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NUEVAS PERSPECTIVAS DE LA
FILOSOFÍA DEL DERECHO
Alberto Vélez Rodríguez (1941-2004)
Jurista, foi Reitor da Universidade de Medellín (Colômbia)
El problema actual del hombre y el sentido de la Filosofía
La Filosofía general y, por lo tanto también la Filosofía del Derecho, envuelve
siempre el problema del hombre. Por ello, cualquier reflexión acerca de la perspectiva
filosófica no puede hacerse sin responder a las siguientes preguntas:
¿Cuál es hoy la problemática del hombre? ¿Cuál es el sentido de la Filosofía? Es preciso
responder a la primera pregunta afirmando que esa problemática no es nueva. En efecto,
el hombre filosofa (desde que comenzó a sustituir el mito con su capacidad de razonar)
porque tiene consciencia de que su ser está vacío, vacuidad que no la colma el devenir
de su vida cotidiana. Quiere saber que hay más allá de ese diario vivir, y como lo invade
la insatisfacción de su existencia, siente la necesidad de resolver esa problemática
fundamental. Entonces se inquieta, se asombra y se interroga a propósito de todo. El que
así inquiere, es consciente de su pequeñez, de su ignorancia. Por esto los griegos no
consentían en ser llamados sabios sino tan sólo amigos de la sabiduría. El asombro, en
tanto pasión del filósofo, es el ser de la filosofía, ser que no se queda sólo como su
origen, sino que la sostiene y domina por completo.1 Como dice el Estagirita: al
filósofo lo mueve la admiración y buscar explicaciones y admirarse es admitir que se
ignora, de ahí que los primeros filosofaron para librarse de la ignorancia, buscando el
saber por el saber y no por miras de utilidad”.2
De conformidad con la manifestación Aristotélica, la filosofía no entraña
utilidad inmediata en la relación del hombre con el mundo, su objetivo es el saber por el
saber, y pareciera que no sirve para nada, porque a nada conduce, sin embargo, no se
1 HEIDEGGER, Martín. Qué es eso de Filosofía? Trad. de Adolfo P. Carpio. Sur, Buenos Aires, 1960,
Págs. 48, 49 y 50.
2 ARISTÓTELES. Metafísica. Trad. de Lila Segura. 3ª edición, VIII, W. M. Jackson, México, 1968, Pág.
8
2
puede transformar el mundo si no es comprendiéndolo,3 y comprenderlo es función de la
filosofía. A su vez, la comprensión del mundo envuelve el sentido mismo de la vida
humana. La filosofía, pues, se pregunta por el ser y trata de darle una respuesta racional
y no mítica a esa pregunta. El filósofo no ceja en su empeño por indagar lo que significa
el mundo para el hombre y el hombre para sí mismo:
“Lo que define primariamente la filosofía es la pregunta que la moviliza:
¿Qué es todo esto? A esta pregunta no se puede responder con un mito. Hay
que responder con una filosofía”.4
Esa pregunta por el ser envuelve un núcleo contradictorio que se halla en la raíz
misma del pensamiento filosófico: Tenemos la vivencia del ser, pero al mismo tiempo
su ausencia, su distancia. Por eso Lyotard5 la compara con el deseo, que es presencia y
ausencia, porque “quien desea ya tiene lo que le falta, de otro modo no lo desearía, y no
lo tiene, no lo conoce, puesto que de otro modo tampoco lo desearía”.6
La Filosofía no puede prescindir de la dignidad del ser pensante ni de la esencia
del ser:
“...la respuesta a la pregunta: ¿qué es eso de filosofía? consiste en que
correspondamos ("entsprechen") a aquello hacia donde la filosofía está en
camino. Y esto es: el ser del ente”.7
El hombre puede no hacer ciencia, pero no puede evitar filosofar, porque en su
propia vida se halla inserta la paradoja que mueve la inquietud filosófica:
“He aquí por qué filosofar: porque existe el deseo, porque hay ausencia en
la presencia, muerte en lo vivo; y porque tenemos capacidad para articular
lo que aún no lo está; y también porque existe la alienación, la pérdida de lo
que se creía conseguido y la escisión entre lo hecho y el hacer, entre lo dicho
y el decir; y finalmente porque no podemos evitar esto: atestiguar la
presencia de la falta con la palabra. En verdad, ¿cómo no filosofar?”8
Claro está que la admiración o el asombro y la problemática que envuelve la
existencia humana, que indudablemente nos mueven a filosofar, no se explican ni se
centran sólo en ese producto psíquico al que se refiere Lyotardt: el deseo.
Cuando el hombre trata de responder a la pregunta que moviliza a la filosofía,
toma consciencia de la pérdida del ser; del ser auténtico: el hombre; el hombre en su
integridad, real, situado, indigente y contingente; el auténtico e inexcusable ser para el
filósofo; el eterno ausente de sí mismo. Por consiguiente, no dudo en centrar el afán de
la Filosofía en el rescate del ser, imperativo incontestable del filósofo hodierno.
3 LYOTARD, Jean François. Por qué filosofar? Ed. Altaya: grandes obras del pensamiento., Barcelona,
1994, Págs. 164 Y 163.
4 MARÍAS, Julián. Historia de la filosofía. Op Cit. Pág. 12
5 LYOTARD, Págs. 79 a 99.
6 Ibíd.. Pág. 81.
7 HEIDEGGER, Op. Cit. Pág. 41
8 LYOTARD, Op. Cit. Págs. 163 y 164.
3
Lo ya dicho, anticipa la respuesta a la segunda pregunta, porque no otro ha de
ser el sentido de la Filosofía que la búsqueda del ser. ¡Qué infortunio ha representado
para el hombre la preterición de ese genuino sentido de la Filosofía! ¡Cuántas
ignominias ha debido cargar la especie humana cuando el discurso filosófico ha
desviado su rumbo y se torna vacío! Sin lugar a dudas, convertimos al hombre en objeto
o en elemento manipulable o en ciego producto causal o en instrumento técnico o
sistémico, en la medida en la que lo sustraemos del centro de la reflexión y la Filosofía
deja de ser Filosofía del hombre. De suerte que no otra cosa sucede con la Filosofía del
Derecho cuando el hombre se convierte un instrumento jurídico en lugar de poner el
Derecho a su servicio. La Filosofía del Derecho pierde su sentido si no asume al
Derecho como un instrumento al servicio del ser; al servicio del hombre, obviamente
considerado en su coexistencia o dimensión de su intersubjetividad.
Sería infantil creer que el hombre nunca se ha encontrado consigo mismo. La
historia del pensamiento testimonia múltiples encuentros, pero cuando se ha colocado el
ser humano en el centro del pensamiento filosófico, se ha envanecido, se ha llenado de
orgullo, de soberbia y se ha perdido. Por eso puede decirse que la historia de la Filosofía
del Derecho se ha tejido en torno de la pérdida del ser.
El ser del hombre es preciso concretarlo en la vida humana, puesto
contemporáneamente asistimos al tránsito de la Filosofía del Conocer a la Filosofía de
la vida, lo que no quiere decir que se abandone la problemática del conocimiento cuyas
posibilidades se orientan ahora desde la vida humana. Es decir, lo que deseamos, lo que
existencialmente requerimos no lo hallamos en la abstracción ni en nuestra asilada
existencia, sino con un carácter funcional en nuestra propia vida. Mirar la vida para
reflexionar acerca de los problemas del hombre, fue un recurso que nos legó tanto el
utilitarismo como el pragmatismo.
No tenemos otra forma de avizorar la vida que a través de la conducta humana;
del comportamiento del hombre en la sociedad. En realidad, el hombre alcanza su
plenitud a través de su desarrollo orgánico, al que lo ha acompañado la interrelación con
un ambiente natural y social. Como en dicho desarrollo se forma el yo, la tarea de
realizarse el hombre es fundamentalmente social y no puramente individual. Por ello, el
trasfondo social, que se va construyendo con la internalización constante de ese proceso
de autocreación, se expresa en todos sus actos de productividad.9 Desde este punto de
vista puede afirmarse que el hombre, más que tener un cuerpo, es su cuerpo, el que tiene
un ser natural y social.
El hombre en su corporeidad, cuando entra en contacto con la naturaleza y con
los demás hombres, cuenta ya con una compleja estructura que hace imposible concebir
la existencia de una percepción primigenia y única o un pensamiento puro. En efecto, la
evolución total del Universo, la estructura social, la herencia y el pasado cultural son
cargas de las que se impregna la concepción que es el hito que señala el trayecto
germinal del nuevo ser. Se va poniendo de manifiesto lo inadmisible de las corrientes
que admiten la realidad sólo de lo objetivo, de la realidad en sí, que se refleja tal cual es
en la conciencia, independientemente de la subjetividad.
9
Cf. BERGER, Peter L. y LUCKMAN, Thomas. La construcción social de la realidad. Amorrortu,
Buenos Aires, 1972, Págs. 67 a 73.
4
La concepción unitaria del hombre, que es una tarea de concreción (en su
dimensión categorial respectiva) iniciada por la sofística, supone retornar el sujeto a su
mundo, en el que se realice como tal, en la praxis con los otros seres en la que las cosas
tengan sentido para él.10
Esa identidad de sustrato entre el alma y el cuerpo supone, entonces, retornar a
la unidad conceptual del mundo, dentro de la que no cabe una separación tensa de la
conciencia y la realidad cósmica, sino la integración del hombre con el universo que
explica la mismidad del ente humano como ser-en-el-mundo.
Los hombres como todos los demás seres vivos, son desde el punto de vista
fenoménico individuales y tienen un principio de organización interna y por ello, hay
adecuación entre su forma fenoménica y el principio de organización y están dotados de
autonomía (relativa) organizacional, organística y existencial. Este carácter autónomo
de la organización viviente, contrasta con el carácter heterónomo de la organización de
los seres físicos. Desde este punto de vista, en el que se destaca la autopoyesis vinculada
a la estructura ontológica, se va perfilando esa entidad autónoma, fascinante,
contingente, incierta e irrepetible de la vida de cada ser humano.
Desde la perspectiva de la intersubjetividad puede afirmarse que el saber que el
hombre adquiere como ser-con-otros-activamente-en-el-mundo, es un saber de trabajo.
Por lo tanto, la realización integral del hombre, es decir, su humanización en el sentido
intersubjetivo, no se lograría sin el trabajo. No hay que olvidar que la ipseidad del
hombre como cogito está determinada por su coexistencia, ya que el hombre conoce de
una manera específica porque otros lo han precedido en materia de conocimiento.11
Ese ser del hombre en el mundo no está, pues, caracterizado por una estancia pasiva
como dasein, sino que como zusein es esencialmente un constante hacerse como ser
autónomo, precisamente por su actividad práctica, en la que al mismo tiempo se expresa
su existencia como totalidad. En efecto, yo, en mi integridad, en mi plenitud existencial
me manifiesto en cada uno de mis actos. Por ejemplo, no puedo desconocerme como el
yo metafísico que se trasunta desde mi dimensión biológica, pues como ser vivo, soy ya
una organización autopoiética.12 El hombre no se queda en esa esfera puramente
biológica, sino que además de "auto (geno-feno) organización",13 es un sujeto que se
hace y se conoce a sí mismo:
“El ser sujeto es todo-uno. Se computa a sí mismo no sólo en detalle, sino
también en tanto que ser uno. Si se computa de este modo, se convierte de
alguna manera en objeto de sí mismo. Si se conoce a sí mismo, se conoce,
además objetivamente. No se puede obtener ningún conocimiento del sujeto
sobre sí mismo por autorreferencia solamente (Loiker, 1977, página 15).
Llegamos, pues, a la paradoja de un sujeto que por ser sujeto
verdaderamente, debe ser también su propio objeto”.14
10
Cf. PACI, Enzo. O significado do homen em Marx e em Husserl. IBF, SF. São Paulo, Págs. 11, 12,
13, 15 y 16.
11
Cf. MANHEIM, Karl. Ideología y utopía. Introducción a la sociología del conocimiento. Trad. de
Eloy Terrón, 2ª Ed. Aguilar, Madrid, 1966, Pág.. 46
12
Cf. MATURANA, Humberto y VARELA, Francisco. El Árbol del Conocimiento: Las bases biológicas
del conocimiento humano. Ed. Debate, Madrid, 1990, Pág. 36.
13
MORIN, Edgar. El Método: II La vida de la Vida. Ed. Cátedra, Salamanca, 1993, Pág. 137.
14
Ibíd.. Pág. 209.
5
Como el hombre no es un ser ahí, sino que se crea, se realiza y libera mediante
su actividad práctica en el mundo, su vida no es un ser acabado, sino un tener que ser;
un proyecto; una tarea constante a la que está destinado por el hecho de ser. Es cercanía
porque nos hace ser, y es distancia porque tenemos que hacérnosla, pues si bien nos la
encontramos sin nuestro consentimiento, es un inagotado e inagotable imprevisto.
“Nuestra vida empieza por ser la perpetua sorpresa de existir, sin nuestra
anuencia previa, náufragos, en un orbe impremeditado. No nos hemos dado
a nosotros la vida sino que nos la encontramos, justamente, al encontrarnos
con nosotros.....En sus líneas radicales, la vida es siempre imprevista......no
se siente nunca prefijada. Por muy seguros que estemos de lo que nos va a
pasar mañana, lo vemos siempre como una posibilidad”.15
La vida es misión impuesta al hombre16 y es deber porque si el hombre no
consiente en su tener que ser y le da la espalda, a pesar de ello se está haciendo de esa
manera. Irremediablemente nosotros estamos atados a la vida, pero no atados por la
vida.
“La vida es lo más nuestro, puesto que nos hace ser: pero es lo más otro,
puesto que no hace que seamos, o sea: el hombre al existir no sólo se
encuentra con cosas que hay, y con las que tiene que hacerse, sino que se
encuentra con que hay que hacerse, y ha de estar haciéndose; además de
cosas, hay también lo que hace que haya”.17
La vida, como dice Recasens Siches,18 es todo lo que nos ocurre a cada instante,
porque tan vida son esos momentos de la cotidianidad como los dramáticos. La vida es
tanto colocarse explícitamente delante de los seres, como ese contacto irreflexivo con
las cosas y los hombres. La vida es tanto parcelar el mundo para manipularlo, como
también, abarcarlo en su totalidad para hallarle sentido a la humana existencia. La vida
como ser-en-el-mundo-a-sabiendas, no transcurre tranquilamente sino que avanza
cargada de problemas que debe afrontar el hombre a cada instante, hasta el punto de que
el ser humano se desenvuelve en un constante e inagotable drama. El problematismo es
peculiar de la vida, porque el hombre no es observador sino protagonista de su tener que
ser, que puede ser lo que no tiene que ser, como cuando es desarraigado de su situación,
o cuando siente que sucumbe inmerso en la necesidad o sometido a una opresión
eternizada.
