Download República de Colombia Expediente 38225

República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
Magistrado Ponente
Radicación No.38.225
Acta No.008
Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil doce
(2012).
AUTO
Se acepta el impedimento manifestado por el doctor
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ.
SENTENCIA
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el
BANCO BILVAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A., ‘BBVA
COLOMBIA’ contra la sentencia del 8 de junio de 2007, proferida por el
Tribunal Superior de Antioquia (Sala Laboral), en el proceso ordinario
promovido contra el recurrente por ÁLVARO ÉDGAR ÁNGEL CANO.
I. ANTECEDENTES
República de Colombia
Expediente 38225
Corte Suprema de Justicia
Ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá,
ÁLVARO ÉDGAR ÁNGEL CANO persiguió del hoy recurrente el
reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, reajustada su base
inicial de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las
mesadas atrasadas, reajustes anuales e intereses del artículo 141 de la
misma ley.
En lo que interesa al recurso, adujo que le prestó sus
servicios personales al BBVA S.A., del 20 de septiembre de 1963 al 6 de
agosto de 1984 (por más de 21 años), tiempo durante el cual el
demandado tuvo la calidad de entidad del Estado; y que el I.S.S. le negó
la pensión de vejez con el argumento de que no contaba con el número
mínimo de cotizaciones durante su vida laboral, pues el banco
demandado apenas le cotizó entre el 1º de enero de 1967 y el 1º de
marzo de 1979, situación que éste ya aceptó, por ende, le debe
reconocer directamente la pensión.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA
El demandado se opuso a todas las pretensiones,
admitió la vinculación del actor con la precisión de que no lo fue por más
de 21 años, sino por 20 años, 11 meses y 14 días. En su defensa adujo que
cubrió las cotizaciones al I.S.S. que correspondían desde cuando inició su
cobertura y en los sitios donde operaba, pero no antes, porque éste no
había asumido los riesgos de IVM, ni en algunos sitios donde laboró el
actor, por cuanto allí no había cubrimiento de la entidad de seguridad
social. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación,
prescripción, falta de causa para pedir, buena fe y pago.
2
República de Colombia
Expediente 38225
Corte Suprema de Justicia
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Fue proferida el 8 de junio de 2004, y con ella, el
Juzgado absolvió al demandado de las pretensiones del actor, a quien
impuso el pago de las costas.
IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al decidir la apelación del demandante, el ad quem,
por medio de la providencia atacada en casación, revocó la de primer
grado y, en su lugar, condenó al demandado a pagar al actor pensión de
jubilación a partir del 6 de febrero de 1992, en cuantía equivalente al
salario mínimo mensual legal vigente para cada anualidad. Igualmente,
$37’690.420,00, por concepto de mesadas causadas hasta el 31 de mayo
de 2007. Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción
respecto de las mesadas causadas antes de marzo de 1999. Señaló que
las costas de primera instancia estarían a cargo del demandado y que en
la segunda instancia no se causaron.
El Tribunal, en lo esencial, razonó de la siguiente
manera:
“El demandante nació el 6 de febrero de 1932 (fl.31), esto
es que cumplió 60 años de edad en igual fecha de 1992;
laboró para la entidad demandada del 20 de septiembre
de 1963 al 6 de agosto de 1984, es decir por espacio de
3
República de Colombia
Expediente 38225
Corte Suprema de Justicia
20 años y 317 días (fls.15 y 63); afiliado al Instituto de
Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y
muerte, el 1 de enero de 1967 (fls.108); y según
certificación obrante a folios 7ª, los períodos dejados de
cotizar por el empleador a la citada entidad fueron del 20
de septiembre de 1963 al 31 de diciembre de 1966, 3
años, 3 meses, 11 días; del 17 de noviembre de 1973 al 31
de diciembre de 1973, 1 mes, 14 días; del 2 de marzo de
1979 al 12 de julio de 1979, 4 meses, 10 días; del 13 de
julio de 1979 al 4 de mayo de 1983, 3 años, 9 meses y 21
días; y del 5 de mayo de 1983 al 6 de agosto de 1984, 1
año, 3 meses y 1 día.
