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Corte Suprema de Justicia
Secretaría General
San José, 4 de noviembre de 2008
N° 9706-08
Al contestar refiérase a este # de oficio
Señora
MBA. Ana Eugenia Romero Jenkins, Jefa
Departamento de Proveeduría
S.
D.
Estimada señora:
Para su estimable conocimiento y fines consiguientes, le transcribo el acuerdo
tomado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 83-08 celebrada hoy,
que literalmente dice:
“ARTÍCULO VI
La máster Ana Eugenia Romero Jenkins, Jefa del Departamento de Proveeduría, en
oficio N° 9461-DP/03-2008 de 27 de octubre en curso, expuso lo siguiente:
“En referencia a la Contratación Directa 2008CD-000709-PROV,
denominada “Compra de kits de reactivos para uso de la Sección de
Bioquímica”, remitimos a usted la documentación adjunta, para que sea
sometida a conocimiento del Consejo Superior, a efecto de que conforme
la excepción estipulada en el artículo 131 inciso a) y el pronunciamiento
emitido por la División de Contratación Administrativa de la Contraloría
General de la República, según oficio 03790 (DCA-1209-2008) de 30 de
abril de 2008 (véase folios 59 a 64 del apartado de “Selección” del
expediente adjunto), se autorice contratar los reactivos que interesan con
la empresa Biología Molecular de Costa Rica S.A.
Antecedentes:
1) Pese haberse tramitado las Licitaciones Abreviadas 2008LA000028-PROV y 2008LA-000074-PROV, no fue posible adquirir cinco
de los trece distintos renglones de kits de reactivos solicitados por la
Sección de Bioquímica en oficio 060-BQM-2008, requeridos para la
Unidad de Genética Forense para su uso en el montaje de las reacciones
para la determinación de los perfiles de ADN nuclear, cromosoma Y y
mitocondrial en casos criminalísticos y de paternidad.
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2) Dada esta circunstancia, y partiendo de la presunción de que la
empresa Biología Molecular Costa Rica distribuye en forma exclusiva
para Costa Rica, los cinco renglones de reactivos que no se han logrado
adquirir, y no obstante, dicha empresa se encuentra inhabilitada para
contratar con el Poder Judicial hasta el 20 de julio del año 2015, según
sanciones de inhabilitación dispuestas tanto en acuerdos del Consejo
Superior, en sesiones 48-07 de 28 de junio de 2007, artículo V, 59-07 de
14 de agosto de 2007, artículo XI, 78-07 de 18 de octubre de 2007,
artículo VIII, como en resolución número 4200-07 de la Dirección
Ejecutiva, de las diez horas del dieciocho de diciembre de 2007, todas por
razón de entrega tardía, se le solicitó a la doctora Marta Espinoza
Esquivel, rendir un informe en el que detalle y justifique con la debida
argumentación, según los cometidos de la Sección de Bioquímica a su
cargo, lo siguiente:
a) la necesidad y/o importancia de esos reactivos, detallándolos y
precisándolos;
b) el uso que se les da;
c) las consecuencias de su desabastecimiento;
d) la problemática presupuestaria y la de definir cantidades por
adquirir de frente tanto a su consumo como a la limitante del
vencimiento de los reactivos y a la degradación de las mismas
muestras en que se utilizan;
e) la inexistencia de reactivos sucedáneos o el por qué no se
posibilita recurrir a ellos si existieran.
3) Al propio tiempo, se le solicitó a la señora Evelyn León Gómez,
en su condición de representante legal de la empresa Biología Molecular
Costa Rica S.A.:
a) cotizar a nombre de su representada los reactivos requeridos por la
Sección de Bioquímica,
b) acreditar mediante documentación idónea (certificación
consularizada), que su representada es distribuidora exclusiva de
los referidos reactivos para la República de Costa Rica
c) certificación de personería y de naturaleza y propiedad del capital
social,
d) y declaraciones juradas según artículo 65 del Reglamento de la
Ley de Contratación Administrativa.
