Download Oposición de los testigos de Jehová a la transfusión sanguínea

Actualidad en derecho de familia
María Silvia Villaverde
I. AUTORIZACIÓN JUDICIAL DE UN TRATAMIENTO MÉDICO: Oposición de
los testigos de Jehová a la transfusión sanguínea. Oposición paterna a la terapéutica
transfusional del hijo menor de edad. Motivos religiosos. Conflicto de derechos.
Preeminencia del derecho a la vida de un niño ante la libertad religiosa del padre.
Derecho del niño a ser escuchado. Bienestar general de los niños e interés del Estado.
Protección de la vida digna. Marco jurídico para la práctica médica en pacientes
pediátricos. Precedente “Bahamondez”.
II. CURATELA: Curatela compartida. Antecedentes jurisprudenciales. Interpretación
constitucional.
III. BIEN DE FAMILIA: Distinción entre desafectación absoluta e inoponibilidad.
Obligatoriedad de habitar el inmueble (art.41 ley 14.394). Caso del inmueble urbano sin
construcción. Función de albergue de la familia. Causales forzosas de desafectación
(art. 49 inc.d) ley 14.394). Nulidad de la afectación. Efectos de la desafectación.
I. Autorización judicial de un tratamiento médico: Oposición de los testigos de Jehová
a la transfusión sanguínea. Oposición paterna a la terapéutica transfusional del hijo
menor de edad. Motivos religiosos. Conflicto de derechos. Preeminencia del derecho a
la vida de un niño ante la libertad religiosa del padre. Derecho del niño a ser escuchado.
Bienestar general de los niños e interés del Estado. Protección de la vida digna. Marco
jurídico para la práctica médica en pacientes pediátricos. Precedente “Bahamondez”.
En materia de autorizaciones judiciales para prácticas médicas, aquellas referidas a los
niños como pacientes pediátricos suscitan los mayores desvelos de los magistrados de
familia bonaerenses.
En la resolución dictada el 12/11/2008 en los autos caratulados “M.L.,D. s/autorización
judicial”, podría afirmarse que la magistrada Mónica Urbancic de Baxter del Tribunal de
Familia N°11 de San Isidro, aplicó la regla según la cual:
“Los tribunales no pueden permitir que los padres hagan de sus hijos mártires.” 2
Oposición de los testigos de Jehová a la transfusión sanguínea.
1
2
Integrado por los magistrados: Silvia Chavanneau de Gore, Víctor Laveran y Mónica Urbancic de Báxter.
Garay Oscar E. “Código de Derecho Médico”. Buenos Aires, Ed. Ad Hoc, 1999, pág. 200.
El padre de un niño de nueve días se negaba a autorizar la necesaria transfusión de sangre
requerida por el cuerpo médico interviniente, pues "refiere pertenecer a la religión Testigos
de Jehová”.
En este caso queda planteado ante la magistrada del fuero de familia de San Isidro un
conflicto entre la libertad de conciencia de los padres que invocan su condición de Testigos
de Jehová y el derecho a la vida (y a la salud) del hijo de nueve días de edad.
La Dra. Mónica Urbancic de Baxter otorgó prioridad a derecho a la vida del niño y autorizó
a los médicos del Hospital Austral a continuar “el tratamiento necesario a fin de procurar
salvar la vida del paciente, incluso practicarle transfusión sanguínea”3
Libertad religiosa
Se afirma en la resolución que: “La libertad religiosa o libertad de cultos consiste en no
poder ser obligado a un acto prohibido por la propia conciencia, sea que la prohibición
obedezca a creencias religiosas o convicciones morales”4
Agrega que: “si bien deben ser respetados todos los cultos, el derecho de negación
encuentra límite en el principio de daño a terceros, cuando la negativa puede significar
riesgo de muerte”.
En la especie se consideró que: “No puede un criterio religioso influir en tomar las medidas
para salvarle la vida o no a un niño o niña”, pues el hijo de nueve días “no tiene edad
suficiente como para comprender, menos para decidir si compartirá en un futuro las
creencias religiosas de su padre, no tiene autonomía para elegir, tan sólo con nueve días al
momento de éste pronunciamiento su edad y madurez torna evidente que no puede tomar
decisiones, por lo que el derecho a que vida, a su vida es el que se debe privilegiar”.
