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INFORME SOBRE LA ADECUACIÓN DEL ACTUAL SISTEMA
DE PROTECCIÓN ESPAÑOL (INCAPACIDAD Y TUTELA) A
LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK.
Introducción
El 13 de diciembre de 2006 se aprobó en Naciones Unidas la “Convención
Internacional sobre los derechos de las Personas con Discapacidad”. Fue
ratificada por España el 23 de noviembre de 2007 y publicada oficialmente el 21
de abril de 2008, fecha desde la cual forma parte de nuestro ordenamiento. Esto
supone la necesaria revisión de nuestra legislación para adaptarlo a los preceptos
de la Convención.
En este momento de cambios teóricos y legislativos, FUTUPEMA, como
entidad representativa de las Fundaciones tutelares de personas con enfermedad
mental, que ejercen más de 1300 cargos tutelares en todo el territorio español,
considera necesario contribuir a este proceso de revisión de nuestra normativa.
Para ello presentamos este informe aprobado por todas nuestras Fundaciones
Tutelares Asociadas, en el cual planteamos lo que consideramos fundamental
para la consecución de reformas legislativas que contribuyan a la mejora de la
calidad de vida de las personas con trastorno mental grave y crónico
incapacitadas judicialmente.
Breve referencia a la Asociación:
FUTUPEMA,
Asociación
Enfermedad Mental Asociadas,
de
Fundaciones
Tutelares
de
Personas
con
es la única entidad de naturaleza privada y
ámbito nacional que agrupa a diversos organismos tutelares que asumen el reto
de tutelar a personas con trastornos mentales graves y crónicos.
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Se constituyó con la misión de procurar la consolidación de la tutela como
recurso necesario para la mejora de la calidad de vida de las personas con
trastorno mental
y sus familias y día a día se afianza cada vez más en el
desarrollo de un modelo de atención integral con calidad, que hace que los
servicios que prestan cada una de sus Fundaciones Asociadas sea requerido cada
vez más por los órganos jurisdiccionales y del Ministerio Fiscal de los respectivos
territorios autonómicos.
Futupema está integrada por las siguientes Fundaciones Tutelares miembros:
FUNDACIÓN TUTELAR BEROA: Álava. Tesorería.
FUNDACIÓN FAMILIA: Albacete
FUNDACIÓN TUTELAR FECLEM: Castilla León. Secretaria
FUNDACIÓN TUTELAR FUTUPES: Canarias
FUNDACIÓN HURKOA: Guipuzkoa
FUNDACIÓN MADRE: Castilla La Mancha
FUNDACIÓN MALALTS MENTALS DE CATALUNYA: Barcelona
FUNDACIÓN MANANTIAL: Madrid. Presidencia.
Todas ellas gozan en sus respectivas Comunidades Autónomas de un
reconocido prestigio en el ámbito social, judicial y fiscal.
En el desarrollo de este Informe sobre las medidas necesarias para la
adaptación de la Legislación española a la Convención de la ONU sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, realizaremos en primer lugar una
reflexión general acerca de la postura que
adopta FUTUPEMA respecto a la
Convención y su impacto en nuestro ordenamiento
para después realizar
propuesta de medidas a desarrollar para la adaptación de la Convención.
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REFLEXIONES GENERALES:
Desde la ratificación en abril del 2008 de la CONVENCIÓN SOBRE LOS
DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, se ha venido afirmando en
diferentes foros la necesidad de modificar e incluso sustituir el actual sistema
tutelar, para reemplazarlo por otro que garantice apoyos para la toma libre y
autónoma de decisiones.
El propio legislador en la Ley 1/2009 de 25 de marzo1, ya se comprometió a
presentar un proyecto de ley de reforma de la legislación reguladora de los
procedimientos de incapacitación judicial, “… que pasarán a denominarse
procedimientos de modificación de la capacidad de obrar, para su adaptación a
las previsiones de la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, adoptada por Naciones Unidas el 13 de diciembre de
2006”.
Pues bien, desde FUTUPEMA, creemos que
la Convención de Nueva York, no
rompe el sistema tutelar español dado que éste era y es, esencialmente
respetuoso con las personas con discapacidad.
No puede ser de otra forma ya que desde el año 1978 y por imperativo de lo
dispuesto en el artículo 14 de la Constitución2, todos los españoles son iguales
ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna y desde dicho año, la
dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
1
Disposición Final 1ª de la Ley 1/2009 de 25 de marzo de Reforma de la Ley de 8-6-1957 (RCL 1957,
777; NDL 25893), sobre el Registro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y
