Download INTRODUCCIÓN AL DERECHO

CAPITULO III
LOS DISTINTOS AMBITOS DE LA MORAL Y EL PROBLEMA DE LA RELACION
ENTRE DERECHO Y MORAL
1.El tema de la caracterización de la moral, y el de los distintos ámbitos o
dimensiones que ésta reconoce, como también por supuesto, el de sus
diferencias y relaciones con el derecho, hizo decir a Ihering, como se recordará,
que estos temas constituyen el “Cabo de Hornos de la Filosofía del Derecho”
Se trata, pues, de un asunto difícil, complejo erizado de escollos y de
dificultades, que aconsejan, lo mismo que en el caso del capitán de un barco en
esa escabrosa zona marítima proceder en su tratamiento con el máximo de
precaución y de cuidado, sin prisas, en actitud a la vez alerta y cautelosa.
Cabe señalar, asimismo, que buena parte de las dificultades que se
producen para caracterizar a la moral, provienen, como advierte Heinrich Henkel
(1), de que “se mira ésta como un sector unitario y no diferenciado, pasando por
alto que hay distintas esferas de la moral, que las propiedades o características de
cada una de estas esferas no son exactamente las mismas y que, por último, el
resultado de la contraposición entre derecho y moral varía según sea la
determinada esfera o ámbito de la moral que se compare con el derecho”.
Por lo mismo, nos parece pertinente dar cuenta, a continuación, de
algunas distinciones necesarias de ser tenidas presente en el tratamiento del
tema de la moral, antes de pasar a ocuparnos del modo en que los dos autores
estudiados a propósito del concepto de derecho – Kelsen y Hart – ven el asunto
de las diferencias y relaciones entre derecho y moral. Nuevamente habrá que
decir en todo caso, que el esquema o modelo de Hart en este punto nos parece, si
bien parcialmente coincidente con el de Kelsen en algunos aspectos, bastante
más prolijo que el que se desprende la obra del jurista de Viena.
2.Una primera distinción que nos parece necesario introducir a este respecto,
y que en cierto modo fue ya anticipada en una parte anterior del presente trabajo,
es la que se refiere, por una parte a la moral ética entendida como conjunto de
principios, pautas o normas de comportamiento moral que se consideran o
proponen como las más adecuadas – plano éste en el que podemos hablar de
una Ética normativa, y por otro lado a la moral o ética entendida como el conjunto
de las teorías que el hombre ha elaborado y elabora sobre la moral y sus normas
esto es, sobre la Ética normativa, y especialmente las distintas teorías que tratan
de explicar nuestra capacidad de valorar en terreno moral y nuestra capacidad
para justificar racionalmente los juicios d valor que emitimos y sustentamos en ese
mismo terreno. A este segundo plano puede denominársele, por lo mismo.
Metaética.
De este modo, la Ética normativa propone normas morales, en tanto que la
Metaética habla acerca de esas mismas normas.
La Ética normativa habla acerca de lo que debe hacerse y, en este sentido, su
intención es moralizar; en cambio, la Metaética piensa o discurre acerca de cómo
y por qué la Ética normativa habla o utiliza términos morales, tales como “bueno” o
“justo”, cuando pronuncia sus juicios de orden moral.
Aludiendo precisamente a esta distinción, Hudson escribe lo siguiente: “El
moralista es alguien que utiliza el lenguaje moral en lo que podemos llamar primer
orden. El moralista, en cuanto tal, toma parte en la reflexión, argumentación o
discusión de lo que es moralmente acertado o equivocado, bueno o malo. Habla
de los que la gente debe hacer”. En cambio, “por filósofo moral entiendo a alguien
– sigue Hudson – que toma parte en lo que podemos llamar discurso de segundo
orden”, y en cuanto tal, formula preguntas tales como “¿Qué características
definen el lenguaje moral tal”? “¿En qué se distingue y en qué se asemeja al
lenguaje usado para otros propósitos, tales como enunciar hechos empíricos o
pronunciar mandatos?” “¿Qué hace una persona cuando habla de lo que se debe
hacer?”
