Download Ver docx

MINUTA DISCUSIÓN DELITO DE INCITACIÓN AL ODIO
EXPOSICIÓN SENADO 14/08/14
PROFESOR GABRIEL ZALIASNIK. 1
1. Introducción.
Las expresiones de odio o el discurso destinado a intimidar, oprimir o incitar
al odio o la violencia contra una persona o grupo en base a su raza, religión,
nacionalidad, género, orientación sexual, discapacidad u otra característica grupal,
no conoce fronteras de tiempo ni espacio. Tras el Holocausto y con el crecimiento
de Internet y de otros medios modernos que facilitan la divulgación de expresiones
de odio, muchos gobiernos y organismos intergubernamentales han tratado de
limitar los efectos perniciosos de este tipo de discurso.
Sin embargo, estos
esfuerzos chocan naturalmente con el derecho a la libertad de expresión
garantizado por numerosos tratados, constituciones nacionales y legislaciones
internas.
Así, resulta indiscutible que la libertad de expresión también es un derecho
fundamental de los individuos, como un corolario de su libertad de conciencia e
ideológica para manifestar sus opiniones en la esfera pública como privada, pero
necesariamente debe analizarse la cuestión de los límites de este derecho
fundamental por parte del Estado.
1
NOTA • El presente documento ha sido elaborado en base a diversas fuentes algunas de las cuales no
aparecen citadas al píe de pagina. Las citas existentes no son necesariamente todas las citas extraídas de
los documentos consultados. La presente minuta sólo tiene por propósito acompañar la presentación
del expositor y por lo mismo no esta destinada a su publicación.
1
Teniendo en cuenta la importancia de los vínculos con la libertad de
conciencia, el ejercicio de los derechos políticos y el control de los poderes públicos,
las limitaciones a la libertad de expresión, en sistemas democráticos, suelen ser
vistas como sospechosas y requieren de una especial justificación2. El tema se torna
crítico, especialmente cuando nos referimos a las expresiones del lenguaje del odio,
que se compone de manifestaciones que denigran o vilipendian a los miembros de
los grupos tradicionalmente discriminados3, ya que la adscripción que cada tradición
jurídica tiene acerca del concepto de libertad de expresión y la tolerancia a
expresiones reprobables varía de forma considerable en uno y otro caso.
2. Los diversos conceptos de “libertad de expresión”.
2
Pérez de la Fuente, Oscar. “Libertad de expresión y el lenguaje del odio. Una aproximación desde la
perspectiva Norteamericana y la perspectiva alemana”, p. 69.
3
Para delimitar el concepto, Pareck considera que “el lenguaje del odio estigmatiza a su objetivo adscribiéndole
un conjunto de cualidades constitutivas que son vistas de forma extendida como altamente indeseables. Como las
cualidades adscritas están fuertemente desaprobadas, sus poseedores son despreciados, degradados,
considerados como no bastante normales, tratados con desprecio, incluso demonizados. Como las cualidades
están con frecuencia presentadas como inherentes en el grupo y por tanto consideradas ineliminables, esto último
es considerado como incapaz de reforma o cambio y sus miembros son todos permanentemente condenados”. Las
consecuencias del lenguaje del odio afectan a las relaciones de los miembros de las minorías con el resto de la
población. En este sentido, Pareck afirma que “el grupo elegido es situado fuera de lo tolerable en las relaciones
sociales normales. No se les puede confiar para observar las reglas que gobiernan la sociedad, entrar en relaciones
significativas con otros miembros de la comunidad, mostrar lealtad a las instituciones y prácticas sociales
compartidas, y son, en general, considerados como una presencia hostil e inaceptable. Por tanto, puede ser
legítimamente exterminada, expelida, discriminada, o a lo mejor tolerada como un inevitable mal sobreviviendo
en los márgenes de la sociedad.”. Pareck, Bhikhu,(2006) “Hate speech. Is there a case for banning?” Public policy
research, vol.12, núm. 4, pp. 213-223. (el subrayado es nuestro).
Una definición legal, la podemos encontrar a partir de lo señalado por el Convenio de Europa, que
entiende el “discurso del odio” como “formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el
odio racial, la xenofobia, el antisemitismo y cualquier otra forma de odio basada en la intolerancia, incluida la
intolerancia que se exprese en forma de nacionalismo agresivo y etnocentrismo, la discriminación, la hostilidad
contra las minorías, los inmigrantes y las personas nacidas de la inmigración.”. Recomendación (1997) 20 del
Comité de Ministros sobre “el discurso del odio.”.
2
Las concepciones sobre la libertad de expresión en el caso del lenguaje del
odio, han sido tratadas por décadas, llegando a soluciones distintas, tanto en
Estados Unidos como en Europa.
El primer modelo está basado en la libertad negativa y se corresponde con la
denominada visión del “mercado de las ideas” que ha elaborado la jurisprudencia de
la Corte Suprema Norteamericana. Este Tribunal ha otorgado un papel prioritario a
la libertad de expresión, estimando que ella sólo debería limitarse en casos de un
peligro claro y presente o amenaza de desórdenes públicos.