Derecho del niño a ser escuchado
En general, resulta médica y éticamente correcto, además de jurídicamente imperativo,
involucrar al niño en la toma de decisiones que hacen a su salud y su vida, teniendo en
cuenta su madurez y comprensión.
Por esta razón, se advierte en la providencia que si bien los niños han de ser escuchados en
los procesos en todos los asuntos que los afecten, en este caso la corta edad (nueva días de
vida) torna imposible el ejercicio de ese derecho insoslayable a una edad mayor.
Así, se puntualiza que: “Más allá de la urgencia el caso - cabe estar a lo preceptuado por el
art. 3, 12 y ccs. de la CDN - Art. 75 inc. 11 - y ccs. de la Constitución Nacional, en tanto
Ver fallo publicado en el ED, 114-113, con nota de Bidart Campos, Germán, J., “La transfusión de sangre y
la objeción de conciencia religiosa”.
4
Cita de la magistrada Mónica Urbancic de Baxter: ZARINI, Helio Juan, La Constitución Argentina en la
Doctrina Judicial. Ed. Astrea.
3
que el niño por su corta edad, nueve días a la fecha del presente no se encuentra en
situación de tomar decisión alguna respecto de su propia salud (esto es, tener capacidad
para saber, entender y decidir al respecto) por cuanto estamos ante un niño de muy corta
edad sin capacidad jurídica para otorgar actos personalísimos -como son las decisiones
acerca de la salud propia.”
Conflicto de derechos
Ante el rango de los derechos en conflicto en el caso, la libertad de conciencia de los padres
y el derecho a la vida de un niño que por su corta edad no puede ser escuchado por el
tribunal, la magistrada se inclinará por el valor vida, haciendose eco de la línea
jurisprudencial que sostiene que: “ningún derecho de la personalidad es ilimitado y ninguno
es susceptible de ejercicio abusivo. Ha de establecerse, en caso de conflicto, la supremacía
del valor vida sobre el valor de la libertad religiosa, por valiosa que ésta sea, cuando las
creencias pueden implicar la extinción de la persona.”5
Bienestar general de los niños e interés del Estado
La opción judicial por la vida del niño se sustenta en “el interés del Estado por el bienestar
general de los niños”, que “prima por sobre la autoridad de los padres a imponerles sus
convicciones morales, ello teniendo en cuenta la gravedad del estado clínico en que se
encuentra el paciente - y tal como se describe en la historia clínica que precede éste
decisorio - siendo que la alternativa posible para salvar la vida del mismo es por medio de
la transfusión sanguínea”
La autorización judicial se funda en el art. 232 del código de forma provincial, y en las
disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, jerarquizada
constitucionalmente en el art. 75 inc.22 de la Constitución Nacional. (art.232 CPCCBA ,
arts. 3, 12 y ccs. de la Convención de los Derechos del Niño, arts. 75 inc. 22, 31 y ccs. de la
Constitución Nacional).
Preeminencia del derecho a la vida de un niño
Luego de ponderar los derechos y valores de rango constitucional, por un lado el derecho a
la libertad religiosa y por otro el derecho a la vida, concluye la magistrada afirmando que:
“el derecho a que el niño viva debe ser privilegiado, de manera indiscutible respecto del
derecho a la libertad religiosa que su padre alega, en tanto éste se opone a que se le efectúe
una transfusión de sangre.”
Protección de la vida digna
La corta edad del niño, que determinó la imposibilidad de consultarlo, no dio lugar a que el
centro de la cuestión debatida fuera la protección de la vida digna, por lo tanto la decisión
5
Cita de la magistrada Mónica Urbancic de Baxter: JZ0000 EN 45172 RSD-4-93 S 9-3-93, Juez Vernengo
(SD). M., D.R. s/ certificación autorización de acto jurídico ED 153-264 y ss. Mag.Votantes: Vernengo.
judicial consagró el valor vida del niño de nueve meses sobre el de la libertad de conciencia
del padre, “por cuanto sin vida no hay posibilidad de libertad alguna”.