Criterio técnico:
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1) Producto de las solicitudes antes referidas, la doctora Marta
Espinoza Esquivel, mediante oficio 378-BQM-2008 de fecha 3 de
septiembre de 2008, remitido en mensaje de correo electrónico, informa
lo siguiente:
“En relación a la solicitud para adquirir los kits comerciales de
marca Promega (licitación 2008LA-000074-PROV), y en vista de que
conocemos que la casa comercial Biología Molecular es la representante
exclusiva de esta marca en nuestro país y se encuentra inhabilitada hasta
el año 2015, es que informo que es indispensable que la Sección de
Bioquímica cuente a la mayor brevedad posible con estos kits
comerciales solicitados en esta compra (Penta D, Penta E, FFFL,
Power Plex 16, SE 33 y DNA-IQ) todos de la casa comercial Promega
por las siguientes razones:

No existen en el mercado otros reactivos alternativos que satisfagan la
necesidad de la Unidad de Genética Forense, esto debido a que
únicamente los reactivos antes indiciados permiten que nuestra Sección
cuente con una batería de 22 marcadores genéticos con escalera alélica,
ya que solamente esta casa comercial ofrece estos marcadores: Penta D,
Penta E, FFFL y SE 33, los cuales están validados para ser utilizados en
estudios de marcadores genéticos a nivel forense.

Que contamos con una existencia limitada de estos kits, de modo que de no
recibirse antes de 3 meses, los análisis de ADN que se realizan a solicitud
de las diferentes autoridades judiciales se verían suspendidos.

Por la naturaleza biológica de las muestras obtenidas y recibidas en esta
Sección estas requieren ser procesadas y analizadas a la mayor brevedad,
por el deterioro que pudieran sufrir aún cuando se conserven a bajas
temperaturas, esto en caso de que deban guardarse por un período
prolongado de no adquirirse en este momento los mencionados reactivos.

El conservar por tiempo prolongado sin analizar una muestra biológica
en una bodega de muestras en congelación favorece la contaminación
entre muestras, las cuales en su mayoría son muestras únicas e
irrepetibles, pues se generan de hechos delictivos y son recolectadas de las
escenas del delito de todo el país.

Los resultados de estudios de comparaciones de perfiles genéticos en
casos criminalísticos a cargo de nuestra Sección, son necesarios que los
conozcan a la mayor brevedad posible las Autoridades Judiciales, para
que resuelvan las causas y así de esta forma emitir una sentencia judicial.

Estos reactivos se utilizan en el análisis de los casos de investigación de
paternidad, pues el Juez de Familia los requiere para definir si existe una
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relación filial entre el posible padre y el menor. El demostrar la
paternidad es importante por cuanto las madres puedan entonces proceder
a solicitar la pensión alimentaria del o los menores en cuestión.
Es por los motivos antes mencionados que el no contar con estos
kits en el momento oportuno causaría un grave perjuicio para la
resolución de estos casos y al interés público ya que se ocasionarían
retrasos y perjuicios en el proceso judicial.”
Nótese que lo mencionado en este último párrafo, incide
directamente sobre el precepto constitucional estipulado en el artículo 41
de nuestra Carta Magna que establece:
“ARTÍCULO 41.- Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar
reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona,
propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida,
sin denegación y en estricta conformidad con las leyes.”
Acreditación de oferente único:
1) Por otra parte, la señora Evelyn León Gómez, apoderada de la
empresa Biología Molecular Costa Rica S.A., remitió la documentación
requerida, la cual se puede observar a folios 55 a 57 del apartado de
“Selección” y folios 1 al 3 del apartado de “Ofertas” del expediente
administrativo de la contratación directa 2008CD-000709 “Compra de
kits de reactivos para uso de la Sección de Bioquímica” que se adjunta,
con las que acredita su aptitud para contratar, con las salvedades de que
aún le resta completar el trámite consular de la documentación que
acredita a su representada como distribuidora exclusiva para Costa Rica
de los productos de Promega Corporation, y que se encuentra inhabilitada
para contratar con el Poder Judicial, según se refirió en el presente oficio,
en el punto 2) de Antecedentes.
