, la
previsión del art. 234.2 TRLSC (relativo, como es sabido, al ámbito del poder
de representación), el cual establece la obligación de la sociedad frente al
tercero de buena fe que, actuando por tanto con la debida diligencia, hubiera
contratado con los administradores, “aun cuando se desprenda de los estatutos
inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto
social”.
Por tanto, los negocios jurídicos celebrados en dicho periodo de tiempo serían
válidos y eficazmente oponibles frente a la sociedad, a menos que ésta
acreditara que el tercer contratante actuaba de mala fe o con culpa grave 34.
Así, la tutela de las sociedades fusionadas (cfr. art. 238 TRLSC), de los socios
e incluso de los acreedores (cfr. art. 241 TRLSC) vendría dada por el ejercicio
de la correspondiente acción de responsabilidad encaminada a resarcir los
daños y perjuicios causados, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal
ex art. 295 CP.
Cuestión distinta es que el órgano de administración celebrara un contrato de
compraventa inmobiliaria con un tercero de buena fe, cuando la escritura de
fusión se encontrara pendiente de inscripción y, sin embargo, ésta resultara
inscrita en primer lugar (inscripción de la escritura de fusión en el Registro
Mercantil y acreditación fehaciente de la misma en el de la Propiedad ex art. 16
LH).
En este caso parece que la acción de responsabilidad correspondería al tercero
de buena fe ex arts. 1124 y 1101 y ss. CC frente a los administradores, dado
que con la inscripción la sociedad absorbente adquiriría la finca por sucesión
universal, y además con efectos retroactivos a la fecha del asiento de
presentación ex arts. 24 LH y 55 RRM. En efecto, se trataría de un supuesto
asimilado al de la “doble-venta”, respecto del cual la solución dada por el art.
1473 CC se remite al principio de prioridad registral, sin perjuicio de la acción
de resolución por incumplimiento a favor del tercero de buena fe y la
adquirente de buena fe protegido por la fe pública del Registro de la Propiedad), siempre que,
como es sabido, se trate de un negocio jurídico de adquisición con causa onerosa.
34
En este caso, el interés jurídico protegido llevaría de nuevo a la conclusión de que se trata de
una acción de anulabilidad (sin perjuicio de que si no difícilmente sería posible la ratificación
expresa o táctica del acto por la sociedad), por lo que el plazo para el ejercicio de la
correspondiente acción caducaría a los cuatro años ex art. 1301 CC. Entre la doctrina científica
merece ser destacado al respecto SÁNCHEZ, F. Los administradores en las sociedades de
capital, Civitas, Cizur Menor, 2005, páginas 239 a 240 (especialmente: página 239): “se trata
de actos inválidos que no pueden considerarse nulos, ya que la situación se equipara al
supuesto de falta de poder y en tal caso el acto, por aplicación analógica de las normas sobre
representación voluntaria, se considera anulable y no nulo”.
16
responsabilidad del vendedor (tanto civil como penal, esta vez en relación con
un delito de estafa ex art. 248 CP).
IV.
EL CARÁCTER CONSTITUTIVO DE LA INSCRIPCIÓN, SU FECHA
DE EFECTOS Y EL TRATAMIENTO RETROACTIVO DE LA
EFICACIA CONTABLE DE LA FUSIÓN
Recordada la distinción entre los efectos inter partes y frente a terceros de
buena fe, conforme a los principios de prioridad y tracto sucesivo, y la eficacia
constitutiva de la inscripción de la fusión, conviene ahora analizar el desarrollo
reglamentario previsto en cuanto a la fecha de efectos contables de la fusión 35,
así como, posteriormente, su incidencia en el plano tributario36.
En este sentido, como es sabido, la normativa del IS es vicaria del desarrollo
reglamentario contable de la mercantil ex arts. 10.3 TRLIS37 y 34.2 CCo. En
particular, el art. 91 TRLIS establece, en relación a las fusiones a las que se
refiere el art. 83 TRLIS, que las rentas se imputarán: “de acuerdo con lo
previsto en las normas mercantiles”. Así pues, para las fusiones amparadas por
el régimen especialidad de neutralidad -rectius, diferimiento- fiscal (cfr. Capítulo
VIII del Título VII TRLIS), la retroactividad contable tiene trascendencia fiscal y,
por tanto, los resultados de la(s) sociedad(es) extinguida(s) se imputan
35
Sin perjuicio de su análisis posterior, quizás proceda, a efectos clarificadores, hacer una
sucinta referencia a los distintos documentos contables y estados financieros que aparecen a lo
largo del procedimiento de fusión. Así, por un lado se encuentran los balances de fusión de
cada una de las sociedades implicadas en la modificación estructural ex arts. 36 a 38 LME, que
únicamente presentan fines informativos. Por otro lado, en tanto en cuanto no se produzca la
efectiva inscripción de la escritura, conditio iuris a la que se somete la eficacia contable de la
fusión (cfr. art. 31.7º LME), el órgano de administración de cada sociedad ha de proceder a la
formulación de las cuentas anuales y a la presentación de la autoliquidación del IS de forma
independiente, sin tener en cuenta los efectos de la fusión ex art. 46 LME (con la excepción de
determinados efectos inter partes, como la fecha de participación en las ganancias sociales ex
art. 31.6º LME), y sin perjuicio de la eventual reformulación en caso de sobrevenir la inscripción
con ciertos límites, con los consiguientes efectos tributarios. Asimismo, todas las sociedades
participantes han de proseguir practicando los correspondientes pagos fraccionados y
cumpliendo con los restantes deberes administrativos en su condición de contribuyentes (cfr.
art. 46 LME). En todo caso, una vez inscrita la escritura de fusión, las sociedades extinguidas
han de presentar la correspondiente autoliquidación relativa al último ejercicio social antes de
operar su disolución sin liquidación, dentro de los seis meses siguientes a la inscripción ex art.
136.1 TRLIS, cuyos efectos se retrotraen a la fecha del asiento de presentación ex arts. 24 LH
y 55 RRM. Por su parte, la sociedad resultante de la fusión habrá de formular las cuentas
anuales correspondientes al ejercicio social en el que se produce la inscripción, recogiendo los
efectos de la combinación de negocios, teniendo especial incidencia a efectos tributarios la
determinación del eventual fondo de comercio de fusión.
36
Recientemente han tratado esta materia de forma pormenorizada, ABAD, C. y LIZANDA,
J.M. Contabilidad y fiscalidad de las combinaciones de negocios y otras operaciones
societarias, Bosch, 2012, páginas 387 y ss.
37
“En el método de estimación directa, la base imponible se calculará, corrigiendo, mediante la
aplicación de los preceptos establecidos en esta Ley, el resultado contable determinado de
acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás Leyes relativas a
dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas”.
17
fiscalmente a la sociedad resultante desde la eficacia contable de la fusión.
Por tanto, el estudio de los efectos contables y, ergo, fiscales de la fusión ha de
realizarse necesariamente con base en las normas de registro y valoración del
PGC. A este respecto, conviene recordar que el ámbito de aplicación del PGC
no es la determinación de la fecha de producción de efectos jurídico-reales de
un determinado negocio jurídico (en este caso las combinaciones de negocios).
En efecto, el registro contable no atiende al registro de la titularidad jurídica de
los activos, sino a su control económico. Así, se dice en la introducción del
PGC, con base en el art. 34.2 CCo, que: “el fondo económico y jurídico de las
operaciones constituye la piedra angular que sustenta el tratamiento contable
de todas las transacciones, de tal suerte que su contabilización responda y
muestre la sustancia económica y no sólo la forma jurídica utilizada para
instrumentarlas”38.
Así, a los efectos del análisis de la fecha de efectos contables de la fusión, ha
de partirse de la base de que el PGC establece un marco normativo
encaminado al registro de las combinaciones de negocio, donde se hace primar
el fondo económico sobre la forma jurídica39. Ahora bien, los efectos
constitutivos de la inscripción de la escritura de fusión, si bien no desautorizan
el marco anterior, sí que llevan a la necesaria conclusión de que la eficacia de
la fusión frente a terceros, incluida la contable, queda supeditada a la efectiva
inscripción en el Registro Mercantil. Por ello, según se ha señalado, parece
correcto referirse, bien a la retroactividad de la eficacia contable de la fusión, o
bien a la conditio iuris, consistente en la calificación positiva e inscripción de la
escritura, a la que se someten los efectos contables de la fusión40.
38
De este modo, se entiende bien la razón de que el arrendatario financiero registre
contablemente en el balance el bien cuyo uso es cedido (i.e. bajo su control económico), sin
perjuicio de que la titularidad jurídica siga correspondiendo al arrendador en tanto en cuanto no
se ejercite la opción de compra (cfr. NRV 8ª PGC). Entre la doctrina científica, puede citarse al
respecto a FERNÁNDEZ DEL POZO, L. «A vueltas con la fecha de efectos contables de la
fusión/escisión o cesión global tras la última reforma del PGC por RD 1159/2010», op. cit.,
páginas 373 y 374: “desde la perspectiva contable, no todas las fusiones o escisiones/cesiones
globales son merecedoras de una misma calificación jurídico-contable. El sistema contable, por
su propio fin, debe atender a la verdadera naturaleza económica de la operación cuyo reflejo
contable está en cuestión, con independencia de la forma o instrumentación jurídica que se
adopte. Dicho de otra forma: deberían registrarse contablemente de la misma manera aquellas
operaciones, jurídicamente diversas, que respondan a una misma realidad económica
subyacente”. Precisamente por “estas dos velocidades” (que sólo habrían de ser controvertidas
para el jurista hasta la reforma operada en el art. 34.2 CCo por la Ley 16/2007), el autor
respalda en la página 366 del trabajo anterior que en una fusión realizada a favor de una
sociedad de nueva constitución, la fecha de efectos contables pueda ser incluso anterior a la
del otorgamiento de la escritura de constitución (cfr. arts. 24.2 LSC y 119.2 RRM).