El segundo modelo, centrado en la libertad positiva, otorga un papel
prioritario a la dignidad humana frente a la libertad de expresión. El Tribunal
Constitucional Federal Alemán y el Tribunal de Estrasburgo, han considerado que en
el conflicto de derechos fundamentales debe establecerse una ponderación según
las circunstancias de caso concreto, restringiendo el derecho a expresar libremente
de forma considerable4.
2.1 Sistema Norteamericano. La libertad de expresión como libertad negativa.
La visión norteamericana del “mercado de las ideas5”.
4
Pérez de la Fuente, Oscar. “Libertad de expresión y el lenguaje del odio. Una aproximación desde la
perspectiva Norteamericana y la perspectiva alemana”, p. 67.
5
Este concepto aparece por primera vez en un voto discrepante del Juez Holmes en el caso Abrams v. Estados
Unidos y tiene expresión positiva tras las palabras de la Primera Enmienda de la Constitución: “el Congreso no
hará ninguna ley recortando la libertad de expresión o de la prensa.”. Holmes en el voto discrepante de Abrams,
estableció que la política está más cercana a descubrir la verdad y eliminar el error, o producir más buenas que
malas políticas, si la discusión política es libre y desinhibida, esgrimiendo una noción instrumental de la libertad
de expresión para lograr estos objetivos.
3
La visión de la libertad negativa importa la no interferencia en el ámbito
individual y, por tanto, el aumento de la libertad se corresponde con la ausencia de
barreras para su ejercicio, bajo el supuesto de que se aumenta la libertad de los
individuos si el Estado se abstiene de intervenir. La noción de “mercado de las ideas”
deviene en que no es el papel del Estado prohibir ideas, aunque alguien las
considere equivocadas, ni la expresión de las mismas ya que “el mejor criterio de
verdad es el poder que el pensamiento pueda tener de ser aceptado en la competencia
del mercado, y que la verdad es el único fundamento sobre el que sus deseos pueden
cumplirse.6”. La visión que subyace a este razonamiento, es que por perniciosa que
una idea pueda parecer, su corrección depende, no de la conciencia del legislador o
los jueces, sino de la competición entre las diferentes opiniones a partir de un
debate abierto y plural, donde unas tienen más éxito que otras según la cantidad de
seguidores y la calidad de los argumentos. Desde esta perspectiva, el gobierno
insulta a los ciudadanos, y niega su responsabilidad moral, cuando decreta que no
son confiables al escuchar opiniones que puedan persuadirles de convicciones
peligrosas u ofensivas7.
Así, en EEUU la libertad de expresión no es sólo el más preciado derecho
constitucional norteamericano, sino que también es uno de sus más importantes
símbolos culturales.
El dilema del “mercado de las ideas” respecto al lenguaje del odio es que, en
el miedo a situar alguna visión fuera del debate público, se permiten expresiones
6
Sentencia Juez Holmes, en Abrams v. Estados Unidos, citado en Pérez de la Fuente, Oscar. “Libertad de
expresión y el lenguaje del odio. Una aproximación desde la perspectiva Norteamericana y la perspectiva
alemana”, p. 71.
7
Dworkin, R.(1996); Freedomʼs Law, Harvard University Press.
4
que algunos consideran que producen daño, especialmente a los miembros de las
minorías. Dicho en pocas palabras, las manifestaciones del odio, cuando se sitúan
meramente en el nivel del discurso, no producen un daño relevante que amerite la
intervención estatal. La incitación al odio no estaría prohibida si no conlleva también
una incitación directa a la violencia. Esto diferenciaría a los Estados Unidos de otras
democracias que han adoptado regulaciones restrictivas en este punto.

Crítica a este concepto.
a) Berlin critica la identificación de la libertad negativa con el laissez faire
económico: “La libertad negativa puede interpretarse como laissez faire
económico, y así, en nombre de la libertad los propietarios estarían
autorizados a destruir la vida de los niños en las minas o los patrones de las
fábricas, a quebrar la salud y el carácter de los trabajadores en la industria.
Pero, en mi opinión, eso es una perversión, y no es lo que el concepto
significa para los seres humanos8.”
b) La diversidad de perspectivas e ideas (símil a un mercado de competencia
perfecto, sin regulaciones) es inexistente y es difícil sostener que el
“mercado de la ideas” no esté intervenido.
8
Berlin, I. “Mi trayectoria intelectual”, en Berlin, I. Dos conceptos de libertad y otros escritos, Alianza Editorial,
Madrid, traducción de Angel Rivero.
5
c) Finalmente incluso la postura del “mercado de las ideas” reconoce
límites, señalando que la intervención estatal se justifica cuando las
acciones de los individuos superen el llamado “test de daño claro y
preciso” respecto a un tercero. La jurisprudencia constitucional
norteamericana ha desarrollado a este respecto, la doctrina de las
“fighting words”, que podría traducirse como palabras belicosas,
provocadoras o que agreden (vinculo inherente e inminente entre el
daño y la expresiones proferidas9), que sería un tipo de expresión que no
merecería protección constitucional10.
Así, existe un tipo de expresiones que la Corte señala que serían
siempre sancionables, las cuales incluyen las palabras insultantes o
belicosas, estas que por su simple emisión infligen daño o tienden a
incitar un inmediato desorden público (violencia).
