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DERECHOS SOCIALES Y GARANTIA DEL AMPARO COLECTIVO.-
Sumario:
1.- Introducción.2.- Constitucionalismo social.2.1.- Antecedente federal (Constitución Nacional de 1949).2.2.- Reparto proyectado por el constitucionalismo social.2.3.- La cláusula del progreso y el principio de progresividad.2.4.- Recepción del principio de progresividad por la Constitución de la Provincia
de Buenos Aires en su reforma de 1994.3.- Emergencia económico-social.4.- Hipótesis de trabajo (búsqueda de una garantía judicial suficiente).5.- Primer precedente de la Corte Federal receptando el amparo individual en
resguardo de los derechos sociales.6.- Supremacía constitucional luego de la reforma de 1994.7.- De la garantía individual a la colectiva.8.- El amparo colectivo.9.- Legitimación activa en el amparo colectivo.10.- Efectos de la cosa juzgada en los procesos colectivos.11.- Conclusión.1.- Introducción.Siguiendo la definición de Goldschmidt de derecho normativo, como “la captación
lógica neutral de un reparto proyectado”1, veremos cuáles son los derechos sociales
garantizados por la Constitución Nacional a partir de su reforma del año 1957 2,
verificando su estado actual de ejecución, déficit de cumplimiento y posible
reconducción de la cláusula social que contiene el art. 14 bis.En esta búsqueda, nos plantearemos cuál es el aporte que puede realizar el Poder
Judicial y la acción más apropiada para garantizar el ejercicio progresivo de los
derechos sociales.En este orden, pasamos a desarrollar nuestro estudio.-
Goldschmidt, Werner, “Semblanza del trialismo (en memoria de su vigésimo aniversario)”, ED T. 113,
pág. 733.2
Constitución Nacional, art. 14 bis.1
1
2.- Constitucionalismo social.El derecho en general se ha construido “como resultante de luchas políticas y
sociales, como precipitado de experiencias prácticas de y para la convivencia”3.Este pensamiento aplicado a la evolución del derecho constitucional a lo largo del
siglo XIX, refleja la crisis que derivó de la puesta en marcha de la doctrina del
individualismo posesivo.El fracaso de la doctrina de la automorigeración de las tendencias
deshumanizantes, provocó una grave tensión social que vino a fracturar la libertad e
igualdad de los contendientes, poniendo al descubierto las injusticias que llevaba el
proyecto liberal.Ello lleva a concluir a Sagüés que “Por diversos caminos, y en órdenes muy
distintos, el individualismo posesivo mostró que podía ser un sistema coherente, pero
nada satisfactorio como teoría para una convivencia social.Después de una larga experiencia, los frutos del individualismo posesivo fueron
tan amargos, que dentro de la propia concepción liberista (económico-liberal), con que
se lo había identificado, surgieron a la postre corrientes contemporizadoras y eclécticas,
que nucleadas después en el neoliberalismo, importaron una seria corrección a los
lineamientos originales. Paralelamente, otras doctrinas –el socialismo, el anarquismo,
el socialcristianismo, etc.-, enfrentaron terminantemente al individualismo posesivo,
que terminó por convertirse en una fórmula inaceptable e inaceptada. En el campo
existencial, huelgas, sediciones, atentados y movimientos revolucionarios, evidenciaron
reiteradamente un inconformismo imposible de contener”4.La violenta toma de poder resultante de la revolución francesa, lleva a una activa
participación ciudadana, dando nacimiento a nuevos procesos constituyentes5, citándose
la revolución europea de 1848 como la primera tentativa de asunción popular del poder,
resultante de una alianza entre la burguesía media y baja con el sector asalariado, dando
lugar a la constitución francesa de la segunda república (noviembre de 1848), que se
cita como señera de las constituciones sociales6.-
Ortega y Gasset, José, “UNA INTERPRETACION DE LA HISTORIA UNIVERSAL”, Ed. Revista de
Occidente, Madrid, 1960, pág. 335.4
Sagüés, Néstor P., “CONSTITUCIONALISMO SOCIAL” en Vázquez Vialard, Antonio, “TRATADO
DE DERECHO DEL TRABAJO”, Ed. Astrea, 1982, T. 2, pág. 675, Nº 37.5
Sagüés, Néstor P., obra anteriormente citada, “CONSTITUCIONALISMO …”, pág. 676.6
Sagüés, Néstor P., obra anteriormente citada, “CONSTITUCIONALISMO …”, pág. 677.3
2
Al inicio del siglo XX, dentro de la primera posguerra, adquiere auge una forma
de constitucionalismo que se ha calificado como social.El constitucionalismo social “encuentra expresión en la Constitución de México
de 1917, pero no cobra ejemplaridad universal hasta que lo difunde la Constitución
alemana de Weimar de 1919”7.En definitiva, el constitucionalismo social parte de una multiplicidad de
lineamientos que sin agotarlos, Bidart Campos los clasifica en: a) una declaración de
derechos “sociales” y “económicos” “que abarcan el ámbito de la educación, la cultura,
la familia, el trabajo, la asociación profesional o sindical, la propiedad, la economía, la
minoridad, la ancianidad, la seguridad social, etc.” y b) regulaciones en torno a la
llamada cuestión social, comprensiva de “la situación del hombre en función del
trabajo; las relaciones entre capital y trabajo, clases sociales y factores de producción,
empleadores y trabajadores, sindicatos y Estado”8.2.1.- Antecedente federal (Constitución Nacional de 1949).Nuestro derecho interno mantiene como antecedente histórico del reconocimiento
federal de los derechos sociales a la Constitución Nacional de 1949.En lo que a los mismos se refiere, la orientación de la reforma planteaba que “la
necesidad de una renovación constitucional en sentido social es el reflejo de la
angustiosa ansia contemporánea por una sociedad en la que la dignidad del hombre sea
defendida en forma completa. La experiencia del siglo pasado y de las primeras décadas
del presente demostró que la libertad civil, la igualdad jurídica y los derechos políticos
no llenan su cometido sino son completados con reformas económicas y sociales que
permitan al hombre aprovecharse de esas conquistas”9.En este período, las provincias inician una serie de enmiendas a sus constituciones
que reproducen los derechos del trabajador, de la familia y la ancianidad, enunciados
por la Constitución de 1949, “repitiéndolos materialmente en su articulado”10.-
Bidart Campos, “MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO”, Ed. Ediar, 1974,
pág. 333; Fernández Madrid, Juan Carlos “TRATADO PRACTICO DE DERECHO DEL TRABAJO”,
Ed. La Ley, 1ª ed., 1989, T. I, pág. 23, punto c).8
Bidart Campos, obra anteriormente citada, “MANUAL …”, pág. 334.9
Informe del despacho de la mayoría de la Comisión Revisora de la Constitución en el debate en general,
pronunciado en la sesión de la Convención Nacional Constituyente el 8 de marzo de 1949. DIARIO DE
SESIONES, pág. 269. Transcripto por Sampay, Arturo Enrique “LA REFORMA CONSTITUCIONAL”,
Ed. de Biblioteca Laboremus, La Plata, 1949, pág. 38.10
Sagüés, Néstor P., obra anteriormente citada, “CONSTITUCIONALISMO …”, pág. 777, Nº 163, Las
constituciones provinciales durante el período justicialista.7
3
2.2.- Reparto proyectado por el constitucionalismo social.Restaurada en 1956 la vigencia de la Constitución de 1853, con todas sus
reformas, excluida la de 1949, la reforma de 1957 concede una expresión formal al
constitucionalismo social, plasmando el reparto de derecho proyectado en el art. 14 bis
o 14 nuevo11.El art. 14 bis12 “contiene tres tipos de derechos. En el primer parágrafo, enuncia
los derechos personales del trabajador en relación de dependencia; en el segundo,
reconoce los derechos colectivos del trabajo, propios de las asociaciones gremiales y,
finalmente, otorga los derechos de la seguridad social atribuidos a la persona humana,
sean trabajadores en relación de dependencia o no, y a la familia, señalada como entidad
social a proteger”13.Esta norma viene a superar el enunciado general del derecho a trabajar que
contiene el art. 14 de la Constitución de 1853, introduciendo en la Constitución formal
un nuevo orden social y económico.A pesar de su origen “de facto”, el art. 14 bis ha salido “indemne, fortalecido y
legitimado”, la reforma constitucional de 1994 con la participación de todos los partidos
políticos, lo ratificó14.Además, sostiene Ricardo J. Cornaglia que “al consagrarse en la reforma la
jerarquía supralegal y constitucional de tratados internacionales y declaraciones que en
sus textos expresamente consagran derechos y garantías sociales, el programa del
garantismo viene a tener un nuevo apoyo legal en el cual fundarse y repechar la cuesta
de la crisis extorsiva que lo ataca.Bidart Campos, obra anteriormente citada, “MANUAL …”, pág. 335.CN, art. 14 bis: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que
asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y
vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo, vital móvil, igual remuneración por igual tarea;
participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la
dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical
libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a los
gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de
huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias la estabilidad de su empleo. El
estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En
especial la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o
provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación
del estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección
integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a
una vivienda digna”.13
Gelli, María Angélica, “CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA COMENTADA Y
CONCORDADA”, Ed. La Ley 2ª ed., 2003, pág. 117.14
Cornaglia, Ricardo J., “REFORMA LABORAL. ANALISIS CRITICO. APORTES PARA UNA
TEORIA GENERAL DEL DERECHO DE TRABAJO EN LA CRISIS”, Ed. La Ley, 2001, pág. 316, Nº
3.11
12
4
Queda pues en claro, que desde el marco de estado de derecho, el contenido
programador de las constituciones y el derecho internacional acogido con rango
constitucional y supralegal, es el de la vigorización de la regulación protectoria
practicada y además el de la implementación de políticas legislativas y judiciales
destinadas a operativizar la voluntad del legislador constitucional y también el de los
legisladores provinciales, que marcharon por el mismo andarivel”15.2.3.- La cláusula del progreso y el principio de progresividad.El proyecto constitucional de 1853 enuncia desde el preámbulo la puesta en
marcha del “bienestar general” a partir del progreso, que se constituye en el objetivo
histórico del constitucionalismo social del siglo XIX16.Por su parte, establece el art. 75, inc. 18, de la Constitución Nacional, como
facultad propia del Congreso de la Nación: “Proveer lo conducente a la prosperidad del
país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración,
dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la
inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de
tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias,
la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes
protectoras de éstos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de
estímulo.”.Cláusula que tiene fuente histórica propia, desconocida en otras constituciones
americanas de la época, que fuera tomada por los constituyentes del proyecto de
constitución incorporado a las bases de Juan Bautista Alberdi17.Ampliando el análisis de la génesis del precepto señala Humberto Quiroga Lavié
que “inequívocamente la fuente de la cláusula de la prosperidad fue el inc. 3ero. del art.