39
Sólo así puede llegarse a entender que en una escisión en la que la beneficiaria de la
escisión es una entidad de nueva creación, constituida por ejemplo el 20 de diciembre, se
pueda tratar como una operación con retroactividad contable 1 de enero. En este sentido, la
consulta del ICAC nº13 incluida en el BOICAC 85 (marzo de 2007).
40
Tal y como señala FERNÁNDEZ DEL POZO, L. «A vueltas con la fecha de efectos contables
de la fusión/escisión o cesión global tras la última reforma del PGC por RD 1159/2010», op. cit.,
18
Siendo así las cosas, para determinar la fecha de eficacia contable de la fusión
habrá que llevar a cabo la oportuna diferenciación en función de la norma de
registro y valoración que resulte de aplicación a la combinación de negocios.
Así, mientras que la NRV 19ª (“combinaciones de negocios”), analiza el
traspaso de negocios, que puede realizarse también contractualmente sin que
exista fusión alguna (por ello la norma es presuntiva), la NRV 21ª analiza las
operaciones de combinaciones de negocio intra grupo, partiendo de la base de
que la realidad económica y el control no cambian.
Pues bien, conforme a la NRV 19ª, cuando resulte de aplicación el denominado
“método de adquisición”, y a salvo de disposición expresa en el proyecto ex art.
31.7º LME, puede afirmarse, con carácter general, que la fecha de efectos
contables (la “fecha de adquisición”) será la de la celebración de la Junta
General de la “sociedad adquirida”41. En todo caso, con buen criterio, la propia
norma reglamentaria acomoda esta regla a la tesis expuesta de que la eficacia
constitutiva de la fusión no es óbice para que la retroacción opere a
determinados efectos, una vez calificada e inscrita la correspondiente escritura.
Así, merece ser citado por su claridad el tercer párrafo del apartado 2.2 de la
citada NRV 19ª: “las obligaciones registrales (–rectius, contables–) previstas en
el artículo 28.2 del Código de Comercio se mantendrán en la sociedad
adquirida o escindida hasta la fecha de inscripción de la fusión o escisión en el
Registro Mercantil. En esta fecha, fecha de inscripción, la sociedad adquirente,
reconocerá los efectos retroactivos de la fusión o escisión a partir de la fecha
de adquisición, circunstancia que a su vez motivará el correspondiente ajuste
en el libro diario de la sociedad adquirida o escindida para dar de baja las
operaciones realizadas desde la fecha de adquisición […]”.
Dicho de otro modo, la retroacción de efectos contables de la fusión, una vez
inscrita la escritura, no empece a que la inscripción sea, efectivamente,
constitutiva. En otras palabras, la personalidad jurídica y la actividad mercantil
de las sociedades implicadas en la fusión en el tráfico jurídico pervive hasta
que se inscribe la fusión, con la consiguiente extinción de la personalidad
jurídica y cancelación registral del asiento de una o de las dos o más
sociedades participantes en la modificación estructural. Por tanto, sin perjuicio
de la citada retro-datación de efectos contables, los deberes de las sociedades
perviven hasta dicho momento.
páginas 363 y 364: “así, puede hablarse de –retroactividad contable– cuando se pretende
anticipar la efectividad contable a una fecha anterior a la consumación de la fusión con la
inscripción […]. La inscripción funciona como conditio iuris de la eficacia contable anticipada:
sólo en la fecha de inscripción la sociedad resultante/beneficiaria/cesionaria reconoce en sus
libros los efectos retroactivos de la operación desde la fecha de efectos contables,
circunstancia que motiva el correspondiente ajuste de cierre en la transmitente”.
41
A pesar de que se parte de la base de que los efectos contables habrían de referirse quizás
más a la esfera externa que a la interna, resulta en todo caso criticable que el PGC no atienda
a la fecha de la última de las sesiones de las juntas generales de las sociedades implicadas en
la fusión, según se ha señalado.
19
Por esta razón, recuerda la propia NRV 19ª que: “en cualquier caso, la eficacia
de la fusión o escisión quedará supeditada a la inscripción de la nueva
sociedad o, en su caso, a la inscripción de la absorción o la escisión, y por
tanto la obligación de formular cuentas anuales subsiste hasta la fecha en que
las sociedades que participan en la fusión o escisión se extingan, con el
contenido que de ellas proceda […]”. A continuación, no obstante, la norma
precisa el ámbito y los efectos de la retroacción contable, en aras de
contemplar la debida información al respecto en las cuentas anuales
correspondientes, en aquellos supuestos de hecho –no poco comunes en la
práctica– en los que se produce un cierre de ejercicio social, diferenciando si la
inscripción se produce antes o después de que finalice el plazo para la
formulación de las cuentas anuales.
Así, se indica que la retroacción contable operará hasta dicha “fecha de
adquisición” (i.e. la de la sesión de la Junta General de la “sociedad adquirida”)
si la fecha de cierre del ejercicio social de las sociedades fusionadas tiene lugar
entre aquélla y la fecha de inscripción de la escritura de fusión, siempre que
ésta última se produzca antes de la finalización del plazo para la formulación de
las cuentas anuales (tres meses desde el cierre del ejercicio social ex art. 253.1
TRLSC)42. Sin embargo, si la inscripción se produce finalizado dicho plazo no
habrá lugar a la retroacción de los efectos contables en las cuentas anuales del
ejercicio en que tiene efectos la fusión.
En cuanto a las “operaciones entre empresas del grupo”43, la NRV 21ª
dispone44 que la fecha de efectos contables es la del inicio del ejercicio en el
que se aprueba la fusión, a menos que una de las sociedades se hubiera
incorporado al grupo en ese ejercicio, en cuyo caso la fecha a dichos efectos
42
Este criterio es el mismo seguido por la norma en el supuesto general de que la fusión se
verifique durante un mismo ejercicio social.
43
La definición de empresas del grupo, multigrupo y asociadas a efectos contables aparece
regulada en la norma 13ª de elaboración de las cuentas anuales.
44
El apartado 2.2.2, relativo a la fecha de efectos contables, es del tenor literal siguiente: “en
las operaciones de fusión y escisión entre empresas del grupo, la fecha de efectos contables
será la de inicio del ejercicio en que se aprueba la fusión siempre que sea posterior al momento
en que las sociedades se hubiesen incorporado al grupo. Si una de las sociedades se ha
incorporado al grupo en el ejercicio en que se produce la fusión o escisión, la fecha de efectos
contables será la fecha de adquisición.
En el supuesto de que las sociedades que intervienen en la operación formasen parte del
grupo con anterioridad al inicio del ejercicio inmediato anterior, la información sobre los efectos
contables de la fusión no se extenderá a la información comparativa.
Si entre la fecha de aprobación de la fusión y la de inscripción en el Registro Mercantil se
produce un cierre, la obligación de formular cuentas anuales subsiste para los sociedades que
participan en la operación, con el contenido que de ellas proceda de acuerdo con los criterios
generales recogidos en el apartado 2.2 de la norma de registro y valoración 19.ª
Combinaciones de negocios”.
20
es la de adquisición45. Ahora bien, de nuevo se incide en que la retroacción
contable no afecta al deber de formular cuentas anuales en caso de que entre
las fechas de aprobación de la fusión e inscripción en el Registro Mercantil
tenga lugar el cierre del ejercicio social.
A la luz de la normativa contable sobre la retroacción de los efectos de la
fusión, puede apreciarse cierta discordia a raíz de la retroacción, entre los
efectos “contables” y los (sic) “mercantiles”. En efecto, los efectos “mercantiles”
de la fusión se retrotraerán -o, mejor, una vez inscrita la fusión, serán- siempre,
al menos, a la fecha del asiento de presentación, con independencia de que
haya finalizado o no el plazo para la formulación de las cuentas anuales, y
siempre y cuando no hubiera caducado dicho asiento.
Una primera divergencia tendrá lugar en aquellos supuestos en que, inscrita la
fusión antes de la finalización del periodo para proceder a la formulación de las
cuentas anuales, la retroacción contable opere hasta la fecha de celebración de
la junta general de la “sociedad adquirida“ o, en el caso de sociedades del
mismo grupo consideradas contablemente como “negocios”, a la fecha de inicio
del ejercicio social (salvo que la fecha de su integración en el grupo fuera
posterior).