Igualmente valga precisar que la situación pensional en
cuestión, se estudia a la luz de la normatividad vigente en
el sector privado por haber prestado el demandante sus
servicios a una entidad de esa naturaleza (Acuerdo 049 de
1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año), y
afiliado al Instituto de Seguros Sociales como ya se anotó.
Entonces, de conformidad con el artículo 12 del citado
Decreto 758, el señor Ángel Cano podría llegar a
pensionarse con 500 semanas cotizadas en los últimos 20
años anteriores al cumplimiento de la edad, requisito que
no ha cumplido respecto de la entidad de seguridad
social a la cual fue vinculado para el riesgo de pensiones,
para que fuera ésta la que le reconociera la pretendida
pensión.
Por el período comprendido entre el 20 de septiembre de
1963 al 31 de diciembre de 1966, su empleador no cotizó
para el riesgo pensional porque no tenía la obligación de
hacerlo y si bien posteriormente lo afilió a partir del 1 de
4
República de Colombia
Expediente 38225
Corte Suprema de Justicia
enero de 1967, no alcanzó la densidad de cotizaciones
antes señalada, pues según certificación de folios 7ª no se
realizaro0n cotizaciones durante 461, 29 semanas,
omisión que según los documentos de folios 63 y 107, por
los períodos comprendidos entre el 15 de junio de 1979
hasta el 4 de mayo de 1983 y del 5 de mayo de 1983 hasta
el 6 de agosto de 1984, se justifica ya que para tales
fechas el actor prestó sus servicios personales en los
municipios de Tame y Curumaní, en los cuales apenas se
llamó a inscripción obligatoria por el Instituto de Seguros
Sociales, a partir de la entrada en vigencia del Sistema
General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, es decir, el 1
de abril de 1994.
Así las cosas, a juicio de la Sala, el llamado a responder
por la pretendida pensión de jubilación es la entidad
demandada, puesto que, se repite, si bien cumplió con la
obligación legal de afiliar al trabajador al Instituto de
Seguros Sociales con el fin de subrogar los riesgos de
invalidez, vejez y muerte, aquél no pudo satisfacer la
densidad de cotizaciones necesarias para que esta
entidad le reconociera la prestación económica que
reclama por lo ya destacado.
El que tal omisión del empleador se sustente en la falta de
cobertura del Instituto de Seguros Sociales a los lugares
donde fue enviado el empleador a prestar el servicio, no
es óbice para desechar el derecho pensional de quien
laboró por más de 20 años a su servicio…”.
Posteriormente se apoyó en la sentencia de casación
del 28 de septiembre de 2005, radicación 25759, para revocar la
5
República de Colombia
Expediente 38225
Corte Suprema de Justicia
decisión de primer grado e imponer a la demandada el pago de la
pensión de vejez.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por el Banco demandado, en la demanda
con la que sustenta el recurso, pretende que se case la sentencia del
Tribunal, para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado.
Con tal propósito formuló un cargo, que con vista en la
réplica, se estudiará a continuación.
VI CARGO ÚNICO
Acusa la sentencia del Tribunal de interpretar
erróneamente los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y
12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año;
infringir directamente los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966,
aprobado por Decreto 3041 de la misma anualidad; y por aplicación
indebida de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.
En el desarrollo del cargo el recurrente afirma que el
Tribunal soportó su decisión en los criterios jurisprudenciales contenidos
en la sentencia de esta Sala de Casación de 25 de septiembre de 2005
(Radicación 25759), cuando quiera que los hechos que dio por probados
se corresponden es con los así mismo expresados por la Corte en fallo de
6 de mayo de 1998 (Radicación 10557), en el que claramente diferenció
6
República de Colombia
Expediente 38225
Corte Suprema de Justicia
las diversas situaciones presentadas en el tránsito normativo entre la
pensión de jubilación patronal prevista anteriormente en los artículos
259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y la de vejez que en virtud,
inicialmente de la Ley 90 de 1946 (artículos 72 y 76), y posteriormente de
los acuerdos expedidos por el I.S.S., la entidad de seguridad social
asumió.
