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Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 8952780
OPINIÓN Nº 158-2016/DTN
Entidad:
Instituto Nacional de Salud del Niño
Asunto:
Prohibición de fraccionamiento
Referencia:
Oficio Nº 1847-DG-043-OAJ-INSN-2016
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Director General del Instituto Nacional de
Salud del Niño formula consulta sobre la configuración del fraccionamiento en el
marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”) y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas a
situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
“Requerimos que se nos precise si, durante un ejercicio presupuestal, habiendo
nuestra Entidad contratado a una persona natural por un monto igual a (8)
Unidades Impositivas Tributarias vigentes al momento de la transacción, en el
marco de las disposiciones contenidas en el literal a) del artículo 5 de la Ley Nº
30225, Ley de Contrataciones del estado, puede la Entidad contratar a la misma
persona natural, en el marco de la normativa antes señalada, pero para la
realización de actividades y tareas distintas, esto es, bajo términos de referencia
distintos; y en la modalidad de servicios de terceros.” (sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1
En primer lugar, debe señalarse que conforme a lo señalado en los antecedentes
de la presente opinión, las consultas que absuelve el Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas genéricas
referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en
esa medida, en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede emitir
opinión sobre la forma en que debe llevarse a cabo una contratación en
2
particular, pues ello excede la habilitación establecida en el literal o) del
artículo 52 de la Ley N° 30225.
Sin perjuicio de ello, a continuación se analizará de forma genérica la
prohibición de fraccionamiento establecida en la normativa de contrataciones
del Estado.
2.2
Sobre el particular, debe indicarse que la normativa de contrataciones del
Estado recoge la tendencia logística del agrupamiento de los objetos
contractuales, en virtud de la cual se busca acumular adecuadamente los
bienes, servicios u obras esencialmente similares, con la finalidad de incentivar
la mejora de precios y calidades por la competencia y economía de escala, así
como simplificar las relaciones contractuales, hecho este último que se ve
reflejado cuando la Entidad se entiende con un solo proveedor.
En esa línea, en el ámbito de las contrataciones del Estado, el desconocimiento
de esa unidad esencial de los bienes, servicios y obras configura el
fraccionamiento indebido, que es la división artificial de una contratación
unitaria debidamente programada o programable, con la finalidad de cambiar la
modalidad o tipo del procedimiento de selección o de inaplicar la normativa de
contrataciones del Estado.
Así, Morón Urbina1 señala que el fraccionamiento consiste en “(…) el abierto
desconocimiento de la unidad física o jurídica de una contratación, para en
vez de esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuantía en la adquisición y
proceder así mediante procedimientos más expeditivos, menos concurrentes,
competitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales
postores”.
Por su parte, Mutis Vanegas y Quintero Múnera 2 señalan que “(…) hay
fraccionamiento cuando de manera artificiosa se deshace la unidad natural del
objeto contractual, con el propósito de contratar directamente aquello que en
principio debió ser licitado o públicamente concursado”.
En relación con lo expuesto, el artículo 20 de la Ley establece que, “Se
encuentra prohibido fraccionar la contratación de bienes, servicios u obras
con la finalidad de evitar el tipo de procedimiento de selección que
corresponda según la necesidad anual, de dividir la contratación a través de la
realización de dos o más procedimientos de selección, de evadir la aplicación
de la presente Ley y su reglamento para dar lugar a contrataciones iguales o
inferiores a ocho (8) UIT y/o evadir el cumplimiento de los tratados o
compromisos internacionales que incluyan disposiciones sobre contratación
pública.”
1
MORÓN URBINA, Juan Carlos. El fraccionamiento ilícito en la contratación administrativa, en:
Advocatus, Revista de Derecho de la Universidad de Lima, N° 2002-II, Pág. 333.
2
MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. La Contratación Estatal: análisis y
perspectivas. Pontificia Universidad Javeriana Colombia 2000, Pág. 176. Citado por Morón Urbina,
Ibídem. Pág. 333.