Asimismo, valga mencionar que se accedió a través de la intranet al
sistema de consulta de morosidad patronal dispuesto por la Caja
Costarricense de Seguro Social, verificándose que la empresa Biología
Molecular Costa Rica S.A., se reporta como patrono al día en sus
obligaciones con la seguridad social. (véase folios 60 y 61 del apartado de
“Selección” del expediente adjunto)
Análisis y valoración:
En este orden de elementos, del análisis de circunstancias
concurrentes, se determina que el Reglamento de Contratación
Administrativa, en su artículo 131 inciso a) prevé la excepción de
contratación directa en circunstancias de oferente único, que configura el
caso particular bajo examen, al establecer que:
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“Artículo 131.—Objetos de naturaleza o circunstancia concurrente
incompatibles con el concurso. La Administración, podrá contratar de
forma directa los siguientes bienes o servicios que, por su naturaleza o
circunstancias concurrentes, no puede o no conviene adquirirse por medio
de un concurso, así como los que habilite la Contraloría General de la
República:
a) Oferente único: Los bienes o servicios en los que se acredite
que solamente una persona o empresa está en condiciones de suministrar o
brindar, sin que existan en el mercado alternativas que puedan
considerarse idóneas para satisfacer la necesidad institucional. La
procedencia de este supuesto ha de determinarse con apego a parámetros
objetivos en relación con la necesidad, acreditando que la opción
propuesta es la única apropiada y no sólo la más conveniente.
Dentro de esta excepción se encuentra la compra de artículos
exclusivos, entendidos como aquellos que en razón de una patente de
invención sólo son producidos por determinada empresa, siempre que no
existan en el mercado artículos similares sucedáneos. Comprende también
la compra de repuestos genuinos, producidos por la propia fábrica de los
equipos principales y respecto de los que exista en el país sólo un
distribuidor autorizado. Si hubiesen varios distribuidores de partes o
repuestos el concurso se hará entre ellos.
En los casos de contrataciones sujetas a prórrogas, de previo a
convenir una de ellas, la Administración se encuentra obligada a estudiar
el mercado para determinar si han surgido nuevas opciones idóneas, en
cuyo caso han de adoptarse las medidas oportunas tendientes a iniciar el
procedimiento concursal que corresponda.
Si en aplicación de esta causal, se incorporan partes o piezas a
equipos propietarios que, a su vez conlleven su actualización, la
Administración deberá justificar que técnica y económicamente esa
alternativa es una opción más apropiada que sustituir el equipo, mediante
la licitación que corresponda.”
No obstante lo anterior, prevalece el obstáculo de que la empresa
Biología Molecular Costa Rica S.A., oferente único, en su condición de
distribuidora exclusiva para Costa Rica de los reactivos que requiere la
Sección de Bioquímica, se encuentra inhabilitada para contratar con el
Poder Judicial, aspecto que según se ha tenido conocimiento en eventos
de capacitación, y en consultas con funcionarios de la Contraloría General
de la República, ya ha sido tratado por ese Órgano de Fiscalización de la
Hacienda Pública para una situación similar, concretamente en oficio
número 03790 (DCA-1209-2008) de fecha 30 de abril de 2008, visible a
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folios 19 al 24 del apartado de “Selección” del expediente adjunto, que en
lo que interesa refiere:
“(…) De conformidad con lo expuesto y en aplicación del artículo
113 de la Ley General de la Administración Pública que dispone que el
servidor público debe desempeñar sus funciones de modo que satisfaga
primordialmente el interés público, -que en el caso particular consiste en
preservar la salud de las pacientes que requieren necesariamente el citado
medicamento-, se llega a concluir que aplicar la sanción a la Corporación
Cefa S. A e impedir que venda el producto cuya contratación se autorizó
mediante el oficio 2298 del 14 de marzo del 2008, se afectaría el interés
público ya citado.