Recuerdo, cerrando la reseña del fallo de la Dra. Urbancic, a nuestro maestro Mario
Augusto Morello en las Sextas Jornadas Argentina y Latinoamericanas de Bioética
celebradas en La Plata: “por encima del derecho a la vida se encuentra el que ésta sea
intrínsecamente digna: dignidad de la vida, la vida misma”.6
En esta sentido, el Juez Eduardo J. Cárdenas dictó en 1986 la primera sentencia que denegó
un pedido de autorización de transfusión de sangre a un testigo de Jehová, luego de
considerar que el derecho a la dignidad humana está por encima del derecho a la vida, pues
el respeto de las íntimas convicciones religiosas –aun cuando puedan llevar a una persona a
la muerte- integra el primer derecho: el derecho a la dignidad humana.
Marco jurídico para la práctica médica en pacientes pediátricos
Finalmente, me referiré en forma sucinta al marco jurídico de las prácticas médicas en
pacientes pediátricos, considerando la confluencia de diversos ordenamientos normativos
complementarios: el ámbito jurídico internacional que preside las decisiones locales, el
ámbito constitucional en el que se consagra el derecho a la autonomía de las personas, y el
ámbito legislativo nacional y provincial que regula los distintos derechos que asisten a los
pacientes en general y a las personas menores de edad en particular, en la práctica médica.
Asimismo han de tenerse en cuenta los pronunciamientos de tribunales y/o entidades
dedicadas a la Bioética, y que resultan de aplicación directa a los casos concretos como
guías de actuación.
Las normas que enmarcan la situación del paciente pediátrico y la actuación médica que
involucra la atención de niño, niña o adolescente son básicamente:
• Arts. 1, 12 y 24 Convención de los Derechos del Niño. Observación General N°4 (2003)
del Comité de los Derechos del Niño (ONU) sobre La salud y el desarrollo de los
adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño sobre El derecho del niño a ser
escuchado: Día de Debate General (2006)
• Art. 19 Constitución Nacional
• Arts. 57, 62, 126, 127, 128, 264 bis y 921 Código Civil
• Art. 19 inc. 3) Ley 17.132 de Ejercicio de la Medicina
• Art. 24 Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes
• Legislación bonaerense: Art.4 inc.b) Ley 1329 y su Decreto 300/2005, art. 3 Ley 13.634.
• Art. 39 Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
6
Sextas Jornadas Argentina y Latinoamericanas de Bioética celebradas en La Plata. Conferencia Plenaria
del 7/11/2000: “Vida, salud y dignidad en los albores del tercer milenio”.
• Art. 17 Ley 114 Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de Protección Integral de los
Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes
• Art. 4 inc. h) puntos 3 y 5 Ley 153 Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ley Básica de
Salud y su Decreto Reglamentario 2316/03
• Arts. 1, 3, 4, 5, 6, 7 Resolución Nº 1252/05, Secretaría de Salud del Gobierno de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires
• Art. 1 Resolución Nº 1342/05, Secretaría de Salud del Gobierno de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires
Conforme al derecho argentino las personas menores de edad son consideradas sujetos
de derecho, lo que significa que no solamente son titulares de derechos sino que también
puede ejercerlos (autonomía progresiva, arts. 5 y 12 de la Convención sobre los Derechos
del Niño).
Caso “Bahamondez” (6/4/1993. CSJN)
Por último, mención especial merece el precedente7 “Bahamondez” de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en el que los fundamentos de seis de los nueve ministros priorizaron
el derecho del paciente a rechazar el tratamiento propuesto. Sigue una síntesis8 de tal
valiosos argumentos:
a) El respeto por la persona humana y la inviolabilidad de su vida, su honor, sus
creencias trascendentales y el derecho a la disposición del propio cuerpo o la
autodeterminación corporal (voto de los ministros Barra y Fayt)
b) La liberta religiosa –y su corolario, la objeción de conciencia- y la dignidad humana
(voto de los ministros Cavagna Martínez y Boggiano)
c) La autonomía individual, la salud, la personalidad espiritual y física y el derecho a
la privacidad de las personas con sustento en el art.19 de la Constitución Nacional
(votos de los ministros Belluscio y Petracchi)
II. CURATELA: Curatela compartida. Inconstitucionalidad (arts. 478 y 386 1° párr.
Código Civil). Antecedentes jurisprudenciales. Interpretación constitucional.