Sin embargo, el principio del daño a terceros, donde el daño
exclusivamente se vincula al peligro inminente de violencia, lleva a
preguntarse si: ¿No existen otros daños relevantes relacionados con el
lenguaje del odio? ¿No son serios ataques a la igual dignidad de los seres
humanos la utilización de determinadas expresiones?
9
Analizando la jurisprudencia norteamericana, se hacen matices entre diversos términos, tales como el
“abogar” e “incitar” a la violencia, siendo sólo intervenidle por parte del Estado.
10
La intervención estatal se justifica bajo el test del peligro claro y presente. Esta visión ha desarrollado la
doctrina de las palabras belicosas que son las que tienden a incitar desordenes públicos, que no tienen
protección constitucional. De esta forma, pese a que el razonamiento detrás deviene del liberalismo de Stuart
Mill, la autonomía individual reconoce el límite del daño a terceros.
6
d) Finalmente, y desde la óptica de la teoría penal, si se adhiere a un
concepto de incitación directa a la violencia, no ha de ser lo mismo la
incitación a actos concretos de violencia o discriminación que,
fomento genérico e indiferenciado
de
el
actitudes hostiles que,
eventualmente, pudieran desembocar en actos de violencia o
discriminación. Ello genera en la segunda hipótesis problemas
probatorios para determinar la causalidad de dichas expresiones.
2.2 La libertad de expresión como libertad positiva. La perspectiva alemana de
la “democracia militante” y la intangibilidad de la dignidad humana.
La libertad positiva es el poder de controlar o participar en las decisiones
públicas, incluyendo la decisión de restringir la libertad negativa. Una interpretación
de la libertad positiva sería que los individuos requieren que el Estado tenga un
papel activo para garantizar las posibilidades de realización de sus planes de vida (se
cambia así el paradigma de un concepto de “libertad de” a un concepto de
“libertad para”), cuya tradición proviene de la Alemania de posguerra, donde el
derecho fundamental protegido por antonomasia y por orden de prelación sería la
dignidad humana.11
En su análisis de la dignidad humana, el Tribunal Supremo se refiere
explícitamente a los casos de lenguaje del odio cuando afirma que “deben ser
rechazadas las manifestaciones o las expresiones, que defendiendo esas tesis
11
Definida por el Tribunal Federal como “el valor supremo que domina el conjunto del sistema de valores de los
derechos fundamentales”.
7
excesivas, traspasan los límites de la libertad de expresión creando un claro y presente
peligro de favorecer el paso de las palabras a los hechos.”.
Un segundo aspecto destacable, es que Alemania se concibe como una
democracia militante “wehrafte Demokratie”, lo cual supone que la expresión que
tiene la intención de destruir el autogobierno democrático no tiene ninguna
protección bajo la Ley Fundamental12.
Ello implica una solución a la paradoja de la democracia que se produce
cuando se da un discurso antidemocrático dentro del sistema democrático. La
consecuencia de adherir a este criterio, es que existen valores y discursos
oficialmente proscritos, aquellos que son calificados de antisistema, lo cual supone
que la esfera pública no es neutral13 (a diferencia de la tesis del “mercado de ideas”)
respecto del discurso y, por ende, que se define en torno a unos valores de los que
se predica su superioridad ética (la dignidad humana es un referente ético racional
como presupuesto de la ética pública14), generando una responsabilidad social de
los intervinientes. Así, el Estado ausente en el liberalismo es reemplazado
entonces, por un Estado activo; la neutralidad liberal por un compromiso con una
12
Al carácter de democracia militante, también adhiere el TEDH. Ello es inherente a su génesis como respuesta
frente el totalitarismo y con el cometido de hacer alarma frente a su resurgimiento, y se refleja especialmente
en la cláusula de abuso del derecho establecida en su artículo 17, concebida como un instrumento para combatir
a los enemigos de la democracia y defender el propio sistema democrático, cláusula que es utilizada
constantemente por el Tribunal de Estrasburgo para restringir el discurso antidemocrático y negacionista.
13
En el famoso caso Lûth, el Tribunal Federal Alemán establece por primera vez que la Ley Fundamental no es
un documento neutral en los valores ya que la sección sobre derechos fundamentales establece un orden
objetivo de valores, que se centra en el de dignidad humana, que debe considerarse como una decisión
constitucional fundamental afectando a todas las esferas del Derecho (público y privado), generando la
denominada doctrina de la Drittwirkung o efecto irradiante de los derechos fundamentales, donde el Tribunal
impone una obligación a los tribunales inferiores para usar sus poderes creativamente para alterar o adaptar
una regla de Derecho civil cuando un valor constitucional está implicado.
14
Peces-Barba Martínez, G.(2002); La dignidad humana des de la Filosofía del Derecho, Dykinson, Madrid.
8
concepción del bien particular y la custodia de la privacidad por el aliento de la
virtud cívica.
En resumen, el modelo de libertad de expresión como libertad positiva
sostiene que el Estado debe tener un papel para promocionar las opciones que
desarrollen la autonomía de los individuos y prohibir aquellas que se consideren
malas o repugnantes.

