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“LA JUDICIALIZACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONÓMICOS Y
CULTURALES”
Conclusiones:
El problema de la judicialización de los derechos económicos y
sociales es que ha distraído la atención sobre los verdaderos poderes
encargados de consagrar, reglamentar y garantizar dichos derechos.
Si es cierto que el poder judicial es la última ratio, es decir, su carácter
es eminentemente residual, entonces no se entiende cómo los jueces
están desplazando al poder constituyente, al poder legislativo, y al
poder ejecutivo, supliendo sus funciones mediante sentencias de
acción de tutela.
La tutela no es un mecanismo apropiado, no es el Juez Municipal y ni
siquiera el más alto del estado, el que deba por medio de un
procedimiento expedito, pensado para combatir altas injusticias
concretas, suplir a los otros poderes del Estado. No obstante, el
omisivo comportamiento de los otros poderes, sumado a la
inexistencia de procedimientos adecuados que permitan al Juez (si es
que la decisión política es que el Juez concentre todos los poderes del
estado y supla todas las deficiencias del resto de los poderes
públicos), llevan sin falta al caos total, a que se mantenga la ausencia
de protección eficaz de los DESC, y a que con cada sentencia de
tutela se legitime lo que no debe ser. Entiéndase que no se reprocha
aquí la protección excepcional y concreta de los derechos, se advierte
que el mecanismo para proteger a los DESC no debe ser la acción de
tutela, por dos razones fundamentales: La primera, porque no incluye
actos jurídicos que sirvan para tomar las complejas decisiones que se
requieren para dirigir las políticas públicas y, porque permitir que se
haga sin capacidad, sin actos jurídicos aptos, y por funcionarios sin la
preparación especial para cumplir esa tarea, conduce necesariamente
a graves equivocaciones y, la segunda, porque permitir que la tutela
excepcionalmente resuelva, aunque de forma equivocada, unos pocos
de esos problemas, es un falaz lenitivo, que prolonga y agrava la
situación de desprotección de los Desc.
Siguiendo este hilo conductor, la concreción de los derechos
económicos y sociales tiene diferentes niveles, a saber: el nivel
constitucional, el nivel legislativo, el nivel administrativo y el nivel
jurisdiccional.
Para una efectiva aplicación y garantía de los derechos económicos y
sociales es indispensable partir de una adecuada consagración
constitucional, la cual comporta una voluntad mas decidida para hacer
de estos derechos verdaderos derechos subjetivos y no meros deseos
del constituyente. De esta manera pues, se hace necesario que los
derechos cumplan con su tradicional estructura, esto es, que sean
plenamente identificables los sujetos activos y pasivos del derecho y la
prestación.
La estructura de los derechos subjetivos, según Robert Alexy, se
compone de un sujeto activo o titular del derecho (A), un sujeto titular
de un deber o sujeto pasivo del derecho (B), y una prestación o un
derecho a algo (G), cual puede manifestarse a modo de acción
positiva o en forma de acción negativa.
Con este antecedente, es claro que prácticamente ninguno de los
artículos constitucionales que versan sobre los derechos económicos y
sociales satisfacen cabalmente esta estructura, como sea que no es
claro quién es el sujeto activo y el sujeto pasivo. Con todo, el artículo
50 Superior parece ser el único derecho económico y social en rigor,
toda vez que determina claramente el sujeto activo del derecho (todo
niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de
protección o de seguridad social), el sujeto pasivo (todas las
instituciones de salud que reciban aportes del Estado) y la prestación
(recibir atención gratuita en materia de salud).
Entendiendo que nuestra Constitución no satisface la estructura de
estos Derechos, la responsabilidad recae en
una adecuada
reglamentación en sede legislativa, entendiendo que estos implican
costos económicos. Por lo tanto se busca disponer de recursos para
hacer de estos derechos algo concreto y no simples cláusulas de
eficacia simbólica.