En materia de curatela y en la línea9 jurisprudencial de adecuación del Código Civil a la
Constitución Nacional y al derecho internacional de los derechos humanos, en la especie la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el Tribunal de Familia
7
No ha de soslayarse que el 19/2/1993 el Juzgado en lo Correccional y criminal N°1 de Morón en la causa
“G.de M., M.E.” había resuelto revocar una autorización verbal para transfundir a una paciente, afirmando
que el derecho a la vida conlleva necesariamente el concepto de una vida digna, por lo que todo lo que agravie
la dignidad (cuyo último fundamento es la libertad de conciencia) menoscaba inevitablemente la vida misma
que con una práctica médica terapéutica se quiere proteger; asimismo se sostuvo que la negativa a recibir
terapia transfusional no implica vocación suicida.
8
Tinant, Eduardo Luis, Antología para una Bioética Jurídica, La Ley, Buenos Aires, 2004, p.60.
9
Recuérdese el antecedente jurisprudencial marplatense que hemos reseñado en este espacio dedicado a la
actualidad en derecho de familia (LNBA junio 2008): "F., N.O.s/ INSANIA y CURATELA” - 30/4/2008. Su
precedente: “N.D.A.s/ Inhabilitación” del Tribunal de Familia N°2 de Mar del Plata.
N° 3 de Lomas de Zamora 10 , en los autos caratulados “A., L. s/ Insania – Curatela”,
29/8/2008 decidió la curatela definitiva compartida de la causante.
En el caso, se acreditó que la causante L.A. y los cónyuges designados curadores
(hermana de L.A. y cuñado de L.A.) conformaban una familia y que los esposos siempre se
habían hecho cargo de los cuidados y de los requerimientos diarios de la causante - que
continuaría integrando el grupo familiar luego del viaje a España (país en el que se radicará
la familia por motivos laborales del cuñado de L.A.)
Antecedentes jurisprudenciales de curatela compartida
1) N., D. A s/ Inhabilitación. Trib. De Flia. Nº2. Mar del Plata. 26/12/2006
2) F., N. O. s/ Insania y Curatela. Trib. De Flia. Nº1. Mar del Plata. 30/04/2008.
1) N., D. A s/ Inhabilitación
En este caso, la magistrada Dolores Loyarte recurrió a la curatela compartida designando a
los dos progenitores, a pedido de éstos, para ejercer en forma conjunta los cargos de
curadores del hijo discapacitado, declarando para el caso la inconstitucionalidad de oficio
de los arts. 478 y 386 primer párrafo (por remisión del Art. 475 CC), considerando
aplicables por analogía las disposiciones que regulan el ejercicio de la patria potestad
respecto de los hijos menores.
Se invocó la incoherencia de no equiparar el sistema legal de protección de las personas
con discapacidad mental, con el que se aplica respecto de las personas menores de edad,
reafirmando que tanto éstas como aquéllas, requieren de la asistencia y cuidado de ambos
progenitores.
Además se caracterizó como discriminatoria la existencia de una doble protección cuando
la persona reviste los caracteres de niño y discapacitado y la falta esa doble protección
cuando esa misma persona es mayor de edad.
De conformidad con lo dispuesto por el art. 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional, se
promueve el goce efectivo de las normas contenidas en los tratados internacionales,
otorgando preeminencia al principio del interés superior en el respeto de los derechos
humanos; en particular, respecto de las personas en situación de vulnerabilidad -niños,
mujeres, ancianos, y personas con discapacidad- principio cuya aplicación prevalente se
refuerza instando al Estado a efectuar acciones positivas en garantía de la tutela y el
ejercicio efectivo de tales derechos - interés superior presente también en la Convención
Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las
Personas con Discapacidad.
10
Integrado por los magistrados: Gabriel César Díaz Dopazo, Enrique Quiroga y María Silvia Villaverde.