67 del Proyecto de Alberdi, con algunas modificaciones introducidas por la Comisión
Redactora en la Constituyente de 1853”18.-
Cornaglia, Ricardo J., obra anteriormente citada, “REFORMA LABORAL …”, pág. 316 Nº 3.Cornaglia, Ricardo J., “EL LLAMADO PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN RELACION CON
LA CLAUSULA DEL PROGRESO”, Nº 1, El progreso como timonel de la historia.17
González Morás, Juan M.; “ ‘PODER DE POLICIA DE PROSPERIDAD’ Y POTESTADES DE
INTERVENCIÓN DEL ESTADO ARGENTINO”; Módulo de Derecho Administrativo, Ed. UNMAR;
págs. 31 y 32, Notas 21/22; Bidart Campos, Germán J., obra anteriormente citada, "MANUAL …", pág.
563, Nro. 919 .18
Quiroga Lavié, Humberto, "CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA COMENTADA", Ed.
Zavalía 1996, pág. 407 "la cláusula de la prosperidad".15
16
5
Con este objetivo proclamaba Alberdi a “la legislación como medio de estimular
la población y el desarrollo de nuestras repúblicas”, considerando que “las exigencias
económicas e industriales de nuestra época y de la América del Sud deben servir de
base de criterio para la reforma de nuestra legislación interior, como servirán para la
concepción de su derecho constitucional.- La Constitución debe dar garantías de que sus
leyes orgánicas no serán excepciones derogatorias de los grandes principios
consagrados por ella, como se ha visto más de una vez.- Es preciso que el derecho
administrativo no sea un medio falaz de eliminar o escamotear las libertades y garantías
constitucionales...”19.Complementariamente, a fin de otorgar operatividad a este postulado, el art. 75,
en su inciso 32, faculta al Congreso para: “Hacer todas las leyes y reglamentos que
sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros
concedidos por la presente Constitución al gobierno de la Nación Argentina”.Por su parte, María Angélica Gelli mantiene una visión actual del principio,
sosteniendo que: “Como es sencillo advertir, el programa del art. 75, inc. 18, perfila un
Estado que lo es todo, menos prescindente y le facilita la elección de diferentes
alternativas, según las necesidades y circunstancias del país, a fin de que el Poder
Legislativo elija, seleccione y planifique la consecución de objetivos de bienestar, y
escalone medios necesarios, convenientes u oportunos”20.
Por lo que una interpretación superadora del progreso, requiere su aplicación al
universo de los trabajadores (empleados o desempleados) que “reclaman su
participación en la cuota del progreso”21.Con este alcance, la cláusula del progreso de las constituciones liberales queda
restringida por el principio de progresividad, que tiene por sujeto protegido a los
trabajadores, por lo que los riesgos del progreso no podrán irrogar daños a los mismos,
Alberdi, Juan B., "BASES Y PUNTOS DE PARTIDA PARA LA ORGANIZACION POLÍTICA DE
LA REPUBLICA ARGENTINA", Ed. Sopena Argentina SA, 1957, capítulo XVI, pág. 84; sobre la
influencia que ejercieron las Bases sobre los constituyentes, ver Dardo Perez Guilhou, “INFLUENCIA
DE ALBERDI EN LA CONSTITUCIÓN DE 1853”, Ed. El Derecho, Diario 6011, del 19/06/84,
correspondiente al Tomo 109.20
Gelli, María Angélica, obra anteriormente citada, “CONSTITUCIÓN …”; pág. 576.21
Cornaglia, Ricardo J., artículo anteriormente citado, “EL LLAMADO PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD … ”, Nº 2, El cuestionamiento del progreso y la aparición del contrato de trabajo en
el saber jurídico.19
6
quienes deberán mantenerse indemnes22 en el ejercicio de sus derechos sociales, valor
que tutela la regla de mención.Un caso concreto de aplicación del principio puede verificarse en lo resuelto por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso: “AQUINO”, siguiendo el voto de los
Dres. Petracchi y Zaffaroni, sosteniendo que “el régimen del art. 39, inc. 1º de la Ley
de Riesgos del Trabajo [L. 24.557] en cuanto excluye la vía reparadora del Código
Civil, comporta un retroceso legislativo en el marco de protección que pone a ésta en
grave conflicto con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, que está plenamente informado por el principio de progresividad, según
el cual todo Estado-parte se compromete a adoptar medidas para lograr
progresivamente la plena eficacia de los derechos allí reconocidos, existiendo una
fuerte presunción contraria a que dichas medidas progresivas sean compatibles con el
tratado, cuya orientación no es otra que las mejoras continuas de las condiciones de
existencia”23 (el destacado no es de origen).Como corolario de esta relación, se sostiene que el progreso ha quedado acotado
por la progresividad24.2.4.- Recepción del principio de progresividad por la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires en su reforma de 1994.La Constitución de la Provincia de Buenos Aires adopta la doctrina que considera
al trabajo como un deber y un derecho, por lo que se da paralelamente un derecho al
trabajo y una obligación de las instancias sociales de ayudar a cada uno, tanto como sea
posible, a encontrar trabajo25.Etala, Carlos Alberto, “INTERPRETACION Y APLICACIÓN DE LAS NORMAS LABORALES”,
Ed. Astrea, 2004, pág. 152 Nº 29, autor que sostiene que: “Este principio tiene diversas manifestaciones,
tendientes a preservar la integridad psico-física del trabajador y sus bienes”.23
CSJN, fallo del 21/9/04, “AQUINO, Isacio c/ CARGO SERVICIOS INDUSTRIALES SA”, DJ 20043, pág. 394, La Ley 2005-A, pág. 230; doctrina que reiteran los Dres. Petracchi y Zaffaroni en su voto
recaído en “DIAZ, Timoteo F. c/ VASPLA SA”, del 7/3/06, en La Ley fallo Nº 110.765, Diario 18/9/06.24
Cornaglia, Ricardo J., obra anteriormente citada, “REFORMA LABORAL …”, pág. 313.25
Calvez, Jean Ives, “NECESIDAD DEL TRABAJO“, traducción de Eduardo Gudiño Kieffer, Ed.