La vida humana es un tener que ser porque no está hecha; es un proyecto porque
no es un ser acabado. Por eso la vida es ser y no ser; es afirmación de la existencia y es
destrucción, y aquí precisamente se encuentra su dinámica. El ser del hombre es su vida,
pero ésta es penuria, es vacuidad. El hombre siente la necesidad de resguardo y su vida
le presenta agresividad. El hombre es un torrente de satisfacciones incumplidas de
existencia: el ser humano se ve acosado por la sed, el hambre, el sueño, la desnudez, la
ignorancia, la soledad, etc. Pero no solamente siente esas necesidades, sino que además
tiene consciencia de ellas. He aquí otro de los dramas del hombre y al mismo tiempo el
15 ORTEGA. Op. Cit. Págs. 187 y 188
16
17
LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofía del Derecho. Bosch, Barcelona, 1975, Pág. 267
Ibíd.
18 RECASENS SICHES, Luis. Tratado general de filosofía del derecho. 5ª edición, Ed. Porrúa S.A. México, 1975, Pág.. 73. Sobre el mismo tema ver también
a: LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofía del derecho. 4ª edición, Ed. Bosch, Barcelona, 1975, Pág.. 267. Ver también a Luypen, Op. Cit. Pág.. 273.
6
motivo que posibilita su realización.19 Por eso la vida es un don pero al mismo tiempo
es un proyecto que tiene que realizar el hombre; Ortega dice que
“...no es nunca un problema resuelto, sino que, en todo instante, nos
sentimos como forzados a elegir entre varias posibilidades....nuestra vida es
nuestro ser. Somos lo que ella sea y nada más -pero ese ser no está
predeterminado, resuelto de antemano, sino que necesitamos decidirlo
nosotros, tenemos que decidir lo que vamos a ser.....vivir es constantemente
decidir lo que vamos a ser. ¿No perciben la fabulosa paradoja que esto
encierra? ¡Un ser que consiste, más que en lo que es, en lo que va a ser, por
tanto, en lo que aún no es!.....No es el presente o el pasado lo primero que
vivimos, no; la vida es una actividad que se ejecuta hacia adelante, y el
presente o el pasado se descubre después, en relación con ese futuro. La
vida es futurición, es lo que aún no es”.20
Nuestro yo, como lo vimos, no es acabado sino que nos lo hacemos en cada
instante. Así, cuando “nos redescribimos a nosotros mismos, redescribimos nuestra
situación, nuestro pasado”. Nuestra vida es un proyecto que tenemos que hacérnoslo,
pero no de cualquier manera, sino de la mejor manera posible. Rorty, al respecto
expresa:
“Nosotros, los ironistas, tenemos la esperanza de hacernos, mediante esa
redescripción continua, el mejor yo que podamos”21
La vivencia de las necesidades proyecta al hombre hacia los otros seres con los
que convive para satisfacer con ellos sus vacuidades. Por eso, estos seres son percibidos
por el hombre como un conjunto de sentidos. El mundo, para el que el hombre es
abertura, es el que colma aquellas vacuidades de la existencia, constitutivas de la vida
humana. Cuando el hombre tiene la vivencia de la necesidad, simultáneamente vive el
sentido del mundo, y anticipa la forma de satisfacer la necesidad. De esta suerte, cuando
el hombre ha anticipado las posibilidades de su realización, ha también experimentado
el valor, o lo que es lo mismo, ha vivido la perfección de su inacabada existencia, o sea,
que se ha colocado en presencia de la realización de los modos de su zusein.22 En esto
consiste el sentido de la acción humana y el carácter esencial distintivo del ser humano.
Entonces, el sentido de la acción es el valor que tiene una doble configuración:
de una parte, la naturaleza constituye el entorno dentro del cual el hombre halla la
satisfacción de sus posibilidades incumplidas de existencia. Esa realidad circundante
cobra valor, cuando, conforme a sus ideales de perfección, el hombre anticipa las
posibilidades de su realización en ella y le imprime una específica significación, porque
la transforma convirtiéndola en objetivo final de su actividad. Y de otra, la
perfectibilidad del zusein, se vive previamente al acto en virtud del cual se decide obrar
de una determinada manera. Esa doble configuración demanda que el valor encarnado
se constituya por una doble vía, como lo insinúa Ortega:
19 RECASENS, Op. Cit. Págs. 76 y 77
20 Op. Cit. Págs. 189, 190 y 191
21 RORTY. Ironía, Contingencia y Solidaridad. Op. Cit. Pág 98
22 Cf. LUYPEN. Op. Cit. Pág.. 252
7
“No deseamos una cosa porque la hayamos visto antes, sino al revés: porque
ya en nuestro fondo preferíamos aquel género de cosas, las vamos buscando
con nuestros sentidos por el mundo.....Todo ver es un mirar, todo oír es a la
postre un escuchar, todo vivir un incesante, original preferir y desdeñar.
“En nada aparece acaso esto mejor que en el área estremecida de nuestros
amores. En el fondo durmiente del alma femenina, la mujer, cuando lo es en
plenitud, es siempre bella durmiente del bosque vital que necesita ser
despertada”23
El carácter estimativo, o sea, la peculiaridad del acto vivencial de anticipación
de la forma de realización humana, no es abstracto sino circunstanciado o situado, es
decir, determinado por las condiciones concretas de existencia que constituyen la
perspectiva del sujeto, condiciones en las que se halla presente la unidad del mundo que
“se realiza en torno de nosotros y en nosotros”.24 De esta manera, en la vivencia del
valor ya está implícita una determinada concepción del hombre y del mundo, y por eso
las pautas de valoración (descontando las que proporciona la vivencia de lo absoluto; las
que desde la creación se hallan en la Inteligencia Divina) se insertan en el ser histórico
del hombre.
Tal acto de estimación que precede toda decisión humana, es también fundante
de la actuación de los medios necesarios para alcanzar lo que el hombre prevé como
posible realización de su zusein. Vale decir, el ser humano conduce la causalidad hacia
un fin que ha vivido previamente como valioso porque satisface una necesidad vital de
su existencia. El hombre no actúa porque sí, o porque esa es su naturaleza, sino porque
su ser está vacío.25 Desde ya se comprende que es dudosa la existencia de las llamadas
‘ciencias puras’.
Para colmar su necesidad el hombre va transformando la naturaleza, y en la
medida en que con su trabajo la domina y se hace libre por conquistar su autonomía y
trascender la necesidad, también va dejando sus huellas plasmadas en ella. Esos trozos
de naturaleza impresos con la vida humana; esos instrumentos que el hombre crea para
dominar el mundo, así como ese acervo prerracional, configurado por una determinada
atropo-cosmovisión, de acuerdo con el cual el hombre actúa, constituyen la cultura. La
creación cultural supone decisiones que se hallan encerradas en esa misma creación, y
las decisiones conllevan la vivencia de un sentido del mundo y del hombre.
Ahora bien, en la realización de ese proyecto en el que consiste la vida, el hombre se
encuentra atado, y la esencia de su ser, que es su deber ser, es la libertad. Es otro de los
aspectos contradictorios de la humana existencia: ser esencialmente libertad y no ser
libre porque su vida no le garantiza la libertad. Esa libertad no es la concebida por
Comte y el positivismo 26 como progreso dentro del orden, que no es otra cosa que el
producto de la regeneración del espíritu que compatibiliza el ejercicio de la "libertad"
con la dominación opresiva de la burguesía, sino que ha de entenderse como destrucción
de la apariencia por ella creada y como superación de la necesidad; como liberación de
la opresión y trascendencia; como cambio constante y como progreso del hombre.
23 Op. Cit. Pág.. 209
24
TEILHARD DE CHARDIN, Pierre. El medio divino. Alianza - Taurus, Madrid, 1984, Pág. 17.
25 Cf. RECASENS. Op. Cit. Págs. 76 y 77
26 STRENGER, Irineu. Marxismo e positivismo. IBF. SF São Paulo, Págs. 67, 68 y 69.
8
Vemos, entonces, que la libertad no la tiene el hombre ya acabada como legado de la
naturaleza. La libertad está ubicada en la historia del hombre; en su vida, y como ésta,
como proyecto, tiene que hacérsela. Aun, con su vida el hombre se hace su alma y
colabora con la creación en la culminación del mundo.27
Sin la libertad no existe la dignidad humana, pero como ya lo anotamos se trata
de aquella libertad real, inacabada, compleja y encarnada, que se va traduciendo en
autodominio. De este modo, el individuo va ganando autonomía para conducir el
proceso cotidiano e indefinido de creación de su propia vida, lo que sólo puede lograr si,
en tanto, va adquiriendo también consciencia de su propia libertad. Cuando se habla de
dignidad, no hacemos más que distinguir al hombre de los demás seres, puesto que esa
libertad dignificante convierte al individuo en persona y ésta tiene una peculiar forma
de realización. Esa realización que le es propia al hombre como persona, la hallamos en
el universo ético, universo de los valores, en el que la persona trasciende la causalidad.
Causalmente, por ejemplo, podemos explicar las necesidades, y teleológicamente
podemos comprender los deberes del hombre. Si bien los deberes pertenecen a ese
universo ético y no así las necesidades, la valoración ética de la conducta humana, dada
su unidad, abarca tanto las necesidades como los deberes. De ahí que no consiga
hablarse de comportamiento ético, si no sobreviene un movimiento dirigido
teleológicamente.
De suerte, entonces, que en la vida social, el hombre debe poder realizar sus
deberes fundamentales y ha también de poder concretar el ejercicio de sus libertades sin
que exista impedimento alguno. Pero igualmente debe no impedir la realización de los
deberes fundamentales de los demás, ni entorpecer el ejercicio de las libertades de sus
congéneres. Es necesario tener en cuenta, que el deber de un sujeto, es siempre
correlativo de la facultad de otro, tejiéndose de esta manera una serie de relaciones
jurídicas entre los titulares de los deberes y los titulares de las correlativas facultades.
En esto se sustenta el carácter peculiar y esencial de la regulación jurídica. Con notable
claridad comenta Del Vecchio al respecto:
“En realidad el Derecho pone siempre frente a frente, por lo menos a dos
sujetos; y da normas a ambos, en el sentido de que aquello que es posible por
una parte, no es impedible por la otra.
“El valer frente a otros no es un elemento sobrevenido o complementario,
sino la misma esencia lógica del Derecho... es una sola determinación
jurídica la que asigna, al mismo tiempo, la obligación de uno y la pretensión
o exigencia del otro. Se puede decir que este concepto de la bilateralidad es
el elemento fundamental y esencial del edificio jurídico”.28
Ya aquí se destaca más claramente la importancia que tiene la libertad en la
realización social de la persona, libertad sin la que es imposible considerar o conceptuar
el Derecho. El Derecho, pues, no tiene sentido si no lo constituye la libertad y, al mismo
tiempo, la libertad social sería quimérica sin el Derecho.29
27
TEILHARD DE CHARDIN, Op. Cit. Pág. 35.
DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofía del Derecho. Bosch, Barcelona, 1974, Págs. 334 y 335.
29
Legaz y Lacambra, con miras a la configuración jurídica de la impersonalidad de la libertad, identifica
Derecho y libertad de la vida social, la que dice se entiende en una triple proyección que se estructura de
igual modo que la persona: “libertad desde las instituciones de la vida social; libertad hacia los valores de
28
9
No puede confundirse la libertad con la independencia. Estos conceptos no son
idénticos. El hombre es esencialmente libre pero no es independiente. La dependencia
humana, entonces, no excluye la libertad. Antes bien, la supone como su razón
necesaria. Tampoco es posible confundir la dependencia con los condicionamientos
cósmicos, naturales (físicos biológicos y psíquicos), históricos y sociológicos de la
libertad. En efecto el ser humano no escoge sus condicionamientos sino que tiene que
hacerse con ellos. Los condicionamientos le son dados y configuran su ser y su devenir;
pero la voluntad del hombre sí interviene para asumir una dependencia. Es decir, la
dependencia es producto de la conducta del hombre y no hay conducta propiamente
humana que no se estructure teleológicamente. Estamos, pues, condicionados por el
universo estructurado por los citados elementos, universo al cual también pertenecemos,
pero encontramos nos encontramos en dependencia de la técnica o de la ética, cuando
optamos por algo, en nuestra vida individual y obviamente en la social. El mundo ético,
más claramente, el mundo ético-normativo, está constituido por la moral, el derecho, los
usos o convencionalismos sociales y la normatividad religiosa. Si tenemos en cuenta
que toda norma ética sólo puede estar dirigida a sujetos libres, capaces de cumplir o
incumplir sus prescripciones, es fácil comprender que no existe contradicción entre la
libertad y la dependencia ética. Recordemos que una de las características de la norma
es su obligatoriedad, lo que quiere decir, que liga la voluntad libre a un principio. Por la
libertad, precisamente, la no realización de la conducta obligatoria o debida acarrea la
respectiva sanción.
El mundo técnico me genera dependencia, cuando libremente decido la
realización de un fin para cuya realización tengo la necesidad de utilizar los medios
idóneos para alcanzarlo. Los fines de la técnica (que realmente no pueden estar de
espaldas a la ética porque todo evento teleológico supone valoración y decisión libre),
se refieren al universo de las ciencias, de las artes, de la vida entera, de las actividades
pragmáticas, etc.). Entonces, cuando escojo un fin, si quiero alcanzarlo, me hallo en la
necesidad (dependencia) de emplear los medios eficaces para ese efecto. En la vida
social me encuentre siempre en dependencia ética, es decir, la vida intersubjetiva
presupone obligaciones sin las cuales se hace ella imposible y sin las que también se
hace imposible mi dinámica o mi realización como ser libre. Desde la perspectiva
técnica, tengo la libertad de optar por fines a cada instante, lo que, como vimos, también
me genera de pendencias. Ahora bien, ¿cuál será la norma o la pauta o el principio que
el hombre pueda considerar prioritario? Al respecto unos afirman que prima la
moralidad sobre todo lo demás. Otros consideran que es el Derecho el que lleva la
primacía. Otros no dudan en hacer prevalecer sobre los otros, los deberes religiosos.
Otros, en fin, le dan mayor rango jerárquico a las reglas técnicas de las ciencias o de las
artes, etc. Cuando alguien admite que un principio tiene prioridad, libremente decide
inordinarse a la pauta que de él se deriva y libremente también hace entrar en conflicto o
desobedece aquellos que se le oponen. Podremos advertir todo lo anterior, cuando con
un sentido histórico veamos cómo ha sido la lucha del hombre por la búsqueda de sí
mismo.
El cumplimiento de los deberes y el ejercicio de las libertades, o sea, esa
específica y plena realización del hombre como miembro de la sociedad, presupone el
respeto y la salvaguarda de la personalidad individual y social, lo que sólo se logra
la vida coexistente; libertad asegurada en los amplios linderos de las relaciones que sean compatibles con
la coexistencia común misma”. Op Cit. Pág. 284.
10
manteniendo incólume la identidad del hombre, identidad estructurada por los
ingredientes culturales comunes a todos los miembros de una comunidad. A su vez, el
mundo de la cultura es el de la proyección del espíritu que engendra y configura valores,
ya individuales, ya sociales, ya puros o ideales, ya históricos o positivos, etc.