2) F., N. O. s/ Insania y Curatela
Siguiendo el mismo criterio, la magistrada María Graciela Iglesias designó a dos hermanas,
para ejercer en forma conjunta los cargos de curadoras de su hermano con discapacidad,
considerando que a pesar que sólo una de ellas convivía con el insano, en la práctica ambas
se ocupaban del cuidado y atención de su hermano; afirmando que de acuerdo al orden
vigente (art. 75, inc. 23 Constitución Nacional) se debe dictar una sentencia adecuada al
principio constitucional de acciones positivas de reconocimiento de derechos a la
discapacidad y a los principios de solidaridad familiar, estando vedado al Estado tener una
injerencia arbitraria en los modos de vida cuando esos derechos no se encuentran
vulnerados
Se argumentó que las hermanas se habían mantenido unidas a lo largo de la vida, y de
conformidad al orden constitucional vigente, se debía dictar “una sentencia adecuada
al principio constitucional de acciones positivas de reconocimiento de derechos a la
discapacidad y a la ancianidad.”
De este modo el fallo aseguró a las hermanas que podrían continuar asistiendo a su
hermano en forma conjunta, como en los hechos lo habían venido realizando luego del
fallecimiento de sus padres.
Concluye la magistrada afirmando que: “...Las familias y las personas asumen
frecuentemente responsabilidades en el cuidado de las personas con trastornos mentales, y
la legislación debe reflejar este hecho.”
Inconstitucionalidad de los arts. 478 y 386 1° párr. Código Civil
Tanto en los antecedentes marplatenses como en el fallo lomense, fue preciso declarar
inconstitucional en el caso concreto los arts. 478 y 386 1er párrafo del Código Civil (por
remisión del art.475).
En el fallo reseñado, se señala que es “deber del juez controlar la constitucionalidad de las
leyes, resultando que el ejercicio de ese deber no depende de la voluntad tácita o expresa de
las partes”11
Por lo tanto, se puntualizó que los artículos del Código Civil 478 y 386 primera parte -por
remisión del art. 475-, plantean en el caso concreto una incongruencia con:
a. las disposiciones constitucionales de los arts. 6, 19, 33, 75 incs. 22 y 23, y
concordantes de la Constitución Nacional;
b. los arts. 11, 12, 15, 25 y 36 de la Constitución de la Provincia de Buenos
Aires;
11
Cita de la magistrada María Silvia Villaverde: Bianchi, Alberto B., "Control de constitucionalidad. El
proceso y la jurisdicción constitucionales", Universidad Austral, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 1992, pág.
219.
c. las disposiciones de los instrumentos internacionales de derechos humanos
con jerarquía constitucional
d. la Convención Interamericana para la Eliminación de toda Discriminación
contra las Personas con discapacidad
e. la nueva Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y
su Protocolo Facultativo - aprobados por Argentina Ley 26.378, sancionada
el 21/5/2008 y publicada en el Boletín Oficial el 9/6/2008
f. los Principios de Naciones Unidas para el enfermo mental
g. la Declaración de Hawai
h. el Programa de Acción Mundial para los Impedidos
i. los Principios de Salud Mental (1991)
j. las Normas uniformes para la igualdad de oportunidades de las personas
con discapacidad.
Interpretación constitucional
Se observa, asimismo, que los magistrados como principales custodios del control de
constitucionalidad del sistema jurídico, han de repensar la solución que aplican a cada
caso, a la luz de la totalidad del derecho de familia presidido por los instrumentos
internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado y jerarquizados
constitucionalmente, en algunos casos.
“Los instrumentos existen a disposición de los jueces para resolver conforme a la
Constitución Nacional, ésta es la perspectiva diferente que debe imponerse, conforme a la
fuerza normativa de la Carta Magna”12.
IV. BIEN DE FAMILIA: Distinción entre desafectación absoluta e inoponibilidad.
Obligatoriedad de habitar el inmueble (art.41 ley 14.394). Caso del inmueble urbano sin
construcción. Función de albergue de la familia. Causales forzosas de desafectación
(art. 49 inc.d) ley 14.394). Nulidad de la afectación. Efectos de la desafectación.