Si bien la norma que debe aplicarse es la contenida en el artículo
215 del RLCA, el presente caso se configura como una excepción a tal
regla, al estar de por medio derechos superiores como lo son la salud y la
vida de las personas y no media ningún acto de corrupción.
No puede obviar este órgano contralor que existe un interés supremo
que se debe tutelar -como lo es los derechos a la salud y la vida de las
pacientes que sufren cáncer-, lo que impone hacer una excepción para este
caso en concreto.
Al respecto, en punto a casos donde la aplicación literal de una
norma jurídica deviene contraria al interés público, este despacho ha
señalado:
“En cambio, el tema a resolver es cómo utilizar el propio
ordenamiento jurídico de modo que en situaciones límite, también sea
posible cumplir con la obligación de dar satisfacción a los fines públicos
asignados a una determinada institución del Estado./ Es decir que, en
aquellos casos en donde el cumplimiento de los fines públicos enfrente a la
Administración a la única alternativa de someterse a reglas distintas a
riesgo de afectar y comprometer gravemente el interés público, deben
hacerse esfuerzos de interpretación que admitan una solución jurídica
diferente a la regla general. /El ordenamiento jurídico que vincula las
actuaciones de la Administración Pública debe servirle de instrumento
para el cumplimiento de sus fines. En ese sentido, no se trata simplemente
de defender al ordenamiento mismo dejando de lado el cometido
fundamental que nos constriñe como funcionarios públicos de procurar la
debida, oportuna y eficiente satisfacción del interés colectivo. /Esa
obligación ineludible, nos impone buscar soluciones jurídicas que
permitan atender casos excepcionales para los cuales las reglas de
principio resultan insuficientes o simplemente vuelven inviable cualquier
posible solución.” (Oficio 13225 (DCA-3762) de 8 de noviembre del 2007.
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Así las cosas, si la única empresa que puede suplir dicho
medicamento con la prontitud que ese Hospital requiere es la Corporación
Cefa S. A., de frente a intereses superiores como la vida y la salud, se
podrá contratar con ella, a pesar de la sanción que le fue impuesta.
Es menester reiterar que se llega tal conclusión por las
particularidades que presenta el caso concreto, motivo por el cual se deja
claro que no se está levantado la sanción de inhabilitación que pesa sobre
la Corporación Cefa, S.A. ”
Así las cosas, según lo informado por la doctora Marta Espinoza
Esquivel, se sustenta la necesidad de los reactivos por ella precisados,
para su uso en el montaje de las reacciones para la determinación de los
perfiles de ADN nuclear, cromosoma Y y mitocondrial en casos
criminalísticos y de paternidad, y se advierte que no recibirse antes de tres
meses, se verían suspendidos los análisis de ADN que se realizan a
solicitud de las diferentes autoridades judiciales, imposibilitándose el
conocimiento oportuno de los resultados de los estudios de
comparaciones de perfiles genéticos, que son utilizados por las
Autoridades Judiciales para el cumplimiento de la administración de
justicia en la emisión de sentencias, con el consecuente perjuicio de
ocasionar retrasos y comprometer las muestras recabas como prueba.
Asimismo, según lo manifestado por la doctora Marta Espinoza
Esquivel, no existen en el mercado otros reactivos alternativos que
satisfagan la necesidad de la Unidad de Genética Forense, ya que
solamente esta casa comercial ofrece los citados marcadores, los cuales
están validados para ser utilizados en estudios de marcadores genéticos a
nivel forense.