administradores de patrimonios protegidos, y de la Ley 41/2003, de 18-11-2003 (RCL 2003\2695),
sobre protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de
la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000\34, 962 y RCL 2001\1892) de la normativa tributaria con
esta finalidad
“Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón
de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o
social”.
2
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desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás
son fundamento del orden político y de la paz social3.
Por ello, la normativa nacida en 19834 es plenamente respetuosa con la
Constitución de 1978 y así se ha pronunciado tantas veces se ha sometido a su
consideración, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.
La incapacitación (o modificación de la capacidad de obrar), insistimos, no
ha sido nunca o al menos desde 1983, una medida restrictiva de derechos
fundamentales, sino una medida de protección para garantizar el acceso al
ejercicio de los derechos, como ha manifestado el Tribunal Supremo:
“…implicando la incapacitación la decisión judicial de carecer de aptitud
una persona para autogobernarse respecto a su persona y patrimonio,
debe regir el principio de protección del presunto incapaz, como trasunto
del principio de la dignidad de la persona, lo que debe inspirar aquella
decisión judicial”5.
Y, asimismo, el Tribunal Constitucional:
“…En el plano de la constitucionalidad que nos corresponde hemos de
declarar que el derecho a la personalidad jurídica del ser humano,
consagrado en el art. 6 de la Declaración universal de los derechos
humanos de 10 de diciembre de 1948, lleva implícito el
reconocimiento
del derecho a la capacidad jurídica de la persona, por lo que toda
3
Artículo 9 de la Constitución: 1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del
individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que
impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,
económica, cultural y social.
3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las
normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de
los poderes públicos.
4
LEY 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código Civil en materia de tutela
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restricción o limitación de su capacidad de obrar afecta a la dignidad de la
persona y a los derechos inviolables que le son inherentes, así como al
libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE). En consecuencia, la
declaración de incapacitación de una persona sólo puede acordarse por
sentencia judicial en virtud de las causas establecidas por la ley […]. La
incapacitación total sólo deberá adoptarse cuando sea necesario para
asegurar la adecuada protección de la persona del enfermo mental
permanente, pero deberá determinar la extensión y límites de la medida y
deberá ser siempre revisable”.6
El artículo 127 de la Convención reconoce que todas las personas con
discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás
en todos los aspectos de la vida y exige a los estados partes adoptar medidas de
apoyo para proporcionar acceso al ejercicio de la capacidad jurídica a las
personas con discapacidad que puedan necesitarla.
En FUTUPEMA consideramos que este artículo de la Convención de Nueva
York no se opone al sistema tutelar español, y consideramos el procedimiento de
modificación de capacidad de obrar como un instrumento legal necesario para
garantizar la protección, el ejercicio y la defensa de los derechos de aquellas
personas que sufriendo un trastorno mental grave, según el dictamen del médico
forense basado en criterios objetivos, han perdido su capacidad de autogobierno
en algunas áreas de su vida o en todas.
No es sólo la opinión de FUTUPEMA, sino que siguiendo esta misma línea nuestro
Tribunal Supremo8 ya ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto,
manifestando que:
5
Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, num. 738/1999 de 16 de septiembre
Sentencia Tribunal Constitucional, num. 174/2002 de 9 de octubre.
7 Art. 12.2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad
jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.
3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las
personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
6
8
Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, num. 282/2009 de 29 de marzo. Ponente Excma. Sra.
Dª. Encarnación Roca Trías.
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“… De este modo, sólo esta interpretación hace adecuada la regulación