Críticas a este concepto:
a) El debate se plantea sobre si esta limitación estatal de la libertad de
expresión implica una visión paternalista en la cual la definición de los
valores de la esfera pública de la democracia militante implica la
utilización de mecanismos de censura a ideas “peligrosas”.
b) Lo que caracterizaría la democracia es el pluralismo de opciones, el
debate libre y un compromiso con los derechos fundamentales, en
especial con la libertad de expresión, como prerequisito del mismo
sistema democrático. Se señala que la libertad de expresión (derecho a
recibir e impartir ideas) sería un derecho absoluto no susceptible de
ponderación.
9
c) Prohibir expresiones ofensivas e impopulares significa imponer a unos
ciudadanos los valores de otros y, por lo tanto, no respeta la capacidad
de cada ciudadano para elegir y expresar sus propias opiniones.

Contracrítica:
Efectivamente la teoría de la libertad positiva es una teoría que pretende
limitar la verdadera libertad de expresión a fin de legitimarla, otorgando a los
órganos de expresión condiciones mínimas de libertad en el seno de las sociedades
modernas luchando contra una multiplicidad de influencias que se oponen a la
existencia de una comunicación auténticamente democrática.
2.3 La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) :
El Tribunal de Estrasburgo, plenamente consciente de la importancia de
combatir la discriminación bajo todas sus formas y manifestaciones, ha sido tajante
en señalar que resulta “necesario, en las sociedades democráticas, sancionar e incluso
prevenir todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o
justifiquen el odio basado en la intolerancia. Así, expresiones concretas que
constituyen un discurso de odio y (…) que pueden ser insultantes para personas o
10
grupos, no se benefician del artículo 10 del Convenio15 (que regula la libertad de
expresión)”.
La Corte, diferenciándose de los pronunciamientos norteamericanos, ha
establecido en diversos fallos (sentando una clara jurisprudencia), que “la incitación
al odio, no requiere necesariamente el llamamiento a tal o cual acto de violencia ni
otro acto delictivo”, agregando que, “Los ataques que se cometan contra las
personas al injuriar, ridiculizar o difamar a ciertas partes de la población y sus grupos
específicos o la incitación a la discriminación, como en el caso de autos, son suficientes
para que las autoridades privilegien la lucha contra el discurso racista frente a una
libertad de expresión irresponsable y que atenta contra la dignidad, incluso la
seguridad, de tales partes o grupos de la población16.”.
Otro tema que ha planteado real importancia en los fallos de este Tribunal,
es si se puede enmarcar un discurso de odio a partir de la deliberación pública
dentro de un contexto político o interés general, donde la restricción a la libertad
de expresión debe ser mucho más estricta, atendiendo a que sería fundamental, en
una sociedad democrática, defender el libre juego del debate político y conceder la
mayor importancia a la libertad de expresión en el contexto de dicho debate,
debiendo únicamente restringirse la libertad de expresión sólo por la existencia de
razones imperiosas (clara incitación al odio y discriminación en el lenguaje utilizado,
el cual se camufla por el proceso electoral17), tal y como lo asentó en el siguiente
15
SSTEDH de 8 de Julio de 1999, asunto Sûrek c/ Turquía; 4 de Diciembre de 2003, Gûnduz c/ Turquía; 16 de Julio
de 2009, Féret c/ Bélgica.
16
SSTEDH de 16 de Julio de 2009, Féret c/ Bélgica.
17
Por lo demás, el “discurso de odio” en un contexto político, es un término cargado emocionalmente y
utilizado, en muchas ocasiones, con una finalidad persuasiva y provocadora (con un trato inmoderado en las
11
considerando: “Los discursos de políticos que inciten al odio basado en prejuicios
religiosos, étnicos o culturales representan un peligro para la paz social y la estabilidad
política de los Estados Democráticos” aclarando finalmente que “los políticos pueden
recomendar soluciones para los problemas relativos a la inmigración. Sin embargo,
debe evitar hacerlo promoviendo la discriminación racial y recurriendo a expresiones o
actitudes vejatorias o humillantes, ya que tal comportamiento puede suscitar en el
público reacciones incompatibles con un clima social sereno y podría minar la confianza
en las instituciones democráticas18.”.
3. Las Expresiones de Odio y la Convención Interamericana de Derechos
Humanos.
El artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé un
amplio grado de libertad de expresión al garantizar el derecho de toda persona a
“buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole” (párrafo 1),
proscribiendo la censura previa y las restricciones indirectas, y permitiendo
únicamente la posterior imposición de responsabilidad en un conjunto pequeño y
definido de excepciones, como las destinadas a proteger la seguridad nacional, el
orden público y los derechos y la reputación de los demás. Por su parte, tanto la
Comisión como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han mejorado la
definición de esta libertad a través de su jurisprudencia en las décadas recientes.
observaciones de la contraparte), configurándose su ámbito de significado en función de las valoraciones e
intenciones del hablante de censurar una determinada clase de discurso y de excluirlo, de ese modo, de lo que
se considera social o jurídicamente lícito; diferenciando a la vez el discurso político del discurso donde
únicamente existen expresiones de autorrealización personal que no tienen una protección tan amplia como la
primera, tal como expone Alcacer Guirao en “Discurso de odio y Discurso Político. En defensa de la libertad de
los intolerantes”, p. 13-14.