Así, sostiene el recurrente, como el demandante
contaba con menos de 10 años de servicios para cuando el I.S.S. inició el
cubrimiento del riesgo de vejez (1º de enero de 1967), la hipotética
pensión a la que podría arribar conforme a las disposiciones del artículo
259 del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fue subrogado
por los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por
Decreto 3041 del mismo año, debía ser la pensión de vejez --pues la de
jubilación dejó de estar a su cargo-- a condición de seguir cotizando,
dado que para cuando se retiró de sus servicios (6 de agosto de 1984) no
había completado el número de cotizaciones suficiente y no había
llegado a la edad de 60 años. Ergo, como su obligación de cotizar cesó
cuando el trabajador se retiró de sus servicios, su responsabilidad
respecto de la pensión también cesó.
Agrega que durante los términos que no cotizó no
estaba obligado a ello, habida cuenta de las deficiencias en la cobertura
de la entidad de seguridad social, primero, porque no procedía la
afiliación y, segundo, porque en los lugares donde el trabajador prestó el
servicio no había cobertura, por manera que, en atención a los preceptos
que gobiernan la reclamada pensión, de acuerdo con la cabal
interpretación que les corresponde, que es la de la sentencia en cita,
7
República de Colombia
Expediente 38225
Corte Suprema de Justicia
insiste, no es al banco a quien le compete asumir la prestación como
equivocadamente lo concluyo el juzgador.
VI. LA RÉPLICA
Alega el opositor que la omisión del empleador de no
cotizar porque no había cobertura de la entidad de seguridad social en el
lugar donde prestó sus servicios, no es óbice para negar el derecho
pensional, porque el hecho cierto es que le prestó sus servicios por más
de 20 años. Que la falta de cobertura del I.S.S. no le es imputable al
trabajador cuando el traslado lo propicia el propio empleador.
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Atendida la naturaleza del único cargo de la demanda
de casación, que está orientado por la vía directa de violación de la ley, por
los yerros jurídicos que el recurrente le endilga al Tribunal, debe partirse
de que éste no tiene diferencia alguna con la sentencia atacada en cuanto
a que el actor prestó sus servicios al demandado del 20 de septiembre de
1963 al 6 de agosto de 1984 (20 años y 317 días); que lo afilió y cotizó para
las contingencias de IVM al I.S.S., a partir del 1º de 1967, salvo durante
461,29 semanas, específicamente 171.29 semanas antes de la indicada
fecha, por no ser obligatoria la afiliación, y luego 290 semanas durante
algunos períodos en que prestó sus servicios en localidades en las que aún
no había cobertura de la entidad de seguridad social, y que nació el 6 de
febrero de 1932, por lo que cumplió los 60 años de edad el mismo día y
mes de 1992.
8
República de Colombia
Expediente 38225
Corte Suprema de Justicia
Puestas así las cosas, cabe recordar que es cierto que la
Corte, en sentencia de 6 de mayo de 1998 (Radicación 10.557), explicó la
situación de los trabajadores particulares para cuando el I.S.S. asumió en el
país el cubrimiento del riesgo de vejez, en los siguientes términos:
“Pero aún haciendo al margen el anterior problema de índole
técnica, y analizando el fondo del cargo, se encuentra que el ad
quem no violó la ley cuando advierte que el derecho pensional
del trabajador, quien estuvo afiliado al Instituto de Seguros
Sociales “desde 01.06.70 hasta 01.03.90 … se encuentra a
cargo del I.S.S..” (folio 10 de la actuación).