En materia de bien de familia, los argumentos desplegados en el voto del magistrado
Peralta Reyes sobre desafectación concitan nuestra atención sobre el fallo dictado, el
2/4/2008, por la Sala II13 de la Cámara en Lo Civil y Comercial de Azul, en los autos
caratulados "G. N. R. c/ A. C. s/ Cobro Ejecutivo- Incidente de desafectación de bien de
familia"
En este caso, se había peticionado la desafectación del inmueble como bien de familia con
fundamento en la violación del art.41 de la ley 14.394, según el cual el bien debe ser
utilizado como vivienda única por el grupo familiar beneficiario.
12
Cita de la magistrada María Silvia Villaverde: Nora Lloveras - Marcelo Salomón, "El derecho de Familia y
los derechos humanos: una perspectiva obligatoria", en obra colectiva de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, Edición Homenaje a la Dra. María Josefa Méndez Costa, Santa Fe, 2001, p.215
13
Integrada por los magistrados: Ana María De Benedictis, Víctor Mario Peralta Reyes y Jorge Mario Galdós,
El incidentado puntualizó que no vivía en el inmueble porque no se hallaba en condiciones
de habitabilidad, debido a que él y su familia habían seguido trabajando en la construcción
de la vivienda, para que pudiese ser habitada.
Invocó también que según el art.41 de la ley 14.394, la habitabilidad del inmueble no es
condición para el otorgamiento del beneficio, bastando con el compromiso de habitar el
bien (art.149 inc. b, ap. III, del decreto 2080/80). En virtud de ello, el accionado había
contraído el compromiso de finalizar la obra y dar cumplimiento al referido art.41 de la ley
14.394.
Señaló que el bien de familia se había constituido el 3/3/2000, mientras que la obligación
en cuestión había nacido el 5/7/2002, por lo que el inmueble no era susceptible de embargo.
La sentencia de primera instancia
El juez de grado dispuso la desafectación como bien de familia del inmueble, fundando su
decisión en que el inmueble era de propiedad del incidentado desde el año 1979,
habiéndose inscripto como bien de familia con fecha 3/3/2000, que no se hallaba ocupado
y que el demandado y su grupo familiar vivían en otro inmueble de propiedad del
accionado.
En la sentencia destacó que “la institución del bien de familia, además del objetivo
económico, tiene una finalidad social: propender al mantenimiento de la familia bajo un
mismo techo”. Por lo que el propietario y su familia debían habitar el inmueble.
Respecto de las excepciones invocadas, la autoridad de aplicación puede acordar
excepciones a dicha exigencia, sólo transitoriamente y por causas debidamente justificadas,
pero este último extremo no fue acreditado. Por lo tanto resolvió “declinar el beneficio, aún
tratándose de un acreedor posterior a la inscripción del bien de familia”
Obligatoriedad de habitar el inmueble (art.41 ley 14.394)
Art.41 de la ley 14.394: "el propietario o su familia están obligados a habitar el bien o a
explotar por cuenta propia el inmueble o la industria en él existente, salvo excepciones que
la autoridad de aplicación podrá acordar sólo transitoriamente y por causas debidamente
justificadas".
Advierte el magistrado de la Alzada, Dr.Peralta Reyes, siguiendo a Fajre14, que la norma
contempla dos hipótesis distintas:
a) la obligación de habitar el inmueble cuando tiene destino de vivienda.
b) la obligación de explotar el inmueble por cuenta propia cuando tiene un destino distinto
de vivienda.
14
Aclara el magistrado Víctor Mario Peralta Reyes, que Fajre es citado por Arean en su obra Bien de familia,
págs.261 y 262.
Por lo tanto, ha de estarse al destino natural del bien, a los efectos de determinar si concurre
o no la obligación de habitar, debiendo quedar en claro que sólo existe esta obligación
cuando se trata de una casa habitación.
Caso del inmueble urbano sin construcción
Cuando el inmueble se encuentra en el ámbito urbano y está desprovisto de construcción,
sin que en el terreno se realicen actividades que sirvan al sustento familiar, se plantea el
interrogante acerca de si el mismo puede ser afectado como bien de familia.