actual con la Convención, por lo que el sistema de protección establecido
en el Código civil sigue vigente, aunque con la lectura que se propone:
1º Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de
sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de
protección. Esta es la única posible interpretación del artículo 200 CC y del
artículo 760.1 LEC.
2º La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación
merecedora de la protección tiene características específicas y propias.
Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas
no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden
autogobernarse. Por tanto no se trata de un sistema de protección de la
familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada”.
En base a todo lo analizado anteriormente, desde la legitimidad que nos brinda
el ejercicio de una tutela profesional sobre más de
1300 personas, queremos
manifestar:
Primero.- Que la afirmación contenida en la Convención, en el sentido de que
las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de
condiciones con los demás en todos los aspectos de su vida9, en nada innova el
ordenamiento jurídico español, ya que desde 1978 todos los españoles somos
iguales ante la ley.
Segundo.- No creemos, por tanto, que la Convención haya roto el sistema
tutelar de nuestro derecho. Muy al contrario, su texto encaja plenamente con el
sistema español: pleno respeto a la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad y sistema de apoyos para suplir las dificultades que objetivamente
puedan existir, en el ejercicio de su capacidad de obrar.
9
Art. 12.2
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Tercero.-
No
existe
mejor
salvaguarda
para
defender
los
derechos
fundamentales de las personas con discapacidad mental, que el hecho de que
todas las cuestiones referentes a su capacidad de obrar, sean ventiladas en un
proceso público, ante un Juez independiente y predeterminado por la ley.
Cuarto.- En FUTUPEMA consideramos que la declaración de incapacidad debe ser
excepcional y restringirse a aquellas áreas donde la persona necesite los apoyos
que la tutela le proporcione, siendo conscientes de que existen casos muy graves
en los que es imprescindible ejercer un apoyo total o representación a la persona
con discapacidad.
La incapacitación no puede ser:
 La negación total de la capacidad de la persona
 Una vía para acceder a un servicio o prestación
 Una medida permanente
 Una forma de satisfacer nuestra conciencia social para garantizar
que la persona tenga una protección
Luego, nunca han de ser criterios de incapacitación situaciones como las
siguientes:
Necesidades económicas
La ausencia de recursos de asistenciales
La mera existencia de diagnóstico psiquiátrico.
También consideramos que la tutela por parte de las personas jurídicas
debe ser la última alternativa a utilizar dentro de las posibles, y debe darse
únicamente en aquellos casos en los que la tutela en el entorno familiar sea
inviable o perjudicial para la persona incapaz.
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No obstante lo afirmado en los párrafos anteriores, desde FUTUPEMA creemos
que el texto y la filosofía de la Convención implica un plus, una mejora sustancial
en el trato y respeto que merecen y exigen las personas con trastorno mental.
Consideramos que la ratificación de la Convención supone una oportunidad para
revisar nuestro ordenamiento y de esta forma avanzar en el desarrollo de las
siguientes medidas, las cuales desarrollamos en el punto siguiente.
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MEDIDAS NECESARIAS PARA LA ADAPTACIÓN DE
NUESTRO ORDENAMIENTO A LA CONVENCIÓN
VALORACIÓN:
Consideramos prioritario la obligación de realizar una
valoración previa que estudie las causas y motivos que existen en cada
caso para iniciar el procedimiento. Esta valoración se realizará tomando
como base no sólo el diagnóstico, sino también la incidencia de la
enfermedad en la autonomía y la vida diaria de la persona.
Para ello, se precisaría que desde los Juzgados o la Fiscalía, se requieran
no sólo informes médicos, sino también sociales, que les permitan conocer
la situación real de la persona y, por lo tanto, la existencia de motivos
para iniciar el trámite.
El interesado, debe conocer a la persona o Institución que le va a prestar
apoyo, así como las consecuencias que pueden derivarse, el trámite en sí y
la sentencia, con el objetivo de poder ofrecer ese apoyo como una garantía
de protección de sus derechos.
En resumen, debe concurrir:

Una causa real y objetiva.

Un motivo suficiente: Riesgo de abuso por parte de terceros,
desprotección familiar y/o social, riesgo para sí mismo,…

Beneficio para la persona, en el sentido de que el apoyo prestado le
permita avanzar hacia su rehabilitación psicosocial y autonomía
personal.
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ADECUACIÓN, PROPORCIONALIDAD Y RESPETO A LA
AUTONOMÍA
Garantizar la proporcionalidad en los sistemas de apoyo que se
acuerden, que además deberán quedar delimitados en dos niveles:

Un apoyo MÍNIMO:
mediante
la
CURATELA,
de
naturaleza
esencialmente temporal, a través del cual el curador apoyará al
curatelado en su toma de decisiones únicamente respecto a aquellos
actos o contratos expresamente señalados en sentencia.

Un apoyo MÁXIMO:
mediante la TUTELA, a través del cual el tutor
apoyará al tutelado en su toma de decisiones respecto aquellos
aspectos expresamente señalados en sentencia, pudiendo llegar a su
sustitución, a través de su representación legal.
Necesidad de garantizar que la modificación de la capacidad de obrar
sea la estrictamente necesaria para su adecuada protección, para los
cual la sentencia deberá pronunciarse expresamente sobre el grado de
apoyo necesario en las siguientes áreas:
a) Actos y contratos, expresamente delimitados, para los que será
necesario el apoyo mínimo a través de un curador.
b) Áreas, para las que será necesario un apoyo máximo, pudiéndose
llegar a la sustitución o representación a través del tutor:
1ª. Relativas a las Actividades Básicas de la Vida Diaria (ABVD),
entendiéndose como tales las tareas más elementales de la
persona, que le permiten desenvolverse con un mínimo de
autonomía e independencia, tales como: el cuidado personal, las
actividades domésticas básicas, la movilidad esencial, reconocer
personas y objetos, orientarse, entender y ejecutar órdenes o
tareas sencillas (Ley de dependencia)
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2ª. Relativas
a
las
habilidades
económico,
jurídicas
y
administrativas:

Conocimiento e su situación económica

Capacidad para tomar decisiones de contenido económico

Capacidad para otorgar poderes en favor de terceros

Capacidad para realizar disposiciones testamentarias.

Capacidad para el manejo del dinero para gastos cotidianos.
3ª. Habilidades de autocuidado:

Manejo de medicamentos

Seguimiento de tratamientos médicos
4ª. Habilidades para la conducción de vehículos
5ª. Habilidades para el manejo de armas
6ª. Habilidades en relación con actos y contratos
7ª. Habilidades en relación con actuaciones procesales
8ª. ….
La necesidad de que todas las medidas de apoyo y protección que se
acuerden,
se
articulen
tomando
en
consideración
los
deseos
y
preferencias de la persona con discapacidad.
REVISIÓN
Es necesario que todas las medidas de apoyo tengan una duración determinada,
como exigencia expresamente recogida por la Convención. De esta forma, éstas
medidas se deberán dictar con término, llegado el cuál la autoridad judicial, de
oficio, deberá iniciar su revisión, decidiendo si prolongarla o extinguirla.
Para ello, será necesario recabar toda la información posible, tanto de la propia
persona sujeto de apoyo, como de la persona o entidad que lo presta.
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Sobre la TERMINOLOGÍA:
La regulación normativa del procedimiento
debe romper con la terminología propia del resto de los procedimientos
civiles, terminología que responde al diferente objeto y finalidad de estos:
la resolución de un conflicto de intereses entre las partes (Terrero J. L.
2000)10.
Expresiones tales como
juicio, sentencia … podrían muy bien sustituirse
por otras más ajustadas a la naturaleza de los procesos sobre capacidad:
expediente judicial de revisión de la capacidad, comparecencia, resolución
judicial…
Asimismo, una especial sensibilidad para con el sujeto de apoyo, debería
desterrar de nuestro ordenamiento jurídico la actual terminología de
incapaz, incapacidad, incapacitado, presunto incapaz y procedimiento de
incapacidad, siendo necesaria su sustitución por otras que no tengan
connotaciones peyorativas o prejuiciosas como:

Procedimiento de modificación de la capacidad de obrar.

Procedimiento para la protección legal de la persona.

Protegido legal.

Discapacidad mental.

Apoyo legal.

Sujeto de apoyo

Tutor

Tutelado

Curador

Curatelado
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ASPECTOS PROCEDIMENTALES:
Resulta necesario reformar los siguientes aspectos procedimentales:

La obligatoriedad en cualquier actuación procesal de dar audiencia a la
persona, sujeto de apoyo legal, a fin de conocer su voluntad, preferencias
o intereses.

Deberían abandonase muchos de los presupuestos formales propios de los
demás procedimientos civiles: uso de toga, tratamientos (ilustrísimo,
Señoría etc…), ubicación de los profesionales en estados, propiciando un
ambiente que, manteniendo el respeto debido a todas las personas e
instituciones, favorezca la confianza y la proximidad.

La tramitación de una posible modificación de la capacidad de obrar a
través de un proceso de jurisdicción voluntaria, ante la inexistencia de
intereses contrapuestos, proceso en el que siempre deberá ser parte el
Ministerio Fiscal. Este proceso se convertirá en contencioso ante la
oposición o mera incomparecencia de la persona cuyo apoyo judicial se
solicita.