“Pues ciertamente este también ha sido el criterio reiterado de
la Corte sobre el particular, según el cual es bueno recordar
que cuando el I.S.S. asumió el riesgo de vejez, , el derecho a la
pensión de jubilación o de vejez dividió a los trabajadores en
tres grupos, así: 1. Trabajadores que no habían completado los
diez años de servicios continuos o discontinuos para un mismo
patrono, y trabajadores que llevaban cualquier tiempo pero
prestaban servicios a empresas cuyo capital no alcanzaba a
$800.000.oo. 2. Trabajadores que ya habían completado los
diez años, pero no habían llegado a los veinte al servicio de un
mismo patrono con capital superior a $800.000.oo. 3.
Trabajadores que ya habían cumplido los 20 años de trabajo,
continuos o discontinuos, al servicio de un mismo empleador
con capital superior a $800.000.oo.
“El primer grupo de trabajadores quedó excluido del derecho a
la pensión consagrado en el artículo 260 del Código Sustantivo
del Trabajo y quedó sujeto a las normas que regulan el derecho
a la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales.
“El tercer grupo continuó con su derecho en los términos del
mencionado artículo 260, a cargo del patrono, toda vez que el
Instituto no asumió, respecto de éstos, el riesgo de vejez.
“Y los trabajadores del segundo grupo conservaron el derecho
a la pensión de jubilación tal y como estaba consagrado en el
Código Sustantivo del Trabajo, pero el empleador puede
9
República de Colombia
Expediente 38225
Corte Suprema de Justicia
continuar las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales para
que, cuando se cumplan los requisitos del caso, el I.S.S.
comience a pagar la pensión de vejez correspondiente y el
empleador solo quede obligado con la parte de la pensión que
no alcance a cubrir el I.S.S.; es la que comúnmente se conoce
con el nombre de pensión compartida.
“En tales condiciones, el cargo se desestima”.
No obstante, también lo es que en fallo del 28 de
septiembre de 2005 (Radicación 25.759), precisó que la subrogación del
riesgo no ocurrió de manera inmediata, ni tampoco absoluta, pues el
hecho de que el I.S.S. hubiera asumido a nivel nacional la cobertura de
dichas contingencias no derivaba necesariamente y de forma inexorable,
en que el trabajador que hubiera prestado el tiempo de servicios suficiente
para adquirir el derecho, en términos de equivalencia con las llamadas
semanas de cotización, pudiera aspirar válidamente a la pensión por vejez,
dado que, dependiendo de una situación que por lo demás siempre le
resultaba ajena, como fue la gradualidad de dicha cobertura atendidas las
diferentes áreas y regiones donde alcanzó su plena operación, podía
cumplir o no la densidad de cotizaciones exigidas por la entidad de
seguridad social.
Y frente a tan particular situación consideró la
jurisprudencia bien podría caber responsabilidad al empleador, cuando
quiera que la dicha falta de cotizaciones para la obtención del derecho
pensional por parte del trabajador, que cumplió con toda suficiencia los
tiempos de servicios frente aquél, los cuales antes de la subrogación del
riesgo por parte del I.S.S., le hubieran dado el derecho pensional sin lugar
a discusión, no le fuera en manera alguna imputable al mentado
trabajador.
10
República de Colombia
Expediente 38225
Corte Suprema de Justicia
Al efecto, así asentó la Corte:
“La cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el territorio
colombiano fue gradual, pues si bien en un comienzo estuvo a
cargo del empleador todo lo relacionado con la materia
pensional, posteriormente con el régimen de transición de las
pensiones de jubilación, se fue subrogando el riesgo en la
medida que el cubrimiento se extendía a los distintos lugares de
prestación de servicios, ello con el objeto de que dicha carga
prestacional fuera asumida conforme a la Ley y los reglamentos
emitidos por el mismo Instituto, en los términos del artículo 259
del Código Sustantivo de Trabajo. De modo que, las prestaciones
patronales continuaban a cargo de los empleadores obligados
mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidos
por el Seguro Social.