Pues bien, la posibilidad de la realización de los deberes fundamentales de cada
uno de los miembros de la sociedad, y el ejercicio de sus libertades, posibilidad que
pretende hacer eficaz la regulación jurídica, depende del vigor con el que se defiendan
los valores individuales y sociales, sin los cuales se aniquilaría la identidad del sujeto.
Por lo tanto, la cultura no es sólo un fin que justifica y enmascara los fines
particulares de los dirigentes de la sociedad en la toma de decisiones, sino que debe
convertirse en factor que exija como necesaria la dependencia de los actores u
operadores jurídicos, para que el Derecho se convierta en el instrumento imprescindible
para realizar la justicia que demanda un determinado grupo social.
La lucha del hombre por la búsqueda de sí mismo
La reflexión filosófica en torno del hombre, surge en una época de crisis con la
sofística. En éste período se rompe la unidad del pensamiento alcanzado por los
cosmólogos, para quienes el ser (arche), es lo que le otorga unidad a lo existente, porque
permanece; no es huidizo. La reflexión filosófica de los jónicos, entonces, partía de la
naturaleza pero los cosmólogos no se quedaron en una cándida relación con las cosas,
sino que inquirieron por el ser.
Con los sofistas se produce el tránsito del pensamiento cosmológico al
antropocéntrico, ya que el logos no es el ser, sino el hombre, que como lo expresa
Protágoras, es la medida de todas las cosas; pero ese encuentro con lo humano es
precario: tiene un marcado carácter individualista, subjetivo y relativista. La necesidad
de formar caudillos políticos, requirió ampliar el horizonte de la educación política a un
número mayor de individuos, sin embargo, no alcanzó a todos los ciudadanos, sino a
una elite caudillista que iría a cumplir la misión histórica de mantener la democracia con
base en el consenso y, por lo tanto, en la legitimidad. Esta fue la razón para que se diera
el gran desarrollo de la retórica, de la gramática y de la dialéctica, lo que les permitiría a
los líderes pronunciar discursos convincentes y oportunos. 30
La cantidad y la diversidad de aspectos que en Grecia constituyeron lo político,
ponen de manifiesto la necesidad de tener al saber enciclopédico como base de la
realización humana.31 De ahí emerge el culto a la individualidad que más tarde
encontrará su réplica en el Renacimiento, cuando aparece el Uomo Universale,
30 Cf. JÄEGER, Werner. Paideia. Los ideales de la cultura griega. Trad. de Joaquín Xirau y Wenceslao Roces. FCE México, 1967.Ibíd.. Págs. 266, 267 y
287
31 Cf. Ibíd. Págs. 268 y 272
11
prototipo ideal del ser autosuficiente que en ese momento requería la construcción de la
sociedad burguesa. Los sofistas, apelando a la naturaleza, afirmaron tanto la igualdad
como la desigualdad de los hombres.32
La llamada Filosofía Clásica Griega efectúa una mayor profundización en la
esfera interna del hombre, con el pensamiento de Sócrates, Platón y Aristóteles. En esa
profundización se alcanza una dimensión intelectualista del pensamiento desconocida
hasta entonces, pero sucumbe la voluntad humana y con ella la libertad. La felicidad se
centra en la virtud y ésta, como lo manifiesta Sócrates, es conocimiento. La virtud así
intelectualizada, le otorga los perfiles de su dignificación, no propiamente al individuo,
sino al ciudadano, con lo que se pierde para el hombre el ser auténtico. Veámoslo más
detalladamente.
Sócrates, al profundizar hacia el interior del individuo, halló el alma, cuya
esencia la sitúa en la razón, como el centro de la personalidad espiritual y ética del
individuo. Concibe como fundamento moral el dominio de la razón sobre las pasiones, o
dominio de sí que hace libre al hombre. La libertad, pues, la sitúa Sócrates en la
subjetividad del individuo, entendido como persona moral, y la deriva del dominio de
sí. 33 De esta suerte, tenemos a Sócrates como moralista que trata de restaurar los valores
universales, sin abandonar el campo de la subjetividad descubierto por los sofistas.34
Sócrates equilibra la libertad y el respeto por la autoridad del Estado, y no
concibe la contraposición de aquella con la ley, la que identifica con el Derecho y
considera siempre justa. Los hombres y sus decisiones pueden ser injustos como lo
fueron los jueces y la sentencia que lo condenó a muerte, pero en ningún caso la ley.35
Platón desciende de una noble estirpe, su familia fue de las más aristocráticas de
Atenas y su ilustre linaje lo fue por partida doble.36 De ahí que con mayor razón su
moral fuera fundamentalmente aristocrática y su sistema ético, como el de los demás
griegos de la época clásica, se sustentara no sobre la creencia en la libertad del
individuo, sino sobre la convicción de que los hombres no pueden ser igualmente
tratados porque la naturaleza destina a cada cual a una actividad propia. Era en el
mundo antiguo desconocido el principio de la igualdad de todos ante ley, tanto en las
instituciones y en las leyes como en el campo de la especulación filosófica.
Precisamente, caracteriza la República Platónica el principio de la división de las
funciones en el organismo social, división que se realiza en virtud de la predisposición
natural de cada individuo o, en estricto sentido, de cada alma, puesto que el hombre es
su alma. Esa división del trabajo, base del edificio político, la coloca Platón como un
verdadero hecho dominante, de valor económico, social y moral, con amplias
repercusiones en la sociología.37 A partir de aquí Platón va configurando el Estado,
como una construcción puramente mental, ya que son raros los aspectos extractados de
la vida práctica y los existentes toman un significado puramente dialéctico. Del Estado
necesario, su forma más elemental, en el que muy pocos se reúnen para vivir de lo
32
BETEGÓN, Jerónimo y otros. Lecciones de Teoría del Derecho. McGraw-Hill, Madrid, 1998, Págs 37,
38 y 39.
33 WELZEL, Hans. Introducción a la Filosofía del Derecho: Derecho Natural y Justicia Material, Trad. De Felipe González Vicén, Aguilar, Madrid, 1971, Págs.
13 y 14.
34 REALE, Miguel. Obras políticas: 1ª fase – 1931/1937 – .Tomo I. Editora Universidade de Brasilia, Brasilia, 1983,Págs. 89 y 90.
35 PLATÓN. Diálogos. Porrúa, México, 1998, Págs. 27, 28 y 29.
36 VASALLO, Ángel. Estudio preliminar. In: PLATÓN: Diálogos socráticos. Clásicos Vol. 2 W. M. Jackson Editores, México, 1968, Pág. IX.
37 REALE, Obras Políticas. Op. Cit. Pág. 93
12
estrictamente necesario, por el aumento de la población y de las necesidades, lo que
desarrolla y aumenta sus actividades y exige la división del trabajo, se pasa al Estado
Sano, en el que los hombres viven tranquilos y sin preocupación por las leyes y las
guerras y al que le atribuía Platón “todas las maravillas de los tiempos de Cronos, o sea,
de un Edén como el del Génesis”.38 El Estado evoluciona hacia el Estado feliz, tercera y
última fase de la sociedad política, donde no sólo se alcanza la armonía o la justicia si
cada cual hace lo suyo sino que gobiernan los sabios entre quienes debe reinar la más
absoluta comunión, estableciéndose un comunismo aristocrático, de elite, que nada tiene
que ver con el comunismo de hoy.39
Ninguno como Platón atribuye tanta importancia a las funciones pedagógicas del
Estado, en el que “cada hombre es educado según la función a la que la naturaleza lo
destina: si es alma de bronce es educado según la templanza; si es alma de oro, se le
hace aprender a vivir según la prudencia conociendo y practicando las demás
virtudes”.40 Como podemos observar, en el discurso platónico se entremezclan la ética y
la política, entre las cuales no hace distinción. De ahí que sea el sentido ético el que
anime la concepción de la República perfecta, “inspirada en las ideas órficas y
pitagóricas”, la que constituye una unidad “válida en sí misma, existente como simple
concepto”.41
Lejos está de Platón la justificación filosófica de la creencia en la libertad
individual. Ni siquiera cuando abandona en Las Leyes la concepción del Estado
sometido al poder personal del gobernante, se le otorga mayor holgura al gobernado.
Aristóteles no se aparta diametralmente de la concepción política de Platón. Sin
embargo, el Estagirita es un espíritu positivo, amante de las cosas concretas, no se deja
despegar de la tierra para buscar ideales. Para él, tanto la moral como la política tiene
por objeto el bien, pero la política lo estudia desde el punto de vista colectivo. Así, pues,
el bien político es lo justo. Como puede observarse, ni Platón ni Aristóteles separan la
política de la moral. Para él la moral abarca la política, ya que la ley y el orden
instituidos en la comunión social para vivir realizando la virtud conforme a la justicia,
constituyen el Estado. Esa separación es cosa reciente en la historia del pensamiento
humano.42
La Phisis es también causa actuante de la formación del Estado que es
autárquico, fin de todas las comunidades y el último término del individuo. El Estado
existió antes que el hombre individual, así como el plan precede a la obra. El fundador
del Estado es considerado por Aristóteles como el creador del más alto de los bienes,
por la creación con él de la ley y de la Justicia. Ésta es fenómeno estatal y el Derecho es
el criterio de lo justo.
Lejos está la concepción aristotélica de la ley, de tener en cuenta, para su
formación y aplicación, la voluntad libre y la condición histórica de los individuos que
38 Ibíd. Pág. 96
39 Miguel Reale dice que “el comunismo de Platón es lo opuesto del comunismo moderno. Marx y Lenín pregonan el comunismo como una necesidad ineludible
de la economía para posibilitar el progresivo aumento de la producción. Platón, al contrario, quiere el comunismo en las dos clases superiores por motivos
exclusivamente éticos y con la finalidad, entre otras de regularizar la producción según la templanza, pues la finalidad del Estado es esencialmente la educación
para la virtud. El socialismo se construye sobre la idea de igualdad; La República se basa en la diferenciación de las virtudes”. Ibíd. Pág. 98
40 Ibíd..
41 Ibíd.. Pág. 99
42 Ibíd. Pág. 103
13
integran la sociedad, puesto que es la ley natural y no la realidad de la persona “la que le
da a la ley positiva su sentido, fundamento y finalidad”.43
La felicidad tampoco puede diseñársela el hombre, puesto que la eudemonía, que
es la belleza y la perfección del ser en cuanto tal, sólo es posible dentro del Estado. Ni
siquiera el placer es el fin de la acción, ya que no es autónomo, pues resulta
naturalmente de la acción perfecta que está orientada hacia la virtud, la que es un hábito
de moderación que la razón y el saber determinan; un justo medio y un hábito de
escogencia, en los que consiste la Justicia General. La Justicia particular la integran la
justicia distributiva y la conmutativa, cuyo estudio es para Aristóteles el fundamento del
derecho natural.44
Pese a la concepción de la unidad estatal como integración armónica de lo
múltiple, como unidad hilemórfica, la comunión social, a la que todo hombre se destina
por naturaleza, no absorbe ni aniquila las partes, individuos, familias y villas, que
conservan cada cual su individualidad propia. De tal suerte que la sociedad, en cuanto
más se diferencia, más tiene necesidad de unificarse en torno de un ideal. El filósofo
griego concibe el Estado al mismo tiempo como un fin y como un medio. No es posible,
pues —de acuerdo con la enseñanza aristotélica— hablar del primado de la libertad, de
la variedad o de la descentralización.45
La Justicia es considerada por Aristóteles como virtud y la ley tiene por finalidad
educar a los hombres en la virtud, enseñándoles precisamente a hacer justicia. Esta
concepción moral de la ley le venda los ojos al estagirita para comprender la situación
real de la convivencia y, por consiguiente, para otorgarle al Derecho la función de
solucionar las situaciones de conflicto que se le presentan al hombre real.
De otra parte, su condición aristocrática no le permite considerar el trabajo
humano como medio de realización propia del hombre, como único fundamento del
derecho de propiedad y como instrumento que nos permite ser creativos y conquistar la
libertad.46
La dimensión aristotélica del hombre político es insuficiente y ahistórica; su
antropovisión, la que sólo le permite descubrir valores que permanecen idénticos47, dista
mucho del pluralismo, del relativismo y de la contingencia que caracterizan al hombre
hodierno y a su mundo. El mundo cultural no puede concebirse estático ni ya acabado
como el de los griegos. En la concepción cultural actual está siempre viva la dimensión
histórica y la Filosofía no puede considerarse hoy puramente contemplativa. Más aun la
Filosofía Política y, por lo tanto también la Filosofía del Derecho, tienen que tener un
arraigo en la realidad; una posibilidad de realización; una vocación hacia su concreción
43 Ibíd.
44 REALE, Obras Políticas. Op. Cit. Págs. 103 y 104.
45 Ibíd.. Págs. 107 y 108
46 Al respecto considera Miguel Reale que Aristóteles paga tributo a su tiempo, dejándose dominar por la polis, justificando la esclavitud y relegando el trabajo a
un plano inferior. El es un aristócrata, como aristocrática fue la sociedad griega, la cual explotó la esclavitud y despreció el trabajo que consideraba como una
pena, esfuerzo o sacrificio. Agrega que es en el trabajo donde nos tornamos creadores, y es creando que el hombre se diferencia de sus semejantes. Solamente
quien tiene consciencia de ser algo distinto en el seno de la comunión social es libre y no abdica de su libertad. Ibíd.. Pág. 112
47 Ibíd..
14
real, hacia la comprensión de la sociedad tal como es y no tal como nosotros queremos
que sea.48
Las corrientes post-aristotélicas tratan de reivindicar al individuo que es capaz
de contraponerse al Estado, pero no alcanza su dignificación como ser libre, porque la
dignidad del hombre se disuelve, ya en la arrogancia excéntrica e impúdica de los
cínicos, ya en la degradación del hedonismo rampante de los cirenaicos, ya en las
fuerzas ciegas e irresistibles del destino en los estoicos, o en el individualismo y no
sociabilidad del epicureismo, sin desconocer la importancia que tuvo esta filosofía para
la futura construcción, no sólo de la ética utilitaria que pone su acento en la vida real del
hombre, sino también de las concepciones ético-jurídicas de índole contractualista. Del
tronco socrático se desmembró la escuela cínica de Antístenes y de Diógenes,49 que
pregona un “individualismo materialista y grosero que rebota de renuncia en renuncia,
hasta preferir la completa degradación al cumplimiento de un deber”.50
Diógenes, repitiendo a los sofistas, concibe una contradicción irremediable entre
la ley convencional y la naturaleza, por lo que el sabio sólo debe aceptar la orden que el
se da a sí mismo.51 Con esto, no se alcanza la verdadera libertad ya que el “hombre se
reduce al círculo material del propio cuerpo. Diógenes se cierra en el orgullo de ser
sólo, de no precisar de ningún hombre, de ninguna cosa”.52
Si la corriente de los Cínicos fue intelectualista, la de los Cirenaicos fue
hedonista. Por ejemplo, Aristipo de Cirene, fundador de esta escuela, sostiene que el fin
último de la vida es el placer, el que debe procurarse con moderación, ya que la razón
nunca debe doblegarse ante las groseras seducciones de los sentidos hasta volverse
esclava de éstos.53 Esta escuela le abre el camino al epicureismo, doctrina para la que el
hombre debe abstenerse del dolor y procurar el placer. Ésta doctrina ética que nada tiene
de grosero,54 es individualista y pone como ejemplo en la búsqueda del placer al sabio,
el que “no debe confundirse con la turba, siendo su deber evitar la política, pues las
leyes no precisan impedir que el sabio haga el mal y existen para que él no lo sufra. La
concepción ético jurídica de Epicuro es esencialmente negativa y puede ser expresada
por la fórmula: neminem laedere”.55
En la doctrina de Epicuro encontramos la génesis del contractualismo de corte
hobbesiano, ya que aquel al modo de éste, admite que los hombres vivieron en un
estado presocial de violencia
hasta el día en que resolvieron reunirse,
comprometiéndose al respeto mutuo.56 La idea del contrato surge del aislamiento del
sabio que quiere vivir ignorado y evitar que un hombre le haga mal al otro.57 El hombre
de la concepción epicureísta no hace uso de su libertad para procurar su propia
realización, a menos que la realización sea la de llegar a ser sabio para liberarse, para
48 Ibíd. Pags. 113 y 114
.