18
SSTEDH de 16 de Julio de 2009, Féret c/ Bélgica.
12
No obstante ello, el ámbito de aplicación del derecho a la libertad de
expresión no es absoluto. Precisamente, la misma Convención Americana –al igual
que numerosos pactos internacionales y regionales- declara que las expresiones de
odio quedan al margen de la protección del artículo 13 y exige que los Estados
Partes proscriban esta forma de expresión. Particularmente, el párrafo 5 del
artículo 13 establece que:
“Estará prohibida por la ley toda propaganda en
favor
de
nacional,
la
guerra
racial
incitaciones
a
la
y
o
toda
apología
religioso
violencia
que
o
del
odio
constituyan
cualquier
otra
acción ilegal similar contra cualquier persona o
grupo de personas, por ningún motivo, inclusive
los
de
raza,
color,
religión,
idioma
u
origen
nacional.”
En este sentido, las relatorías especiales para la libertad de expresión de las
Comisiones Interamericana y Europea de Derechos Humanos, han estado contestes
en indicar que “el racismo, la discriminación, la xenofobia y la intolerancia son
perniciosas y (generalmente) los delitos de lesa humanidad con frecuencia van
acompañados o precedidos de esta forma de expresión”.
Dado que a nivel interamericano no existe jurisprudencia abundante que
delimite el ámbito de aplicación del derecho a la libertad de expresión, basándose
en el sistema europeo de Derechos Humanos se ha indicado que las medidas que
rigen las expresiones de odio, habida cuenta de su interferencia con la libertad de
expresión, deben estar : “1) previstas por ley; 2) Servir un fin legítimo establecido en
el derecho internacional y 3) Ser necesarias para alcanzar ese fin”.
13
Casos Emblemáticos19:
a) Ross c. Canadá: El Comité de Derechos Humanos de la ONU dictaminó que la
publicación de opiniones antisemitas podría quedar comprendida dentro del
ámbito de la prohibición del PIDCP de la apología del odio nacional, racial y
religioso que constituye incitación a la discriminación, la hostilidad o la
violencia. El peticionario, Malcolm Ross, había sido docente en Canadá
durante 15 años, período durante el cual publicó libros y formuló
declaraciones públicas que denigraban la fe y la ascendencia judías20. Un
padre del mismo distrito escolar de Ross interpuso una denuncia contra la
junta directiva escolar alegando que condonaba las opiniones antisemitas de
Ross al no tomar medidas contra él, con lo cual estaba discriminando a los
alumnos judíos. Tras una evaluación por una comisión investigadora, Ross
fue removido de las aulas y asignado a un cargo no docente. Ross apeló la
decisión pero la Corte Suprema en última instancia resolvió mantener la
conclusión de la comisión investigadora en el sentido de que había existido
discriminación por parte de la junta directiva escolar. Ross presentó una
denuncia ante el Comité de Derechos Humanos de la ONU alegando que la
denegación de su derecho a expresar sus opiniones religiosas era violatorio
del artículo 19 del PIDCP. En su consideración de los méritos del caso, el
19
Tomados textualmente del Informe de la Relatoría Especial sobre libertad de expresión “Las Expresiones De
Odio Y La Convención Americana Sobre Derechos Humanos”.
20
Opiniones del Comité de Derechos Humanos, ONU GAOR, Comité de Derechos Humanos, 70ª período de
sesiones, ONU Doc. CCPR/C/70/D/736/1997 (2000), párr. 2.1, 4.2, EN: COMISIÓN INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS, RELATORIA ESPECIAL PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, “Las Expresiones De Odio Y La
Convención
Americana
Sobre
Derechos
Humanos”,
disponible
en:
<http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=443&lID=2>
14
Comité observó que existían tres aspectos que exigían análisis. Primero, el
Comité tenía que considerar si en efecto la libertad de expresión de Ross se
veía restringida por su remoción del cargo. El Comité señaló que, dado que
la pérdida de un cargo docente era un “perjuicio importante” y la pérdida
en este caso era resultado de la expresión de las opiniones de Ross, el acto
constituía de hecho una restricción en el marco del artículo 19. El segundo
aspecto era si las restricciones a la libertad de expresión de Ross satisfacían
las condiciones establecidas en el inciso 3 del artículo 19: que estuviesen
dispuestas por ley y que apuntaran al respeto de los derechos y la reputación
de los demás o a la protección de la seguridad nacional, el orden público o la
salud o la moral públicas. El Comité tomo referencias de la decisión de la
Suprema Corte en cuanto a la cuestión de un marco jurídico adecuado para
los cargos contra Ross, observando que la Corte halló base suficiente en la
legislación nacional para mantener la orden de remoción de Ross de su
cargo. Con respecto a los objetivos de las restricciones, el Comité concluyó
que los mismos tenían por fin proteger los derechos y la reputación de las
personas de fe judía, “incluido el derecho a disfrutar de la enseñanza en un
sistema de educación pública libre de sesgo, prejuicios e intolerancia.” La
última cuestión consistía en determinar si las restricciones a la libertad de
expresión de Ross eran necesarias para proteger el derecho o la reputación
de las personas de fe judía. El Comité observó que, de acuerdo con el
artículo 19 del PIDCP, el derecho a la libertad de expresión conlleva deberes
y responsabilidades especiales, y ello era especialmente pertinente en el
contexto del sistema escolar, con alumnos jóvenes. Dado que la Suprema
15
Corte había concluido que era razonable prever un vínculo causal entre las
publicaciones antisemitas del autor y el “entorno enrarecido” que percibían
los alumnos judíos del Distrito, el Comité dictaminó que la remoción de Ross
del cargo podía considerarse una restricción necesaria.