“Esta Corporación, referente al régimen de transición de las
pensiones de jubilación, ha dejado sentado que “para efectos de
su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio,
en qué fecha se inició en la respectiva región del país la
obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la
antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo
dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos
de 10 años de servicio en aras de precisar bajo que situación se
encontraba cobijado y quien asume la carga pensional
reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a
cargo exclusivo del empleador; es compartida entre éste y el
Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de
vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de
seguridad social” (Sentencia del 22 de septiembre de 1998
radicado 10.805).
“De suerte que, el grado de responsabilidad del empleador en
este aspecto, así como la determinación del régimen aplicable
depende de la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato
de trabajo, pues al no existir cobertura en una región por no
11
República de Colombia
Expediente 38225
Corte Suprema de Justicia
haberse llamado a inscripción y consecuencialmente obligación
de afiliar a los trabajadores, no sería dable hablar de
incumplimiento u omisión del patrono.
“De acuerdo con lo acotado, a primera vista se podría pensar
que tiene sustento la postura del recurrente, por virtud de que
siendo la fecha de ingreso del actor el 18 de noviembre de 1963,
y que conforme se desprende de la certificación de folio 64, el
Instituto de Seguros Sociales dió inicio a la cobertura en el
Municipio del Espinal (Tolima) a partir del día 2 de febrero de
1970, lugar donde en un principio el trabajador prestó sus
servicios, éste se ubica dentro del grupo de trabajadores con
menos de 10 años de servicios, y por consiguiente su derecho
pensional estaría sujeto en su integridad a los reglamentos de
ese Instituto, quedando subrogada la pensión de jubilación,
aunado a que durante el tiempo que aquel trabajó en Melgar
(Tolima), no había en ese sitio cubrimiento y por tanto no existía
la posibilidad de cotizar para el riesgo de vejez, dado que como
se lee en la citada certificación, allí la cobertura tuvo lugar
mucho
tiempo
después
del
retiro
del
trabajador,
específicamente desde el 1° de abril de 1994.
“Empero en el asunto bajo examen, nos encontramos frente a un
caso especialísimo no regulado en los acuerdos o reglamentos
del Instituto de Seguros Sociales sobre el régimen de la pensión
de vejez a cargo de esa entidad, puesto que de los 25 años de
servicios continuos e ininterrumpidos que el demandante le
prestó al banco demandado, solamente cotizó entre el 2 de
febrero de 1970 y 16 de octubre de 1974, esto es, es algo más de
4 años, y luego a partir del 1° de enero de 1982 con intervalos de
tiempo y solamente en algunos ciclos habidos hasta cuando se
produjo su retiro que lo fue el 19 de noviembre de 1988, según
consta en la historia laboral emanada del ISS obrante a folio 65 y
66.
“Acogiendo los supuestos fácticos indiscutidos en el proceso,
encontramos que el accionante se vinculó al BANCO DE
COLOMBIA S.A. y comenzó a laborar el 18 de noviembre de
1963 en la ciudad del Espinal (Tolima), donde se llamó a
12
República de Colombia
Expediente 38225
Corte Suprema de Justicia
inscripción sólo a partir del 2 de febrero de 1970, fecha en la
cual a éste se le afiliado al ISS, alcanzando a cotizar en esa región
hasta el 16 de octubre de 1974, pues a partir de ese momento su
empleador lo trasladó al Municipio de Melgar (Tolima) en el que
no existía cobertura, y en tales condiciones prestó sus servicios
hasta su retiro definitivo (19 de noviembre de 1988), dejando
claro que a partir del año 1982 se hicieron algunos aportes
esporádicos
efectuados
en
otra
ciudad,
según
la
correspondiente historia laboral.