Losada SA 1999, pág. 126, quien cita sosteniendo constitucionalmente esta doctrina bivalente del trabajo,
concebido como deber-derecho a la Constitución francesa, en el preámbulo de 1946, que fue incorporado
al texto de 1948, estableciendo que “Cada uno tiene el deber de trabajar y el derecho de obtener un
empleo”, apartándose así de la doctrina contraria que le asegura al “Derecho al trabajo” una libertad
integral, sin correlativa obligación o necesidad de trabajar (Jean Marc Ferry). Señalando Jean Ives Calvez
que “Debemos hacer notar que ése no es al menos el sentido del derecho al trabajo en nuestra cultura
política. En efecto, en ésta hay primeramente un deber de trabajar. Como consecuencia hay entonces un
derecho al trabajo, y sobre todo, una obligación de las instancias sociales de ayudar a cada uno a
encontrarlo”.- En igual sentido, la Constitución Española de 1978 conceptualiza al trabajo como un deber
y una obligación, estableciendo en su art. 35 punto. 1) que: “Todos los españoles tienen el deber de
22
7
Así recepta en su art. 39 este deber y derecho a trabajar regido por el principio de
progresividad.Concretamente, el art. 39 de la Constitución Provincial determina que: “El trabajo
es un derecho y un deber social … En materia laboral y de seguridad social regirán los
principios de irrenunciabilidad, justicia social, gratuidad de las actuaciones en beneficio
del trabajador, primacía de realidad, indemnidad, progresividad y, en caso de duda,
interpretación a favor del trabajador”. Principio que lentamente comienza a ser
receptado por la jurisprudencia laboral26.Finalmente, concluimos que si la ejecución del principio de progresividad depende
en gran medida del respeto y aplicación de estas reglas27, resulta necesario encontrar
garantías que efectivamente puedan tutelar el cumplimiento del reparto proyectado por
las cláusulas constitucionales de contenido social.3.- Emergencia económico-social.La conformación, interpretación y aplicación del derecho es producto de las
circunstancias sociales, las que, como señala Bidart Campos, van estrechamente unidas
a lo económico28.Por ello, realizando una retrospectiva de nuestra república en las vísperas del
ingreso en el siglo XX, fuera de los Estados Unidos no había otro país que estuviere en
mejores condiciones que el nuestro para aprovechar los beneficios de la nueva
centuria29.Al respecto, reflexiona Morello, que “hasta los años 30 del siglo XX, la Argentina
era la gran esperanza porque, en buena ley, había ganado un lugar privilegiado (el sexto)
en el ranking que destacaba la pujanza, crecimiento, prospectiva y futuro de la nación.-
trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del
trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en
ningún caso pueda hacerse discriminación por razón del sexo”.26
Cornaglia, Ricardo J., “LA TIMIDA E INICIAL INVOCACION DEL PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD EN UN FALLO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE BUENOS AIRES
EN QUE SE DECLARARA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 24.557”, LLBA, junio 2005,
año 12, Nº 5, pág. 497.27
Cornaglia, Ricardo J., obra anteriormente citada, “REFORMA LABORAL …”, pág. 315.28
Bidart Campos, obra anteriormente citada, “MANUAL … ”, pág. 336 Nº 534, “Los derechos sociales
y económicos”.29
Luna, Félix, “SOY ROCA”, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1993, pág. 316.-
8
Más tarde, en los años 80, Raymond Aron vertió el juicio más demoledor y opuesto: la
Argentina, dijo: `ha sido la gran decepción del siglo XX”30.Siendo justamente la crisis económica de fines de los 80 y la hiperinflación
declarada de nuestro signo monetario en los meses de junio y julio de 1989, la que
llevara a la Corte Federal a afirmar que “el concepto de emergencia abarca un hecho
cuyo ámbito temporal difiere según circunstancias modales de épocas y sitios. Se trata
de una situación extraordinaria, que gravita sobre el orden económico-social, con su
carga de perturbación acumulada,
en variables de escasez, pobreza, penuria o
indigencia, origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin”31.Los hechos constitutivos del conflicto fueron evaluados por la Corte Suprema de
Justicia en el caso “Peralta”, a partir del mismo, la emergencia económica, social y
financiera, educativa, sanitaria, alimentaria y previsional se ha tornado evidente a lo
largo de 15 años, merituando como último antecedente macroeconómico tendiente a
salir de la crisis, el proyecto planteado por el Poder Ejecutivo Nacional en marzo de
1991, que ante la pérdida ininterrumpida del valor de cambio de la moneda nacional,
propuso un plan de recomposición de la moneda de curso legal, a partir de un “sistema
que cerraba en sí mismo”, según lo anunciaba el Gobierno Nacional32.
Con el plan de convertibilidad se vencía la fuerte inflación que sufría la economía
argentina en forma continua, con tasas de interés activas y pasivas por encima de los
índices inflacionarios, elevaciones de precios generada por la hiperinflación del año
1989, que vino a cortar radicalmente la Ley 23.928, que tenía por objetivo: estabilizar la
economía, normalizar las relaciones con los acreedores externos, reinsertar la economía
Morello, Augusto M., “LA DIMENSION SOCIAL DEL DERECHO Y LA CRISIS”, DJ 2004-1, pág.
976, Revista año XX Nº 16.31
Suplementos Universitarios La Ley, febrero de 2001, Casos Kot-Siri-Peralta; en especial CSJN,
“Peralta, Luis A. y otro c/ ESTADO NACIONAL (MINISTERIO DE ECONOMIA-BANCO
CENTRAL”, fallo del 27/12/90, Considerando Nº 43), págs. 29 y 30.32
A ese efecto, la Ley 23.928 declaraba la convertibilidad del austral con el dólar de los Estados Unidos
de América, a partir del 1 de abril de 1991, a la relación de 10.000 Australes por cada dólar (art. 1º). El
Banco Central de la República Argentina, a partir de operaciones de venta y compra de divisas a precio de
mercado con recursos propios, por cuenta y orden del Gobierno Nacional, emitiendo moneda a tal fin
(arts. 2º y 3º), garantizaba la tenencia de reservas de libre disponibilidad en oro y divisas extranjeras por
un monto equivalente a por lo menos el 100% de la base monetaria, estableciendo que los bienes que
integran la reserva de mención, se constituirían en “prenda común de la base monetaria”, las que se
declaraban inembargables y aplicables exclusivamente a los fines de la garantía establecida por la ley. A
su vez se determinaba que la base monetaria en australes estaría constituida por “la circulación monetaria
más los depósitos a la vista de las entidades financieras en el Banco Central de la República Argentina, en
cuenta corriente o en cuentas especiales” (art. 6º).
30
9
argentina en el escenario económico internacional otorgando previsibilidad a los
inversores nacionales y extranjeros33.
Proyecto económico global dentro del cual, al decir del Premio Nobel de
Economía Joseph E. Stiglitz, “Latinoamérica fue tal vez el alumno más aplicado de
estas políticas. Se adhirió a las reformas con convicción y entusiasmo; y ahora se
enfrenta a las consecuencias: medio decenio de estancamiento, un porcentaje de su
población bajo el umbral de la pobreza, desempleado y sin subsidio. Estas estadísticas
no han hecho sino empeorar respecto a las registradas a principio de los 90. El país
considerado modélico en cuanto a la aplicación de las reformas, el alumno de
sobresaliente, Argentina, tal vez sea el que más ha padecido, antes y después de la
crisis”34.La combinación de recesión económica, alto déficit fiscal, desorbitado
endeudamiento y tipo de cambio fijo, se constituyó en una fórmula no aconsejada por
ningún manual de economía.En este contexto, a fines del año 2001 y principios del subsiguiente, nuestro país
había caído en la mayor crisis económica de toda su historia, dentro de la cual “entre lo
esperado y lo realizado pesan los resultados negativos del balance que al ingresar en el
tercer milenio muestran las desilusionadas notas de una inexplicable, pero real
decadencia que la situación del 2002 expresó en el grado más extremo” 35, situación que
fue expresamente declarada por la Ley 25.56136.Por ello, adquiere cada vez mayor urgencia y necesidad la posibilidad de tutelar
jurisdiccionalmente los derechos sociales, cuyo ejercicio pleno la crisis ha contribuido a
Alegría, Héctor – Rivera, Julio César, “LA LEY DE CONVERTIBILIDAD”, Ed. Abeledo Perrot,
1991; págs. 8/10. Idem, Roco, Ema Adelaida, “EFECTOS DE LA LEY DE CONVERTIBILIDAD
SOBRE LA SEGURIDAD JURÍDICA”, Diario La Ley, 17/09/1998.