Criterio legal:
Mediante oficio número 1756-DE/AL-08 de fecha 20 de octubre del
2008, la licenciada Ana Patricia Álvarez Mondragón, Jefa a.í. de la
Sección de Asesoría Legal de la Dirección Ejecutiva, al referirse a las
circunstancias que prevalecen en este caso, señaló:
“En respuesta a su oficio N° 9051-DP/03-2008 de 14 de octubre
del año en curso, requiriendo criterio legal sobre la procedencia de
contratar directamente con la empresa Biología Molecular Costa Rica,
S.A. actualmente inhabilitada para contratar con el Poder Judicial,
conforme a la excepción estipulada en el artículo 131 inciso a) y el
pronunciamiento emitido por la División de Contratación Administrativa
de la Contraloría General de la República, según oficio 03790 (DCA1209-2008) de 30 de abril del año en curso; me permito referirle que con
base en los antecedentes de esta contratación, los razonamientos
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esgrimidos por la Sección de Bioquímica del Departamento de Ciencias
Forenses y el criterio citado del Órgano Contralor; dadas las
particularidades que presenta el caso concreto, esta Asesoría no
encuentra objeción legal en la justificaciones incorporadas por ese
Departamento para contratar con la empresa Biología Molecular Costa
Rica actualmente inhabilitada.
En cuanto al supuesto de prescindencia que se pretende utilizar y
que se encuentra previsto en el inciso a) del artículo 131 del Reglamento
a la Ley de Contratación Administrativa, es procedente utilizar esta
figura jurídica en el tanto se contemplen cada uno de los aspectos
fundamentales contenidos en la norma.”
En punto a este último aspecto, cabe señalar que cada unos de los
aspectos fundamentales para la aplicación del supuesto de prescindencia
previsto en el inciso a) del artículo 131 del citado Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa, se contemplan en las particulares
circunstancias ya expuestas bajo los epígrafes de “Criterio técnico” y
“Acreditación de oferente único”, conforme lo informado por la doctora
Marta Espinoza Esquivel; jefa de la Sección de Bioquímica, como de la
documentación aportada por señora Evelyn León Gómez, en su condición
de apoderada de la empresa Biología Molecular Costa Rica S.A..
Razonabilidad del precio de los reactivos:
En cuanto a la razonabilidad de los precios cotizados, la doctora
Marta Espinoza Esquivel, en correo electrónico visible a folios 74 al 75
del apartado de “Selección” del expediente, refiere que:
“Se revisan los precios ofrecidos por Biología Molecular para las 5
líneas que se detallan en correo adjunto del 10 de octubre y los precios
ofrecidos por esta casa comercial son razonables, esto de acuerdo a
compras realizadas de estos productos en años anteriores. Promega es la
única empresa que fabrica los marcadores de las líneas 1, 2, 3, y 5, de
igual forma el sistema de extracción IQ de la línea 4. Estas 5 líneas
cumplen con las especificaciones técnicas solicitadas.”
Asimismo, cabe indicar que de los recursos presupuestarios
separados mediante Solicitud de Pedido 280479, por un monto de
¢137.468.786,00, con cargo al programa 928, IP 23, fuente de
financiamiento 01, subpartida 2.99.02 “Útiles y materiales médicos”, el
saldo disponible de ¢37.098.185,00 resulta suficiente para la adquisición
de los reactivos que interesan.
Recomendación:
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Al haberse acreditado la procedencia de contratar directamente con
la empresa Biología Molecular Costa Rica, S.A. pese a encontrarse
actualmente inhabilitada, conforme la excepción estipulada en el artículo
131 inciso a) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y
el pronunciamiento emitido por la División de Contratación
Administrativa de la Contraloría General de la República, según oficio
03790 (DCA-1209-2008) de 30 de abril del año en curso; según los
criterios técnico y legal vertidos por las jefaturas de las Secciones de
Bioquímica y de Asesoría Legal, y al haber verificado tanto la
razonabilidad de los precios cotizados por la citada empresa, como la
existencia de recursos presupuestarios suficientes, se recomienda aplicar
analógicamente, el criterio emitido por el Órgano Contralor en el oficio
03790, y autorizar que se contrate directamente en los términos antes
dichos, con la empresa Biología Molecular Costa Rica S.A., cédula
jurídica 3-101-290098 los reactivos que interesan de acuerdo con el
siguiente detalle:
Renglón
Cantidad
Descripción
Catálogo
Precio
Unitario
Total
1
2
Kit Penta D 100
reacciones
DC-6591
$750,00
$1.500,00
2
2
Kit Penta E 100
reacciones
DC-6651
$750,00
$1.500,00
3
4
Kit FFFL 400
reacciones
DC-6310
$3.250,00
$13.000,00
4
2
Kit DNA IQ
System 400
reacciones
DC-6700
$750,00
$1.500,00
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Fax: (506) 2295-3706
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Renglón
Cantidad
Descripción
Catálogo
Precio
Unitario
Total
1
2
Kit Penta D 100
reacciones
DC-6591
$750,00
$1.500,00
5
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Kit Power Plex
16, 400
reacciones
DC-6530
$5.500,00
$33.000,00
TOTAL CIF SECCIÓN BIOQUÍMICA
$50.500,00
Equivalentes según tipo de cambio de ¢560,38 por dólar, ref. Banco Central de Costa Rica
del 27/10/2008 a:
¢28.299.190,00
Plazo de entrega: En la Sección de Bioquímica, en un plazo de
treinta (30) días a partir del recibo del pedido (orden de compra).