49 A Antístenes y a Diógenes los califica Reale como “los maestros de mucha gente que pregona la disolución de las leyes sociales y éticas como una gran
novedad impuesta por los triunfos de la ciencia contemporánea”. Ibíd.. Pág. 112
50 Ibíd.. Págs. 115 y 116
51 Horizontes. Op. Cit. Págs. 34 y 35
52 Obras Políticas. Op. Cit. Págs.116 y 117
53 REALE, Horizontes. Op. Cit. Págs. 33 y 34.
54 Op. Cit. Pág. 118
55 Ibíd. Pág. 119
56 Ibíd. Pág. 120
57 Ibíd.
15
liberarse de las pasiones, ideal individual al que se reduce el del Estado. Son, pues,
equivalentes en Epicuro la concepción moral y la política.58
La Justicia se cimenta en el criterio de utilidad, de tal modo que lo justo social
varía de acuerdo con las variaciones de la utilidad. Una ley que deja de ser útil, pierde la
cualidad de ser justa,59 con lo que se empobrece y se reduce a su mínima expresión el
panorama rico y complejo del hombre, que en busca de su dignidad lucha y
paulatinamente va construyendo su vida y su libertad.
Los estoicos tienen una visión carente de identidad y cosmopolita del hombre y,
además son panteístas, poseen una concepción mecánica del universo, con un finalismo
inmanente, pues la divinidad, tal como la conciben, está dentro, no fuera del mundo, y
sobre todo existe una solidaridad generalizada y fatal60 que determina a la razón. En
efecto lo racionalmente posible no se escapa del horizonte indefectible del destino. El
principio racional de vivir según la virtud, o lo que es lo mismo, vivir de conformidad
con la naturaleza, principio con el que identifican la ley natural y la ley moral, no es
más que una expresión de Dios, “del alma que rige el universo tornándolo un ser vivo
lleno de sabiduría”. De aquí la ética abstencionista que los caracteriza.61
Ese curso inexorable del destino no le deja más que hacer al sabio que observar
el rumbo de los acontecimientos, dada la descomposición social y la fuerza arrolladora
del Imperio. Con los estoicos no aparece el hombre que centra su fortaleza en la libertad
creadora y que está dispuesto a obtener a toda costa su tutela. Para esta doctrina todos
los hombres son por naturaleza iguales en la hermandad del universo, donde cada uno se
considera interiormente libre pero en definitiva no es nadie, porque no puede resistir a la
naturaleza, al dictado de su razón que le muestra que es vano oponerse al destino. En
esto consiste obrar según la naturaleza, es decir, el Derecho Natural, Derecho que no
tiene ninguna significación desde la perspectiva de la libertad y, como lo dijimos, el ser
auténtico se pierde en la fuerza arrolladora del destino.
Roma no tiene una filosofía propia. Los romanos adoptaron y aplicaron en la
práctica la Filosofía Griega. Se caracterizan los romanos por el voluntarismo
contrastante con el intelectualismo griego; los griegos se ocuparon más de teorizar sobre
el Derecho y la Justicia que por la elaboración técnica y comprensión específica de las
leyes que efectivamente regulan la vida social. En cambio los romanos se ocuparon del
Derecho como voluntad, estructurando lo permitido y lo prohibido dentro de los límites
de la utilidad social y no acudiendo a las últimas razones de la obediencia de los
preceptos. Concibieron al Derecho como un conjunto de reglas imperativas, producto de
la praxis; como institución social duradera en la que se actualiza el pensamiento; como
fruto de la experiencia humana concreta.62 Sin embargo, no alcanzaron a delinear la
dignidad del hombre fundada en la libertad y los valores propios de la persona, por el
extremo pragmatismo que los caracteriza, carente de reflexión y elaboración intelectual.
Podría más bien afirmarse la importancia de Roma en el desarrollo de la Ciencia del
58 Al respecto sostiene Reale que “la felicidad es hecha de una combinación prudente de placeres; en Política, la sociedad resulta de una combinación de
voluntades individuales, esto es, como fruto de un pacto social”. Horizontes. Op. Cit. Pág. 36
59 Cf. Ibíd.
60 Reale, Obras Políticas. Op. Cit. Pág. 121
61 Ibíd..
62 REALE, Horizontes. Op. Cit. Pág. 45 y 46
16
Derecho, precisamente por el énfasis en los aspectos prácticos que hacen posible la
regulación de la convivencia humana, como por ejemplo, la solución de los conflictos
de las leyes en el espacio y el realce de la ley como fuente primordial del conocimiento
jurídico.
Si bien los romanos le rindieron culto al Derecho y al Estado, y los orientaron
desde la óptica de una ciencia nueva, distinta de la Ética y de la Política,63 no crearon
teorías que posteriormente llevaran a la práctica, sino que concretaron en sus
instituciones las teorías de los griegos, y especularon sobre el Derecho de Gentes y el
Derecho Natural, después de la milenaria decantación práctica del Derecho Civil,
particularista, formalista y acentuadamente aristocrático.64
El Derecho para los Romanos no tuvo el sentido que puede otorgársele desde la
libertad de la persona, puesto que primaba la institución práctica sobre la esencialidad
del Derecho. Por ejemplo, el Derecho subjetivo, (concretamente el de propiedad) sólo
tenía significación en cuanto estuviera dotado de acción, de lo que inferimos el
condicionamiento público de los Derechos individuales. Es decir, en Roma la persona
se concretaba en el ciudadano, con lo que se excluía la libertad como elemento suyo,
esencial y, por lo tanto, ineliminable.
Con el cristianismo cambia la situación de la persona. El cristiano tiene el
imperativo de ser auténtico, puesto que Dios acepta al hombre tal cual él es y no al
postizo o con máscaras. De suerte que ha de propiciar el hombre el encuentro consigo
mismo, y a través de ese encuentro, puede hallar al Señor. No puede encontrar a Dios
quien no se acepta a sí mismo tal cual es. Cristo santificó la vida humana, la que debe
construir el hombre concretando una serie de virtudes que le otorgan a aquella su
verdadero sentido, el sentido ajustado al modelo de Jesús. Entre las más importantes
virtudes (en las que se incluyen las teologales), pueden mencionarse las siguientes: fe,
esperanza, caridad, humildad, pobreza, mansedumbre, alegría, obediencia, castidad,
sacrificio, oración, perdón, compasión, etc. Cristo, pues, santificó los valores y las
virtudes naturales del hombre; santificó la libertad, el trabajo, los padecimientos, el
esfuerzo, el amor humano, la vida cotidiana, a la que le otorgó un valor trascendente, de
tal modo que en su actividad cotidiana puede hallar cada individuo la vía de la
salvación. Encontramos, con el hecho de Cristo, reivindicada la dignidad de la persona
humana fundada en su libertad, instrumento invaluable para optar por los fines
sobrenaturales y asumir la Voluntad Divina. El hombre no sólo se hace su vida, sino que
concluye la obra de la creación: posee la ciencia y el dominio inagotable de la técnica.
El Derecho para el Cristianismo es un instrumento humano de justicia alabado por El
Señor.
Durante la Edad Media la Teología asume el control del saber y se destruye la
libertad humana en este aspecto. No hay libertad científica, ni artística, ni se reconoce el
protagonismo que tiene el hombre para transformar el mundo conforme a sus
necesidades. El Derecho Natural deriva de la Ley Eterna, y al positivo se lo reconoce
como tal, sólo y en la medida en que esté de acuerdo con el natural. El Derecho es
instrumento de justicia, pero al mismo tiempo de la salvación sobrenatural. Se sacrificó
la verdad humana; la verdad de las ciencias, por mantener la unidad doctrinal teológica.
La teología se ligó a los intereses de los titulares del poder. La inquisición generó
63 Ibíd. Pág. 46
64 Ibíd. Pág. 51
17
verdaderos mártires de la verdad. Fueron muchos, innumerables, los que sucumbieron
por sus descubrimientos y por haber pretendido mantener la verdad resultante de las
investigaciones científicas.
El pensamiento griego centrado en la phisis, es desplazado por el pensamiento
Medieval que pone su acento en el ens creator. La continuidad con la tradición griega se
da, entonces, con un importante componente teológico como punto de partida: la
relación entre la fe y la razón.65 De tal suerte que la Filosofía asume lo que han
dilucidado los griegos en torno a la phisis para considerar esa problemática esencial. La
preocupación ahora es por la naturaleza de Dios y sus relaciones con toda la creación, la
que se encuentra dispuesta jerárquicamente, con Dios en la cúspide. El mundo es un
mundo simbólico ya que de todo se infiere al Creador, lo que destaca un realismo
gnoseológico y muestra que la Filosofía Medieval, tanto como la griega, es una
Filosofía del ser.
En relación con el ejercicio del poder eclesiástico, no había diferencia entre la
Religión, lo político y lo moral. Los jerarcas de la Iglesia comprendían que era la
obligación del poder político la de orientar a la sociedad hacia los fines sobrenaturales
señalados por Dios. De esta suerte la religión trascendía el ámbito de lo público y lo
moral se incluía en la dimensión misma de la religión. De modo que el Derecho,
entendido como el verdadero orden que no puede encontrarse por fuera del orden de la
creación y que había inscrito Dios en el corazón del hombre, o bien subsumía la moral,
o bien no encontraba diferencia con ésta. Luego tampoco había diferencia entre los
bienes jurídicos, políticos, morales y religiosos. Esta unidad es bien característica de la
Edad Media, y sin tenerla en cuenta es imposible entender las instituciones de ese
período. Así las cosas, el sentido del valor, o del bien, o de la sociedad, o del hombre,
no surgía de la intuición, o de la observación, o de la sola experiencia humana. El bien
se hallaba definido por la autoridad eclesiástica que era la mediadora entre Dios y los
hombres. Ni siquiera había libertad para la creación de valores artísticos. El artesano era
el artista que obedecía las órdenes de su Señor. Era considerado un desacato y, por lo
tanto, objeto de juzgamiento, el comportamiento de quien osara afirmar el valor de una
obra de arte que no reprodujera la concepción de los Jerarcas o de los Señores.66
Santo Tomás, dominico de familia lombarda, hace predominar, ya no el orden
del corazón sino el de la razón; le retorna, entonces, el poder a la razón, pero ella sólo
puede ser utilizada correctamente por la gracia de Dios. La Filosofía Cristiana, tanto en
el discípulo de San Alberto Magno, como en los demás pensadores escolásticos, invierte
todos los valores sustentados por la filosofía griega.67 Para Santo Tomás, en quien se
equilibran la Filosofía y la Teología, no puede haber incompatibilidad entre fe y razón.
Por ello la razón puede y debe moverse libremente sin temor a encontrar nada contrario
a la fe, siempre que proceda rectamente. De este modo las verdades filosóficas no son ni
contrarias ni indiferentes a la fe aunque sean inaccesibles.68 La razón del hombre, de
todas maneras, es guiada por la razón divina, puesto que la razón es la participación
Divina en el hombre y el fundamento del hombre es Dios que está por encima del
tiempo. De esta suerte, las ciencias son validadas por la filosofía y ésta debe acudir a la
65 “Credo ut intelligans”, es un lema que la Escolástica, a través de San Anselmo, adoptó de San Agustín. Sobre el particular es también común en ese período
este otro principio: “fides quearens intellectum”.
66 Cf. DUBY, Georges. Arte y Sociedad en la Edad Media. Taurus, Madrid, 1998.
67 Ibíd..
68 Cf. HIRSCHBERGER, Op. Cit. Págs. 376 a 421
18
teología, suma orientadora del pensamiento y única poseedora de la verdad. El
conocimiento de la verdad, para la escolástica, se había desplazado hacia la dimensión
trascendente del hombre: Dios, en Quien se halla la sabiduría y la vida verdadera que
debe conquistar el hombre.
Santo Tomás de Aquino le otorgó al Derecho un carácter netamente metafísico
al considerar que hay principios extrínsecos que nos inclinan tanto al mal como al bien.
Al bien nos mueve Dios mediante la ley y nos ayuda con la gracia.69 La ley es propia de
la razón y como tal es regla y medida de los actos, ella procede de “ligar”, es decir,
obliga a obrar y se ordena al bien común.70
Frente a la teoría descendente del Aquinate, tenemos, entre otras, la ascendente
de Guillermo de Ockham71 que nos muestra “El Nombre de la Rosa”. Esta obra nos
presenta un Ockham polémico frente a la autoridad del Papa.
A pesar de que se quiere ver en Ockham un nominalista porque afirma que en la
realidad no se da lo universal y parte de hechos históricos que son contingentes, su
pensamiento no es liberal, porque no reivindica al individuo, sino comunitarista y
decididamente escolástico. Considera la justicia como límite del poder y acepta que el
Derecho positivo es superfluo para los justos: es la última ratio como necesidad
urgente,72 de lo que se infiere su concepción esencialista. El sentido del Derecho no se
halla sustentado en la libertad individual, puesto que considera que el verdadero
Derecho deriva de la voluntad de Dios y se halla contenido en las sagradas Escrituras,
en las que encontramos también la última ratio del poder derivado al Papa por Derecho
Divino.
El hombre, entonces, en la Edad Media, no tenía conciencia de la significación
de su dignidad por ser libre y, por lo tanto, el Derecho no se orientaba desde esa
perspectiva. En efecto, sus posibilidades epistemológicas y volitivas se hallaban atadas
a la ciencia de las ciencias: la teología.
En el Renacimiento, por lo menos con la línea de pensamiento cientificista, se
rescata la libertad que se había perdido, pero se concibe un ideal humano arrogante y
soberbio, el “uomo universale”, ante el que se pierde el ser auténtico del hombre real.