3
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado prohíbe que se
divida -deliberadamente- la contratación de un mismo objeto contractual a
efectos de realizar una pluralidad de contrataciones a través de varios
procedimientos en lugar de realizar un solo procedimiento o con el propósito
de evadir la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, dando
lugar a contrataciones iguales o menores a 8 Unidades Impositivas Tributarias
(8 UITs)3, pues ello constituye un fraccionamiento según lo dispuesto por la
citada normativa.
2.3
De conformidad con lo antes expuesto, el fraccionamiento se configura cuando
los bienes, servicios u obras contratados de manera independiente poseen
características y/o condiciones que resulten idénticas o similares; es decir,
representan un mismo objeto contractual.
Bajo esa óptica, para determinar si se configura un fraccionamiento prohibido,
se debe verificar si las prestaciones que se requieren contratar poseen
características y/o condiciones singulares que los hace distintos entre sí o no,
pues, en caso se requiera efectuar la contratación de bienes, servicios u obras
iguales o semejantes, bajo las mismas condiciones, corresponderá realizar un
único procedimiento de selección, mientras que de tratarse de bienes, servicios
u obras que revistan características o condiciones que los hagan singulares,
corresponderá, en principio4, efectuar tantos procedimientos de selección como
bienes o servicios u obras requieran contratarse.
En esa medida, sobre la base de cada caso concreto, es responsabilidad de la
Entidad determinar si las prestaciones que requiere contratar resultan
esencialmente similares de acuerdo a sus particularidades, a efectos de
contratarlas mediante un único procedimiento de selección, evitando, de esta
manera, un fraccionamiento indebido; o si, por el contrario, existen elementos
distintivos que hacen singular cada prestación, a efectos de programarlas y
contratarlas en procedimientos de selección independientes, supuesto en el cual
no se configuraría el fraccionamiento; cabe precisar que, de contarse con la
referida similitud, esta no se extingue a pesar que la Entidad le asigne distintas
nomenclaturas a los procedimientos de selección.
Por lo expuesto, independientemente del proveedor con que se contrate,
para determinar si se configura un fraccionamiento debe evaluarse si las
prestaciones a contratar de manera individual poseen características y/o
condiciones similares que determinen la existencia de un solo objeto
contractual.
3
El fraccionamiento se configura, por ejemplo, cuando una Entidad requiere realizar la contratación
de un solo objeto contractual por un monto que corresponde a una Adjudicación Simplificada de S/.
50,000.00 (Cincuenta mil con 00/100 Soles), sin embargo, efectúa dos contrataciones por montos
menores a 8 UITs, con la finalidad de inaplicar la normativa de contrataciones del Estado.
4
No obstante lo indicado, mediante el proceso de selección según relación de ítems, la Entidad,
teniendo en cuenta la viabilidad económica, técnica y/o administrativa de la vinculación, puede
convocar en un solo proceso la adquisición o contratación de bienes, servicios u obras distintas pero
vinculadas entre sí, conforme al artículo 18 del Reglamento.
4
3.
CONCLUSIONES
3.1
La normativa de contrataciones del Estado prohíbe que se divida
-deliberadamente- la contratación de un mismo objeto contractual a efectos de
realizar una pluralidad de contrataciones a través de varios procedimientos en
lugar de realizar un solo procedimiento o con el propósito de evadir la
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, dando lugar a
contrataciones iguales o menores a 8 Unidades Impositivas Tributarias (8
UITs), pues ello constituye un fraccionamiento según lo dispuesto por la citada
normativa.
3.2
Corresponde a la Entidad determinar si las prestaciones que requiere contratar
resultan esencialmente similares de acuerdo a sus particularidades, a efectos de
contratarlas mediante un único procedimiento de selección, evitando, de esta
manera, un fraccionamiento indebido; o si, por el contrario, existen elementos
distintivos que hacen singular cada prestación, a efectos de programarlas y
contratarlas en procedimientos de selección independientes, supuesto en el cual
no se configuraría el fraccionamiento. En consecuencia, independientemente
del proveedor con que se contrate, para determinar si se configura un
fraccionamiento debe evaluarse si las prestaciones a contratar de manera
individual poseen características y/o condiciones similares que determinen la
existencia de un solo objeto contractual.
Jesús María, 23 de septiembre de 2016
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
MAMV/RMPP