Si bien la Constitución Política de 1991 no enuncia ningún derecho
económico y social, salvo el artículo 50, esto no obsta para que el
legislador haya configurado algunos, como derechos en estricto
sentido, atendiendo a la estructura propuesta por Alexy. Con el ánimo
de ilustrar, es posible remitirse al Código Sustantivo del Trabajo,
norma que consagra varios derechos económicos y sociales, como lo
son las cesantías, la prima de servicios, el derecho a la remuneración
por trabajo en horas extras, domingos y festivos, entre otros;
asimismo, la Ley 100 de 1993 regula lo concerniente a la seguridad
social, haciendo mención a los derechos sociales y económicos a la
salud y a la pensión; igualmente, la Ley 82 de 1993 modificada por la
Ley 1232 de 2008 estipula ciertos derechos a favor de las madres
cabeza de familia, hoy extendidos también a los hombres mediante
sentencia T – 1310 de 2005 de la Corte Constitucional; por su parte, la
Ley 1098 de 2006, conocida como Código de la Infancia y la
Adolescencia, trae un derecho social a favor de los niños, las niñas y
los adolescentes, consistente en la obligación de las instituciones
estatales de proporcionar educación preescolar durante un año y
educación básica durante nueve años (artículo 28).
Teniendo en cuenta que esta lista no pretende ser exhaustiva, es
posible encontrar muchos más derechos desarrollados por el
legislador, sin dejar a un lado la potestad del ejecutivo para ajustar
estos al esquema planteado por Alexy.
Igualmente, el poder ejecutivo del Estado debería cumplir una
trascendental función con ocasión de los derechos económicos y
sociales, mediante una estructura administrativa idónea que promueva
y respalde cada uno de estos derechos.
Como se menciono anteriormente, el Estado social de derecho
reconoce todas estas prestaciones que constituyen los derechos
sociales y económicos como tales, es decir, como verdaderos
derechos y obligaciones jurídicas y no a título de simple caridad como
acostumbran los gobiernos. Pero parta cumplir este ideal seria
necesaria una organización administrativa fuerte en materia de
políticas públicas, lo cual es insuficiente en la práctica, desembocando
el problema a las acciones judiciales, las cuales pasan a ser la vía
más usada hoy en día.
La función del ejecutivo termina enmarcada en un asistencialismo
gubernamental, es decir, se usa la satisfacción de estos Derechos
como método político. La verdadera política pública es invertir en
recursos humanos (educación y salud) y en proyectos productivos,
pero por desgracia para los políticos, esto no genera dependencia del
pueblo hacia ellos. La Corte Constitucional expresó muy bien esta
dicotomía entre derecho y caridad al aseverar que el Estado social
“garantiza estándares mínimos de salario, alimentación, salud,
habitación, educación, asegurados para todos los ciudadanos bajo la
idea de derecho y no simplemente de caridad”1. Ser los únicos con un
programa social reconocido como obligación jurídica y no como
caridad es quizás el logro más alto de los jueces de tutela en contraste
con los demás poderes públicos.
El último nivel estatal es el de la exigibilidad judicial del derecho
económico y social. Nótese que todos estos niveles son
descendientes, lo cual se traduce en que la jurisdicción es el último
recurso una vez agotada la constitucionalización, legalización y
administrativización de estos derechos, como fuere que una sentencia
es incapaz de generar políticas públicas, de cubrir todos los niveles
anteriormente mencionados y de resolver un problema que viene
desde más arriba. Es por todo esto que las sentencias no constituyen
el mecanismo idóneo para resolver la desatención de los derechos
económicos y sociales y que si bien se han dictado innumerables
fallos que salvaguardan los citados derechos, éstos nunca van a
integrar una solución definitiva y general, pues el alcance de una
sentencia de tutela es muy reducido.
En fin, el olvido de los derechos sociales y económicos es una señal
de la ineficacia de las normas, de la ruin función del derecho: legitimar
el poder político. La libertad debe tener en cuenta las condiciones
materiales en las que ella es posible, sino se trata de una libertad al
servicio de la dominación y la manipulación.
16. Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992. M.P: Ciro Angarita Barón.