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SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
ATP883-2017
Radicación No 90108
(Aprobado Acta No.35 )
Bogotá. D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete
(2017)
Decide la Sala la impugnación interpuesta por BERENICE
CORREA AGUILLÓN, en representación de su hijo menor de
edad, a través de apoderado, contra el fallo proferido el 19
de enero de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual, por una
parte, declaró improcedente el amparo invocado en cuanto a
la prestación del tratamiento integral, de la otra, denegó el
amparo de los derechos fundamentales a la vida digna y a la
salud.
Impugnación
Rad. 90108
BERENICE CORREA AGUILLÓN, a través de apoderado
ANTECEDENTES
Y
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el
fallo constitucional de primera instancia:
La accionante acude a la acción de amparo en condición
de representante legal de su hijo C.M.L.H, de un año y
ocho meses de edad, quien padece “retardo global en
desarrollo, hipotonía en estudio, sospecha de error innato
del metabolismo y polineuropatía motora”, con el
propósito de que se le tutelen sus derechos
fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas,
presuntamente vulnerados por la entidad accionada, al
negarse la misma a prestar al menor los servicios
integrales requeridos para tratar las patologías que le
fueron prescritas.
Entre los servicios solicitados se encuentra (i) transporte
médico domiciliario para asistir diariamente a citas
médicas y terapias, (ii) insumos como jeringas diarias
para tomar sus medicamentos, crema antipañalitis,
pañales y pañitos; (iii) asignación prioritaria de citas de
neuropediatría con la Dra. Luz Norela Correa, de la
Clínica Colombia; (iv) asignación prioritaria de cita de
genética; (v) inmovilizadores de miembros superiores e
inferiores, (vi) asignación de una enfermera profesional
permanente, (vii) elementos terapéuticos y demás
necesarios para el vivir diario del niño y (vii) tratamiento
integral.
Agrega el apoderado que su representada no puede
laborar toda vez que ha destinado todo su tiempo al
cuidado de su hijo por lo que es necesaria la enfermera
permanente, máxime si se tiene en cuenta que su esposo
y padre del menor labora como patrullero de la Policía
Nacional devengando menos de un millón de pesos y con
el 50% del sueldo embargado por un proceso de alimentos
que tiene con otra menor hija.
Por lo anterior, solicita a la Sala se ordene a la
demandada autorizar, cubrir y suministrar todos los
2
Impugnación
Rad. 90108
BERENICE CORREA AGUILLÓN, a través de apoderado
insumos y servicios antes mencionados para mejorar la
calidad de vida del menor discapacitado1.
EL FALLO IMPUGNADO
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá resolvió lo siguiente:
(i) Declaró improcedente el amparo, por hecho superado, en
relación con las citas con neuropediatría y genética, por
cuanto las mismas fueron asignadas por la accionada, con
ocasión de esta acción constitucional.
(ii) Frente a la solicitud de suministro de enfermería y
transporte, consideró que la accionante no acreditó la falta
de
capacidad
económica
para
asumir
dichos
gastos,
requisito esencial para la procedencia del amparo. Agregó
que los padres del menor cuentan con el apoyo de sus
familiares “quienes les han ayudado a cancelar las consultas
particulares que éste ha recibido en la Clínica Colombia”2; que no
se estableció la distancia que debe recorrer esta persona con
su hijo para asistir a las terapias; que es la madre quien se
ha dedicado a atender a su hijo y que, en todo caso, dichos
servicios no han sido prescritos por el médico tratante.
(iii) En cuanto a los pañales, pañitos y crema antipañalitis,
precisó que “los mismos son elementos de aseo y cuidado
personal del menor a su corta edad, pues recuérdese que en la
actualidad cuenta con 20 meses; así, entonces, atendida la edad
1
2
Fls.110 y 111
Fl.126
3
Impugnación
Rad. 90108
BERENICE CORREA AGUILLÓN, a través de apoderado
actual del bebé, el suministro de tales insumos recae en cabeza de
sus padres (…) en el presente caso no se demuestra que la
enfermedad sea la que ha deteriorado de forma permanente el
control de sus esfínteres, sino que, debido a su corta edad, como
todo bebé a los pocos meses de nacido, requiere de estos
elementos para su cuidado y bienestar que, se insiste, recae en
cabeza de sus progenitores (sic)”3.