Otra disparidad acaecerá cuando, vigente el asiento de presentación, la fecha
de la inscripción de la escritura de fusión sea posterior a la finalización del
periodo legalmente previsto para la formulación de las cuentas anuales. En
efecto, en este supuesto la eficacia de la inscripción se seguirá retrotrayendo a
la fecha del asiento de presentación en el Registro Mercantil ex arts. 24 LH y
55 RRM, sin perjuicio de que las cuentas anuales de la sociedad absorbente (y
de la absorbida) sean formuladas como si la fusión no hubiera tenido lugar. Es
en este caso, precisamente, donde mejor se aprecian en la práctica los
problemas del registro contable de los hechos posteriores, la retrocesión
contable y el cierre del ejercicio. De hecho, no son pocos los casos que se dan
en la práctica donde se plantea esta disparidad y tampoco es fácil arbitrar una
45
Debe tenerse en cuenta a este respecto, no obstante, que las normas particulares
contenidas en dicha NRV 21ª exigen para su aplicación que ambas sociedades deben tener la
consideración contable de “negocio”. En este sentido, la NRV 19ª define el concepto de
“negocio”, como: “un conjunto integrado de actividades y activos susceptibles de ser dirigidos y
gestionados con el propósito de proporcionar un rendimiento, menores costes u otros
beneficios económicos directamente a sus propietarios o partícipes y control es el poder de
dirigir las políticas financiera y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener
beneficios económicos de sus actividades”. Puede ocurrir en la práctica, así, que una de las
sociedades del mismo grupo no pueda calificarse contablemente como “negocio”. Por ejemplo,
una sociedad cuyo objeto social consista en la cesión de inmuebles en arrendamiento sin que
concurran los requisitos del art. 27.2 LIRPF (i.e. local exclusivamente destinado a llevar la
gestión de la actividad y una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa para
su ordenación). En estos casos resultan de aplicación las normas generales a la luz de la
remisión realizada por el apartado primero de la NRV 21ª, por lo que la retroacción contable
operará según se produzca la inscripción de la escritura de fusión antes o después del fin del
plazo legalmente previsto para la formulación de las cuentas anuales.
21
solución al dilema planteado dada la aparente contradicción normativa. En
efecto, en tanto que la norma registral sostiene la retroacción de los efectos de
la fusión, una vez inscrita la escritura, a la fecha del asiento de presentación, la
contable señala que: “si la fecha de inscripción es posterior al plazo previsto en
la legislación mercantil para formular cuentas anuales, éstas no recogerán los
efectos de la retrocesión a que hace referencia el párrafo tercero de este
apartado. En consecuencia, la sociedad adquirente no mostrará en estas
cuentas anuales los activos, pasivos, ingresos, gastos y flujos de efectivo de la
adquirida, sin perjuicio de la información que sobre el proceso de fusión o
escisión debe incluirse en la memoria de las sociedades que intervienen en la
operación”.
Así, la duda se encuentra claramente justificada: por más que se retrotraigan
los efectos de la fusión a la fecha del asiento de presentación, ¿debe
entenderse realmente en estos supuestos que no opera la retroacción contable
a la fecha de adquisición o al inicio del ejercicio? Pues bien, parece que ha de
abogarse por que la retroacción contable opere igualmente, con independencia
de la incidencia de la demora de la inscripción en la formulación de las cuentas
anuales. No en vano, la propia norma contable establece que: “una vez inscrita
la fusión o escisión la sociedad adquirente deberá mostrar los efectos
contables de la retrocesión, circunstancia que motivará el correspondiente
ajuste en la información comparativa del ejercicio anterior”.
Por tanto, parece que puede concluirse que la normativa contable ha
pretendido amparar todos aquellos supuestos de hecho en los que sobreviene
el cierre contable del ejercicio sin que se haya producido la efectiva inscripción
de la escritura de fusión. Así, en primer lugar, se indica inequívocamente que
subsiste el correspondiente deber de registro contable de las operaciones por
parte de la sociedad transmitente, porque se entiende que el cierre contable
sólo opera con la inscripción registral, si bien, como quiera que esos efectos
son imputables a la sucesora desde la misma fecha de efectos contables,
cabría entender que en realidad se trata de una suerte de contabilidad llevada
a cabo por cuenta de la sociedad absorbente. En segundo lugar, la norma
establece que la inscripción de la escritura de fusión en el Registro Mercantil
produce todos los efectos jurídicos asociados a la modificación estructural,
incluidos los contables, por lo que parece que la sociedad absorbida debería
proceder a realizar el correspondiente ajuste en su libro diario, a los efectos de
dar de baja todas aquellas operaciones realizadas y registradas con
posterioridad a la fecha de eficacia contable de la fusión.
Parece válido señalar, por tanto, que la fecha de la eficacia contable de la
fusión resulta plenamente de aplicación en todo caso una vez inscrita la
escritura en el Registro Mercantil. Esto es, la fecha de retroacción de efectos
contables opera siempre y cuando se produzca la inscripción de la escritura de
fusión. Cuestión distinta es determinar cómo procedería informar debidamente
de ello en las cuentas anuales pendientes de formulación en tanto en cuanto no
se produce la inscripción de la escritura de fusión. En este sentido, el legislador
22
ha optado por fijar la “fecha de corte” en la correspondiente a la finalización del
plazo para proceder a la formulación de las cuentas anuales, pues, a priori,
parece lógico que, si no se ha inscrito la fusión, aquéllas deban formularse sin
tener en cuenta los efectos de la misma, pues se encuentra pendiente de la
calificación positiva del registrador mercantil.
Así pues, una cosa es la información financiera a suministrar en el ejercicio
corriente (la formulación de cuentas del ejercicio en que se produce la
inscripción), que deberá realizarse sin tener en cuenta la fusión (la solución no
puede ser otra, pues no se ha producido la inscripción), y otra, claramente
diferenciada de la anterior, que la retroacción de efectos contables opere
igualmente a la fecha de adquisición o al inicio del ejercicio, una vez inscrita la
escritura de fusión en el Registro Mercantil. Y ello, en la medida en que dicha
retroacción de efectos frente a terceros, que desde luego opera en sede
registral o “estrictamente mercantil” ex arts. 24 LH y 55 RRM, deberá ser objeto
del oportuno reflejo en las cuentas anuales el ejercicio siguiente de forma
comparativa.
Siendo así las cosas, ante las diferentes fechas “a efectos contables“ que
pueden producirse en el marco de una fusión, procede resaltar las siguientes:
(i) fecha de eficacia contable de la fusión (cfr. art. 31.7º LME); (ii) fecha del
asiento de presentación de la escritura de fusión en el Registro Mercantil; y (iii)
lecha de inscripción de la misma. Esta disparidad de fechas, sin perjuicio de
que parece que los efectos de la retroacción contable han de retrotraerse en
todo caso a la fecha de adquisición o de inicio del ejercicio (ex NRV 19ª y 21º),
puede dar lugar a los escenarios siguientes46:
a) Fusión acordada el 30 de julio por los órganos soberanos de las
sociedades implicadas en la fusión, presentada e inscrita en el Registro
Mercantil antes del 31 de diciembre.
En este supuesto no se plantean problemas prácticos, en la medida en que las
fechas del asiento de presentación e inscripción tienen lugar antes del cierre
contable del ejercicio social. Por tanto, la sociedad absorbente registrará el
traspaso del activo y pasivo, los ingresos y gastos devengados, y los flujos de
efectivo de la sociedad absorbida desde la fecha de efectos contables según
los criterios de valoración que correspondan (cfr. NRV 19ª y 21ª PGC), no
existiendo dudas acerca de que las cuentas anuales de la sociedad absorbente
deberán contemplar los efectos de la fusión desde la fecha de la eficacia
contable de la fusión. Así, las cuentas anuales de la sociedad absorbida no
incluirán el balance de cierre, pues los activos y pasivos ya habrán sido objeto
de traspaso “a efectos contables”. Por ello, sólo se contemplarán en las
46
Se parte del supuesto de que el ejercicio social coincide con el año natural y que la sociedad
absorbida transmitente coincide a efectos contables con la adquirida; esto es, sin perjuicio de
las normas especificas en supuestos de adquisiciones inversas respecto a la información a
contemplar en las cuentas anuales de la sociedad absorbida y absorbente, cuestión que no es
objeto de análisis en el presente trabajo.
23
mismas la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de flujos de efectivo, el
estado de cambios en el patrimonio neto y la memoria, relativos al periodo
comprendido entre el inicio del ejercicio y la “fecha de adquisición” (i.e. la fecha
de efectos contables)47.
Tratándose de una fusión entre empresas del grupo (bajo la hipótesis que la
fecha de “ingreso” de la sociedad absorbida sea anterior a la del inicio del
ejercicio social), la fecha de efectos contables será susceptible de retrotraerse
a 1 de enero, por lo que el resultado de dicho ejercicio será nulo. En efecto, si
la retroacción de efectos contables se traslada al inicio del ejercicio, parece que
la sociedad absorbida no deberá cumplir con el deber de formular cuentas
anuales correspondientes a dicho ejercicio, pues todo su “patrimonio contable”
se encontraría registrado en sede de la sociedad absorbente (adquirente)
desde el inicio del ejercicio, si bien su hoja registral no se cancelará hasta la
efectiva inscripción de la escritura de fusión.
b) Fusión acordada el 30 de julio y presentada e inscrita en el Registro
Mercantil antes del 31 de marzo del ejercicio siguiente (fecha límite para
proceder a la formulación de cuentas anuales ex art. 253.1 TRLSC).
En este supuesto tampoco deberían existir dudas, pues el legislador ha hecho
coincidir la “fecha de corte”, a los efectos de informar en las cuentas anuales
sobre la incidencia la fusión, con el último día del plazo legalmente establecido
para proceder a su formulación. Por tanto, en este caso se darían las
condiciones para que tanto las cuentas anuales de la sociedad absorbente,
como las de la sociedad absorbida, recogieran los efectos asociados a la
combinación de negocios en el sentido expuesto en el apartado anterior.
No obstante, no queda claro si la sociedad absorbida habría de proceder a la
formulación de las cuentas anuales, en caso de que, siendo la fecha de efectos
contables de 1 de enero del “ejercicio precedente“, la fecha del asiento de
presentación tenga lugar una vez producido el cierre del ejercicio social. Pues
bien, aunque en este caso los documentos comprensivos de las cuentas
anuales se encontrarían “registrados a cero”, parece que la repuesta ha de ser
necesariamente afirmativa, pues por absurdo que sea en la práctica, lo cierto
es que la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad absorbida no se
produce hasta el ejercicio siguiente.
c) Fusión acordada el 30 de julio, fecha del asiento de presentación de 2
de febrero e inscripción en el Registro Mercantil el 10 de abril.