“En los términos anotados, no resulta lógico, razonado, ni justo
entender que un trabajador con 25 años de servicios a un mismo
patrono, no tenga derecho a su pensión, por el hecho de no
encuadrar su situación en alguna de las alternativas que le
permitan que la demandada o la entidad de seguridad social
asuman el riesgo de vejez, con el argumento de que por el
tiempo de servicios que tenía al momento de la afiliación al
Seguro Social (menos de 10 años), sumado a la falta de
cobertura en el último lugar donde laboró, se entraría a exonerar
de responsabilidad a su empleador; y a su turno, por no tener las
semanas de cotización suficientes, el ISS no estaría en la
obligación de reconocer esa carga prestacional; dejando al
empleado en una posición de inequidad, al tener que sufrir
injustificadamente unas consecuencias frente a las que no tiene
culpa alguna.
“En el anterior orden de ideas, estima la Sala que por virtud de la
finalidad que deben tener las normas protectoras de la
seguridad social, antes y después de la reforma introducida por
la Ley 100 de 1993, la inscripción o afiliación al sistema debe
tener vocación de permanencia, pues no tiene ningún sentido
que a un trabajador que prestó sus servicios por espacio
ininterrumpido de 25 años a un empleador bajo un mismo
contrato de trabajo, donde parte de su vida laboral permaneció
por fuera de la cobertura del ISS, se le impida tener derecho a la
pensión, y con mayor razón como sucede en el sub lite, que la
pérdida al beneficio de la seguridad social fue propiciada por el
patrono al trasladarlo a una zona sin cobertura social.
13
República de Colombia
Expediente 38225
Corte Suprema de Justicia
“La verdad es que, ese traslado del lugar de trabajo, a uno donde
no hay cobertura, de una persona que venía gozando de
afiliación, sin que se entrara a garantizar el derecho a la
seguridad social protegido legal y constitucionalmente (artículos
48 y 53 de la Constitución Política), así se aduzca la no
responsabilidad del empleador arguyendo no estar obligado a
cotizar por falta de cobertura, no tiene la identidad suficiente
que conlleve a evitar que el trabajador afectado pueda reclamar
la pensión a su patrono, que cuando se presenta controversia
como en el asunto de marras sea el operador judicial quien
defina el derecho según lo acontecido.
“Es que habría que entender a más de lo anterior, que es
razonable concluir, que para efectos de la seguridad social,
cuando el trabajador es trasladado bajo un mismo contrato de
trabajo a un municipio donde no exista cobertura del ISS,
teniendo en su haber solamente una cotización temporal y no
permanente, precaria para la obtención de una pensión de vejez,
que se pueda considerar nuevamente para esos precisos fines,
como si la relación laboral se reiniciara, pues no es lógico que en
esa otra etapa se mantenga por más de 10 años sin seguridad
social, antes de que se pueda presentar en el nuevo lugar de
trabajo el llamado a inscripción, sin que le asista responsabilidad
alguna a ese empleador, como se pretende sostener que fue lo
que finalmente tuvo ocurrencia en el sub examine, en donde se
dejó de cotizar permanentemente entre el 16 de octubre de
1974 y el 19 de noviembre de 1988, esto es, por más de 14 años.
“Por todo lo acotado, la solución que dio el fallador de alzada a
la presente controversia es la que más se aviene en estricto
derecho a la luz de la ley y la Constitución, lo cual no va en
contravía de los pronunciamientos jurisprudenciales anteriores
que se mantienen vigentes, como es el caso de la sentencia del 8
de noviembre de 1976 radicado 6508 y por tanto la obligación
pensional a favor del demandante, mientras el Instituto de
Seguros Sociales no asuma el riesgo, en justicia debe quedar a
cargo del empleador llamado al proceso”.