34
Stiglitz, Joseph E., “LOS FELICES 90”; Ed. Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara SA, 2003; pág. 63.- Por
su parte, señala Conesa, Eduardo, profesor titular de Economía y Finanzas de la UBA, que más allá de
las legítimas expectativas que el proyecto de convertibilidad presentó en un principio el mismo contenía
dos errores fundamentales en materia de política económica que a la postre llevarían a su fracaso.- El
mayor de ellos “consistió en establecer un tipo de cambio fijo fijado por ley, según el cual un peso valía
un dólar, cuando en realidad, la paridad histórica era de más de dos pesos por dólar. El segundo error fue
permitir los depósitos bancarios en dólares, siendo que el Banco Central Argentino, como era obvio no
podía actuar como prestamista de última instancia en caso de corridas”. Fallas que se potenciaron
mutuamente al generar niveles de máximo desempleo con su consecuente repercusión sobre el índice de
pobreza de la población en general (conf. autor citado “LOS ERRORES ECONOMICOS DE LOS ´90”,
Diario La Nación del 23/12/03, Notas, pág. 27).35
Morello, artículo y obra citados en Nota Nº 1, pág. 976.36
B.O. 7/1/02.33
10
demorar, postergando la manda constitucional que progresivamente impone procurar el
bienestar general37.Tal es así que el paso del siglo XX visualiza cláusulas sociales no cumplidas o
insuficientemente cumplidas.Haciendo un balance social, señala Néstor P. Sagüés, que entre las disposiciones
“decididamente no cumplidas la más notoria es la concerniente a la participación de los
trabajadores en las ganancias de las empresas, con control de la producción y
colaboración en la dirección. Finalmente, entre aquellas insuficientemente –y algunas
veces, farisaicamente- llevadas a cabo, figuran la facultad gremial de concertar
convenios colectivos de trabajo (derecho a menudo suspendido, como el de huelga), los
beneficios derivados de una seguridad social integral, el seguro social obligatorio
amplio, la compensación económica familiar y el salario mínimo, vital y móvil que
realmente cumplan con sus reales cometidos; el acceso concreto a una vivienda digna,
etc.”38.Consideramos que en nuestro sistema republicano de gobierno, la actividad
jurisdiccional puede impulsar su aporte a la modificación de esta realidad, a través de la
puesta en ejecución de una garantía tutelar eficiente, requirente de una legitimación
plural39, que masiva y rápidamente promueva el cumplimiento de los derechos sociales
demorados, dejando de lado la clásica relación individual como sustento de la acción
judicial, que ha demostrado su insuficiencia para lograr el cambio.4.- Hipótesis de trabajo (búsqueda de una garantía judicial suficiente).Indudablemente, la profundidad de la crisis desconcierta a todos por igual, ante los
continuos cambios que la realidad diaria le impone al orden constitucional, legal y
reglamentario, siendo la propia administración pública la que en su avidez de obtener
financiamiento para paliar su propio déficit y el quebranto social, financiero, educativo,
sanitario, alimentario y previsional, retroalimenta la ilegalidad, enmarcando “esos
cambios y prácticas, una crónica emergencia que azota nuestros conocimientos y
CN, preámbulo y arts. 75 incs. 18, 19 y 22 .Sagüés, Néstor P., obra anteriormente citada, “CONSTITUCIONALISMO …” pág. 848, Nº 226.39
Knavs, Verónica, Erran, Maite, “PROBLEMAS QUE SUSCITA LA LEGITIMACION DE LA COSA
JUZGADA EN LOS PROCESOS COLECTIVOS”, DJ, 2007-1, pág. 780.37
38
11
nuestras creencias al punto tal de hacernos dudar sobre la existencia misma del
derecho”40.Tal es así, que el colapso del Derecho se manifiesta en una crisis de legalidad,
aceleradamente ampliada por el estado de emergencia económico-social permanente,
que sucesivamente coloca en situación de caos al sistema jurídico en general, afectando
“transversalmente” los institutos de fuente constitucional, advirtiendo el profesor Daniel
A. Sabsay que “lo preocupante para el Estado de Derecho es que cada vez que se invoca
el concepto se produce su debilitamiento, en tanto ello importa necesariamente la no
aplicación de una parte de la Constitución en aras de hacer frente a una situación
absolutamente excepcional y súbita”41.Los antecedentes reseñados nos llevan a preguntarnos ¿cuál es la fórmula que
permitirá desde el Poder Judicial restablecer el sistema jurídico, o cuando menos,
retomar el camino de su recomposición?
Para dar respuesta a esta problemática,
deberán buscarse recursos orgánicos a partir de los cuales se pueda restablecer el
equilibrio económico-social, considerando apropiado para ello retomar la legalidad a
través de la celeridad que nos ofrece el procedimiento constitucional, adelantando desde
ya que encontramos en las acciones de amparo colectivas el medio regenerativo más
idóneo para la protección de los “derechos de incidencia colectiva en general”, en tanto
le otorguemos a esta captación constituyente una interpretación amplia y progresiva,
tendiente a restablecer el “bienestar general”.Para ello tomamos como hipótesis el conflicto de derecho que produce la
privación grupal de los derechos sociales42, para enfrentar el mismo, deberemos
previamente convencernos de “que no hay derechos sin garantías ni garantías sin
constitución, ni constitución sobre división de poderes, ni división de poderes sin
Salomoni, Jorge Luis, “SISTEMA JURÍDICO, EMERGENCIA, CONFLICTO DE DERECHOS …”,
E.D.-Suplemento Administrativo, Diario 10.472 del 27/3/02.41
Sabsay, Daniel A., “EMERGENCIA Y PESIFICACION: ESPERANDO LA CORTE SUPREMA”, Ed.
UNMAR 2004 “Derecho Constitucional profundizado”, pág. 119.42
Ello en manera alguna nos lleva a privar de asumir la problemática desde diferentes supuestos de
derecho contra todo acto de discriminación que vaya más allá de la protección del ambiente, la
competencia, el usuario y el consumidor, en tanto afecte “derechos de incidencia colectiva en general”, ya
que según señala Abel Posse, “Estamos ante sociedades enfermas a las que las invaden “los desocupados
jóvenes, los ocupados inestables, los amenazados de competitividad frenética, los jubilados aún potentes
y lúcidos, los diversos no tolerados, los que tienen que traicionar o esconder su vocación, por los
mortificados o envilecidos por la subcultura masiva. Son legiones, millones de hombres y mujeres a
quienes se les dice todas las mañanas que pertenecen a los países más ricos y democráticos de la Tierra.
Ellos callan” (conf. autor citado, “EL CUARTO MUNDO”, La Nación del 9/11/94, pág. 7, citado por
Morello en “DERECHO PRIVADO EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL”, “Revista de Derecho
Privado y Comunitario Nº 7”, dirigida por Héctor Alegría y Jorge Mosset Iturraspe, Ed. Rubinzal
Culzoni, 1994, pág. 245, Nota 13).40
12
participación. En forma aún más breve: no hay derechos individuales sin voluntad
ciudadana de defenderlos”.
Citando una vez más la conclusión final de Augusto
Morello, en tanto requiere para ello “un poder judicial independiente y con coraje
civil”43.No nos cabe duda que de prosperar el ideario proyectado, Argentina volverá a ser
un país razonable, al haber salvaguardado el Estado de Derecho.-
5.- Primer precedente de la Corte Federal receptando el amparo individual en
resguardo de los derechos sociales.La naturaleza y relevancia de los derechos sociales fue puesta de manifiesto en un
relevante precedente en materia de amparo individual.
“En el caso `OUTON´, el
Tribunal calificó al derecho de trabajar y a la libertad sindical de derechos humanos
fundamentales”44.Destaca Morello que hasta la “fecha en que se resolvió el caso “SIRI” 45, el recurso
de amparo sólo se admitió en el orden nacional, para proteger la libertad cuando
mediase detención, arresto o prisión ilegal de las personas.Sin embargo, a partir de entonces el amparo no se circunscribió a los tradicionales
casos de habeas corpus, sino que se extendió a otras situaciones que pudieran
comportar ataques flagrantes, evidentes e insusceptibles de una reparación ulterior
adecuada contra las garantías individuales que consagra la Constitución, porque dichas
garantías integran –como lo dijo el Tribunal con palabras de Joaquín V. González- `el
patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e
independiente dentro de la Nación Argentina”46.Concretamente, en el caso “OUTON”47, un grupo determinado de trabajadores
marítimos requiere amparo judicial para que se les restablezca el goce de los derechos
de trabajar y agremiarse libremente, que estiman violados por el Dec. 280/64,
Morello, Augusto, “EL AMPARO DESPUÉS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL”, en “Revista
de Derecho Privado y Comunitario Nº 7”, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 245, con cita en Nota Nº 13 de
Artola, Miguel, “DECLARACIONES Y DERECHOS DEL HOMBRE”, Revista de Occidente, Madrid,
1982, pág. 5-24 y Nota Nº 14, Irons, Peter, “EL CORAJE DE SUS CONVICCIONES”, Trad. de la
Agencia Literaria Sandra Dijkstra, Abeledo Perrot, Bs. As. 1994, pág. 10.44
Gelli, María Angélica, obra anteriormente citada, “CONSTITUCIÓN …”; pág. 117.45
CSJN, Fallos 239:459.46
Morello, Augusto Mario, Sosa, Guadalberto Lucas, Berizonce, Roberto Omar, “CODIGOS
PROCESALES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y DE LA
NACION”, Ed. Librería Editora Platense SRL, 1982, 2ª ed., T. I, pág. 179, Nº 57, El amparo.47
CSJN, “OUTON, Carlos José y otros s/ Recurso de amparo”, del 29/3/67, Fallos 267:215; La Ley T.