En este supuesto ocurrirá que la fusión no se encuentra inscrita llegado el
47
Asimismo, en una fusión entre sociedades no pertenecientes al mismo grupo, las sociedades
que se disuelvan y extingan deberán reconocer pertinentemente el resultado correspondiente a
la diferencia entre el valor razonable del negocio traspasado y el valor contable del mismo, sin
perjuicio de que la “contraprestación” sea recibida por los socios o accionistas.
24
plazo para formular las cuentas anuales, sin perjuicio de que la fecha del
asiento de presentación sea anterior a la finalización de dicho plazo. Así pues,
siguiendo con esta tesis, los efectos de la fusión no se recogerían en las
cuentas anuales formuladas, pues la escritura no se hallaría inscrita en dicho
momento.
Sin embargo, una vez inscrita, sí que parecería razonable que se reformularan
las cuentas anuales, contemplando, ahora sí, los efectos de la fusión. Esta
interpretación quedaría amparada por la retroacción de los efectos de la
inscripción a la fecha del asiento de presentación de la escritura de fusión en el
Registro Mercantil, pues la fusión se entenderá producida, a todos los efectos,
en dicha fecha; esto es, con anterioridad a la finalización del plazo para
proceder a la formulación de las cuentas anuales.
Quizás el límite temporal al que habría que someter la posibilidad o
conveniencia de proceder a reformular las cuentas anuales sería la fecha de la
sesión de la junta general donde se aprobaran. Así, parece que habría que
abogar por la reformulación siempre y cuando la inscripción se produjera antes
de la aprobación de las cuentas anuales por el órgano soberano de la
sociedad. Y ello, en aras de que la información contable publicada en el
Registro Mercantil se adecuara a la nueva realidad económico-financiera fruto
de la combinación de negocios, que, por otra parte, se encontraría plena y
debidamente amparada por la publicidad material positiva del propio Registro
Mercantil como consecuencia de la inscripción de la fusión.
En fin, también podría darse el supuesto de que, formulándose las cuentas
anuales antes de la fecha del asiento de presentación, la inscripción de la
escritura fuera anterior a la finalización del plazo para la formulación de las
cuentas anuales. Pues bien, parece que incluso en estos supuestos la mejor
tutela de la seguridad jurídica de los agentes económicos participantes del
tráfico aconsejaría que el órgano de administración procediera a reformular las
cuentas anuales registrando los efectos contables de la fusión48. Así se
acomodaría la realidad registral de la inscripción de la fusión a la publicación de
la información financiera de las cuentas anuales, que se destina a los mismos
terceros de buena fe que se amparan en la publicidad material positiva del
Registro Mercantil. En este sentido, merece ser citado el criterio del ICAC sobre
el particular49: “la reformulación de cuentas es un hecho excepcional previsto
en el artículo 38 c) del Código de Comercio y en el Marco Conceptual de la
Contabilidad del PGC que, al desarrollar el principio de prudencia, dispone:
48
Conviene tener en cuenta al respecto la resolución del ICAC de 26 de febrero de 2003, por la
que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre “hechos posteriores”. Esta norma
establece la regulación de los hechos ocurridos con posterioridad a la fecha de cierre de las
cuentas anuales de la entidad auditada. Dichos hechos posteriores incluyen tanto hechos
ocurridos entre el cierre de las cuentas anuales y la fecha del informe de auditoría, como
hechos que son conocidos por el auditor con posterioridad a la fecha del informe de auditoría,
ya hayan ocurrido antes o después de la emisión del informe de auditoría.
49
Consulta del ICAC nº 3, correspondiente al BOICAC nº 86/2011.
25
«excepcionalmente, si los riesgos se conocieran entre la formulación y antes de
la aprobación de las cuentas anuales y afectaran de forma muy significativa a
la imagen fiel, las cuentas anuales deberán ser reformuladas»”.
Por tanto, parecería razonable que en este tipo de supuestos el órgano de
administración de la sociedad absorbente procediera a la reformulación de las
cuentas anuales, registrando y teniendo en cuenta los efectos de la
combinación de negocios inscrita en el Registro Mercantil.
En cualquier caso, sería deseable, y hasta conveniente, que el ICAC o la propia
DGRN aclarasen que la imposible retroacción contable se refiere únicamente a
la formulación de las cuentas anuales del ejercicio corriente (i.e. la información
financiera), sin afectar a la retroacción de los efectos de la fusión una vez
inscrita, en el bien entendido que las cuentas anuales de la sociedad
absorbente contemplaran la transmisión en bloque, por sucesión universal, de
los activos, pasivos, ingresos, gastos y flujos de efectivo de la absorbida en el
ejercicio social en que se produce dicha inscripción, ya sea mediante la
reformulación de las cuentas anuales, o bien en la información comparativa de
las correspondientes al siguiente ejercicio social.
Con todo, conviene recordar que tanto la retroacción de los efectos
“mercantiles” de la fusión a la fecha del asiento de presentación, como, en su
caso, la retroacción contable a un momento anterior, sólo operará una vez que
se haya calificado e inscrito la escritura de fusión, puesto que dicha fusión, por
imperativo legal, es constitutiva. Hasta dicho momento, no cabe duda, la
personalidad jurídica de las sociedades intervinientes en la fusión se mantiene,
por lo que cada una habrá de proseguir su “vida” en el tráfico jurídico,
atendiendo a sus deberes legales y, por qué no, cumpliendo con sus
obligaciones contractuales con todos sus bienes y derechos presentes y futuros
(cfr. art. 1911 CC).
V.
CUESTIONES TRIBUTARIAS
CONTROVERSIA
PARTICULARES
OBJETO
DE
La fecha de efectos de la fusión presenta una indudable relevancia práctica
desde la perspectiva fiscal50, en la medida en que determina, entre otros
extremos, el momento en que se produce el traspaso de los activos y pasivos,
ingresos, gastos y flujos de efectivo de la absorbida a favor de la absorbente, o
la fecha a efectos de determinar el fondo de comercio fiscalmente deducible.
1. Traspaso de los activos y pasivos, ingresos, gastos y flujos de
efectivo de la sociedad absorbida a favor de la absorbente
Según se ha tenido la oportunidad de recordar, la normativa del IS se remite a
50
El análisis parte de la hipótesis del acogimiento al régimen fiscal especial de diferimiento
establecido en el Capítulo VIII del Título VII del TRLIS.
26
la mercantil en relación con la imputación de rentas de la entidad absorbida en
las fusiones acogidas al régimen especial de neutralidad fiscal. En efecto, el
art. 91 TRLIS establece, en relación con las fusiones a las que se refiere el art.
83 TRLIS, que las rentas se imputarán: “de acuerdo con lo previsto en las
normas mercantiles” (cfr. arts. 10.3 TRLIS y 34.2 CCo). Por tanto, la fecha de la
eficacia contable de la fusión está llamada a dictar sus efectos tributarios, al
menos en sede de tributación directa, en lo que se refiere a la determinación de
la base imponible a incluir en la autoliquidación de la sociedad absorbente51.
Siendo así las cosas, en el supuesto de que, vigente el asiento de
presentación, la fecha de la inscripción de la escritura de fusión fuera posterior
a la finalización del periodo legalmente previsto para la formulación de las
cuentas anuales, parece que debería procederse a la formulación de las
cuentas anuales sin tener en cuenta los efectos contables de la combinación de
negocios, sin perjuicio de que, una vez inscrita, la retroacción de efectos se
refleje de forma comparativa en la cuentas anuales correspondientes al
ejercicio siguiente. Y claro, siendo la normativa tributaria vicaria de la contable,
surge la duda lógica y razonable de qué ocurre en estos casos cuando media
un cierre de ejercicio social. En efecto, se daría la circunstancia de que,
mientras que las cuentas anuales se hallarían formuladas sin tener en cuenta
los efectos de la fusión, estos se retrotraerían en todo caso, al menos a la
fecha del asiento de presentación, con la calificación positiva y la inscripción de
la escritura en el Registro Mercantil.
Así, no queda claro, al no tener reflejo en las cuentas anuales, si a la luz de la
fusión inscrita debería tenerse en cuenta la incidencia de los activos y pasivos,
ingresos, gastos y flujos de efectivo de la absorbida en la autoliquidación de la
sociedad absorbente. Pues bien, según se ha dicho, parece que ha de
abogarse por que la retroacción contable –y fiscal– de los efectos de la fusión
debiera operar igualmente en estos supuestos, pues la norma contable se
limita a señalar que las cuentas anuales no recogerán la fusión, en la medida
en que, lógicamente, la inscripción no se había producido antes de la
finalización del plazo legal para proceder a su formulación. Esta interpretación
parecería ser la única acorde con el carácter constitutivo de la inscripción y la
retroactividad de sus efectos, así como de los contables y tributarios, una vez
inscrita la escritura de fusión ex arts. 46 LME, 24 LH y 55 RRM.
Asimismo, se plantea la duda sobre si dicha retroacción de la eficacia contable
debería ser tenida en cuenta de cara a la determinación de la base imponible
del IS de las sociedades intervinientes en la fusión. De conformidad con la tesis
aquí defendida, la retroacción de efectos contables opera en todo caso,
informándose de ello de forma comparativa en las anuales correspondientes al
51
En este sentido, el art. 91 TRLIS señala que: “las rentas de las actividades realizadas por las
entidades extinguidas a causa de las operaciones mencionadas en el artículo 83 de esta ley se
imputarán de acuerdo con lo previsto en las normas mercantiles”.