b) Faurisson c. Francia: El Comité también ratificó las restricciones a la libertad
de expresión vinculadas con las expresiones de odio. Robert Faurisson, un
profesor de literatura, fue procesado en el marco de la “Ley Gayssot” de
Francia, que enmendaba la Ley sobre Libertad de Prensa de 1881 y constituía
como delito el cuestionar la existencia de ciertos crímenes de lesa
humanidad por los que el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg había
condenado a los dirigentes nazis. En una entrevista de una revista, Faurisson
expresó su convicción de que las cámaras de gas utilizadas para exterminar
a los judíos en los campos de concentración nazis durante la Segunda Guerra
Mundial eran “un mito.” La Corte de Apelaciones de París (Sala
Décimoprimera) mantuvo la condena, lo que llevó a Faurisson a presentar
una petición ante el Comité, argumentando que la Ley Gayssot
menoscababa su derecho a la libertad de expresión.
4. Límites impuestos por el TC Español a la libertad de expresión.
En lo tocante a la concreción de límites relacionados con el discurso de odio,
el Tribunal Constitucional Español (país que no adscribe a la tesis de democracia
militante) ha venido estableciendo los siguientes criterios:
16
a) En relación con la incitación a la violencia o con discursos amenazantes, “no
cabe considerar ejercicio legítimo de las libertades de expresión e información a
los mensajes que incorporen amenazas o intimidaciones a los ciudadanos o a los
electores, ya que como es evidente con ellos ni se respeta la libertad de los
demás, ni se contribuye a la formación de una opinión pública que merezca el
calificativo de libre21”.
b) Además, el art. 20.1 CE no garantiza “el derecho a expresar y difundir un
determinado entendimiento de la historia o concepción del mundo con el
deliberado ánimo de menospreciar y discriminar (…) a persona o grupos por
razón de cualquier condición o circunstancia persona, étnica o social”;
asimismo, “carece de cobertura constitucional la apología de los verdugos,
glorificando su imagen o justificando sus hechos cuando ello suponga una
humillación de sus víctimas22”. “El odio y el desprecio a todo un pueblo o a una
etnia (a cualquier pueblo o a cualquier etnia) son incompatibles con el respeto a
la dignidad humana (…) Por lo mismo, el derecho al honor de los miembros de
un pueblo o etnia, en cuanto protege y expresa el sentimiento de la propia
dignidad, resulta, sin duda, lesionado cuando se ofende y desprecia
genéricamente a todo un pueblo o raza, cualesquiera que sean23”.
21
STC 136/1999, FJ 14
22
STC 235/2007, FJ 5, citando, respectivamente las SSTC 214/1991, de 11 de noviembre y 176/1995, de 11 de
diciembre.
23
STC 235/2007, FJ 5.
17
c) La libertad de expresión también “encuentra su límite en las manifestaciones
vilipendiadoras, racistas o humillantes o en aquéllas que incitan directamente a
dichas actitudes, constitucionalmente inaceptables”. “Es, pues, el deliberado
ánimo de menospreciar y discriminar a personas o grupos por razón de
cualquier condición o circunstancia personal, étnica o social el que, en estos
casos, priva de protección constitucional a la expresión24”.
5. El caso chileno:
A partir del término de la dictadura militar, Chile ha establecido una serie de
valores en su agenda pública y política, modificando su Constitución en el año 2005
y actualmente discutiéndose la creación de una nueva Carta Fundamental, lo cual no
es sino el compromiso activo para evitar errores del pasado, en lo que se conoce
con la expresión del “nunca más”.
Esto supone que la dignidad humana sea considerada como un derecho
intangible y que la libertad de expresión se considere un derecho fundamental que
se debe sopesar “hacia abajo” en los casos de donde exista una noción colectiva de
visiones que se consideran oficialmente reprochables.
Sin embargo, este compromiso, no necesariamente importa que Chile
adscriba a un modelo de democracia militante, ya que al parecer nuestro
ordenamiento se sustentaría en la más amplia protección de los derechos
fundamentales, que no pueden limitarse en razón de que se utilicen con una
24
STC 235/2007, FJ 5.
18
finalidad anticonstitucional25; es decir, la libertad de expresión sería válida no
solamente para las ideas consideradas inofensivas o indiferentes, sino que también
para aquellas que chocan o inquietan al Estado, cuya limitación se establece
conforme a la dignidad del ser humano. De esta forma, es inherente a un modelo de
democracia no militante la diferencia de trato entre la manifestación de opiniones
contrarias a la Constitución y acciones que lesionan o ponen en peligro derechos o
intereses individuales o colectivos, pues en tal modelo de democracia el Estado
puede prohibir lo segundo, pero debiera mostrarse tolerante hacia lo primero – esto
es, tolerante con las ideologías intolerantes.