26, pág. 293.43
13
reglamentario de la Bolsa de trabajo marítimo para marinería y maestranza. Los actores
consideran particularmente lesiva de los derechos referidos, la norma del art. 16 inc. b),
del reglamento aprobado por ese Decreto, que exige como condición para inscribirse en
la bolsa, contar con el carnet de afiliación sindical a asociación profesional con
personería gremial reconocida, lo que supone –según sus dichos- la agremiación forzosa
a un determinado sindicato y la negación al derecho a trabajar a quien no se halla
sometido a tal exigencia.Entrando en el debate, la Corte sostuvo que el requerimiento coincidía con el
objeto de las demandas de amparo como tutela inmediata de los derechos humanos
acogidos en la Constitución Nacional48.Por ello, consideramos que la materia en juzgamiento “es incompatible con los
derechos de trabajar y agremiarse libremente la exigencia del carnet sindical que otorga
un solo sindicato para que los obreros puedan inscribirse en la Bolsa de Trabajo y
obtener y conservar su empleo. La libertad de agremiación importa el derecho de
afiliarse al sindicato que se refiere o no afiliarse a ninguno, y no puede admitirse como
congruente con la Constitución un ordenamiento según el cual el derecho de trabajar
queda supeditado a una afiliación gremial necesaria y a la permanencia en determinado
sindicato mientras dure la ocupación.Esta doctrina es conforme con la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, que proclama la naturaleza fundamental del derecho al trabajo y la libre
agremiación de los trabajadores para la defensa de sus intereses (art. 23) y consagra el
derecho a un recurso efectivo ante los tribunales competentes, que ampare a todas las
personas contra los actos que violan sus derechos fundamentales, reconocidos por la
Constitución o por la ley (art. 8). Es también la doctrina de la Convención Internacional
87 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), sobre libertad sindical,
ratificada por la L. 14.932. Es, por último, la doctrina que mejor se aviene con el art. 14
[nuevo] de la Constitución Nacional, que garantiza `una organización sindical libre y
democrática”49.6.- Supremacía constitucional luego de la reforma de 1994:
Marcó un hito dentro del derecho constitucional americano lo resuelto hace ya 200
años por la Suprema Corte de Estados Unidos, en tanto entendiera que “Si una ley entra
48
49
CSJN, Fallos: 241:291; 245:435; 247:462; 248:837; 249 PS; 221, 569 y 670; 253 PS 29 y 35.CSJN, Caso “OUTON”, Considerandos 23 y 25.-
14
en conflicto con la Constitución en su aplicación al caso concreto, la Corte debe
determinar cual norma gobierna la especie –cuestión esencial a la administración de
justicia- debiendo inclinarse por la segunda, al ser ésta de jerarquía mayor a cualquier
ley ordinaria”50.Este principio fue receptado tanto por la doctrina nacional como por la Corte
Federal, que siguiendo a Orgaz, tomó para sí el precedente norteamericano, entendiendo
que “... la supremacía de la Constitución no se ha de considerar subordinada a las leyes
ordinarias ... Estas leyes y las construcciones técnicas edificadas sobre ellas, tienen
solamente un valor relativo, esto es, presuponen las reservas necesarias para que su
aplicación no menoscabe o ponga en peligro los fines esenciales de la ley suprema.
Todas las construcciones técnicas, todas las doctrinas generales no impuestas por la
Constitución, valen en la Corte sólo en principio. Todo en la Corte es en principio,
salvo la Constitución misma, que ella sí, y sólo ella, vale absolutamente”51.En definitiva, el principio de supremacía constitucional
se constituyó en el
sustento de todo el sistema normativo nacional y provincial.- Manteniendo la fuente
del sistema norteamericano que se trasladó al orden local a partir de la subordinación
jerárquica establecida por el art. 31 de la Constitución Nacional52.A partir de la reforma constitucional de 1994, siguiendo el texto dado al art. 75
inc. 22, entiende Jorge A. Aja Espil que la “pirámide jurídica” prevista por el art. 31 de
la CN, habría que enunciarla en el siguiente orden:
“1) Constitución y tratados con jerarquía constitucional.
2) Tratados supralegales.3) Las leyes nacionales”53.Con ello se comparte la posición de Bidart Campos, en cuanto sostiene que las
declaraciones, convenciones y pactos complementarios de derechos y garantías
SCEstados Unidos, 24/2/1803, “MARBURY c/ MADISON”, texto extraído del libro “Constitución y
poder Político”, Miller, Gelli, T. I, pág. 5, Ed. Astrea, citado en “SUPLEMENTOS UNIVERSITARIOS
LA LEY. CASO MARBURY c. MADISON”, pág. 3.51
CSJN, 27/12/90, “PERALTA, Luis y otro c/ ESTADO NACIONAL (MINISTERIO DE ECONOMIABANCO CENTRAL”, Considerando Nº 7, con cita de Orgaz, Alfredo, “EL RECURSO DE AMPARO”,
Ed. Depalma, Bs. As., 1961, págs. 37/38, ver “SUPLEMENTOS UNIVERSITARIOS LA LEY. CASOS
KOT-SIRI-PERALTA”, pág. 21.52
Aja Espil, Jorge A., “LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL LUEGO DE LA REFORMA DE
5.064,76 cm, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, separata del anticipo
de “ANALES” año XL, segunda época Nº 33, Bs. As. 1996, pág. 3.53
Aja Espil, Jorge A., obra anteriormente citada, pág. 7.50
15
incluidas en la reforma poseen jerarquía constitucional, conformando un bloque de
constitucionalidad sin formar parte expresa del texto de la carta fundamental54.Entendemos así que los instrumentos enunciados por el art. 75 inc. 22 de la CN,
poseen jerarquía superior tanto frente a las leyes, como respecto de otros tratados que no
contengan igual jerarquía “(lo que significaría compartir todas las características de la
supremacía de la constitución textual) en las condiciones de su vigencia y además, que
no derogan artículo alguno de la primera parte de ésta constitución y que deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidas, de lo
que cabe derivarse que puede haber distintas jerarquías dentro de la propia constitución,
al integrar ella misma, junto con los tratados sobre Derechos Humanos, el mentado
“bloque de constitucionalidad”55.7.- De la garantía individual a la colectiva:
A partir del análisis efectuado, corresponde plantearnos a qué garantías procesales
constitucionales recurriremos en resguardo de un
derecho social grupalmente
transgredido.Señala Osvaldo A. Gozaíni que en el derecho público, “la noción nos llega de los
textos revolucionarios franceses, principalmente del art. 16 de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en cuanto establecía que `toda sociedad
en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada (...) no tiene constitución´ .