27
ejercicio siguiente. Este planteamiento puede conllevar que, no hallándose
inscrita la fusión, el tributo se autoliquide sin contemplar la retroacción de
efectos en cuanto a la imputación de las rentas de la sociedad absorbida.
Ahora bien, ¿y una vez inscrita?; ¿debería presentar la sociedad absorbente
una declaración complementaria contemplando los efectos contables
retroactivos y por tanto la imputación de las rentas? Y en cuanto a la sociedad
absorbida, ¿estaría legitimada la absorbente en su calidad de sucesora
universal para presentar una autoliquidación rectificativa encaminada a la
solicitud de ingresos indebidos? En principio no se observaría dificultad alguna
al respecto, sin perjuicio de que pudiera operar una eventual compensación,
una vez tenidos en cuenta, en su caso, los correspondientes intereses de
demora52.
Con todo, la seguridad del tráfico en una materia tan sensible en la práctica
diaria exigiría, en primer lugar, un pronunciamiento doctrinal por parte del
ICAC, donde se confirmara que la retroacción de la eficacia contable de la
fusión, una vez inscrita la escritura, tiene lugar en todo caso. También sería
conveniente que el ICAC se pronunciara de forma clara y contundente, acerca
de si la sociedad absorbente debe o no reformular las cuentas, una vez inscrita
la escritura de fusión. Asimismo, ya en el ámbito tributario, sería conveniente
que se confirmase que, en virtud de su relación de vicariedad, la imputación de
las rentas a nivel fiscal también operaría en estos casos, siguiendo a la
contable. No en vano, la situación anterior puede conllevar que la
autoliquidación del tributo no concuerde con las cuentas anuales publicadas en
el Registro Mercantil. Ciertamente, esta divergencia es susceptible de generar
serias dificultades en relación con las obligaciones tributarias del contribuyente
y la subsiguiente comprobación o inspección por parte de la Administración
tributaria. Por ello, ha de insistirse en la relevancia del esperado y deseado
pronunciamiento del ICAC al respecto, confirmado a su vez por la
Administración tributaria.
2. Establecimiento de la fecha determinante para el cálculo del fondo
de comercio resultante de la combinación de negocios
A los efectos de determinar el fondo de comercio fiscalmente deducible
(diferencia entre el coste de adquisición y el patrimonio neto de la sociedad
absorbida), la DGT ha manifestado que hay que estar al momento en que se
produce la transmisión del patrimonio de la sociedad absorbida por sucesión
universal a favor de la absorbente. En este sentido, las consultas de la DGT se
remiten a la norma mercantil y, en concreto, al derogado art. 245 del TRLSA
(actual art. 46 LME), concluyendo, por tanto, que la fecha a tener en cuenta ha
52
Así, podría resultar que como consecuencia de la combinación de negocios y la imputación
de rentas la sociedad absorbente tuviera un pasivo o un derecho de crédito frente a la
administración tributaria, una vez operada la transmisión del patrimonio de la absorbida
mediante el mecanismo de la sucesión universal. Con todo, no parece que pudiera haber lugar
a la imposición de un recargo por declaración extemporánea, pues pese a la retroacción de
efectos a la fecha del asiento de presentación, la inscripción de la escritura es constitutiva.
28
de ser la de la inscripción de la escritura de fusión en el Registro Mercantil53.
Esta doctrina administrativa quizás no merezca ser compartida, en la medida
en que, como ha quedado dicho, la eficacia constitutiva de la fusión no impide
la retroacción de determinados efectos (mercantiles en todo caso y en la gran
mayoría de las ocasiones también contables), como mínimo, a la fecha del
asiento de presentación ex arts. 24 LH y 55 RRM, una vez que se haya inscrito
efectivamente la escritura de fusión en el Registro Mercantil. Por esta razón,
con buen criterio, tanto el Tribunal Económico Administrativo Central54 como la
Audiencia Nacional55, en supuestos de hecho consistentes en fusiones
acogidas al régimen especial de neutralidad fiscal (cfr. Capítulo VIII del Título
VII de la TRLIS), donde resultaba de aplicación la retroacción contable, han
confirmado que la fecha a efectos de determinar el inicio de la deducibilidad
fiscal del fondo de comercio ha de ser la del asiento de presentación (una vez
inscrita la fusión, evidentemente, dado que, sin inscripción, aquélla es ineficaz
frente a terceros).
No obstante, el test de deterioro del fondo de comercio (pues, como es sabido,
actualmente ya no es amortizable de conformidad con el PGC), sería
susceptible de registrarse desde la fecha de adquisición o incluso el inicio del
ejercicio, pues el fondo de comercio puede entenderse que está en
“funcionamiento” desde la adquisición del control de la participación sobre el
negocio.
Por tanto, también debería abogarse por que, a efectos tributarios56, el fondo
de comercio pudiera ser objeto de deducción desde la fecha de adquisición o
incluso desde el inicio del ejercicio social, con independencia que la
determinación del fondo de comercio a efectos tributarios deba realizarse en la
53
Entre otras, pueden citarse las resoluciones a las consultas vinculantes siguientes: V016604, V1378-07, V2138-07, V2262-08 y V1544-09, conforme a la cual: ““la diferencia referida en
el artículo 89.3 del TRIS debe determinarse en función de los valores existentes en el momento
en que se produce la adquisición del patrimonio de la entidad transmitente como consecuencia
de la operación de fusión realizada. En este sentido, el artículo 245 del texto refundido de la
Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de
diciembre, dispone que «la eficacia de la fusión quedará supeditada a la inscripción de la nueva
sociedad, o en su caso, a la inscripción de la absorción». Por tanto, el valor teórico contable de
la entidad absorbida a tener en cuenta a los efectos del artículo 89.3 del TRIS será el existente
en la fecha de inscripción de la operación de fusión en el Registro Mercantil”.
54
En este sentido, entre otras, las resoluciones del TEAC de 28 de febrero de 2008 (RG
3237/2008) y 1 de junio de 2010 (RG 4756/2008, 6326/2008, 6327/08 y 401/09).
55
Al respecto, las resoluciones de la Audiencia Nacional de 16 de febrero de 2009
(NFJ034490), 1 de junio de 2009 (JUR\2009\268418), 2 de junio de 2010 (NFJ039308), 30 de
setiembre de 2010 (NFJ040710) y 24 de enero de 2011 (NFJ042078).
56
A estos efectos, conviene recordar que actualmente el fondo de comercio ya no es
amortizable contablemente conforme al PGC. Sin embargo, suponiendo una excepción al
principio de inscripción contable ex art. 19.3 TRLIS, el fondo de comercio es deducible
fiscalmente a razón de veinteavas partes, en la medida en que se cumplan una serie de
requisitos conforme a lo dispuesto en el art. 89.3 TRLIS.
29
fecha del asiento de presentación, una vez inscrita la escritura.
Con todo, los órganos jurisdiccionales están considerando que ha de estarse a
la fecha del asiento de presentación, una vez inscrita en el Registro Mercantil 57,
a todos los efectos; tanto en cuanto a su determinación como a la deducción
del fondo de comercio a efectos tributarios.
3. Determinación del dies a quo para el cómputo del plazo en el que la
sociedad absorbida debe presentar su última autoliquidación como
consecuencia del cierre de su último ejercicio social
Mayor complejidad presenta la determinación del dies a quo en relación con el
plazo de 6 meses establecido en el art. 136.1 TRLIS para que la sociedad
absorbida presente la liquidación resultante de su disolución sin liquidación y
extinción, como consecuencia de la inscripción de la escritura de fusión.
No cabe duda de que el carácter constitutivo de la inscripción ex art. 46 LME
conlleva que la persona jurídica no se extingue hasta que no se produce
aquélla. Hasta el punto que la sociedad deberá cumplir con sus deberes
legales hasta que ello ocurra (por ejemplo, presentando sus cuentas anuales
en caso de que la inscripción se produzca una vez finalizado el plazo del art.
253.1 TRLSC). Sin embargo, parece que también debería resultar de aplicación
en esta sede la consideración de la fecha del asiento de presentación como
aquélla a la que se retrotraen los efectos mercantiles de la fusión ex art. 55
RRM y, por tanto, debería la fecha de presentación como fecha de disolución
de la absorbida a estos efectos.
57
En este sentido, por todas, la reciente sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de
21 de mayo de 2012 [JUR 2012\184394], que confirma el criterio de la sentencia de la
Audiencia Nacional de fecha 1 de junio de 2009 (recurso nº 158/08), sosteniendo que la fecha
de la fusión a efectos fiscales ha de ser la del asiento de presentación ex arts. 24 LH y 55
RRM. Así, en el fundamento de derecho tercero de dicha sentencia se establece que: “el
argumento principal de la citada resolución se centra en el artículo 46 de la ya citada Ley
3/2009, por el que «la eficacia de la fusión se producirá con la inscripción de la nueva sociedad
o, en su caso, con la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil competente y que una
vez inscrita la fusión se cancelarán los asientos registrales de las sociedades extinguidas».