La jurisprudencia ha considerado que “aunque no haya construcción o edificación en forma,
la respuesta es afirmativa cuando hay una precaria construcción donde la familia habita, por
cuanto no hay razón para negar la afectación por la mera precariedad de la casa donde la
familia tiene su hogar”15
Función de albergue de la familia
Por lo que el magistrado, entiende que “lo verdaderamente importante es que el inmueble
cumpla la función de albergue de la familia, para que pueda considerárselo dentro del
espíritu de la ley y afectárselo como bien de familia, sin importar que la construcción
existente en el mismo sea precaria.”16
En consecuencia, la obligatoriedad legal de habitar el inmueble (art.41 ley 14.394) implica
que “para el funcionamiento de este régimen excepcional, es necesario no sólo que se haya
inscripto el inmueble como bien de familia, sino que el mismo se encuentre verdaderamente
afectado como tal en los hechos, es decir, que exista un grupo familiar y que conviva con el
constituyente.”17
En la especie (inmueble en construcción y que no se encuentra en condiciones de
habitabilidad), no se observa “la esencial función de albergue de la familia, que se
desprende de las pautas dogmáticas antedichas”.
Por lo que la Alzada consideró ajustada a derecho la sentencia de grado, en la que se decide
la desafectación del inmueble como bien de familia. (arts.34, 35, 36, 41, 49 inciso d) y ccs.
de la ley 14.394; art.1071 del Cód. Civil).
Causales forzosas de desafectación (art. 49 inc.d) ley 14.394)
Los fundamentos del bien de familia y su misma naturaleza determinan la necesidad de que
el régimen cese al producirse situaciones:
15
Jurisprudencia citada por el magistrado Víctor Mario Peralta Reyes (CNCom., sala D, 13-8-84, voto del Dr.
Rivera, L.L. 1985-B-247, citado por Bossert, en Código Civil de Belluscio-Zannoni, tomo 6, pág.294)”.
16
Cita del magistrado Víctor Mario Peralta Reyes: Guastavino, Derecho de familia patrimonial, Bien de
familia, tomo II, págs.99 y 100.
17
Cita del magistrado Víctor Mario Peralta Reyes: Novellino, Bien de familia, afectación, inembargabilidad y
desafectación, pág.113.
-
que revelan la ausencia de los elementos constitutivos esenciales, o
que evidencien hechos incompatibles con la subsistencia de la afectación
“Es así que entre las causales forzosas de desafectación se encuentran las previstas en el
art.49 inciso d) de la ley 14.394, cuando a instancia de cualquier interesado (como es el
caso de los acreedores) se plantea la no subsistencia de los requisitos previstos en los
arts.34, 36 y 41 del régimen legal.”
En esta hipótesis de desafectación se halla incluida la situación en que el inmueble no se
encontrare habitado por los beneficiarios; no existiendo dudas en el sentido de que los
acreedores pueden peticionar tal medida extintiva del beneficio.
Nulidad de la afectación
Resulta de interés mencionar la observación del Dr.Peralta Reyes respecto de que: “en el
caso de autos se estaría ante un supuesto de nulidad de la afectación, por haberse obtenido
la misma a pesar de no hallarse reunidos los requisitos legales; pero esta disquisición no
reviste incidencia en cuanto al efecto práctico que se obtiene a través de la sentencia
apelada”. 18
Efectos de la desafectación
Obsérvese la trascendencia práctica de la distinción entre desafectación e inoponibilidad:
En la desafectación carece de relevancia que el peticionante sea un acreedor portador de un
crédito posterior a la constitución del bien de familia.
Pues, “[c]uando el acreedor peticionante ostenta un crédito anterior a la afectación, lo que
en realidad persigue es la inoponibilidad a su respecto del bien de familia”; mientras que en
la desafectación absoluta “donde el bien de familia queda extinguido”, la totalidad de los
acreedores pueden embargarlo y ejecutarlo.
18
Cita del magistrado Víctor Mario Peralta Reyes: Bossert, en Código Civil de Belluscio-Zannoni, tomo 6,
pág.347, in fine.