Obviamente, cuando en un trabajo como éste se indaga sobre la relación
entre derecho y moral y sobre la importancia que este vínculo pueda tener por
referencia a los llamados derechos humanos, la perspectiva que se adopta es
más bien la de ese discurso moral de segundo orden de que habla W.D Hudson.
(2).
3.Una segunda distinción que es preciso tener en cuenta es la que se refiere
directamente a los distintos ámbitos o esferas de la moral, a saber, la moral
autónoma, la moral de los sistemas religiosos y la moral social.
La moral autónoma parte de la idea de bien, como algo valioso en sí, que cada
individuo se forja en su propia conciencia, y de la cual pueden derivarse
exigencias morales de deber ser que es posible expresar en normas o pautas de
comportamiento para el respectivo sujeto.
Por decirlo de este modo, el centro de gravedad de la moral autónoma se
encuentra en la conciencia de cada individuo: es allí donde surge la
correspondiente norma de conducta elaborada sobre la base de una idea del bien
previamente admitida como tal; y es también la propia conciencia la que actúa
como instancia de juzgamiento en cuanto al cumplimiento o incumplimiento de la
norma, y asimismo, como instancia sancionadora a través del remordimiento en
casi de infracción.
La conciencia es, en este primer ámbito o dimensión de la moral, a la vez,
legislados, juez y órgano ejecutor de la sanción lo cual quiere decir que en ámbito
de la moral autónoma el individuo se sujeta a un querer propio y no a un querer
ajeno.
Como dice Henkel, “en el sector de estas decisiones al hombre no le llega desde
afuera ningún orden de normas que le exija un determinado comportamiento. Lo
que deba ser norma de su comportamiento se lo dice al individuo su propia voz
interior. El criterio concreto para su hacer u omitir no lo adquiere mediante
deducción de un orden de comportamiento impuesto heterónomamente; antes
bien, a la intuición de su sentimiento de valor y de deber le está encomendado el
experimentar la norma cómo debe-ser de la actuación humana y el vincularse a
este deber-ser en base a su propia voluntad de realizar el bien”.
Es obvio, por otra parte, que la idea que se forja en conciencia cada individuo no
es un producto pudiéramos decir enteramente autónomo, lo cual quiere decir que
tal idea no es acuñada por la sola conciencia de cada individuo. Como señala
nuevamente Henkel (3), “sobre dicha idea actúa la experiencia moral – adquirida
mediante educación y asimilación- de la humanidad en conjunto, así como la de
un determinado círculo vital. Pero lo esencial es que la experiencia de la norma
que determina la exigencia representa algo personal y que como tal, desencadena
la vinculación personal del deber”.
Por otra parte, y pasando ahora a un segundo ámbito de la moral, llamamos
sistemas de ética superior religiosa a aquellos que han nacido del mensaje y del
testimonio moral de grandes personalidades individuales, bien se trate de
fundadores de religiones, como en el caso del Cristianismo, bien de filósofos que
han establecido también paradigmas morales, como sería el caso des estoicismo.
Esta esfera de la moral se diferencia de la anterior en cuanto se trata de sistemas
morales cuya vinculación sobrepasa al creador de las normas respectivas y
alcanza a una vasta pluralidad de individuos. Se trata, pues, de sistemas que
tienen, en cierto modo, una pretensión absoluta de validez,
aunque “la
experiencia demuestra que, en el hecho, esta validez se limita a un número más o
menos amplio de hombres que se proclaman creyentes o partidarios de la
respectiva doctrina” (4) a fin de cuentas, a quienes en virtud de un acto libre o bien
por una decisión movida por la fe, adhieren al credo religioso o filosófico de que
se trate.