Asistimos desde otra perspectiva a una pérdida del ser, tan dramática quizás como la
que había sucedido durante el dominio de la Teología.
El Renacimiento se considera como término de lo Medieval y como renovación
del presente, como progreso histórico mediante la vuelta a lo clásico, como “un
momento decisivo en la evolución de la humanidad, un momento de cambio, de
69
“Principium autem exterius movens ad bonum est Deus, qui et nos instruit per legem, et iuvat per
gratiam”. DE AQUINO, Santo Tomás. Suma Teológica. Tomo VI, Tratado de la ley. Biblioteca de
autores cristianos, Madrid, 1956. 1-2- q.90 intr. Pág. 34.
70
Ibíd. 1-2- q.90 a.1 y a.2 Págs. 35, 36, 37 y 38
71 Guillermo de Ockham, (1300 o 1295-1349 o 1350) Franciscano, alejado de la orden franciscana, aun de la obediencia la que pone más al servicio de Luis de
Baviera, contra quien el Papa Juan XXII, desde Avignon inició un enfrentamiento áspero, inútil y negativo. Este aspecto es básico para explicar la laicización de la
Universidad, laicización que es realización plena del cristianismo, ya que la cristiandad está en este mundo y debe ocuparse de cosas seculares. Cf.. RODRÍGUEZ
SANTIDRIÁN, Pedro. Estudio Preliminar. In: OCKHAM, Guillermo de. Sobre el gobierno tiránico del Papa. Tecnos, Madrid, 1992.
72 Sobre el Gobierno tiránico del Papa. Ibíd. Págs. 33 y 35
19
auténtica transformación, el alba de la modernidad”.73 El Estado ya no es el producto de
la evolución natural del hombre social en su esencia, sino que es obra de arte gestada en
la experiencia del presente, pues se considera, como lo admite Maquiavelo, que una
constitución puede hacerse y crearse “partiendo de la observación de las fuerzas y
tendencias existentes”.74 El empeño de éste florentino se enmarca dentro de la no
libertaria pero sí noble y patriótica meta proclamada por Dante y Petrarca, por la que
todos debían luchar: La búsqueda de una Italia unificada y común.75
En el Renacimiento se encarnó el prototipo sobre el cual la modernidad
construiría la razón. Pero ese ideal humano, libre, capaz de construirse a si mismo, es en
absoluto incapaz de ser solidario y por ello su libertad es una quimera, porque en el
ámbito de la pura individualidad, que es imaginario, toda cualidad se esfuma, todo
sendero conduce a la abstracción, porque sólo en la coexistencia hallamos nuestro
escenario real y es en esa correlación de mutua solidaridad, donde mancomunadamente
construimos nuestra vida y aun nuestra libertad. En otras palabras la libertad la va
haciendo el hombre que tiene una identidad y la identidad no deriva de la individualidad
sino del grupo social en el que el hombre descubre su yo en los otros y por eso puede
hablar de lo “nuestro”, de “nosotros”; de lo que nos une y nos identifica.
Pero no es menos dramática la pérdida del ser con el advenimiento de la Edad
Moderna. La soberbia y la arrogancia del “uomo universale” se traslada a la razón,
elemento esencial del ser humano, cuyo prototipo es el hombre económico, el burgués.
La razón se convierte en el elemento de lucha de la burguesía. La razón se universaliza
y hace sucumbir la realidad temporal y espacial inherente al hombre real. El Derecho es
el natural que descubre el hombre con la omnipotencia de la razón, con la que se crea
también el legislador, omnipotente y sabio y se convierte en fetiche su obra: la Ley en la
que se cree se halla depositada la justicia.
La intensificación del comercio, que se había operado desde los albores de la
Edad Media, consolidó paulatinamente la importancia económica y social de los
comerciantes, quienes al agruparse alrededor de los castillos para protegerse de los
asaltos de los nobles caídos en desgracia, dieron origen a las ciudades que se habían
perdido. La ciudad se convirtió en morada de la burguesía y en su centro de actividades
económicas y políticas.
La defensa de los intereses de la burguesía en ascenso, que requería la
protección del monarca, beneficiario a su vez de la actividad comercial, originó un
pacto del que son expositores Maquiavelo y Hobbes.
El hombre originariamente bueno del Cristianismo, pero que precisaba ser
redimido después de la caída, se torna, en los teóricos del absolutismo, malo por
naturaleza, y encuentra su redención no en Cristo sino en el poder absoluto del Estado
representado por el Monarca. Vemos en Hobbes cómo la razón individual que le otorga
73 BOUZA ÁLVAREZ, Fernando de Jesús. Prólogo. In: BURCKHARDT, Jacobo. La Cultura del Renacimiento en Italia. Akal, Madrid, 1992. Págs. 37 y 38
74 BURCKHARDT, Op. Cit. Pág. 105. Este autor expresa sobre el autor del Príncipe: “no obstante, entre todos los que afirmaban ser capaces de construir un
estado, Maquiavelo es, sin comparación, el más grande, pues siempre concibe las fuerzas disponibles como vivas y activas, sopesando las alternativas amplia y
acertadamente y no buscando ni engañar a los otros ni a sí mismo. No hay así en él rastro de vanidad ni de ostentación, y además éste no escribe para el público,
sino para las autoridades y príncipes o los amigos”. Pág. 106
75 Ibíd. Pág. 138
20
al hombre su propia seguridad, también lo lleva a enajenarse a la voluntad del monarca:
El Leviatán asume el papel de Potentia Dei Absoluta.
Al fortalecerse la burguesía, la epistemología teologal que caracteriza la Edad
Media, es combatida desde dos polos distintos pero que a la postre se complementan: de
una parte, desde la razón que es connatural al hombre, y que por sí misma actúa como
su guía sin que requiera el imperio Divino76 y de otra parte, desde los sentidos que
hacen posible el conocimiento humano sin necesidad de la iluminación Divina. El
hombre conoce porque tiene sentidos y no porque Dios exista. Así se proyectan como
nuevas teorías epistemológicas y materialistas, el racionalismo y el empirismo.
Para el intelectualismo moderno, cuya paternidad se le atribuye a Descartes, la
razón no es puramente teórica, porque conduce al hombre al dominio de la naturaleza,
lo que constituye su misión en el mundo. 77
Esa razón connatural al hombre es, pues, un buen sentido que consiste en el
“poder de juzgar bien y distinguir lo verdadero de lo falso”, 78 y que para utilizarse lo
mejor posible debe ceñirse al método que comienza con la duda de todo, excepción
hecha del sujeto mientras piensa. 79 Esa razón era el arma con la que se combatiría el
pasado; era el instrumento crítico del presente a partir del que la burguesía, en el futuro,
construiría el mundo nuevo; era el talismán con el que el homo economicus aunaría los
intereses de su clase y se apoderaría de la verdad que no poseían sus antepasados. El
pasado feudal - absolutista era irracional, y por eso había que poner en duda todo lo que
de él proviniera. Para que esto fuera posible, era menester reformar el pensamiento y
comenzar a construir sobre un fundamento enteramente propio del hombre moderno. 80
El racionalismo cartesiano es el punto de partida y el sustento de toda la metafísica
moderna.
La modernidad filosófica, iniciada con el pensamiento humanista del
renacimiento, centra su indagación en el “cogito”, es decir, coloca al conocimiento
como el principal problema de la Filosofía, puesto que el propósito del hombre moderno
es la liberación de las ataduras con el pasado y la conquista del mundo, lo que no sería
posible sin un gran desarrollo de la gnoseología.81
¿Podrá valorarse el comportamiento del hombre desde la perspectiva de la razón
cartesiana, sin comprometer seriamente la libertad del individuo en su concreta
realidad? Creo que a la luz del racionalismo cartesiano no puede estructurarse una
noción de Derecho que tenga sentido para la persona real, es decir, el sentido antrópico
que no es otro que su dignidad, y por ello, el hombre tiene el apremio de construir su
ser, hacerse su vida y su libertad dentro de sus plurales y complejos condicionamientos
que le ofrece su contingente temporalidad, teniendo como meta el horizonte infinito del
mundo de los valores; del mundo de las posibilidades de perfeccionamiento de su ser,
posibilidades que se disuelven en la abstracción del racionalismo cartesiano.
76 VÉLEZ RODRÍGUEZ, Ricardo. Liberalismo y conservatismo en América Latina. Ed. Universidades Simón Bolívar, Libre de Pereira, y de Medellín,
Bogotá, 1978, Pág.. 87
77 Cf. Ibíd.. Pág.. 88
78 DESCARTES, René. Discurso del método. In: Obras escogidas. Trad. de Ezequiel Olaso y Tomás Zwank. Ed. Suramericana, Buenos Aires, 1967, Pág..
135
79 Ibíd.. Págs. 149 y 315
80 Ibíd.. Págs. 216 a 217
81 Ibid.
21
Sin embargo, no puede afirmarse que a la luz del racionalismo, el Derecho es
producto abstracto o creación de la razón, porque como lo expresa Descartes, a la razón
hay que conducirla metódicamente para que no yerre y pueda descubrir la verdad. La
razón, es eminentemente descubridora. Ella, y sólo ella, descubre lo que es el Derecho
Natural pero no lo crea. Lo que afirmo de Descartes, puede extenderse para todos
aquellos que representan la llamada por algunos, escuela clásica del Derecho Natural.
Entre dichos representantes pueden destacarse Grocio, Hobbes, Spinoza, Puffendorf,
Locke, Montesquieu, etc. En efecto, para la citada escuela, la razón no crea sino que tan
sólo descubre el Derecho Natural. La concepción de una razón creadora, es obra de
Kant y de Hegel. Como veremos, para ellos el Derecho sí es generado, o mejor, creado
por la razón.
El cientificismo que acusan el racionalismo y el empirismo, se hace extensivo a
Kant, quien trascendió esas doctrinas sin tratar de conciliarlas. Este filósofo se propuso
explicar la posibilidad de la gnoseología científica, partiendo de la separación entre lo
sensible y lo espiritual. De conformidad con esta separación hizo la división de las
ciencias. 82
Para Kant no hay conocimiento alguno anterior a la experiencia, aunque no
todos los conocimientos se originan en ella, pero al objeto es preciso atribuirle
representaciones generadas por el entendimiento en los conceptos que son formas a
priori. Todo conocimiento, pues, comienza por la experiencia y tiene dos orígenes que
proceden de una misma raíz: la sensibilidad y el entendimiento: por la primera los
objetos nos son dados y por el segundo concebidos. A la capacidad de recibir
representaciones de los objetos, según la manera como ellos nos afectan, la denomina
sensibilidad. Mediante ésta los objetos nos son dados y sólo ella nos ofrece intuiciones,
pero por el entendimiento es por el que los objetos son pensados y de él surgen los
conceptos. 83
Para Kant, “el derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio
de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la
libertad”.84
El arbitrio en Kant no se confunde con la voluntad: aquel es una facultad
individual, determinable por la razón pura o por la inclinación, referida a la acción y no
propiamente al fundamento que la determina, mientras que la voluntad, que se presenta
como facultad de desear, como legisladora universal que se identifica con la razón
práctica, se refiere más propiamente al fundamento de la acción y no tanto a la acción
misma.85
El Derecho, ligado a la facultad de coaccionar, tiene por objeto la defensa
coactiva de la libertad,86 de aquella libertad del arbitrio de cada uno que puede coexistir
82 Cf. KANT, Manuel. Crítica de la razón pura. Porrúa, México, 1977.
83Cf. KANT, Manuel. Crítica de la razón pura. Porrúa, México, 1977, Págs. 27 a 42
84 KANT, Immanuel. La metafísica de las costumbres. Colección Grandes obras del pensamiento. Ed. Altaya. Trad. Adela Cortina Orts. Barcelona, 1993. Pág. 39
85 CORTINA ORTS, Adela. Estudio Preliminar. In: KANT, Ibíd. Pág. XXXI.
86 Ibíd. Pág. 40
22
con la libertad de todos los demás según una ley universal, porque lo permite la máxima
de quien actúa conforme a derecho.87
La libertad positiva, si bien es clave de la moral y del derecho, de facto éste se
independiza de aquella, de suerte que la constitución de un pueblo deba obedecerse
aunque contenga faltas graves, puesto que obedecer la legislación constituye tanto deber
jurídico como moral, en vista de que el estado civil es el que pone fin al estado de
naturaleza, luego ingresar a aquel y mantenerlo acatando las leyes es un deber moral.
Frente a dichas razones para obedecer el Derecho positivo, no hay razones para
desobedecerlo. Como el Derecho Natural es un criterio racional del Derecho Positivo, lo
que en últimas genera la situación descrita es una asimetría en el contrato social, puesto
que “lo que posee sentido ético para el soberano poseerá un valor jurídico para el
pueblo”,88 lo que debería ser al contrario, si no se quiere admitir que el Estado resulte
diseñando al hombre, puesto que los valores morales del pueblo no vincularían para
nada al soberano.
La situación en que coloca Kant la facultad racional de decisión del hombre en
asuntos éticos, no se halla muy lejana de las de Hobbes y Spinoza. En efecto, sólo hay
posibilidad ética y racional para la inordinación, lo que quiere decir que racionalmente
al hombre no le queda más remedio que someterse al Estado, colocándose así al orden
por encima de la libertad. La libertad individual no tiene connotación ni siquiera en la
concepción del contrato social, pues éste es sólo una idea con la que no se justifica el
Estado sino se prueba la corrección racional de la juridicidad, pues “el Estado queda
suficientemente legitimado desde la necesidad de asegurar lo mío y lo tuyo, sin que sea
preciso el consentimiento de los individuos”.89 Del Idealismo Crítico o Trascendental de
Kant, se desprenden el Idealismo Subjetivo de Fichte, el Idealismo Objetivo Schelling,
el Idealismo Objetivo Racional o Absoluto de Hegel, el Voluntarismo y Pesimismo de
Schopenhauer y muchas otras corrientes de la Filosofía Moderna y Contemporánea.