Frase que condiciona en adelante toda redacción de cartas supremas, imponiendo un
límite natural que el poder no podría trasponer sin alterar los derechos básicos de la
persona humana”56.Así, identificamos a las “garantías” con los medios asegurativos de preminencia
de la ley suprema respecto de la normativa subordinada57.Bidart Campos, Germán, “TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
ARGENTINO”, T. VI, “La reforma constitucional de 1994”, Ed. Ediar, Bs. As. 1995, pág. 555.55
Jiménez, Eduardo Pablo, “NUEVAS FORMAS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
LUEGO DE OPERADA LA REFORMA CONSTITUCIONAL ARGENTINA EN 1994: ... II.- EL
CONCEPTO “JERARQUIA CONSTITUCIONAL” DEL ART. 75 INC. 22 CN Y LAS POSICIONES
INTERPRETATIVAS EN LA DOCTRINA ARGENTINA”, en Ed. UNMAR 2004 “Derecho
Constitucional profundizado”, pág. 73, quien en Nota Nº 13 concluye que “ésta ha sido, sin dudas una
adecuada recepción de la doctrina de los fallos “EKMEKDJIAN” y “FIBRACA”, resueltos por la CSJN.56
Gozaíni, Osvaldo A., “LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL”, Ed. Depalma, 1994, pág. 181, Nº 1 ¿Qué
son las garantías?.57
Gozaíni, Osvaldo A., ob. cit. en nota anterior, quien cita a Kelsen como ordenador del principio, a fin
de “garantizar el que una norma inferior se ajuste a la norma superior que determina su creación o
contenido” (ver pág. 182, Nota 2 remitiendo a Kelsen, “TEORIA GENERAL DEL ESTADO”, pág. 637
y subsgs.).54
16
El principio se sustenta en el rechazo de todo voluntarismo contrario al orden
normativo, ya que la conducta transgresora del Estado dejará expedita la garantía de
reparo prevista por el derecho procesal constitucional (amparo, hábeas corpus, hábeas
data, etc.), sin que las mismas excluyan otros medios procesales habilitados al efecto
(proceso ordinario de inconstitucionalidad, contencioso administrativo, acción
declarativa, recursos extraordinarios, etc.).Tradicionalmente, los derechos subjetivos de las personas fueron concebidos y
tutelados por el derecho objetivo desde un ángulo exclusivamente individual dentro del
cual el Estado y el derecho público fueron dominados por el conflicto Estado-ciudadano
como dos polos irreversibles y en contraste58.Actualmente esta concepción individualista y liberal se encuentra universalmente
desorbitada “por un solidarismo social, prudente y moderado, que hace que en el
moderno estado social de estos tiempos, la comunidad popular no sea extraña al cuidado
de los intereses públicos, sino que quiere y debe ser puesto en grado de desarrollar
iniciativas de colaboración e integración con la acción cumplida por la administración
pública en ejercicio de los poderes de los que es titular”59.Como consecuencia de este proceso evolutivo, las cartas constitucionales han sido
modificadas receptando esta nueva categoría de derechos: sociales, económicos,
culturales60, ambientales, del consumidor y del usuario, de contenido esencialmente
general, por lo que su tutela jurisdiccional –en caso de transgresión- deberá encontrar
acciones tendientes a evitar la multiplicidad de procesos, derivada de la multiplicidad de
legitimados activos a los que se les lleve una sentencia de efectos expansivos61, tal
como proponemos en el punto subsiguiente.-
8.- El amparo colectivo:
Dentro del conjunto de instrumentos protectorios, vemos en el amparo la acción
más idónea para implementar la recomposición institucional señalada.Con la redacción dada al art. 43 de la CN, ha quedado derogado el impedimento
declarativo de inconstitucionalidad de ley que contenía el art. 2º de la L. 16.986, por lo
Cassese, Sabino, “LA CRISIS DEL ESTADO”, Ed. Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2003,
pág. 101 pto. 1) El binomio tradicional Estado-ciudadano y su crisis.59
Saux, Edgardo Ignacio, “ACCESO A LA TUTELA DE LOS “DERECHOS DE INCIDENCIA
COLECTIVA” DENTRO DEL NUEVO TEXTO CONSTITUCIONAL” en Revista de Derecho Privado
y Comunitario Nº 7, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 118.60
Gozaíni, Osvaldo, A. obra anteriormente citada, pág. 236, pto. 3) Las garantías colectivas.61
Saux, Edgardo Ignacio, obra anteriormente citada, pág. 119.58
17
que si corresponde, así deberá declararse62.- Constituyendo afirmaciones dogmáticas
residuales las resoluciones jurisprudenciales que vienen sosteniendo lo contrario con
posterioridad a la reforma constitucional de 199463.Específicamente, ante la transgresión grupal de los derechos sociales, de por sí la
acción de amparo se presenta como un medio adecuado frente a la existencia de un acto
actual o inminente, que lesiona, restringe y altera los derechos de los sujetos obligados,
con arbitrariedad o más precisamente diremos “ilegalidad manifiesta”.Ilegalidad que para habilitar el amparo deberá ser manifiesta, lo cual implica que
los vicios del acto “deben aparecer visibles al examen jurídico más superficial”64.Lo cierto es que como lo afirma Quiroga Lavié, “nunca desde la ley, menos aún
desde la Constitución, se ha venido a impulsar de un modo tan imperioso, a partir de la
tutela jurisdiccional que provee el amparo, el participacionismo asociativo como técnica
de protección de los derechos colectivos”65.Para ello debemos otorgar una interpretación amplia y progresiva 66 del concepto
“derecho de incidencia colectiva”.-
Morello, Augusto M., obra anteriormente citada “EL AMPARO DESPUES DE LA REFORMA…”,
pág. 227.63
No podemos dejar de señalar que como principio general, la CSJN viene rechazando el amparo por
defecto formal (inidoneidad de la vía), en los casos en que considera que la cuestión es de pleno
conocimiento, por lo que merece mayor amplitud de debate y prueba. Conf. CSJN, “SERVOTRON S.A.
c/ METROVIAS S.A. y otros”, 10/12/96, donde el Máximo Tribunal mantuvo su doctrina declarando “...
que la acción de amparo es inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la
declaración de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate y prueba (artículos 1º
y 2º, inciso d, Ley 16.986), requisitos cuya demostración es imprescindible para la procedencia de
aquella... Este criterio no ha variado con la sanción del nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional
pues reproduce –en lo que aquí importa- el citado artículo 1º de la ley reglamentaria, imponiendo
idénticos requisitos para su procedencia” (Considerando 4º); ver también “LIMA, Fernando E. Juan y
VIEITO FERREIRO, A. Mabel; “LA ACCION DE AMPARO Y LA NECESIDAD DE MAYOR
DEBATE Y PRUEBA COMO CAUSAL DE SU IMPROCEDENCIA (A PROPÓSITO DEL FALLO
‘SERVOTRON’ DE LA CORTE SUPREMA)”, comentario al fallo 95.844, La Ley 1997-D, pág. 668.64
Palacio, Lino Enrique, “LA PRETENSION DE AMPARO EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL
DE 1994”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Separata de
“ANALES”, año XL, 2ª época, Nº 33, Buenos Aires 1995, pág. 4, con Nota Nº 4 remitiendo a su obra
“DERECHO PROCESAL CIVIL”, Ed. Abeledo-Perrot, T. VII, pág. 144.65
Quiroga Lavié, Humberto, “EL AMPARO COLECTIVO”, Ed. Rubinzal Culzoni, 1998, pág. 210, Nº 5,
“La protección de los derechos de incidencia colectiva en general”.66
Según la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica),
incorporada con jerarquía constitucional a la carta fundamental por su art. 75 inc. 22), corresponde
efectuar una interpretación evolutiva de los derechos consagrados, ya que los estados parte han quedado
comprometidos en su art. 26 (desarrollo progresivo) a: “adoptar providencias, tanto a nivel interno como
mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente
la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas ... contenidas en la Carta de
la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida
de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”.62
18
Si el texto constitucional no es limitativo, garantizando los derechos de incidencia
colectiva “en general”, no corresponde hacerlo a través de interpretaciones restrictivas
que le priven de sentido y eficacia al mandato constitucional.Una vez más adherimos a la amplitud que al precepto le otorga Quiroga Lavié,
considerando que: “... la tutela constitucional no puede estar limitada a la protección
exclusiva y excluyente de los derechos que el constituyente, con el simple propósito
ejemplificativo, mencionara en forma explícita, esto es: a la no discriminación, a la
protección del medio ambiente y a la de los consumidores y usuarios. Decimos esto
porque se han escuchado voces favorables a una restricción de la tutela en tal sentido,
como borrando del texto constitucional el alcance, el “género” de los derechos de
incidencia colectiva, desvirtuando no solamente el texto explícito del constituyente sino
su necesaria vinculación con la protección de la soberanía del pueblo, en los términos
del artículo 33 constitucional, que se configura tanto a partir de la tutela de algunos de
los derechos públicos subjetivos cuanto de todos aquellos que constituyen la vida
pública de la Nación hecha ley”67.Con este alcance, se da en la ilegalidad el hecho colectivo de la multiplicidad de
sujetos en igual condición de ventaja reclamable, pudiendo así el sentenciante calificar
de colectiva la acción de amparo promovida, generalizando sus efectos en favor de
todos los justiciables comprendidos.En definitiva, serán los sujetos pasivos que
en su conjunto hayan visto
transgredidos sus derechos sociales, el punto de referencia del interés colectivo en su
globalidad.Por ello, si sometemos la hipótesis de trabajo (búsqueda de una garantía judicial
suficiente) a su reposición por vía de amparo, advertimos dos ámbitos posibles dentro
del esquema del art. 43 de la Constitución Nacional: uno individual y otro grupal. En
otras palabras, corresponde merituar la hipótesis tutelar “de mínima y de máxima”68.No cabe duda de que ante la ilegalidad estamos frente a un derecho individual
lesionado, que tendría expedita como “toda persona” la acción de amparo.Paralelamente, a cuenta de la naturaleza general del derecho social demorado, es
manifiesto que se ha transgredido un incuestionable “derecho de incidencia colectiva”,
Quiroga Lavié, Humberto, ob. cit. en Nota Nº 38, pto. 5. “La protección de los derechos de incidencia
colectiva en general”, pág. 211.68
Sagüés, Néstor P., “LOS EFECTOS EXPANSIVOS DE LA COSA JUZGADA EN LA ACCION DE
AMPARO”, en “EL AMPARO CONSTITUCIONAL”, Ed. Depalma, 1999, pág. 23, Nº 3, “Los derechos
de incidencia colectiva”.67
19
por lo que la asociación grupalmente representativa se encontrará legitimada
a
reclamar, manteniendo el principio indubio pro actione o “el de la mejor solución para
la defensa de los derechos”69 afectados, como veremos en el punto subsiguiente.9.- Legitimación activa en el amparo colectivo:
El 2º párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional, frente a la transgresión de
derechos de incidencia colectiva en general otorga legitimación activa al afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines.De una lectura rigurosa de la norma podría concluirse que para las asociaciones
(gremiales en el caso), no bastaría poseer dichos objetivos a efecto de obtener
legitimación procesal, sino que además deberían encontrarse registradas conforme la ley
reglamentaria que “determinará los requisitos y forma de su organización”70.Contrariamente, entendemos que encontrándose la asociación regularmente
constituida conforme la ley y comprendido dentro de su objeto la defensa de los
intereses que ampara el art. 43 2º párrafo de la CN, se encuentra procesalmente
legitimado el ente ideal para promover la acción grupal71.Consecuentemente, la norma en cuestión
es plenamente operativa72 y en el
supuesto de que el Congreso no reglamente el registro, requisitos y forma de
organización de las asociaciones que propenden a la defensa de los derechos de
incidencia colectiva general, los jueces en cada caso se encontrarán facultados para
legitimarlas en la medida de que justifiquen idoneidad e información suficiente en
relación con la defensa de los derechos en conflicto, “pues de lo contrario quedaría
frustrada completamente –caso de inconstitucionalidad por omisión y, por ende, materia
Bidart Campos, Germán J., “LA LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA EN EL PARRAFO
SEGUNDO DEL ART. 43 DE LA CONSTITUCIÓN”, en El Derecho del 6/2/96, Año XXXIV, Nº
8933.70
Toricelli, Maximiliano, “LA LEGITIMACIÓN ACTIVA EN EL ARTICULO 43 DE LA
CONSTITUCIÓN NACIONAL”, en “EL AMPARO CONSTITUCIONAL”, Ed. Depalma 1999, pág. 70,
quien cita a favor de esta doctrina restrictiva en pág. 73 a Barra (Nota 85), Gozaíni (Nota 86), SabsayOnaindia (Nota 87) y Sagüés (Nota 88), autor este último que admite la posibilidad de superar la falta de
reglamentación a través del planteo de inconstitucionalidad por omisión reglamentaria, peticionado en el
mismo amparo articulado por la asociación representativa del interés colectivo.71
Toricelli, Maximiliano, ob. cit. en nota anterior, pág. 74, citando a favor de esta doctrina ampliamente
operativa de la legitimación reconocida a las asociaciones por el párr. 2º del art. 43, a Bidart Campos
(Nota 90), Carnota (Nota 92) y Spisso (Nota 91).72
Morello, Augusto M., obra anteriormente citada “EL AMPARO DESPUES DE LA REFORMA …”,
pto. V, “Conclusiones”, Nº 5.69
20
también de amparo- la decisión del constituyente de brindar efectiva protección a dichos
derechos”73.La posibilidad expansiva del precepto ha llevado a sostener en doctrina que “la
holgura de la legitimación que consagra el art. 43 de la Constitución y el conjunto de
cuestiones para cuya defensa se ha previsto el amparo, como bien lo afirma Bidart
Campos, trasciende a dicho instituto, debiéndose tener por cierto que el artículo 43 se
aplica, en esta parte, a cualquier otro proceso judicial que pueda resultar promovido por
acciones distintas del amparo”74.-
10.- Efectos de la cosa juzgada en los procesos colectivos.Nuestro derecho como principio general otorga a la cosa juzgada efectos que
alcanzan exclusivamente a las partes comprometidas en la controversia, brindándole
estabilidad a la sentencia una vez que la misma ha quedado firme.Con ello, se mantiene la eficacia de la sentencia y el rechazo de todo planteo
posterior que pretenda modificar lo resuelto. Principio que reviste el carácter de orden
público y hace tanto a la esencia de la jurisdicción como a la vigencia del estado de
derecho.Ahora bien, ajustado el concepto al proceso que contiene intereses o derechos
colectivos se ha entendido que configura un litisconsorcio necesario impropio o
cuasinecesario75.- Habiéndose entendido que ello es así “porque existen varias personas
eventualmente legitimadas para interponer la acción y la sentencia es susceptible de
afectarlas a todas por igual”. Por ello, en esta materia suele hablarse de sentencias de
condena abierta, donde los otros que se encuentran en una situación colectiva se
adhieren al fallo, sin haber sido partes en el proceso76.Al respecto, un sector de la doctrina sostiene que ésta sentencia tendrá efectos
“erga omnes” porque perjudicará o beneficiará a todos los miembros del grupo o clase
de personas representados por los legitimados que actúan en el pleito. Pero no respecto
Quiroga Lavié, Humberto, obra anteriormente citada, pto. 6, “La legitimación procesal para interponer
el amparo colectivo”, pág. 213.74
Bidart Campos , obra anteriormente citada, “TRATADO ELEMENTAL ...”, T. VI, pág. 320.75
Robles, Estela, “LOS EFECTOS DE LA COSA JUZGADA EN LAS ACCIONES DE CLASE”, La
Ley 1999-B, pág. 999.76
Quiroga Lavié Humberto, proyecto de ley reglamentaria del amparo colectivo, art. 24 transcripto en
obra anteriormente citada, “EL AMPARO COLECTIVO”, pág. 277.73
21
de los afectados que hubieren presentado sus propias reclamaciones cuando ellas
estuvieren referidas a pretensiones patrimoniales suficientemente determinadas77.
En este caso, la consecuencia estaría dada en que si el fallo modifica
favorablemente los intereses del grupo, el derecho se consolida evitando la reiteración
de un número indeterminado de pretensiones por el mismo requerimiento.
Contrariamente, los efectos “erga omnes” de la sentencia dictada, cesarán cuando la
acción fuera rechazada por falta de prueba, supuesto en que, todo legitimado podrá
iniciar una nueva acción valiéndose de nuevos hechos o medidas probatorias78.Finalmente, en esta aproximación a los efectos de la cosa juzgada, señalamos que
para otorgarle un alcance a todos los interesados, debería citárselos por un medio
adecuado que otorgue plena publicidad a la acción intentada, ya que en caso contrario,
no sería posible dictar un pronunciamiento definitivo que los alcance, máxime frente a
la posibilidad cierta de que la resolución judicial pueda resultar adversa a los intereses
del grupo, por lo que podría replantearse la cuestión
–como dijéramos- ante la
existencia de nuevos hechos o medios de prueba.11.- Conclusión.A través del supuesto concreto emergente de la transgresión de los derechos
sociales, hemos tratado de demostrar que la recomposición de nuestro sistema de
derecho constitucional, sometido a una emergencia recurrente, impone la necesidad de
retomar el orden resultante del mandato establecido por la carta fundamental.Para ello, vislumbramos que las acciones colectivas y especialmente en el amparo,
el medio procesal expansivo que con mayor celeridad podrá avanzar en la
reconstrucción de nuestra República por el camino de la legalidad.La constitucionalización del amparo, individual o colectivo, deberá llevar al
instituto a constituirse en el medio protectorio por excelencia de la defensa del Estado
de Derecho.Concretamente, las metas propuestas por el constitucionalismo social deberán
lograrse desde la búsqueda de su efectiva vigencia, siguiendo el marco de legalidad que
establece el preámbulo de nuestra Constitución Nacional, y sus artículos 14 bis, 75 inc.
18, 19, 22 y concordantes.Knavs, Verónica y Herrán Maite, obra anteriormente citada, “LOS PROBLEMAS QUE SUSCITA…”,
pág. 785.78
Esta era la solución ideada por Augusto Mario Morello en su proyecto para los procesos colectivos
según lo citan Knavs, Verónica y Herrán, Maite en obra citada en nota anterior.77
22
El amparo constitucional, potencialmente es un instrumento eficaz para lograrlo y
su ejercicio colectivo, la acción más idónea para oponer los derechos sociales
grupalmente transgredidos, dependiendo su plena realización de la convicción que en
ello pongan jueces y abogados.Para ello no podrá perderse de vista que la tutela de los derechos sociales genera
una obligación indelegable del Estado, señalando específicamente Bidart Campos que
“El trabajo puesto constitucionalmente bajo la protección de las leyes implica para el
gobierno, en su triple actividad funcional de legislación, administración y jurisdicción el
deber de comprometer los medios necesarios y suficientes a fin de asegurar la vigencia
de las pautas fijadas en la norma79.De ahí que sólo resta que desde el Poder Judicial en general, y en especial una
Corte independiente (Nacional o Provincial), en cada caso que arribe a sus estrados
viabilice la amplitud de vigencia80 de los derechos sociales, receptando la tutela
colectiva del amparo posterior a la reforma de 1994, mediante la razonable reposición
de todo derecho manifiestamente violentado, con efectos expansivos de la cosa juzgada
a todos los integrantes de la clase o grupo social afectado81.-
Autor: Juan Gustavo Salthú.Domicilio: Alsina 2968- Mar del Plata.Teléfono: (0223) 451-1940.Mail: [email protected]
Bidart Campos, Germán J. obra anteriormente citada “MANUAL DE DERECHO
CONSTITUCIONAL…”, pág. 342 Nro. 547.80
Ross Alf, “SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA”, Ed. Eudeba, 3era. ed. 1974, traducida por
Genaro R. Carrió, pág. 34 Nro. VIII, “La vigencia del orden jurídico”, jurista que parte de la hipótesis de
que “un sistema de normas es “vigente” si puede servir como esquema de interpretación para un conjunto
correspondiente de acciones sociales, de manera tal que se nos hace posible comprender éste conjunto de
acciones como un todo coherente de significado y motivación y, dentro de ciertos límites predecirlas. Esta
aptitud del sistema se funda en el hecho de que las normas son efectivamente obedecidas, porque se las
vive como socialmente obligatorias…de acuerdo con esto, un orden jurídico nacional considerado como
un sistema vigente de normas, puede ser definido como el conjunto de normas que efectivamente operan
en el espíritu del juez, porque éste las vive como socialmente obligatorias y por eso las obedece. El “test”
de la vigencia es que sobre la base de esta hipótesis, esto es, aceptando el sistema de normas como un
esquema de interpretación, podamos comprender las acciones del juez (las decisiones de los tribunales)
como respuestas con sentido a condiciones dadas y, dentro de ciertos límites, seamos capaces de predecir
esas decisiones…”.81
Knavs, Verónica y Erran, Maite, artículo anteriormente citado, “PROBLEMAS QUE SUSCITA LA
LEGITIMACION …”, pág. 785 Nº IV, Alcance de la cosa juzgada en los procesos colectivos.79
23
BIBLIOGRAFIA.- Aja Espil, Jorge A., “LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL LUEGO DE LA
REFORMA DE 1994”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos
Aires, separata del anticipo de “ANALES” año XL, segunda época Nº 33, Bs. As.