La obligatoriedad de ejercicio de la defensa judicial del sujeto de apoyo
legal con un abogado en ejercicio designado de oficio, salvo que aquél
hubiera designado expresamente un abogado de su elección.

Potenciar la utilización de diferentes figuras existentes, como el guardador
de hecho y administrador de bienes. En Futupema consideramos que estas
figuras son útiles y necesarias, aunque se deberían definir e impulsar por
parte de los Juzgados.

Creación de Juzgados y Fiscalías especializadas en todas las capitales de
provincia.
José Luis Terrero Chacón, (2000) “Hacia una nueva concepción del procedimiento de
Incapacitación”. La Administración de Justicia y las personas con discapacidad. Escuela libre editorial
10
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LA NECESIDAD DE IMPULSAR EL ESTUDIO DE NUEVAS
FIGURAS DE PROTECCIÓN
FUTUPEMA propone establecer en nuestro ordenamiento una figura similar a
la
“Sauvegarde
de
justice”11
francesa,
que
permita
que
personas
con
discapacidad puedan mantener el pleno ejercicio de sus derechos, pero queden
protegidos ante posibles abusos realizados por terceras personas o ante actos
realizados por ellos mismos como consecuencia de su enfermedad.
Las personas con trastorno mental grave en ocasiones se encuentran en una
situación vulnerable como consecuencia del desarrollo de su enfermedad. Estas
situaciones pueden requerir una medida de protección legal que modifique su
capacidad de obrar, como la curatela o tutela. Sin embargo, en otras ocasiones,
puede existir tan sólo una posibilidad de esa situación, que no justifique esa
limitación de su capacidad de obrar. Nos referimos a situaciones en las que se
plantean situaciones de especial vulnerabilidad: aparición de personas cuyo
comportamiento pueda hacer sospechar de posibles abusos, aparición de
comportamientos
y
actitudes
directamente
relacionados
con
un
posible
empeoramiento del trastorno, situaciones en las que se prevea como necesario la
realización de determinados actos jurídicos, como por ejemplo la aceptación de
herencia y disposición de dichos bienes…
La persona con discapacidad puede no necesitar una medida de limitación de
su capacidad de obrar, pero sí una medida de menor intensidad, proporcional y
adaptada a sus necesidades, que proteja sus intereses y garantice sus derechos.
En estas situaciones puede suceder que la persona con discapacidad realice
determinados actos contractuales que le perjudiquen gravemente.
Nuestro ordenamiento no proporciona ninguna herramienta ante esta
posibilidad, tan sólo la opción de impugnar un acto jurídico por defecto o
11
Art. 491 Code civil francés.
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ausencia de consentimiento. En este caso, la persona con discapacidad no
incapacitada, que haya realizado un acto jurídico que le haya provocado un
perjuicio,
deberá
probar
cumplidamente
esa
ausencia
o
defecto
del
consentimiento para que el acto en cuestión pueda anularse o declararse nulo. La
jurisprudencia es unánime respecto a que, si la persona no está incapacitada
judicialmente, se debe partir de la presunción de capacidad de dicha persona.
Esta presunción tiene carácter iuris tantum, por lo que deberá probarse que
efectivamente en el momento de realizar el acto que se pretende impugnar, la
persona con discapacidad no tenía capacidad para prestar consentimiento.
Respecto a esta presunción de capacidad, la jurisprudencia que encontramos
es muy variada, aunque hay que decir que nuestros tribunales han sido reacios a
anular contratos celebrados por personas con discapacidad aunque
después
hayan sido incapacitadas. Así nos encontramos que el Tribunal Supremo12
manifestó en sentencia de 1935 que “la declaración, como tal y por ella sola, no
alcanza al periodo anterior a su fecha, en que ha de presumirse capacidad a
menos que quien afirme esto, constate el estado de incapacidad” o la más
reciente de 19 de febrero de 1996, que dice que “la incapacidad decretada lo ha
sido en sus efectos, desde la fecha de la firmeza de la sentencia del Juzgado y no
con condición de retroactividad… Hay que entender, cumpliendo la sentencia,
que todos los actos y contratos patrimoniales efectuados en fecha anterior a la
resolución judicial son válidos…”
Es verdad que también nos encontramos sentencias que dotan a la
incapacidad de efectos retroactivos: La STS de 17 de diciembre de 1960, utiliza
el criterio de cognoscibilidad por la otra parte para otorgar dichos efectos