Recordemos que los filósofos no habían tenido preocupación por la historia, lo
que daba como resultado la concepción de un Derecho universalmente valido. Pues
bien, Hegel fue el primero que planteó el problema del Derecho Natural desde la
perspectiva histórica, sin embargo, al acentuar el énfasis que se había puesto en la
conciencia, llegó a un idealismo más radical, que rompió definitivamente la conexión
que pervivía aún en Descartes entre la conciencia y el mundo, eliminando
definitivamente al mundo como fuente del conocimiento. Sustituyó la percepción
confusa e imperfecta del mundo por la idea autosuficiente y absoluta. La conciencia es
capaz de realizar una reflexión perfecta, y todo lo existente se reduce a una
manifestación de la idea en el mundo subjetivo, en el objetivo y en el objetivosubjetivo. Este es el idealismo hegeliano.90 Sin embargo, Hegel no se desliga de los
valores de la filosofía Cristiana, la que se halla presente en su formación: pasó por el
seminario y dedicó tiempo al estudio de las Sagradas escrituras, lo que repercute en su
obra filosófica. En efecto, traslada a su idea, toda la omnipotencia divina, la encarnación
del Hijo del Hombre y la luz que Dios proyecta al mundo. En Hegel se funden en una
87 Ibíd. Pág. 39.
88 Ibíd. Págs. XXXI, XXXII, XXXVII, XL, XLVI, XLVIII y LXIV.
89 Ibíd. Pág. LXII
90 Cf. HESSEN, J. Teoría del conocimiento. Op. Cit.
23
inseparable unidad Dios y el mundo y el Logos subsume al objeto.91 En su "Vida de
Jesús", Hegel asimila la razón pura, ilimitada, a la Divinidad. De conformidad con lo
expresado por Dilthey y Leisegang,92 es incuestionable la inspiración de Hegel en las
Sagradas Escrituras. Precisamente en el Evangelio de San Juan, halló la dialéctica tal
como él la concibió, en la que los contrarios se superan en la síntesis.93 Así como
Hobbes en el Leviatán imita la Potentia Dei Absoluta, Hegel se la otorga a la idea. Esto
no quiere decir que Hegel hubiera trasladado a su filosofía las concepciones de Duns
Escoto o de Guillermo de Ockham. No hay que olvidar que para la Escolástica el
conocimiento de la verdad se había desplazado del hombre a la Divinidad y la realidad
en sí no se hallaba propiamente en el mundo del hombre.
Frente los planteamientos kantianos Hegel94 defiende el principio de la
independencia de la razón, el de su suficiencia absoluta y su espontaneidad inmanente.
Considera como un principio universal de la filosofía ese rasgo absoluto de la razón.
Expresa también, que reducir el intelecto al marco de la experiencia, para que la
capacidad de conocer se convierta en razón teorética que por sí misma sólo crea
telarañas cerebrales, como sucede con la esotérica filosofía kantiana, es justificar para la
ciencia la renuncia al pensamiento especulativo. Además, el aprecio que Kant le tiene a
la lógica, lo toma Hegel como claudicación del pensamiento, por cuanto las
determinaciones y principios que se denominan lógica, son considerados como
afortunados por su acabamiento tan precoz. Agrega Hegel que desde Aristóteles la
lógica no ha retrocedido pero tampoco ha avanzado, porque parece ya acabada y
completa.
En el proceso creador del Espíritu, Hegel admite como existente la
irracionalidad y una determinada refractariedad de la naturaleza con respecto a la razón.
En la tentativa del pensamiento por imprimirle su sello al mundo y por objetivarse en la
civilización, cae en errores, a través de los cuales realiza el orden social y es cuando la
razón se convierte en realidad objetiva, o sea, en espíritu. El espíritu se revela así, como
la objetivación de la razón en el orden social.
La idea, que es el sujeto del proceso mundial; lo absoluto, deviene
dialécticamente a través de contradicciones. Ella, es primeramente en sí, o sea que
representa un reino de verdades abstractas; en otro momento, la idea es fuera de sí;
constituye el mundo de la exteriorización como naturaleza en las formas tempoespaciales; y en un tercer momento la idea es en sí y para sí, es decir, se vuelve hacia sí
misma y se convierte en espíritu, en el que comienza un nuevo proceso, en el que se
torna a sí mismo espíritu subjetivo, espíritu objetivo y espíritu absoluto. Estos, a su vez,
respectivamente representan las formas siguientes: El espíritu subjetivo se expresa en
alma (antropología: relaciones del alma con el clima, estaciones del año, día y noche, en
sus aspectos de alternación, raza, nación, forma de vida, rasgos familiares, edades de la
vida, sexo, etc.), conciencia (la fenomenología o gnoseología: sentimiento, conciencia
percepción, entendimiento, razón. Paralela a la lógica o metafísica: el ser, la esencia, el
concepto) y razón (la psicología: inteligencia, voluntad, moralidad). El espíritu objetivo
91 Cf. HIRSCHBERGER, Johannes. Historia de la Filosofía. Herder, Barcelona, 1976, T. II, Pág. 262
92 Cf. HIRSCHBERGER. Op. Cit. Pág. 262
93 Ibid.
94 Cf. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Ciencia de la Lógica. Buenos Aires, 1982
24
se presenta en las formas del derecho, la moralidad y la eticidad o las costumbres, cuya
sustancia es: Espíritu natural (la familia). En su desunión y apariencia (la sociedad
civil). En cuanto libertad universal y objetiva, en la libre autonomía de la voluntad
individual (el Estado, espíritu real y orgánico: de un pueblo; de los espíritus nacionales;
en la historia universal como Espíritu Universal del mundo). Y por último, cuando el
espíritu ha llegado a las más altas cumbres de lo absoluto, se expresa en las formas del
arte, que tienen tres estadios: como arte simbólico (oriental); como arte clásico (griego)
y como arte romántico (cristiano). En la religión, que evoluciona en tres etapas: Natural
(la china, la india la budista, etc.); de la individualidad espiritual o del arte (judía,
griega, romana) y la absoluta o de la interiorización del espíritu o revelación interior de
Dios (la Cristiana). Y en la filosofía. En estas formas el espíritu alcanza una
conciliación consigo mismo, dándose una perfecta identidad entre el sujeto y el objeto.
Cada una de estas tres formas en las que se expresa el espíritu absoluto, se suceden
dialécticamente, de manera que el arte y la religión son precedentes, como tesis y
antítesis, de la filosofía (síntesis) que de ellas deviene. La relación que media entre estos
tres términos, es análoga a la que se da entre intuición, representación y concepto. 95
El espíritu objetivo se expresa fundamentalmente en el derecho que es la
existencia del querer libre; libertad exteriorizada o existencia externa de la libertad.96
Para Hegel el querer del hombre es eminentemente libre en cuanto tal, ya que efectúa
una identidad entre el querer y la libertad.97
Pese a la concreción histórica que le otorga al pensamiento, la libertad en Hegel
pierde la directriz que debiera darle al proceso mundial, con lo que cercena el sentido
que desde ella, y teniendo al hombre real como sujeto y motor de la historia, debe
otorgársele al Derecho y al Estado. Con el idealismo hegeliano se pierde absolutamente
el ser auténtico por cuyo encuentro han venido luchando los filósofos.
La Escuela Histórica del derecho trata de rescatar la realidad del hombre,
concibiendo a su vez al derecho situado en el marco histórico del espacio y del tiempo,
pero sucumbe la dignidad de la persona, porque se halla o se la concibe huérfana de
valores y carente de perspectivas trascendentes, lo que sucedió también con las
concepciones éticas del utilitarismo moderno. Savigny, uno de los creadores de esta
escuela, situó el derecho en la historia al sostener que es un producto del espíritu del
pueblo que evoluciona y se transforma sin cesar y se expresa directamente en la
costumbre. El estado concreta la costumbre en la ley que es un espejo del derecho que
emana del espíritu popular. Si bien el material u objeto de la ciencia del derecho es
empírico, no quiere decir que la ciencia lo elabore empíricamente. La elaboración de la
ciencia es racional, lógica y sistemática. Por ello, esta escuela, en la interpretación
centra su atención en considerar al ordenamiento jurídico como una totalidad
sistemáticamente estructurada. La ley no expresa directamente el Derecho sino lo
refleja, y como el Derecho es el espíritu del pueblo, en la medida en que cambia la
sociedad lo hace también la ley.
Las corrientes, que como la escuela histórica críticamente reaccionaron contra el
racionalismo abstracto, omnipotente y ahistórico que caracteriza al burgués, olvidan al
95 Cf. Ibid, Págs. 9 y SS. Ver también: LEFEBVRE, Henri. Lógica Formal y Lógica Dialéctica. S XXI, México, 1984. HIRSCHBERGER, Op. Cit. MARIAS, Op.
Cit. VÉLEZ CORREA, Op. Cit.
96 HEGEL, Jorge Guillermo Federico. Filosofía del Derecho. Claridad, Buenos Aires, 1968, Pág. 69
97 Ibid. Pág. 73
25
ser auténtico. El materialismo, todo, incluso el dialéctico, entierra la dignidad de la
persona con el condicionamiento ciego de los elementos materiales que explican la
convivencia (factores económicos, sociológicos, psíquicos, biológicos, etc.).
Para Marx, el proceso de desanejanación del hombre no puede ser obra más que
de la realidad y no del conocimiento absoluto del espíritu filosofante que deja subsistir
la auto enajenación real del hombre como algo situado más allá de ella misma. El
verdadero proceso de la supresión de esa auto enajenación es obra de la historia en
curso; es decir, obra de la propia realización práctica del hombre. Para el logro de la
verdadera realización del hombre es necesario que las condiciones para ello se
encuentren preestablecidas en la historia real, acaeciendo en el tiempo. Es preciso que el
acaecimiento material encierre ya en germen los elementos de esa supresión de la auto
enajenación, lo que quiere decir que es preciso que las condiciones de la
autoenajenacion sean, así mismo en cuanto tales, las condiciones de la propia
realización del hombre. De aquí se desprende la concepción materialista de la historia
como eclosión de la libertad humana. Marx le señala como tarea a la historia, después
de haber desaparecido el más allá de la verdad, establecer la verdad de la vida presente.
De aquí se desprende que la función del conocimiento teórico consiste en ser crítica
inmediata, y "en aclarar en el mundo de la actividad práctica del hombre, los elementos
que motivan la autoenajenacion humana, los que en sí encierran, al mismo tiempo, las
condiciones de su supresión". La auto enajenación, o sea la contradicción de la realidad
y la autorrealización, o sea la tarea correspondiente y contraria del establecimiento del
Estado verdadero y racional, son naturalmente conexas: el estado actual de la realidad
no puede aparecer como defecto fundamental, sino porque aparece como defecto de la
verdadera determinación del hombre, lo que pone de relieve la necesidad de un
esclarecimiento antropológico, es decir, de los caracteres fundamentales del hombre.
Esta necesidad pone en claro la necesidad interna por la cual la contradicción de la
realidad existente, llevada a su más alto grado, avanza hacia su solución. Esta necesidad
histórica es enunciada por los hechos y dilucidada por Marx en el capital, "que es el
sujeto del proceso, como lo es, en Hegel, el Espíritu". 98
La Historia de la sociedad ha sido hasta ahora la historia de la lucha de clases
que se ha venido desarrollando dialécticamente, desarrollo en el que lo real, lo
fundamental, son las condiciones materiales de vida de los hombres. Por eso el Derecho
para Marx no tiene sentido desde la libertad, porque fatalmente refleja las condiciones
materiales de existencia y, además, Derecho y Estado desaparecerán con el
advenimiento de la relaciones de coordinación en la etapa comunista. La libertad y la
metafísica, ausentes en el materialismo dialéctico, se habían venido eliminando desde el
historicismo99 hasta desaparecer por completo con el positivismo.
Puede decirse que el positivismo (con otros movimientos tradicionalistas) se
yergue como reacción contra el liberalismo francés y le da una dirección a la razón, al
reducir el mundo a una dimensión fáctica dominada por las ciencias.100 De tal suerte que
desarrolla e incorpora las concepciones empiristas, ofreciéndonos otra manera de
98 Ibid. Págs. 33 y 34
99 Recordemos que para esta corriente el Derecho es un hecho empírico-histórico. Es el espíritu del pueblo que tiene concreción histórica y se manifiesta
directamente en la costumbre, siendo la ley apenas su reflejo.
100 CASSIRER, Ernst. El problema del conocimiento. (de la muerte de Hegel a nuestros días). Trad. de Wenceslao Roces FCE., México, 1948, Págs. 17, 18 y
19
26
concebir la evolución de la razón, esta vez encadenada a la ciencia y a lo fáctico. Para
esta doctrina,101 las ciencias se clasifican de acuerdo con su generalidad decreciente y su
dificultad creciente, originando una concreción del espíritu en la ciencia positiva, la
única al verdadero alcance del hombre. Dada la jerarquía que de las ciencias efectuó
Comte, la sociología asumió el papel que en la Edad Media le correspondía a la
Teología. De otra parte, todo conocimiento científico se funda en datos que pueden ser
observados, y en un sistema de ciencias positivas que constituyen la única filosofía a
nuestro alcance. El positivismo, pues, es otra teoría cientificista que reduce la realidad a
un único aspecto, y empobrece el mundo del hombre a una disciplina especial: química,
física, matemática, etc.,102 y con él, el hombre tiene apenas una forma de aproximarse a
la realidad: la ciencia.103 Por esto, la subjetividad, abstracción o vuelo de nuestra
imaginación sobre lo puramente objetivo, constituye una imperfección que no nos
permite descubrir la racionalidad del mundo real o mundo objetivo o de la facticidad
social. Este mundo objetivo comteano es aplastante, asfixiante, no le otorga ningún
margen a la libertad, ni por lo tanto a la iniciativa personal.
Con el positivismo, como el hombre no piensa más allá de lo dado y su
inteligencia es hemipléjica porque la sectoriza la ciencia, el hombre termina en robot, y
así encontrará su propia destrucción. En vez de vida, el ser humano robotizado buscará,
por comodidad, su aniquilación.104
Como es de advertir, para Comte no puede existir la libertad en la que se funda
la dignidad del hombre ni, por lo tanto, los derechos subjetivos. Es dramáticamente
vertical el confinamiento de lo humano en los hechos sociales, objetos propios de la
ciencia de las ciencias: la sociología.
Como una variante del racionalismo y como sustituto de la dialéctica, Karl
Popper105 propone su método de la tentativa o del ensayo y el error, el que, dice, utilizan
los organismos vivos en el proceso de adaptación. Esta forma de concebir el método
tiene marcado influjo utilitarista y pragmatista: utilitarista, porque los seres vivos se
apartan del sufrimiento para perseguir el placer y adaptarse de esa manera al medio, así
como los científicos se apartarían de una teoría que encontraran problemática para
ensayar otra con mejor suceso. Y pragmatista, porque identifica la teoría con las
consecuencias prácticas que de ella puedan derivarse.
La ausencia del sentido de libertad de nuestro tiempo, no obedece propiamente a
la absoluta falta de construcciones teóricas que en el siglo de las luces no se hubieran
aferrado al individualismo político, puesto que entre diversos pensadores, por ejemplo,
ya una gran mujer parisina, Anne Louise Germaine Necker de Staël-Holstein,
popularmente conocida como Madame de Staël,106 la autora más leída en Francia
101 Cf. LINS, Iván. Augusto Comte e a filosofía das ciências. São Paulo. SF IBF. Págs. 312 a 317
102 Cf. KOSIK, Karel, Op. Cit. Pág.. 257
103 Cf. COMTE, Augusto. Discurso sobre el espíritu positivo. Trad. de Julián Marías. Alianza Editorial, S.A., Madrid, 1980, Pág. 40
104 FROMM, Op. Cit. Págs. 328 a 247
105 POPPER, Karl. O racionalismo na política. Trad. de María Conceição Côrte Real. Editora Universidade de Brasilia, 1981, (cuadernos UNB) Págs. 25 y SS.