Esta previsión legal permite entender, según la citada Dirección General que, «en tanto no se
produzca la inscripción de la fusión, las sociedades fusionadas o, en su caso, las sociedades
absorbidas conservan su personalidad jurídica». La redacción del artículo 46 del vigente texto
legal es similar a la contenida en el 245 del Texto Refundido de 1989; mientras que la nueva
redacción dice que «la eficacia de la fusión se producirá con la inscripción», en la anterior
constaba que «la eficacia de la fusión quedará supeditada a la inscripción». Parece poco
discutible que antes, como ahora, la inscripción tenía carácter constitutivo, con lo que nada
nuevo introduce el cambio normativo. El problema sigue siendo determinar cuándo debe
atribuírsele eficacia a la inscripción y la duda no la despejan las normas mercantiles, debiendo
acudirse de nuevo al artículo 24 de la Ley Hipotecaria con el alcance que hemos indicado en
párrafos anteriores. Por lo tanto, a "todos los efectos", por lo que en el caso que nos ocupa
para establecer en qué periodo impositivo debía aplicarse el régimen fiscal contenido en el
capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995 se ha de atender a la fecha en que se practicó el
asiento de presentación, es decir al ejercicio del año 2000, como acertadamente estableció la
sentencia de instancia”.
30
4. El deber legal de realizar los pagos fraccionados de forma
independiente hasta que se inscribe la fusión, así como
cualesquiera otros deberes tributarios
Aún suscita mayores dudas, si cabe, la cuestión de si la sociedad absorbida (o
la cuantía por la que seguro debe hacerlo la absorbente) ha de liquidar el
primer pago fraccionado cuando, no habiéndose producido todavía la
inscripción de la escritura de fusión, la fecha del asiento de presentación, no
caducado, es anterior al cierre del ejercicio social anterior a aquél
correspondiente al primer pago a cuenta.
Desde una perspectiva teórica, parece que habría que abogar por que ambas
sociedades tuvieran que cumplir con el deber de realizar los pagos
fraccionados de forma independiente. Ello, de nuevo, sobre la base del mismo
argumento legal sostenido hasta ahora: los efectos retroactivos, sean cuales
sean, no se producen hasta que no se opera la inscripción, que es constitutiva
ex art. 46 LME. En efecto, las sociedades conservan su personalidad jurídica e
individualidad hasta que, con la inscripción de la escritura de fusión, se produce
la disolución sin liquidación (y correspondiente extinción) de la absorbida.
Además, podría ocurrir que el título no fuera finalmente inscrito (cfr. arts. 58 y
ss. RRM) o que fuera retirado a instancias del interesado ex art. 54 RRM. Por
tanto, al igual que con el resto de deberes legales u obligaciones contractuales,
las sociedades continúan actuando en el tráfico jurídico hasta que finaliza el
proceso con la inscripción.
Cuestión distinta es que, posteriormente, una vez inscrita la fusión, la sociedad
absorbente pueda reconocer los pagos a cuenta realizados por la absorbida en
virtud de la subrogación en sus derechos y obligaciones tributarias (cfr. art. 90
TRLIS). Alternativamente, la absorbida habría de reflejar en la autoliquidación a
presentar tras su disolución el pago a cuenta, siempre y cuando sea del mismo
ejercicio. Efectivamente, concurriendo el cierre del ejercicio social entre las
fechas de efectos y de inscripción de la fusión, la sociedad absorbida habría
realizado un pago a cuenta en un ejercicio en el que se extinguió su
personalidad jurídica, en cuyo caso parecer que cabría solicitar la
correspondiente devolución de ingresos indebidos. Obviamente, a efectos
prácticos ha de abogarse, en cualquiera de los casos, por que la sociedad
absorbente pueda reconocer el pago a cuenta en virtud de la sucesión
universal que tiene su reflejo tributario en el art. 90.1 TRLIS58.
Sin embargo, yendo del enfoque más dogmático a uno más pragmático, a
58
“Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título
universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de
la entidad transmitente.
La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el
goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente”.
31
nadie escapa que en la inmensa mayoría de las ocasiones la fusión va a
acabar por inscribirse, subsanándose en su caso los vicios de los que pudiera
adolecer el título. Es decir, en el ámbito estrictamente tributario no parecería
razonable obligar a la sociedad absorbida a realizar un pago fraccionado en
dichas circunstancias. Fue éste, precisamente, el criterio sostenido por la sala
tercera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 16 de julio de 2009 [RJ
2010\509], en cuyo fundamento de derecho tercero, consideró que no podían
aplicarse los principios registrales mercantiles a los puramente fiscales59. Dicho
criterio fue asimismo acogido por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,
en su sentencia de 9 de junio de 2011 [JUR 2011\326326]. En efecto, si bien
daba la razón a la Administración en cuanto a que la extinción de la sociedad
sólo se produce con la inscripción60, consideraba la sala que había de estarse a
la regla del art. 55 RRM (ya no sólo a efectos de retroacción una vez inscrita la
escritura, sino como definitiva a efectos fiscales pendiente aquélla), en la
medida en que, conforme a la normativa vigente aplicable en ese momento, la
comunicación de acogimiento al régimen fiscal especial se había trasladado
con anterioridad a la inscripción61. Es decir, como quiera que la fusión se
59
Así, conforme al fundamento de derecho de dicha sentencia: “no se puede, por lo tanto,
extender los efectos del art. 55 del R.R.M. (que establece el mecanismo de la retroacción de la
inscripción al momento de la presentación, y cuya finalidad es la protección del presentador del
documento amparada en la aplicación del principio de prioridad, que es uno de los que rigen la
institución del Registro Mercantil), al ámbito fiscal para denegar la aplicación de los beneficios
fiscales previstos en la Ley 29/1991 en aquellos supuestos en los que la comunicación al
Ministerio de Economía y Hacienda se produce antes de que el registrador efectúe la
calificación definitiva”.
60
Se dice en el fundamento de derecho tercero que: “el Código de Comercio (arts. 116 y 119)
determina que toda sociedad mercantil se constituirá mediante escritura pública que deberá ser
inscrita en el Registro Mercantil y a partir de dicha inscripción adquirirá personalidad jurídica.
Por el contrario, la cancelación en el registro de los asientos relativos a la sociedad implica la
extinción de la misma. Si la personalidad jurídica de la sociedad comienza en el momento en
que se inscribe en ese Registro, lógicamente la cancelación de las inscripciones debe
reputarse necesaria para poner fin a la personalidad que la ley le confiere; así, en tanto no se
cancelen las inscripciones, subsistirá la forma social y la personalidad surgida precisamente
por virtud de la inscripción. Si se admitiese que el ente jurídico social pudiera desaparecer
antes de la cancelación de sus inscripciones registrales, podrían correr peligro posibles
derechos de terceros amparados precisamente por el Registro. Es decir, las sociedades
mercantiles tienen personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro Mercantil hasta la
cancelación en el mismo de su inscripción y, consecuentemente, son sujetos pasivos del
Impuesto sobre Sociedades durante el mismo período, debiendo cumplir todas las obligaciones
derivadas de tal condición, entre las que se encuentra la de autoliquidar e ingresar el Impuesto
sobre Sociedades así como los pagos fraccionados del mismo”.
61
Así se recoge en el fundamento de derecho cuarto de la resolución: “en tal sentido, recoge la
STS de 16 de julio de 2009 el criterio de la sentencia de la Audiencia Nacional que confirma de
que el sentido y finalidad del artículo 55 del Reglamento del Registro Mercantil es un precepto
ampliatorio de los derechos y facultades del titular inscrito que no pueden volverse en su
contra, siendo la retroacción de los efectos de la inscripción lógicamente un efecto posterior a
la presentación misma, toda vez que se trata de una eficacia retroactiva de la inscripción
supeditada al buen fin de la calificación. A los efectos enjuiciados por tal STS, señala ésta que
en el intervalo que transcurre entre la presentación en el registro del título que se pretende
inscribir y la práctica de la inscripción, ésta no se ha producido todavía, y sólo cuando ya se ha
efectuado la inscripción, previa actividad calificadora del registrador, cabe hablar de la
32
inscribiría antes o después, y que se habría comunicado la opción a la
Administración, ello evitaría su consideración como un tercero de buena fe
protegido por la fe pública registral.
Sin embargo, la normativa actual es obstinada y, por más que sea discutible su
acierto, dice lo que dice y no lo que nos gustaría que dijera. De lege lata, y
salvo mejor criterio que sería muy bien recibido, ambas sociedades deben
proceder a cumplir sus deberes tributarios en relación con el pago fraccionado
en tanto en cuanto no se inscriba definitivamente la escritura de fusión.
Efectivamente, la comunicación de acogimiento al régimen fiscal especial ha de
trasladarse durante los tres meses siguientes a la inscripción de la escritura de
fusión ex art. 96 TRLIS y 42.3 RIS.
VI.
LAS RESOLUCIONES DE LA DGRN DE 20.IX Y 13.X. 2011
En las resoluciones de la DGRN de fechas 20 de septiembre [RJ 2012\2573] y
13 de octubre de 2011 [RJ 2012\404] se aborda la cuestión de la interpretación
sistemática, por un lado, del art. 46 LME –inscripción constitutiva de la escritura
de fusión– y, por otro, de los arts. 24 LH y 55 RRM –retroacción de los efectos
de la inscripción a la fecha del asiento de presentación–, en relación con la
validez y los efectos de los negocios jurídicos celebrados por las sociedades
implicadas con terceros de buena fe en el periodo comprendido entre las
fechas del asiento de presentación e inscripción de la escritura de fusión.
Por más que las resoluciones no sean todo lo claras o didácticas que pudiera
desearse, sobre todo teniendo en cuenta la relevancia práctica de la materia, el
Centro Directivo matiza que una cosa es que los efectos de la fusión se
retrotraigan a la fecha del asiento de presentación ex art. 55 RRM, y otra muy
distinta, que los negocios jurídicos celebrados por la sociedad absorbida con
terceros de buena fe, pendiente la calificación a inscripción de la fusión, sean
nulos de pleno derecho, pues la inscripción es constitutiva ex art. 46 LME.