14
República de Colombia
Expediente 38225
Corte Suprema de Justicia
Ahora bien, para el presente caso ya se dijo, sin
controversia alguna en el recurso, que el actor prestó sus servicios al hoy
recurrente por término de 20 años y 317 días entre el 20 de septiembre de
1963 y el 6 de agosto de 1984; que fue afiliado al I.S.S. por su empleador
cuando dicha entidad inició la asunción de riesgos en el país; que entre el
20 de septiembre de 1963 y el 1º de enero de 1967, esto es, 3 años, 3
meses y 11 días, ó, en otros términos, durante 171.29 semanas estuvo sin
afiliación ni cotización a seguridad social por no tener su empleador la
obligación legal de hacerlo, y que por prestar dichos servicios al mismo
empleador en zonas geográficas donde no había cobertura del I.S.S. para
la época, no cotizó 5 años, 6 meses y 16 días, ó, en otras palabras, 290
semanas, las cuales, de haberse podido contabilizar en su momento, en
atención a lo previsto por los artículos 10 del Acuerdo 224 de 1966,
aprobado por Decreto 3041 del mismo año, y 12 del Acuerdo 049 de 1990,
aprobado por Decreto 0758 de esa misma anualidad, le hubieran
permitido acceder a la pensión de vejez por contar con más de 500
semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (19721992), a las que sí cotizó al servicio del demandado según la Resolución
005181 de 1993 (folio 8), en número de 363, lo que le hubiera dado un
total de 653 semanas cotizadas.
De suerte que, si bien no es dable calificar el proceder
del empleador como jurídicamente ‘omisivo’, habida cuenta de que la falta
de cotización por el actor al I.SS., se debería al hecho de que en el área o
localidad donde se cumplía el trabajo podía no haber cobertura por parte
de la entidad de seguridad social, tampoco podía desconocerse que al ser
propiciada por el ejercicio de una facultad patronal, como lo es el ius
variandi, que se traduce en la potestad de reubicación del trabajador de
15
República de Colombia
Expediente 38225
Corte Suprema de Justicia
acuerdo a las necesidades y conveniencias de su empleador, con ella se
perjudicaría al trabajador, como aquí en efecto ocurrió.
En tal sentido fue que la Corte en la sentencia de 28 de
septiembre de 2005 tomó camino por la aplicación de cometidos
superiores, teniendo en cuenta, se repite, que la gradualidad regional en la
cobertura por parte del I.S.S., y el mismo ejercicio del ius variandi laboral,
en manera alguna tocan con la individual libertad y voluntad del
trabajador, pero, como en este caso, si ese ejercicio lo afecta en un
derecho que está respaldado y protegido por principios propios y de
mayor envergadura como lo son los de la seguridad social, hay en ello
razón suficiente para que el empleador deba asumir la prestación hasta
que el Instituto de Seguros Sociales otorgue la de vejez cuando se cumplan
los requisitos de sus pertinentes acuerdos en atención a la particular
situación del actor.
En consecuencia, no se equivocó el Tribunal cuando
para este excepcional caso encontró coincidencia entre los hechos por él
estudiados con los considerados por la Corte en la sentencia de 2005 en
cita, y por tanto, no tergiversó el sentido de las normas que aplicó, ni
incurrió en los restantes yerros jurídicos que el cargo le atribuye.
Por lo dicho, el cargo es infundado.
Al no tener prosperidad el recurso extraordinario, que
fue objeto de réplica, las costas son a cargo de la parte recurrente.
En su liquidación inclúyase como agencias en derecho la suma de
seis millones de pesos ($ 6.000.000).
16
República de Colombia
Expediente 38225
Corte Suprema de Justicia
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia
del 8 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Superior de Antioquia
(Sala de Descongestión), en el proceso ordinario promovido por ÁLVARO
ÉDGAR ÁNGEL CANO contra el BANCO BILVAO VIZCAYA ARGENTARIA
COLOMBIA S.A., ‘BBVA COLOMBIA’.
Costas en casación como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al
Tribunal de origen.
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
IMPEDIDO
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO
17