106
VÉLEZ RODRÍGUEZ, Ricardo. MADAME DE STAËL E OS PRIMÓRDIOS DO LIBERALISMO
DOUTRINÁRIO.
27
durante el año 2000, quien representa un espíritu abierto, pero al mismo tiempo crítico
de la modernidad, había defendido la libertad “desde una perspectiva que trasciende el
individualismo exagerado de los que sólo buscan provecho inmediato atendiendo
únicamente sus propios intereses”, pero igualmente, con una consciencia clara había
reconocido que “es posible conciliar los intereses individuales y los de la
comunidad”.107 Ella fue la “más importante crítica y eficaz opositora” de Napoleón. Sus
reflexiones “sentaron las bases del trabajo posterior de fundamentación del liberalismo
doctrinario efectuado por Benjamín Constant de Rebecque, (...) François Guizot y el
propio Tocqueville”.108 Con un sentido muy diferente al que le otorgó Madame de
Staël,109 la libertad que concebimos, que tememos y no hemos sido capaces de construir
los colombianos, nos ha llevado a formar una sociedad Hobbesiana, en la que el poder
no se ejerce en nombre de la Nación sino de una determinada facción tribal. No hemos
construido el Estado-Nación que salvaguarde la identidad, tal vez porque no tenemos
identidad: somos un grupo de individuos que vivimos en un territorio, en guerra
permanente por el poder desde que obtuvimos la emancipación de la Corona Española,
pero no somos una nación y, por lo tanto, tampoco sabemos quienes somos, ni por
mucho tiempo seremos capaces de construir nuestra identidad. Si no sabemos quienes
somos, mucho menos vamos a tener conciencia de nuestra libertad real, es decir, de la
libertad posible en las circunstancias de la Nación, Nación que como lo dije, no hemos
sido capaces de construir. La historia ya nos mostró cómo un pueblo se convierte en
Nación. En vez de buscar mecanismos de legitimación del poder, que hagan posible la
construcción del Estado-Nación y que le otorguen validez integral (no la llamada
formal) a la ley, nos hemos desgastado en justificar el poder instituido (espurio, no
nacional) mediante el Derecho, a través de las concepciones positivistas y
jusnaturalistas.
Vemos, entonces, que Madame de Staël reaccionó desde una perspectiva no
positivista, contra la radicalización individualista del racionalismo. Nosotros, sin
embargo, seguimos apostándole al contrato social en el que hemos apoyado la
sociabilidad económica, política y cultural, cuando ese paradigma ha venido
atravesando un período de gran turbulencia que afecta tanto su operatividad como sus
presupuestos y que está precipitando un cambio de paradigma.110 Esa crisis del
contractualismo se centra en el predominio de los sistemas de exclusión, que son tan
radicales, que quienes tienen el carácter formal de ciudadanos son excluidos de la
sociedad civil y arrojados a su “estado de naturaleza” que consiste en una ansiedad
permanente por el presente y futuro, un desgobierno y un caos en los actos más simples
de la coexistencia.111 La crisis se manifiesta también en el carácter puramente
metafórico del interés general, en los fascismos sociales que prevalecen dentro de
nosotros, en el clientelismo ligado al carácter elitista del sistema político que ha
debilitado al Estado, el levantamiento contra el Estado de diversos movimientos
guerrilleros, el surgimiento del narcotráfico, la debilidad, politización y no autonomía
de la Administración de Justicia, la corrupción de las instituciones políticas, etc.112
Dentro de este panorama desaparece por completo el interés por la suerte del hombre.
107
Ibíd.
Ibíd.
109
Ibíd.
110
SOUSA SANTOS, Boaventura de y GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. Colombia: el revés del contrato
social de la modernidad. In SOUSA SANTOS, Boaventura y otro. El Caleidoscopio de la justicia en
Colombia. Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 2001. Pág. 19
111
Ibíd. Págs. 24 y 25
112
Ibíd. Págs. 38, 44, 58, 64, 307 y 308
108
28
Contemporáneamente, encontramos también reacciones contra el racionalismo,
abanderadas por filosofías de carácter empirista y pragmatista, por los existencialismos
y por diversas corrientes idealistas, que como la fenomenología, disuelven la reflexión
filosófica en arquetipos puros de las esencias ideales, cercanas más a las matemáticas
que a la problemática real del ser indigente del hombre. Es el caso de Schreier, quien
desarrolla una teoría del Derecho como objeto ideal, en la que acuña ingredientes de la
Teoría Pura del Derecho y de la Fenomenología, como discípulo que fue tanto de
Kelsen como de Husserl. Reducido el derecho a objeto puramente lógico, se le otorga
un carácter puramente formal del que la realidad desaparece y con ella también
sucumbe el hombre.
Un movimiento idealista, de corte neokantiano, lo constituye la escuela de
Marburgo, la que rechaza el psicologismo y la metafísica del neocriticismo. Le dio un
nuevo desarrollo al método trascendental y centró el objeto de la filosofía en la pura
lógica. De este modo convierte lo real en un efecto del pensamiento.113
La Fenomenología, si bien le otorga importancia al fenómeno, al efectuar la
reducción eidética, se orienta hacia ingredientes puramente ideales. Este movimiento
acusa gran influencia sobre quienes han reducido el Derecho a valor, como los
pensadores de la escuela sudoccidental alemana, más precisamente, escuela de Baden,
quienes consideran la filosofía, no como teoría del conocimiento científico, sino como
ciencia crítica de los valores, y se orientan hacia un realismo que reconoce al deber ser o
valor, no como producto de la razón, sino como ente autónomo, como categoría formal
del preferir, y los integrantes de la escuela fenomenológica, para quienes los valores son
esencias materiales. Los primeros desarrollan una teoría formal del valor, en cambio los
segundos adhieren a una teoría material del valor.114
Se ha criticado tanto a la escuela de Baden como a la Marburgo por su
panlogismo, y por sus consecuencias idealistas que rechazan toda realidad trascendente.
La teoría de los valores no funda los valores en el ser, ni le asigna a la vida el supremo
valor, “siendo todos los valores señalados por Rickert no más que posibilidades de la
existencia humana”.115 La dimensión puramente idealista de esas filosofías, erradica la
realidad viviente del hombre, a la que ha de apuntar el pensamiento si pretende ir al
rescate del ser.
Con un mayor acercamiento a la vida del hombre, algunos autores replantearon
el concepto de cultura y llegaron a concebir la esfera de los objetos culturales, uno de
los cuales es el Derecho. Tal es el caso, por ejemplo, de Carlos Cossio y de Luis
Recasens Siches.
Otros movimientos pretenden la búsqueda del ser en el mundo natural,
olvidando que el hombre, si bien está condicionado por la naturaleza, también pertenece
al mundo de la cultura. Pertenecen a dichos movimientos, quienes consideran que el
derecho es un objeto físico, biológico, psíquico, etc.
113
VÉLEZ CORREA, Jaime. Op. Cit. Pág. 217
MANTILLA PINEDA, Op. Cit. Pág. 79
115
VÉLEZ CORREA, Op. Cit Pág. 222
114
29
Hay también algunos que expresan que el Derecho es un hecho empírico de otra
índole, pero lo que hace la normatividad en todos los casos (y por ende la Constitución)
es simplemente reflejarlo. Para estas concepciones empiristas, el orden social se deriva
del factor o del hecho al que también se reduce el Derecho.
Las concepciones positivistas de carácter empírico conciben el Derecho como
factum, ya histórico, bien de orden interno como hecho psicológico, ya de orden externo
como objeto físico o como hecho sociológico.116 . A la luz de dichas concepciones no
existe la libertad, porque lo significativo es el desarrollo de los hechos y no los fines que
se proponga o no alcanzar el hombre. El ser humano está absolutamente determinado
por lo fáctico y en esa absoluta determinación no cabe la libertad ni la dignidad humana
ni los valores. Lo mejor que puede hacer el hombre es aceptar incondicionalmente el o
los hechos que lo subyugan, porque quiéralo o no, a la postre terminarán
imponiéndosele. Pese a la expulsión de la libertad en las teorías empiristas del Derecho,
no pueden desconocerse los hechos si se le quiere dar un toque de realidad a lo jurídico.
Una concepción realista del Derecho no puede partir y agotarse en la consideración de
un orden ideal de la convivencia.
Con las filosofías del ser y de la existencia, culmina la filosofía contemporánea y
se asiste a la fractura de los valores que se había iniciando con Descartes. La forma de
pensamiento existencialista surgió con Kierkegaard y entre los más destacados
exponentes podemos citar, entre otros a: Heidegger, Jaspers, Abbagnano, Sartre,
Simone de Beauvoir, Lavelle, Le Senne, Nédoncelle, Camus, Merleau-Ponty, Marcel,117
Gonzalo Arango, Fernando González, etc. La filosofía de la existencia se tornó en la
más popular por abarcar casi todos los ámbitos de la cultura y de la conducta humana.
Puede decirse que no hay una sola filosofía existencial sino tantos
existencialismos cuantos filósofos existencialistas, puesto que no se trata de un sistema
filosófico. Sin embargo, por los rasgos comunes que tienen todos ellos, podría decirse
con Lenz,
“que para el existencialismo «el hombre es un ser limitado temporalmente,
cuyo comportamiento en el mundo consiste en «curar de» sí mismo, curarse
del mundo y procurar por sus semejantes; un ser arrojado, fortuito,
desamparado, sin esperazas, libre, angustiado, culpable, al que hay que
comprender desde la nada y desde su ser con la relación a la muerte, a la
vez que desde sí mismo; un ser totalmente orientado hacia sí, un ser que
responde a su trágica existencia con un «sí» heroico»”.118
La autenticidad no es compatible con las formas de convivencia cotidiana,
aunque es posible la comunicación pero dentro de un número reducido de personas,
puesto que el ser-sí-mismo, sólo tiene realidad con otro ser-sí-mismo que no se halla en
los grandes conglomerados sociales. Ahora bien, para algunos como Lavelle, la soledad
se tiene como una actitud primaria del hombre pensante, por ello el pensamiento
existencial denota ser antisocial en una dimensión colectiva de la existencia humana.
116
KAUFMANN, Arthur y otros. El pensamiento jurídico contemporáneo. Debate, Madrid, 1992, Pág.
117
117
LEGAZ Y LACAMBRA, Op. Cit. Pág. 171
118
Ibíd. Pág. 339
30
Como el existencialismo asume la vida social como “existencia inauténtica”, valora
peyorativamente o como inauténtico al Derecho, es decir, sólo aplicable a la sociedad de
masas, y considera que sus normas son muertas y mecánicas.119
En la actualidad podemos distinguir, entre otras, las siguientes cinco tendencias
que, al abordar el problema de establecer lo que es el derecho, obedecen a las
respectivas proyecciones que le han querido dar a la Filosofía Jurídica: A)
Concepciones normativistas B) Teorías postmodernas. C) Concepciones autoritarias. D)
Teorías consensualistas. E) Concepciones institucionalistas.
A) Concepciones normativistas
A partir de las reflexiones de Wittgenstein, el lenguaje sustituye al objeto de la
filosofía. Desde él encontramos al ser pensante y sus propias limitaciones. Pero no se
penetra en el hombre y el ser auténtico se pierde en los juegos del lenguaje, en los que
quien se expresa no tiene entidad sustancial, porque sus palabras pueden no decir o
expresar lo que quiere decir, ni su personalidad trasciende la asunción del significado.
Así se va perdiendo toda representación, toda la sustancia o esencia del hombre y del
mundo y vuelve a perderse el ser auténtico en formas y sentidos lingüísticos. El derecho
se reduce a expresión lingüística; a proposición configuradora de una de tantas reglas
con sentido ya abstracto, ya ideal o ya factual.
No puede reducirse el derecho sólo a norma o a lenguaje normativo o a lo
decible, porque la vida entera, aunque indecible, no puede desecharse si quiere
otorgársele al Derecho el sentido propio desde la perspectiva de la libertad. En efecto,
recordemos que la libertad se origina, o se gesta, o se hace, en la vida, en esa realidad, la
única realidad, en la que se concreta el hombre histórico, o sea, el hombre real. Y la
libertad se torna Derecho, o adquiere carácter decible como tal en la Ley, cuando hay
alguien con autoridad jurisdiccional, que en cada caso, concrete la ley acomodándola a
la solución justa que se ha tomado conforme al sentido de la libertad y de los valores
que se encarnan en la comunidad, lo que a fortiori demanda la existencia de
mecanismos eficaces de impedimento de conductas que conculquen o atenten contra esa
libertad o esos valores. Es por esto que en Colombia no existe el Derecho así concebido
desde la perspectiva de la libertad.
El orden jurídico para Kelsen120 es un sistema de normas jurídicas, sistema u
orden que lo forma la pluralidad normativa cuando su validez, como fundamento
último, se atribuye a una norma única, que es la norma fundamental, de la cual deriva su
validez cualquier norma que pertenezca al orden que constituye dicha norma
fundamental.
La validez de una norma jurídica es de carácter normativo y dinámico. A
diferencia de las morales o de Derecho Natural, la norma jurídica no vale por su
contenido que puede ser cualquiera, sino porque fue creada según reglas determinadas y
de acuerdo con un método específico. Es decir que fue puesta o instituida como lo
119
Ibíd. Págs. 172 a 175.
Cf. KELSEN, Hans. La teoría pura del derecho. Nacional, México, 1979, Págs. 135 a 223 y Teoría
pura del derecho. EUDEBA, Buenos Aires, 1977, Págs. 94 a 200.
120
31
indica una norma de carácter superior. Por ello, el Derecho vale sólo como Derecho
positivo.
En última instancia, la validez de cualquier norma reposa en la Norma
Fundamental, que en el Orden jurídico es la Regla Fundamental de acuerdo con la cual
son producidas las normas de ese orden. Ella instaura la situación de hecho fundamental
de la producción jurídica. Es el punto de partida de un procedimiento y tiene un carácter
esencialmente formal y dinámico.
Como fácilmente puede colegirse de lo anterior, el concepto de derecho para
Kelsen no adquiere sentido desde la óptica de la libertad individual. Según él, la libertad
podría tener consideración desde una perspectiva metafísica, de la que, entre otras,
Kelsen despoja a la Ciencia Jurídica. Tampoco hay lugar a construcción alguna de orden
cultural.
B) Teorías postmodernas
Con las concepciones posmodernas de Lyotard y Rorty pierde su sustancia el yo
y por lo tanto, también, la identidad que es el fundamento de la libertad. Se pierde la
conciencia de la libertad porque quedamos arrojados a la absoluta indeterminación, pero
cuando pretendemos volcarnos al mundo nos hallamos absolutamente determinados por
las leyes del mercado. En efecto, no tiene sentido lo que queremos expresar, porque sólo
se entiende expresado lo que los destinatarios están dispuestos a comprar. Sólo es válido
el sentido que le otorgan los destinatarios al mensaje, de acuerdo con el respectivo juego
del que tal vez estemos nosotros ausentes. Luego, el imperativo está determinado por el
recipiendario de la orden, no encontramos en el mundo social deberes heterónomos y ni
siquiera valores que demanden tutela. Es la absoluta crisis y pérdida del ser.