1996.- Alberdi, Juan B., "BASES Y PUNTOS DE PARTIDA PARA LA ORGANIZACION
POLÍTICA DE LA REPUBLICA ARGENTINA", Ed. Sopena Argentina SA, 1957.- Alegría, Héctor – Rivera, Julio César, “LA LEY DE CONVERTIBILIDAD”, Ed.
Abeledo Perrot, 1991.- Bidart Campos, Germán J., “MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL
ARGENTINO”, Ed. Ediar, 1974.- Bidart Campos, Germán J., “TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO
CONSTITUCIONAL ARGENTINO”, T. VI, “La reforma constitucional de 1994”, Ed.
Ediar, Bs. As. 1995.- Bidart Campos, Germán J., “LA LEGITIMACIÓN PROCESAL ACTIVA EN EL
PARRAFO SEGUNDO DEL ART. 43 DE LA CONSTITUCIÓN”, en El Derecho del
6/2/96, Año XXXIV.- Calvez, Jean Ives, “NECESIDAD DEL TRABAJO“, traducción de Eduardo Gudiño
Kieffer, Ed. Losada SA, 1999.- Cassese, Sabino, “LA CRISIS DEL ESTADO”, Ed. Lexis Nexis Abeledo-Perrot,
Buenos Aires 2003.- Cornaglia, Ricardo J., “REFORMA LABORAL. ANALISIS CRITICO. APORTES
PARA UNA TEORIA GENERAL DEL DERECHO DE TRABAJO EN LA CRISIS”,
Ed. La Ley, 2001.- Cornaglia, Ricardo J., “EL LLAMADO PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN
RELACION CON LA CLAUSULA DEL PROGRESO”.- Cornaglia, Ricardo J., “LA TIMIDA E INICIAL INVOCACION DEL PRINCIPIO
DE PROGRESIVIDAD EN UN FALLO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
DE BUENOS AIRES EN QUE SE DECLARARA LA INCONSTITUCIONALIDAD
DE LA LEY 24.557”, LLBA, junio 2005, año 12, Nº 5.- Etala, Carlos Alberto, “INTERPRETACION Y APLICACIÓN DE LAS NORMAS
LABORALES”, Ed. Astrea, 2004.-
24
- Fernández Madrid, Juan Carlos “TRATADO PRACTICO DE DERECHO DEL
TRABAJO”, Ed. La Ley, 1ª ed., 1989, T. I.- Gelli, María Angélica, “CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA
COMENTADA Y CONCORDADA”, Ed. La Ley 2ª ed., 2003.- Goldschmidt, Werner, “SEMBLANZA DEL TRIALISMO (en memoria de su
vigésimo aniversario)”, ED T. 113.- González Morás, Juan M.; “ ‘PODER DE POLICIA DE PROSPERIDAD’ Y
POTESTADES DE INTERVENCIÓN DEL ESTADO ARGENTINO”; Módulo de
Derecho Administrativo, Ed. UNMAR.- Gozaíni, Osvaldo A., “LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL”, Ed. Depalma, 1994.- Jiménez, Eduardo Pablo, “NUEVAS FORMAS DE
INTERPRETACIÓN
CONSTITUCIONAL LUEGO DE OPERADA LA REFORMA CONSTITUCIONAL
ARGENTINA EN 1994: ... II.- EL CONCEPTO “JERARQUIA CONSTITUCIONAL”
DEL ART. 75 INC. 22 CN Y LAS POSICIONES INTERPRETATIVAS EN LA
DOCTRINA ARGENTINA”, en Ed. UNMAR 2004 “Derecho Constitucional
profundizado”, pág. 73.-
Knavs,
Verónica,
Erran,
Maite,
“PROBLEMAS
QUE
SUSCITA
LA
LEGITIMACION DE LA COSA JUZGADA EN LOS PROCESOS COLECTIVOS”,
DJ, 2007-1.- Luna, Félix, “SOY ROCA”, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1993.- Morello, Augusto M., “LA DIMENSION SOCIAL DEL DERECHO Y LA CRISIS”,
DJ 2004-1.-
Morello,
Augusto,
“EL
AMPARO
DESPUÉS
DE
LA
REFORMA
CONSTITUCIONAL”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 7”, Ed.
Rubinzal Culzoni.- Morello, Augusto Mario, Sosa, Guadalberto Lucas, Berizonce, Roberto Omar,
“CODIGOS PROCESALES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES Y DE LA NACION”, Ed. Librería Editora Platense SRL, 1982, 2ª
ed., T. I.- Ortega y Gasset, José, “UNA INTERPRETACION DE LA HISTORIA
UNIVERSAL”, Ed. Revista de Occidente, Madrid, 1960.- Palacio, Lino Enrique, “LA PRETENSION DE AMPARO EN LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DE 1994”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
25
de Buenos Aires, Separata de “ANALES”, año XL, 2ª época, Nº 33, Buenos Aires
1995.- Pérez Guilhou, Dardo, “INFLUENCIA DE ALBERDI EN LA CONSTITUCIÓN DE
1853”, Ed. El Derecho, Diario 6011, del 19/06/84, correspondiente al Tomo 109.- Posse, Abel, “EL CUARTO MUNDO”, La Nación del 9/11/94, pág. 7, citado por
Morello en “DERECHO PRIVADO EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL”,
“Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 7”, dirigida por Héctor Alegría y Jorge
Mosset Iturraspe, Ed. Rubinzal Culzoni, 1994, pág. 245, Nota 13.- Quiroga Lavié, Humberto, “EL AMPARO COLECTIVO”, Ed. Rubinzal Culzoni,
1998.- Quiroga Lavié, Humberto,
"CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA
COMENTADA", Ed. Zavalía 1996.- Robles, Estela, “LOS EFECTOS DE LA COSA JUZGADA EN LAS ACCIONES DE
CLASE”, La Ley 1999-B.-Roco, Ema Adelaida, “EFECTOS DE LA LEY DE CONVERTIBILIDAD SOBRE LA
SEGURIDAD JURÍDICA”, Diario La Ley, 17/09/1998.- Ross Alf, “SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA”, Ed. Eudeba, 3era. ed. 1974,
traducida por Genaro R. Carrió.- Sabsay, Daniel A., “EMERGENCIA Y PESIFICACION: ESPERANDO LA CORTE
SUPREMA”, Ed. UNMAR 2004.- Sagües, Néstor P., “CONSTITUCIONALISMO SOCIAL” en Vázquez Vialard,
Antonio, “TRATADO DE DERECHO DEL TRABAJO”, Ed. Astrea, 1982, T. 2.- Sagüés, Néstor P., “LOS EFECTOS EXPANSIVOS DE LA COSA JUZGADA EN
LA ACCION DE AMPARO”, en “EL AMPARO CONSTITUCIONAL”, Ed. Depalma,
1999.- Salomoni, Jorge Luis, “SISTEMA JURÍDICO, EMERGENCIA, CONFLICTO DE
DERECHOS …”, E.D.-Suplemento Administrativo, Diario 10.472 del 27/3/02.- Saux, Edgardo Ignacio, “ACCESO A LA TUTELA DE LOS “DERECHOS DE
INCIDENCIA COLECTIVA” DENTRO DEL NUEVO TEXTO CONSTITUCIONAL”
en Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 7, Ed. Rubinzal Culzoni.- Stiglitz, Joseph E., “LOS FELICES 90”; Ed. Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara SA,
2003.-
26
27