Garantía: Dieciocho (18) meses a partir de su entrega.
No se omite indicar, que debido a que resta el aporte de la
documentación original por parte de la empresa Biología Molecular S.A.,
con el debido trámite consultar (sic), mediante el cual la firma Promega
Corporation, la acredita como distribuidor exclusivo para la venta de
reactivos utilizados en la identificación genética y forense, reactivos de
biología molecular e industrial en Costa Rica, de autorizarse esta
contratación conforme la recomendación antes expuesta, ella no se hará
efectiva hasta tanto no se logre el aporte la documentación antes dicha.
-0De conformidad con lo que establecen los artículos 81, inciso 10, de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, 131 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y
la recomendación formulada por el Departamento de Proveeduría en el oficio anteriormente
transcrito, se dispuso: Adjudicar la Contratación Directa Nº 2008CD-000709-PROV,
denominada “Compra de Kits de reactivos para uso de la Sección de Bioquímica”, a la
empresa Biología Molecular Costa Rica S.A., cédula jurídica N° 3-101-290098, conforme
al detalle siguiente:
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Descripción
Catálogo
Precio
Unitario
Total
1
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Kit Penta D
100
reacciones
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$750,00
$1.500,00
2
2
Kit Penta E
100
reacciones
DC-6651
$750,00
$1.500,00
3
4
Kit FFFL 400
reacciones
DC-6310
$3.250,00
$13.000,00
4
2
Kit DNA IQ
System 400
reacciones
DC-6700
$750,00
$1.500,00
5
6
Kit Power
Plex 16, 400
reacciones
DC-6530
$5.500,00
$33.000,00
TOTAL CIF SECCIÓN BIOQUÍMICA $50.500,00
Equivalentes según tipo de cambio de ¢560,38 por dólar, ref. Banco
Central de Costa Rica del 27/10/2008 a:
¢28.299.190,00
Plazo de entrega: En la Sección de Bioquímica, en un plazo de treinta (30) días a
partir del recibo del pedido (orden de compra).
Garantía: Dieciocho (18) meses a partir de su entrega.
En razón de que resta el aporte de la documentación original por parte de la empresa
Biología Molecular S.A., con el debido trámite consular, mediante el cual la firma Promega
Corporation, la acredita como distribuidor exclusivo para la venta de reactivos utilizados en
la identificación genética y forense, reactivos de biología molecular e industrial en Costa
Rica, esta contratación conforme la recomendación antes expuesta, no se hará efectiva hasta
tanto no se aporte la documentación antes dicha.
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La Dirección Ejecutiva y el Departamento de Proveeduría tomarán nota para los
fines consiguientes. Se declara acuerdo firme.”
De usted atentamente,
Gustavo Barquero Morales
Prosecretario General interino
Adjunto: 1 Ampo de la Contratación Directa N° 2008CD-00709-PROV
cc:
Auditoría Judicial
Dirección Ejecutiva
Departamento de Financiero
Sección de Bioquímica
Empresa Biología Molecular Costa Rica S.A.
Promega Corporation
Departamento de Ciencias Forenses
Diligencias / Ref: 10078-08
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