Hoy, con la influencia del neopositivismo, se abre camino la metaética que se
reduce a un examen del lenguaje y para la cual no existen problemas éticos sino
planteamientos inadecuados. Si no existe problema, tampoco hay lugar para la
metafísica, ya que el saber se limita a lo cotidiano; no se piensa en proyectos sino en
trayectos.
Rorty establece una dicotomía entre lo público y lo privado como planos o
sectores inconmensurables, de tal suerte que al público no puede trascender la
autoconciencia de la libertad individual, ni, por lo tanto, el Derecho puede tener sentido
desde la perspectiva de esa libertad.
C) Concepciones autoritarias
Una de las concepciones autoritarias contemporáneas la ofrece Carl Schmitt,
quien nació en Plettenburg en 1888. Sus doctrinas sobre el Derecho y el Estado fueron
adoptadas por el nacionalsocialismo alemán como bases ideológicas. Las tesis de
Schmitt identifican el poder con el orden, frente al caos que denota el pluralismo y el
exceso de racionalidad del liberalismo. De ahí que deseche el normativismo y opte por
fundar el Estado en la decisión política. De esta suerte, el Estado no se funda en el
32
Derecho, sino que el Derecho procede del Estado, el que se constituye en virtud de la
distinción entre las categorías “amigo” y “enemigo” que determinan toda la vida
política. Las decisiones proceden de la voluntad de la comunidad, la que no es una cosa
distinta al Estado. Aquella se articula con éste jerárquicamente en diversos órdenes,
formando una pirámide en cuya cúspide se encuentra el caudillo que representa la
voluntad general.121 Como puede observarse, Schmitt no excluye el conflicto al
concebir la actividad del poder político, pues el conflicto es inherente a la condición
humana, y en esa consideración justifica la soberanía absoluta del Estado.122
Es fácil colegir que la libertad de la persona no nutre el sentido del Derecho en
esta concepción autoritaria de Schmitt, y que en ella tampoco hay cabida para la
identidad cultural que singulariza al individuo en su concreción histórica.
D) Teorías consensualistas.
Pese a la crisis evidente del pacto social en Colombia, hoy se le sigue apostando
a las tesis consensualistas, tal vez por el influjo, tanto de la teoría procedimentalista de
la justicia de John Rawls que se apoya en el contrato, como también, de la escuela de
Frankfurt, concretamente de Habermas, quien desarrolla el modelo discursivo con el
que apoya la legitimidad del consenso en el principio argumentativo. El consenso, al
que se refieren tanto autores modernos como contemporáneos, es un elemento en el que
se funda el poder político. Desde esta perspectiva, que en la actualidad comparte
Hannah Arendt, se reconoce el sentido político del pluralismo, que con la libertad y el
propio consenso conforman condiciones de la vida del hombre. Arendt justifica la
violencia cuando el poder está amenazado, mientras que el poder no requiere
justificación alguna, puesto que lo político no puede prescindir del poder. De donde se
infiere que el Derecho tiene su fundamento en el poder cuando éste surge del consenso.
El poder es inherente a la vida social del hombre y, por lo tanto, no destruye la libertad.
Sin embargo, cuando no hay consenso en torno del poder, toma cuerpo la protesta civil
o la guerra. De esta suerte, el conflicto surge cuando se desnaturaliza el poder.
Estas teorías buscan en el consenso la destrucción del conflicto, lo que enfrenta
la dinámica política con la propia vida del hombre, de la que no es posible erradicar el
conflicto porque hace parte de su estructura.
E) Concepciones Institucionalistas.
Las concepciones institucionalistas no reducen el Derecho a un solo factor, y
tratan de asumirlo desde una perspectiva real. Para dichas concepciones el
Ordenamiento Jurídico no se identifica con el sistema lógico normativo y el orden social
no deriva de dicho sistema jurídico positivo de normas. Prima la realidad sobre la
formalidad, sin embargo los hechos no tienen por sí mismos sentido jurídico, así como
las normas en sí mismas no constituyen el Derecho. El Derecho es Institución. Los
caracteres propios del Ordenamiento Jurídico como Institución, varían de un autor a
121
FERRATER MORA, José. Diccionario de Filosofía. Tomo IV, Ariel, Barcelona, 1994, Págs. 3196 y
3197.
122
Ibíd. Pág. 3179
33
otro. Son las más representativas entre nosotros, la de Hauriou, la de Santi Romano y la
de Miguel Reale. La teoría institucionalista de Santi Romano llega al extremo de asumir
como jurídicas las organizaciones criminales, ya que lo antijurídico, para él, sólo es
relativo y se deriva de la contradicción de cualquier organización con la estatal.
Las concepciones culturalistas, particularmente me refiero a la de Miguel Reale,
constituyen un buen esfuerzo por el rescate del ser. En efecto, el filósofo brasileño parte
de la consideración del hombre como el valor fuente de los demás valores, pero los
valores humanos en la sociedad adquieren relevancia para el derecho en la medida en la
que están incluido en la racionalidad del legislador, lo que supone que el criterio
teleológico de las autoridades que tienen el poder legislativo, expresen
indefectiblemente los reales valores sociales. Es una concepción ingenua de la voluntad
del legislador, pues en América Latina, sobre todo, somos testigos de la corrupción
política de los legisladores, los que siempre buscan satisfacer los intereses económicos
de su facción política, perdiéndose de este modo el ser que pretendía constituirse en el
valor fuente de todos los valores.
Hay que establecer una relación entre los valores y los hechos tal como suceden
en la realidad y el sentido normativo, sentido desligado de la realidad a través de la
racionalidad del legislador en la concepción culturalista. Esa conexión entre los valores
sociales verdaderamente aceptados, los hechos tal como se dan en la realidad y la
exigencia jurídica conforme a esos hechos y valores, sólo puede dejársela al juez, quien
a través de la interpretación (con la que en todos los casos integra el ordenamiento
jurídico) le da el sentido de la libertad que requiere la comunidad para la realización de
la persona, o sea para hacer posible la vida digna del individuo en la sociedad.
La concepción culturalista, como ya lo expresamos, sin duda alguna, es un buen
intento del pensamiento del profesor brasileño por la búsqueda del ser, de es prototipo
humano, valor fuente de valores, que es el hombre integral y no el ciudadano. Sin
embargo Reale considera que es el que tiene autoridad el que diseña los fines del
hombre en la sociedad cuando por su función crea la ley, puesto que ésta tiene la
finalidad, es decir, el valor o el sentido que le imprime el Legislador e indica el marco
de los deberes y de las facultades del ciudadano.
El Culturalismo busca también consolidar la identidad, pero Miguel Reale (el
padre de esa corriente que tuvo su génesis en el Brasil), convierte los ingredientes
culturales de identidad, en disculpa para las decisiones autoritarias del titular del poder,
al que sitúa por encima del Derecho. Para que el sentido del derecho lo constituya la
libertad real que le confiere dignidad a la persona, es preciso otorgarle fuerza jurídica a
los valores que se va construyendo el hombre con su propia vida en las diferentes
dimensiones de su coexistencia.
Para que la libertad, y los valores de la persona, sean los que efectivamente le
otorgan sentido al Derecho, es menester convertir a ella y a ellos, en elementos
estructurantes de todas las fuentes formales necesarias e insustituibles del conocimiento
jurídico en todos los casos. Esas fuentes del conocimiento jurídico, en la familia a la que
pertenece nuestro derecho, son: La ley (en sentido amplio), la costumbre y los
principios generales del derecho.
34
De las teorías sobre la interpretación, la del derecho libre propugna por la
independencia del juez frente a la ley. Postula que los jueces deben ser independientes
de la obligación de ajustar sus fallos a las leyes y considera que deben estar facultados
para fundarlos en su propio criterio de justicia. De tal suerte, se considera la existencia
de sentencias de acuerdo con la ley y de sentencias contra la ley, siendo éstas últimas las
que constituyen el aspecto fuerte de su doctrina.
Pues bien, yo considero que la Escuela del Derecho Libre es la que permite de
mejor forma otorgarle al Derecho en su concreción el sentido de la libertad. Tiene el
problema de abrir una insondable y peligrosa brecha al subjetivismo absoluto. Para que
esto no suceda, es menester corregir esta teoría con los siguientes aspectos.
La Fuente del Conocimiento Jurídico mediante la cual se concretan las
correspondientes consecuencias de derecho (deberes y facultades), se construye o se
determina y se interpreta tanto en el plano de las ciencias como de la Filosofía, ya que
no es sólo objeto de una Doctrina de la Ciencia que se reduzca sólo a una teoría del
lenguaje.
El Juez debe poseer creatividad y tener conciencia de que todo caso es una
situación nueva, inesperada e incierta que no puede ser manejada con los criterios
utilizados para situaciones viejas. Por ello debe admitir los hechos tal como se presenten
sin distorsionarlos con sus prejuicios, y para ello, debe proceder a adoptar cada vez la
Fuente del Conocimiento pertinente que se constituya en el marco donde tiene sentido la
razón que demanda dicho caso.
El marco referencial o teórico o dimensión de credibilidad que le otorga sentido
a todo razonamiento en la concreción del Derecho y, también, elemento insustituible en
la argumentación jurídica, es la Justicia desde la consideración de la libertad, tal como
ha sido construida por la respectiva sociedad en el desarrollo de su vida comunitaria,
extracomunitaria y política, sin que por extraña o absurda que parezca, pueda el juez
discutir, si el producto de la investigación histórico-antropológica, la única que por ser
objetiva debe revelar ese plano, es adecuado o inadecuando, malo o lo bueno, verdadero
o lo falso. El Juez actúa, pues, desde esa determinada perspectiva o punto de vista, sólo
en el cual tiene sentido su razón, puesto que tiene la convicción o ha valorado el
principio constitutivo de ese marco, como el de más alto rango, de tal modo que con sus
actos no distorsiona la realidad, ni destruye la identidad de las personas sometidas a su
jurisdicción. En otras palabras, el Juez no puede trasladar al plano de lo público su
léxico privado y debe, por lo tanto, en ese sentido, buscar la dependencia o
subordinación de su criterio juzgador, a los valores socialmente aceptados por la
comunidad donde actúa y a la que pertenecen los sujetos cuya conducta debe juzgar o
cuyo caso debe resolver. De este modo, el hombre real se halla por encima del Derecho
y el Juez, sería el óptimo titular del poder, porque es capaz de proponerse fines
conforme su creencia en la Justicia y en los demás valores efectivamente vividos por la
comunidad concreta, valores que le otorgan el sentido verdadero a la ley. Por lo tanto,
aplicar la ley no podría ser cosa distinta que adecuar la normatividad a la solución justa
del caso conforme al paradigma de la libertad admitido en una determinada comunidad,
puesto que la perspectiva del sujeto, es decir, su fe o motivo del actuar (desde donde
adquiere también importancia indagar, qué es lo que me lleva a ser justo y no sólo el
35
contenido de lo justo), guía la decisión de lo que es justo en el caso concreto y
obviamente precede al juicio de valoración normativa del hecho (Tipicidad o
adecuación de la norma al hecho); es decir, la decisión justa precede a la búsqueda de la
normatividad que haga posible singularizar el criterio de dicha decisión. Si no hay
norma aplicable, es decir, norma que satisfaga dicho criterio de justicia que con el caso
subjudice conforma una unidad inseparable, es preciso acudir a los procedimientos de
integración, y si el citado criterio no damnifica ni la libertad individual ni la identidad
del correspondiente grupo social, se tendrá como Principio General del Derecho
aplicable al caso. Por lo tanto, es el Derecho Objetivo el que se adecua al hecho
calificado desde la perspectiva del valor de la libertad que dignifica al hombre en su
vida social, sin la cual la justicia no existe, y no a la inversa.
Si el Juez obra de ese modo, la libertad verdaderamente es la que se va haciendo
el hombre histórico que tiene conciencia de su identidad, y se cumple, como lo dije al
comienzo, lo que sin alcanzarlo el Culturalismo pretende: Realizar el Derecho para que
se realice también la sociedad como comunidad concreta, la cual no se reduce a un
conglomerado fortuito de individuos, sino que es un orden de cooperación y de
coexistencia, una comunión de fines, con los cuales es menester que se concilien fines
libertarios irrenunciables del hombre como persona, o sea, como ente que tiene
consciencia de ser el autor de sus acciones, de valer como centro axiológico autónomo,
lo que sólo será posible, como lo expresa el padre del culturalismo, con igual
reconocimiento de la personalidad ajena.123
La opción que yo encuentro para el rescate del ser, perspectiva futura de la
Filosofía del Derecho, es hacer depender el sentido de lo jurídico de los valores
sociales; de aquellos valores reales que han sido encarnados por la sociedad y cuya
tutela se demanda en todas sus manifestaciones, pero con la condición de extraer el
sentido de los valores, tal como se producen en la vida social, sentido que debe ser el
que trascienda cuando pretenda desentrañarse el significado del lenguaje jurídico o
significado proposicional, por uno cualquiera de los actores u operadores jurídicos, para
los propósitos propios, subsecuentes a la necesidad de interpretación jurídica. Con el
mismo sentido y desde otra óptica puedo expresar lo anterior diciendo que hoy en día se
busca la legitimación de lo político desde la identidad determinada por ingredientes
culturales, ingredientes que es preciso extraer en su verdadero sentido de la realidad y
no dejarlos sometidos, en su validez o sentido, sólo a la racionalización del titular del
poder como meros pretextos de las decisiones políticas, sino que es necesario asumirlos
como elementos que estructuran los Principios Generales del Derecho, Principios que
indudablemente están por encima de la ley. De este modo, la identidad establecida por
factores extrínsecos y de valor intrínseco por su legitimidad, no pierde su dimensión
real. La identidad así entendida, se yergue como base de la libertad, ya que no podemos
hablar de ésta sin consideración a nuestro propio “yo” situado en un tiempo y en un
espacio determinados. De este modo, el hombre, en la medida en la que construye su
vida real y va también encontrando su identidad, se coloca por encima de la ley, pues su
ser, su verdadero ser que es fundamentalmente cultural, es la Fuente de los Principios a
los cuales debe ajustarse la totalidad de lo jurídico. Se establece de este modo una
estrecha y equilibrada relación entre lo individual y lo social, pues la identidad
individual está determinada por lo social, y sólo verdaderamente existe la identidad en
la conciencia individual de ese “yo” real. Se comprende, entonces, que sólo así se tiene
123
REALE, Miguel, Filosofía, Op. Cit. Págs. 701 y 702
36
autoconciencia de la libertad y, surge en su verdadero sentido el Derecho, el que con
otros medios disponibles en la sociedad, hace posible el encuentro del hombre; del ser
auténtico consigo mismo. Esta es la perspectiva que le corresponde hoy a la Filosofía
del Derecho.