En esta segunda esfera de la moral se combina un elemento autónomo o uno de
tipo heterónomo, o sea, la sujeción a un querer propio y la sumisión al querer de
otro. La heteronomía se muestra en el origen de las normas morales de este tipo,
que se le ofrecen a los creyentes o partidarios como un sistema en buena parte ya
elaborado y apto para su directa aplicación al comportamiento moral. Por su parte,
la autonomía se muestra en que los creyentes o partidarios se someten
voluntariamente al sistema, lo cual quiere decir que si no hay, en efecto
autonomía en cuanto al origen del sistema, si hay en punto a la decisión que se
adopta a favor del sistema.
Está, por último, la esfera de la así llamada “moral social”, que puede ser
entendida como el conjunto de exigencias de orden moral que cada sociedad
formula o dirige a sus miembros, y que provienen de un cierto acervo fundamental
de concepciones predominantes al interior de cada sociedad acerca de lo que es
moralmente bueno y moralmente incorrecto.
Esta esfera de la moral se constituye en la medida en que todo grupo social
comparte algunas creencias o sentimientos firmemente arraigados y que se
expresan en las conductas mas habituales de sus miembros, acerca de lo que sea
moralmente correcto o incorrecto, y de allí derivan, en consecuencia, ciertas
expectativas y demandas de comportamiento que el grupo dirige a cada uno de
sus integrantes.
Por lo tanto, la fuerza vinculante de esta moral no reside propiamente en la
conciencia del individuo, “sino en el ejercicio, devenido normativo, del
comportamiento del grupo”
Ahora bien, como las normas de la moral social nacen por así decirlo, del
sentimiento moral general que prevalecen en cada sociedad, puede calificarse a
ésta como el origen de tales normas, en suma, como el legislador, sin perjuicio de
que el grupo social actúe asimismo como órgano de control y de juzgamiento, e,
incluso, como órgano sancionador, a través del reproche o de la reprobación
social.
Cabe advertir, pro cierto, que estos tres estratos de la moral no deben ser
presentados como si estuvieran aislados unos de otros, esto es, como si
carecieran de relaciones e influencias recíprocas. A este último respecto,
permítaseme concluir esta parte del presente trabajo con una cita, algo extensa tal
vez de Heinrich Henkel: “En la imagen de los “estratos” superpuestos no hemos
de representarnos éstos aislados entre si, sino en una relación e influencia
mutuas. Ya el nacimiento de una ética superior, aunque haya sido fundada por un
individuo, por el creador de una religión por ejemplo, y aún más su difusión entre
un grupo de partidarios, presupone que encuentre un ambiente de predisposición
o disposición en el sentir valorativo de muchos individuos…por otra parte, la
fuerza normadora de la ética superior actúa sobre la vida de la sociedad….”
Una última distinción de la que creo útil dar cuenta, siguiendo ahora las ideas de
Lon I, Fuller vertidas en su obra “La Moral y el derecho”, es la que se refiere a lo
que este autor llama “moral del deber” y “moral de aspiración”, aunque bien puede
tratarse, nada más, que de la misma diferenciación, antes señalada entre moral
autónoma y moral social.
La primera, esto es, la moral del deber, está representada por aquellas normas
básicas sin cuya observancia habitual sería del todo imposible la convivencia
social, o, sea, retrata del mínimo de reglas que permiten una convivencia social
posible, ordenada y pacífica.
En cuanto a la moral de aspiración, estaría ella representada por aquellas normas
más exigentes que los individuos abrazan en el terreno moral, a los efectos de
conseguir una mayor excelencia en el comportamiento, o sea, una vida ejemplar.
Por último, pienso que las distinciones precedentes pueden prestar una evidente
colaboración en la comprensión de los capítulos que siguen a continuación en
este trabajo, en particular en lo que se refiere al tipo de relación que Kelsen, por
una parte, y Hart, por otra, perciben entre derecho y moral, la cual se da, ante
todo, pro referencia a ese sector que hemos llamado “moral social” o, en el
lenguaje de Fuller, “moral del deber”