Lo que no puede tolerar el Estado mediante una actitud pasiva, es la
existencia de expresiones odiosas que van contra los valores centrales del consenso
constitucional. De allí que se aumente el bienestar general estableciendo un firme
compromiso contra las acciones que dañan, especialmente a minorías.
Particularmente importante a este respecto, es la Convención Internacional
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, el 21 de Diciembre de 1965, y que entró
en vigencia el 4 de enero de 1969 (en Chile vigente desde 1971), y que obliga a los
Estados, a través de su artículo 4, a castigar penalmente diversas conductas de
25
Si se toma una posición contraria, esto es un modelo de democracia militante, ello implicaría, no ya el respeto,
sino la adhesión positiva al ordenamiento, y en primer lugar, a la Constitución. Así, y tomando un ejemplo
señalado por el profesor Etcheberry, la sanción por parte de países Europeos al “negacionismo” del exterminio
del pueblo judío, significa adscribir necesariamente a una historia “oficial” de los acontecimientos; Francia en el
año 2001 dictó una ley en la cual reconoce oficialmente el genocidio armenio en 1915, estableciendo a la vez una
figura penal que sanciona negar dichos acontecimientos, tendencia que se ha visto confirmada por el acuerdo
Marco de la Unión Europea (2007) respecto a la sanción penal de la negación de crímenes de guerra, genocidios
y delitos contra la humanidad. Para un detalle más elaborado, véase en Etcheberry, Alfredo “El Delito de
Negacionismo¿Libertad de Expresión o Apología del Delito?”.
19
instigación a la discriminación racial y a los que tomaren parte en las organizaciones
y en la propaganda racista26.
5.1 Respecto al Proyecto de Ley que tipifica “Delitos de Odio”
Tratados suscritos por Chile como marco normativo de derecho internacional .
-
Artículo 13.5 de la Convención Americana “estará prohibida por la ley toda
propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o
religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción
ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo,
inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”.
-
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que el ejercicio
del derecho de libertad de expresión entraña deberes y responsabilidades
especiales y, por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que
deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley. Entre estas
restricciones, el artículo 20 de dicha Convención señala “toda apología del
odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la
hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley”
Dichos tratados exigen además que los Estados impidan y sancionen tales
conductas.
-
La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial, requiere que las partes “sancionen por ley la difusión
de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial, toda incitación a la
discriminación racial, así como todo acto de violencia o toda incitación a
cometer tales actos contra cualquier raza o grupo de personas de otro color u
origen étnico.”
26
Ya en el año 1999, el Comité de las Naciones Unidas para la eliminación de la Discriminación Racial, en su
informe que abarcaba el periodo desde 1992 a 1998, instó a nuestro país que adopte las medidas que aseguren
la creación de la hasta hoy inexistente penalización de conductas racistas y xenofóbicas.
20
ANALISIS NUEVO ART. 140 Bis CODIGO PENAL y ART. 31 LEY 19733
Los nuevos preceptos se hacen cargo de una postergada deuda legislativa
nacional. Ellos recogen las obligaciones asumidas por Chile en diversos
instrumentos internacionales, incorporando al derecho interno tipos penales cuya
ausencia resultaba inexplicable, proveyendo de eficacia real a nuestra legislación
antidiscriminatoria. Ello, por cuanto estos tipos penales nacen de la necesidad de
asegurar por parte del legislador expectativas básicas de seguridad de
determinados grupos sociales, especialmente aquellos que, por diversas razones ,
puedan correr un mayor riesgo de amenaza o discriminación.
En otros países ello ha generado que se prohibieran determinadas conductas
expresivas, las cuales, dependiendo de la valoración cultural concreta del país o la
Región, han ido variando desde insultos racistas, sexistas, pasando por el
negacionismo a genocidios, incluyendo la utilización de cruces en llamas (Ku Klux
Klan) hasta la sanción a dichos pornográficos.
La necesidad de la vía penal, responde en parte a que los autores de los
dichos u actos discriminatorios, muchas veces no son identificables por las
víctimas, de tal manera que éstas quedan indefensas si no se utiliza las herramientas
que dispone el proceso penal. Lo mismo sucede cuando determinados individuos
abusan de su posición de poder frente a una estructura que presta alguna clase de
servicios; la estructura de un proceso civil, su lentitud y sus costos, hacen
igualmente ilusorio un amparo efectivo del discriminado por esa vía; y finalmente el
carácter simbólico del derecho penal que eleva a rango de bien jurídico la dignidad e
igualdad del ser humano.