Efectivamente, las dos resoluciones de la DGRN hacen referencia a la fecha de
la inscripción y no a la del asiento de presentación como aquélla que determina
la producción de los efectos propios de la fusión (i.e. disolución sin liquidación y
extinción de la sociedad absorbida, y transmisión en bloque de su patrimonio a
favor de la absorbente mediante el mecanismo de sucesión universal).
Los hechos a los que se refiere la resolución de 13 de octubre de 2011 son los
aplicación directa del art. 55 del Real Decreto 1597/1989, de 29 de diciembre , que aprueba el
Reglamento del Registro Mercantil, mediante el cual se entiende como fecha de inscripción la
del asiento de presentación, no cabiendo extender los efectos del citado art. 55 (que establece
el mecanismo de la retroacción de la inscripción al momento de la presentación, y cuya
finalidad es la protección del presentador del documento amparada en la aplicación del
principio de prioridad, que es uno de los que rigen la institución del Registro Mercantil), al
ámbito fiscal para denegar la aplicación de los beneficios fiscales previstos en la Ley 29/1991
en aquellos supuestos en los que la comunicación al Ministerio de Economía y Hacienda se
produce antes de que el registrador efectúe la calificación definitiva”.
33
siguientes:

Las sociedades DRACPLUS, S.L.U. -“madre”- y BINI SAETA, S.L.U.
-“hija”- (aunque no se indica el porcentaje de participación directa),
fueron declaradas en situación legal concurso; aprobándose
judicialmente sendos convenios.

Probablemente de conformidad con dichos convenios: (i) las juntas
generales adoptaron el acuerdo de que DRACPLUS, S.L.U. se
fusionara por absorción con BINI SAETA, S.L.U. (escritura de
30.XII.2011); y (ii) BINI SAETA, S.L.U. celebró un contrato de
compraventa de un inmueble (dación en pago de determinados
créditos concursales) a favor de determinada entidad de crédito
(escritura de 26.V.2011).

En la fecha del asiento de presentación de la escritura de
compraventa en el Registro de la Propiedad la escritura de fusión no
había sido todavía inscrita en el Registro Mercantil.

Aunque la sociedad absorbente comparece en su calidad de
Administrador Único de la sociedad absorbida, es ésta la que vende
el inmueble a la entidad de crédito.

El registrador califica la escritura de compraventa con defectos al no
haberse aportado la escritura de fusión y porque estima que la
vendedora habría de ser la absorbente y no la absorbida62.

La DGRN estima el recurso gubernativo interpuesto por el notario
autorizante de la escritura de compraventa, fallando que no procede
la calificación negativa, pues la fusión no produce sus efectos hasta
que se produce la inscripción ex art. 46 LME. En efecto, sin perjuicio
de la retroacción de los efectos de la inscripción a la fecha del
asiento de presentación ex art. 55 RRM, el propio principio de tracto
sucesivo ex art. 20 LH, así como el de legitimación ex art. 38 LH,
conllevan que sea necesariamente la sociedad absorbida la que
otorgue la escritura de compraventa en su condición de titular
registral de la finca en tanto en cuanto no se produce la transmisión
en bloque, por sucesión universal, de su patrimonio a favor de la
absorbente como consecuencia de la fusión.

Dicho lo anterior (la cuestión jurídica objeto del recurso gubernativo);
62
Además, aunque no importe a los efectos que aquí interesan, la nota de calificación negativa
indicaba también que no era suficiente la acreditación fehaciente de la sentencia de aprobación
del convenio, sino que era preciso inscribir el testimonio de dicha sentencia para poder
proceder a la inscripción de la fusión y la compraventa ex art. 83 LH, lo que la DGRN
desestima.
34
el verdadero problema traía causa de una diligencia de rectificación
del notario autorizante de las escrituras, debido a un error en la
persona del vendedor en la escritura originaria (la sociedad
absorbente en vez de la absorbida). Así, en un primer momento se
había presentado para su inscripción una escritura en la que la
vendedora no era la absorbida, sino la absorbente. De ahí que en la
diligencia de rectificación, el notario autorizante dé fe no sólo del
error en la persona del vendedor, sino también de que la inscripción
de la fusión no había tenido lugar todavía en este momento. De este
modo, la DGRN concluye acertadamente: “cuestión distinta hubiera
sido que la venta se hubiera efectuado por la sociedad absorbente,
una vez ya practicada la inscripción de la fusión. En estos casos,
[…], sí hubiera sido necesaria, en virtud del principio de tracto
sucesivo, la previa inscripción de la transmisión causada por la
fusión y transmisión en bloque del patrimonio de la entidad titular
registral de la finca a la que se otorga la escritura. Pero no es el
caso, por lo que debe revocarse la nota de calificación”.
Sin duda, las citadas resoluciones de la DGRN merecen una valoración
positiva. Es decir, con independencia de la retroacción de determinados efectos
de la inscripción de la fusión ex arts. 24 LH y 55 RRM, los negocios jurídicos
celebrados por las sociedades implicadas en una modificación estructural son
válidos y plenamente eficaces frente a terceros de buena fe hasta que se
inscribe efectivamente la escritura en cuestión.
Los principios de publicidad material positiva ex art. 32 LH y de legitimación ex
art. 38 LH sólo pueden llevar a la conclusión de que sea el titular registral en el
momento de la celebración del contrato de compraventa quien otorgue la
escritura. De ahí el carácter constitutivo de la fusión ex art. 46 LME, pues lo
contrario iría en detrimento del principio de publicidad materia positiva del
Registro de la Propiedad, perjudicaría a terceros de buena fe (otra cosa es que
se pudiera llegar a discutir este extremo) y, en definitiva, conculcaría la
seguridad jurídica del tráfico.
35
Por tanto, las resoluciones tratan dos supuestos de hecho que abordan la
validez y la eficacia de los negocios jurídicos celebrados por la sociedad
finalmente absorbida en tanto en cuanto no se produce la inscripción, y que en
nada contradicen ni afectan a la retroacción de sus efectos a la fecha del
asiento de presentación o incluso a un momento anterior, una vez inscrita la
fusión. La interpretación de los arts. 46 LME y 55 RRM que realiza la DGRN en
estas resoluciones se refiere únicamente a ese supuesto; nada nuevo se dice
en cuanto a la retroacción de los efectos de la inscripción a la fecha del asiento
de presentación desde un punto y, en su caso, a la fecha de la primera de las
juntas generales o incluso al inicio del ejercicio social en relación con los
efectos contables, una vez que se inscriba la escritura de fusión.
VII.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 21.V. 2012
Sin que parezca que ello desautorice el criterio de la DGRN, la sala tercera del
Tribunal Supremo dictó con fecha 21 de mayo de 2012 una sentencia donde
las resoluciones anteriores fueron objeto de crítica, tratando de zanjar el debate
suscitado entre los forenses.
En este caso, el objeto de la litis consistía en determinar la fecha de efectos de
la inscripción de la fusión, en orden a conocer la fecha de cierre del último
período impositivo de la sociedad absorbida, a efectos de la determinación de
la base imponible de la autoliquidación del IS correspondiente a su extinción en
razón de su disolución sin liquidación.
Las fechas relevantes del supuesto de hecho en esta ocasión eran las
siguientes: otorgamiento de la escritura de fusión y fecha del asiento de
presentación de 29 de diciembre, e inscripción con fecha 16 de febrero. Pues
bien, frente a la argumentación de la abogacía del estado, consistente en ceñir
la aplicación del art. 55 RRM a aquellos supuestos donde se plantea la
cuestión “registral” de qué título susceptible de inscripción presenta prioridad
frente a otros, la sala tercera concluye en el fundamento de derecho tercero,
correctamente, que los arts. 24 LH y 55 RRM resultan de aplicación en todo
caso, en la medida en que obedecen a la tutela del principio de seguridad
jurídica.
Así, sin cuestionar el carácter constitutivo de la inscripción de la escritura de
fusión, se matiza que la cuestión reside en determinar la fecha de efectos de la
inscripción, pregunta que ha de resolverse a la luz de los arts. 24 LH y 55 RRM
ante el silencio legal de las normas mercantiles63.
63
En concreto, se concluye en el fundamento de derecho tercero que: “parece poco discutible
que antes, como ahora, la inscripción tenía carácter constitutivo, con lo que nada nuevo
introduce al cambio normativo. El problema sigue siendo determinar cuándo debe atribuírsele
eficacia a la inscripción y la duda no la despejan las normas mercantiles, debiendo acudirse de
nuevo al artículo 24 de la Ley Hipotecaria con el alcance que hemos indicado en párrafos
anteriores. Por lo tanto, a «todos los efectos», por lo que en el caso que nos ocupa para
36
Sin discutir lo más mínimo el razonamiento anterior, no parece que merezca
ser compartido, el desmedido reproche que realiza el Alto Tribunal a las
resoluciones dictadas por la DGRN64, por más que éstas no fueran todo lo
claras que hubiera podido desearse.