retroactivos a la sentencia de incapacitación.
Existen
casos en los que aún habiéndose demostrado una incapacidad
habitual, no se procede a la anulación porque no se logra demostrar que en ese
momento se carecía de aptitudes psíquicas. Citamos la STS de 21 de noviembre
de 2005 que se pronuncia respecto a la pretendida anulación de un contrato de
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compraventa. En este caso existía un informe del médico de familia y otro de un
médico psiquiatra que certifica que dicha persona “padece una psicosis
esquizofrénica paranoide…”. Sin embargo, el TS entiende no acreditada la
incapacidad en los contratos realizados y mantiene su validez, ya que al formular
la escritura el fedatario público dice conocerle y tener capacidad legal necesaria.
De todas estas sentencias, en todo caso, podemos apreciar la dificultad
probatoria de la falta de capacidad en el momento de celebración de un
determinado contrato.
Esto provoca situaciones de vulneración de derechos de las personas con
discapacidad, ya probar una falta de capacidad en un momento determinado, a
veces refiriéndose a un momento acontecido años antes, es una situación ardua
y complicada y provoca que esa persona se vea desprotegida.
Ahora bien, hay que tener en cuenta el conflicto de intereses que se produce
en estos casos: por un lado la protección del incapaz que es imperativo
constitucional y por otro la protección del tráfico jurídico en el que aquel se ve
inmerso.
La doctrina y las propuestas del Futuro Código civil europeo tienen en cuenta
diferentes criterios a la hora de plantear una solución al conflicto entre la
especial protección al incapaz y la deseable protección del tráfico jurídico.
- La capacidad aparente del incapaz natural: La parte de la doctrina que
apoya esta postura defiende que si la incapacidad natural (que no legal) no es
cognoscible, es decir, no es notoria ni conocida no se puede oponer. Esta postura
permite mantener al contratante capaz el contrato si :
* existe buena fe
* si objetivamente el incapaz natural presenta una apariencia de
capacidad.
12
Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de marzo de 1935.
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* actuación onerosa del contratatante capaz, es decir que no sea una
donación realizada por el incapaz, ya que este se vería seriamente perjudica al
no recibir contraprestación alguna.
- La lesión del contratante incapaz: Cuando el incapaz sufra un perjuicio como
consecuencia de ese contrato podrá pedir su anulación aunque la otra parte
contratante actúe de buena fe. En esta línea se plantea la solución propuesta por
el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, que propone como uno de los
supuestos en los que no se puede anular el contrato, el que “del contrato en
cuestión sólo se deriven ventajas para el incapaz”. (Art. 150.1 CEC) Esta solución
contrasta con la solución española, en la que la anulabilidad produce sus efectos
al margen del resultado económico que pueda producir el contrato.
La propuesta que realiza FUTUPEMA pretende proteger los intereses de la
persona con discapacidad y al mismo tiempo salvaguardar la eficacia del tráfico
jurídico, ya que esta medida de protección sería inscribible en el Registro Civil y
por lo tanto las partes contratantes podrían actuar con plena seguridad.
Los destinatarios de la medida que se propone son personas con
discapacidad que debido a su nivel de autonomía no necesiten una medida de
modificación de capacidad de obrar, pero que sí presenten una especial
vulnerabilidad, bien por circunstancias externas que puedan hacer sospechar de
posibles abusos o bien por alteraciones de conducta producto de su enfermedad.
La persona sujeta a esta medida mantendrá el pleno ejercicio de sus derechos y
podrá realizar todo tipo de actos con plena validez jurídica, ya que su capacidad
de obrar no habrá sido modificada. Sin embargo, los actos de carácter onerosos
realizados por la persona con discapacidad sujeta a esta medida de protección,
serán nulos de pleno derecho si se demuestra que han causado perjuicio a esta
persona.
FUTUPEMA
Julio 2010
Asociación de FUNDACIONES TUTELARES DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL ASOCIADAS
C/Poeta Esteban de Villegas 12 bajo izq
28014
Madrid
Teléfono: 915130251//Fax:913.717.235
[email protected]
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