21
En este sentido merece especial consideración el Bien Jurídico tutelado,
cual es a mi juicio la dignidad de la persona humana sobre la base del derecho a la
no discriminación. Por lo demás este es el fundamento que inspira las diversas
legislaciones que penalizan la discriminación (Código Penal francés art. 225 Nº 1 a 4
bajo el párrafo “Atentados contra la dignidad de las personas”; Parágrafo 130 Código
Penal Alemán bajo la rúbrica “Delitos contra el orden público”; Código Penal Español
arts. 510 a 512 bajo el epígrafe “Delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los
derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizadas por la Constitución”;
Código Penal Holandés art. 137 c a h describe diversas figuras de discriminación e
incitación al odio).
Si se adhiere a una postura vinculada al mercado de las ideas, indudablemente
se trataría de un delito de peligro concreto, donde tiene que analizarse la
posibilidad real de incitación a la violencia donde el bien jurídico se vincula con la
seguridad e integridad de la persona humana; mientras que si se inclina uno por la
postura Europea, constituiría un delito de peligro abstracto, siendo indiferente que
dicho contenido haya tenido una real y efectiva influencia para que el receptor del
mensaje modifique su conducta, prevaleciendo el bien jurídico dignidad de la
persona humana.
La tesis del mercado de las ideas ciertamente no es coherente con una
Constitución que expresa un compromiso con la igualdad de todo individuo de la
especie humana. Nuestra Carta Fundamental ciertamente no es ni puede ser
neutral frente a muestras de intolerancia a los miembros de las minorías, ya que
22
precisamente la Carta Fundamental se basa en valores concebidos de forma
generalizada, por lo que la única alternativa posible que armonice a su vez lo
dispuesto en el artículo 5 de la CPR con las garantías que asegura el artículo 19 de la
misma, es resguardar con el máximo celo la dignidad humana frente a todo acto o
ataque vejatorio, que pueda lesionar la misma por la vía de promover o incitar al
odio, hostilidad, violencia o desprecio de otro individuo.
Cabe señalar, que en el derecho comparado se advierten las siguientes
figuras relacionadas a delitos discriminatorios:
a) Actos de instigación al odio y la discriminación (“Preludio a la
Violencia”): Se trata no sólo de palabras de antipatía o rechazo, sino que
derechamente de promoción de la hostilidad respecto a un determinado
grupo de personas, generando la legitimación del odio respecto a un
grupo humano definido como enemigo o despreciable. No debiese ser
necesario un medio de publicidad especial (medios accesibles al público),
cumpliéndose con la tipicidad cuando sea proferida una expresión
(verbal, escrita, imágenes, vías de hecho o de forma gestual) de odio en
público, vía imágenes o de forma verbal. A modo ejemplar el Código
Penal Holandés establece la posibilidad de incriminar expresiones donde
el sujeto no sólo sabe, sino que podía racionalmente suponer que sus
expresiones podrían ser ofensivas para un determinado grupo de
personas. En España se utiliza la frase “conocimiento de falsedad o
temerario desprecio por la verdad” difundieren informaciones injuriosas
23
contra un determinado grupo de personas en relación a determinadas
características27.
b) Actos directos de ofensas o injurias discriminatorias a grupos de
personas28: Protección a la honra de un grupo de personas afectadas
mediante una injuria colectiva, incluso aunque haya estado dirigida en
comienzo a una sola persona pero que trasciende a la colectividad del
grupo.
c) Discriminación en servicios públicos y prestaciones: Exclusión ilegítima
de actividades fundamentada en una conducta discriminatoria, que no
responden a la instigación o expresión ofensiva. Se sobrepasa la vía
infraccional del derecho del consumidor a una protección penal, previa
definición de un concepto de discriminación amplia para recortar el
mismo concepto a uno de alcances punitivos referido a las conductas más
graves como la contratación-despido, impedir el ejercicio de una
actividad económica o la denegación de servicios.
d) Asociaciones ilícitas con fines discriminatorios: Adelantamiento de la
barrera de punibilidad para atajar la discriminación, incluyendo la sanción
a los favorecedores económicos de la organización, con tratamiento de
27
Este punto es sumamente importante respecto a la configuración del dolo exigido por el tipo.
28
A este respecto, cabe señalar que, el derecho a la libertad de expresión, al referirse a la formulación de
`pensamientos, ideas y opiniones´, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un
campo de acción que viene delimitado siempre por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas o sin
relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas.
Por ello, y tal como expone el TC Español, “el comportamiento despectivo o degradante respecto a un grupo
de personas no puede encontrar amparo en el ejercicio de las libertades garantizadas en el art. 20.1 CE, que no
protegen ‘las expresiones absolutamente vejatorias, es decir, las que, en las concretas circunstancias del caso,
y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas.’”. STC 235/2007, FJ 9, citando las SSTC
174/2006, de 5 de junio, FJ 4; 204/2001, de 15 de octubre, FJ 4; 110/2000, de 5 de mayo, FJ 8.
24
un concurso real en caso de que existan conductas definidas en las letras
a), b) y c).
Otras observaciones:
a) Posibilidad de Sanción a Persona Jurídica: El artículo 225-4 del Código
Francés, prevé la posibilidad de sancionar a las personas jurídicas mediantes
las cuales se expresen dichos discriminatorios.
b) Tipificar expresamente la injuria colectiva incorporando dicha hipótesis en
el acápite pertinente del Código Penal. Ello refuerza legislación
antidiscriminatoria.
25