En efecto, la construcción de la ratio decidendi -cuya conclusión no sólo no se
discute, sino que merece la más positiva de las valoraciones-, parte de un
elemento, si no incorrecto, quizás impreciso. Así, en el citado mencionado
fundamento de derecho tercero se niega, en contra del criterio mantenido por la
Administración en la instancia, que tras la calificación e inscripción de la
escritura de fusión se opere una retroacción de sus efectos en el tiempo. Frente
a ello, se argumenta que la claridad de la dicción literal de los arts. 24 LH y 55
RRM lleva a la conclusión de que la fecha inscripción ha de ser a todos los
efectos la del asiento de presentación65.
establecer en qué periodo impositivo debía aplicarse el régimen fiscal contenido en el capítulo
VII del título VIII de la Ley 43/1995 se ha de atender a la fecha en que se practicó el asiento de
presentación, es decir, al ejercicio del año 2000, como acertadamente estableció la sentencia
de instancia. Todo lo expuesto nos conduce a la desestimación del presente recurso de
casación, conviniendo con la sentencia de instancia en que la fecha a tener en cuenta a los
efectos de la inscripción de la escisión societaria es la del momento en que se practicó el
asiento de presentación”.
64
Conforme al fundamento de derecho tercero de la sentencia de 21 de mayo de 2012: “es
cierto que la Dirección General de los Registros y del Notariado se ha pronunciado
recientemente en sentido contrario en su resolución de 20 de septiembre de 2011 (BOE de 22
de octubre, FJ 2º), razonando que, «aunque el artículo 55 del Reglamento del Registro
Mercantil, Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, determina que se considera como fecha de
la inscripción la fecha del asiento de presentación con carácter general, lo específico de la
remisión legal a la fecha de la inscripción de la fusión, lleva a entender que es la inscripción
misma y no las del asiento de presentación el momento determinante de la extinción de la
sociedad absorbida». Sin embargo, se ha de tener presente que el criterio de ese órgano
directivo, como es evidente, no tiene la condición de jurisprudencia y, por ello, carece de fuerza
vinculante para este Tribunal [sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de
septiembre de 2011 (casación 473/05, FJ 4º)]. Nótese que se trata de una decisión
administrativa susceptible de revisión jurisdiccional”.
65
“Si bien es cierto que las anteriores resoluciones se refieren esencialmente al principio de
prioridad registral, como orden de prelación y de acceso de los documentos al Registro, que
emana de los artículos 17, 24, 25 y 36 de la Ley Hipotecaria, no lo es menos que la eficacia de
los negocios o de los actos jurídicos documentados que se inscriban están directamente
vinculados con el mencionado principio, puesto que el acceso, antes o después, podría
condicionar la validez o eficacia de unos sobre otros. El artículo 55.1 del Reglamento [del
Registro] Mercantil establece que «se considera como fecha de la inscripción la del asiento de
presentación», mientras que la Ley Hipotecaria, con una dicción no exenta de cierta rotundidad,
subraya que «se considera como fecha de inscripción, para todos los efectos que ésta deba
producir, la fecha del asiento de presentación, que deberá constar en la misma». La claridad
con la que se expresa el texto legal y la coordinación con la llamada al Reglamento ofrecen
pocas dudas respecto de cuándo tiene que atribuirse eficacia a la inscripción «a todos los
efectos»: desde la práctica del asiento de presentación. Esta conclusión no implica, como
sostuvo la Administración en la instancia, ninguna retroacción en el tiempo, simplemente que,
por decisión del legislador, se ha de tomar como fecha de inscripción del documento la de su
presentación, es decir, la de su primer acceso al Registro, siempre que el correspondiente
37
Esta conclusión, evidentemente, no puede ser objeto de discusión. Sin
embargo, quizás sí pudiera ser matizable. Sin duda, la fecha de inscripción es,
a todos los efectos, la de inscripción. Ahora bien, anudado a los efectos
constitutivos que se predican de la inscripción de la escritura de fusión ex art.
46 LME, parece que dicha conclusión únicamente puede sostenerse cuando se
ha producido la inscripción. Es decir, ya se considere que la calificación positiva
es la conditio iuris a la que se somete la eficacia de la inscripción, o que se
trata de una eficacia que opera retroactivamente a la fecha del asiento de
presentación, lo que no parece que pueda discutirse es que los efectos datados
a la fecha del asiento de presentación dependen de la calificación positiva y
efectiva inscripción de la escritura de fusión en el Registro Mercantil.
Y ahí es donde la DGRN, quizás no en sus resoluciones más clarificadores o
didácticas, trató de defender en aras de la tutela de los terceros de buena fe
que confían en la publicidad material positiva del Registro de la Propiedad, que
la inscripción de la escritura de fusión es constitutiva. Dicho de otro modo, el
fallo del Tribunal Supremo no sólo no se critica, sino que se aplaude. Lo que no
se comparte es la crítica a la doctrina administrativa de la DGRN, ya que no
parece que la sentencia de la sala tercera entre realmente en confrontación con
el criterio sostenido en sus resoluciones por la DGRN, que aun refiriéndose
asimismo a los efectos de la inscripción de la escritura de fusión frente a
terceros, parecen abordar un problema distinto de la fecha de cierre del último
ejercicio social de la sociedad absorbida a los efectos de la última
autoliquidación del IS.
Así, los criterios sostenidos por la DGRN, en relación con la eficacia
constitutiva de la inscripción de la fusión frente a terceros de buena fe, y el
Tribunal Supremo, respecto a la fecha del asiento de presentación como
aquélla a la que se retrotraen los efectos de la inscripción, parecen
perfectamente compatibles. La citada retroacción o verificación de la conditio
iuris a la que se somete la eficacia de la inscripción sólo opera cuando se
califica positivamente el título inscribible en el Registro Mercantil.
VIII. CONCLUSIONES
1. La fusión es válida y eficaz inter partes, en cuanto a sus efectos
meramente obligacionales, desde la adopción de los correspondientes
acuerdos por las juntas generales de las sociedades implicadas,
momento en el que se perfeccionaría el “contrato de fusión”, el título y
justa causa del negocio jurídico. En cuanto a su eficacia real, pese al
silencio legal al respecto parece razonable considerar que los efectos
traslaticios inter partes tienen lugar generalmente con el otorgamiento de
la escritura pública ex arts. 609 y 1462.II CC.
asiento no hubiera caducado”.
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2. Sin embargo, frente a terceros de buena fe la inscripción es constitutiva
ex art. 46 LME, por lo que la retroacción de los efectos de la inscripción
a la fecha del asiento de presentación de la escritura de fusión (cfr. arts.
24 LH y 55 RRM) o a un momento anterior no afecta a la validez y
eficacia de los negocios jurídicos celebrados por la sociedad absorbida
en tanto en cuanto no se califica e inscribe aquélla. Ante situaciones en
las que se extralimitara el órgano de administración de la sociedad
absorbida, la seguridad del tráfico llevaría a tutelar el interés de la
absorbente, socios y acreedores mediante el mecanismo de la
responsabilidad civil o incluso penal.
3. Con la crítica que ello pudiera merecer por no contar con cobertura legal
y pesar de su distinto ámbito de aplicación material, la normativa
reglamentaria permite retrotraer los efectos contables a un momento
anterior (la fecha de celebración de la primera de las sesiones de las
juntas o la del inicio del ejercicio social en caso de fusión entre
sociedades del mismo grupo que tenga la consideración de “negocio”),
siempre y cuando la inscripción de la escritura se produzca antes de la
finalización del periodo legalmente establecido para la formulación de las
cuentas anuales ex art. 253.1 TRLSC. Sin perjuicio de que la norma
contable persigue el fondo y el control económico por encima de la
forma y la titularidad jurídica ex art. 34.2 CCo, en un plano dogmático
podrían encontrarse supuestos de hecho susceptibles de generar
inconsistencias entre los efectos contables, mercantiles e incluso los
traslaticios inter partes de la fusión.
4. Pese a que tanto el RRM como el PGC ostentan la consideración de
normativa reglamentaria mercantil, no parece que pueda dudarse de que
el carácter especial del segundo restringe su ámbito de aplicación
material a la materia a la que obedece: la contabilidad financiera. Es
decir, con independencia de la posibilidad de proceder a la reformulación
de las cuentas anuales, los efectos mercantiles, contables (y, por tanto,
también los tributarios), se retrotraen como mínimo a la fecha del asiento
de presentación, siempre y cuando no caduque el asiento de
presentación. Los efectos tributarios, vicarios de los contables ex arts.
10.3 TRLIS y 34.2 CCo también habrían de retrotraerse, en todo caso,
como mínimo a la fecha del asiento de presentación en cuanto a la
determinación del fondo del comercio y la base imponible
correspondientes a la autoliquidación del IS de la sociedad absorbida, tal
y como lo ha establecido de forma clara la sala tercera del Tribunal
Supremo en la sentencia de 26 de mayo de 2012.
5. En cualquier caso, sería deseable un pronunciamiento doctrinal en este
sentido por las autoridades competentes en materia contable y tributaria,
a los efectos de disipar las numerosas dudas que se plantean en la
práctica en relación con esta materia. Sería de especial relevancia un
pronunciamiento confirmando que, una vez inscrita la fusión, operan en
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todo caso la retroacción de efectos contables y la consiguiente
imputación de rentas a nivel tributario para la determinación de la base
imponible del IS de las sociedades intervinientes en la fusión.
6. La doctrina de las resoluciones de la DGRN de 20 de septiembre y 13 de
octubre de 2011 no desautoriza el criterio anterior, ni mucho menos
entra en conflicto con la jurisprudencia del Alto Tribunal. Sin perjuicio de
la retroacción de los efectos de la inscripción de la escritura de fusión a
la fecha del asiento de presentación o a un momento anterior, los
negocios jurídicos celebrados por la sociedad absorbida con terceros de
buena fe estando pendiente la inscripción son plenamente válidos y
eficaces. No puede ser otra la interpretación de la eficacia constitutiva de
la inscripción de la fusión ex art. 46 LME, como mecanismo inmediato
para tutelar otro principio de forma mediata: la seguridad jurídica del
tráfico.
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