(iv) Por último, no accedió al suministro de elementos
terapéuticos, incluyendo los inmovilizadores para miembros
superiores e inferiores, al tratarse de unos instrumentos
manufacturados por una fundación, no comercializables y
que únicamente se utilizan en las sesiones terapéuticas a las
que ha asistido el paciente. Excluyó la posibilidad que la
accionante escogiera una IPS determinada.
LA IMPUGNACIÓN
La accionante impugnó el fallo. Explicó que si bien el menor
ha recibido una asistencia médica “buena”, “lo que estamos
pidiendo es que el servicio de salud haga un esfuerzo adicional
para de verdad ayudar con la salud de su menor hijo ”. Precisó
que la familia es de estrato 1 y 2; que no cuentan con los
recursos económicos para costear la enfermedad que padece
su hijo; que el menor estuvo hospitalizado del 28 al 31 de
diciembre de 2016, y del 10 al 21 de enero de 2017, por lo
que no pudo asistir a las consultas médicas que le fueron
programadas; que la solicitud de pañales obedece a que las
necesidades superan los hechos básicos y normales de uso,
pues, por la “afección grave del menor, en los momentos más
3
Fl.129
4
Impugnación
Rad. 90108
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críticos hay que llegar a hacer hasta 10 cambios de pañal al día.
Esto aumenta el consumo de pañitos húmedos y cremas
humectantes”4;
En cuanto al servicio de transporte, señaló que “no estamos
pidiendo ambulancia, uber o carro privado, sino una ayuda para
poder asistir a las terapias (…)”5.
Por lo anterior, solicitó que se revoque el fallo de primera
instancia y, en su lugar, se acceda a sus pretensiones.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del
Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta
Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta
contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda
persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los
jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus
derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le
sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad
pública o por particulares en los casos previstos de forma
expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de
defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice
como mecanismo transitorio para evitar la materialización
de un perjuicio irremediable.
4
5
Fl.146
Fls.50 y 51
5
Impugnación
Rad. 90108
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2. El derecho fundamental a la salud de los niños
discapacitados. Reiteración de jurisprudencia.
2.1. De acuerdo con el artículo 44 de la Constitución, el
derecho a la salud de los niños es un mandato de carácter
fundamental. Al respecto, en Sentencia T-610 de 2000, la
Corte Constitucional señaló:
No hay ninguna duda que la seguridad social y la
salud de los niños son derechos constitucionales de
carácter fundamental, tal y como lo prevé el artículo
44 de la Constitución Política y, en cuanto interesa a
la viabilidad de la acción de tutela para protegerlos,
ésta procede directamente y no, como sucede en
otros casos, exclusivamente cuando su amenaza o
vulneración afectan derechos fundamentales como la
vida y la integridad personal.
Es indudable que en el evento bajo estudio están en
juego los derechos de un niño, y la Constitución
consagra un régimen de protección especial para los
menores, en el que se proclama la prevalencia de sus
derechos sobre los derechos de los demás. Además,
en aplicación de ese régimen especial, la Corte
Constitucional ha reiterado que en tratándose de los
niños, la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social tienen el carácter de derechos
fundamentales por expresa disposición del artículo
44 de la Carta Política.
Aunado al carácter fundamental y prevalente que se ha dado
a los derechos de los niños, la jurisprudencia constitucional
ha resaltado el deber que tiene el Estado de implementar
medidas concretas y específicas para garantizar su atención
integral. En ese entendido, deberá protegerlos de manera
especial
y
garantizarles
la
atención
en
salud
sin
restricciones de tipo administrativo o económico6. –se resalta-
6
Sentencia T-406 de 2015
6
Impugnación
Rad. 90108
BERENICE CORREA AGUILLÓN, a través de apoderado
2.2. Ahora bien, en cuanto al derecho a la salud de las
personas
en
condición
de
discapacidad,
la
Corte
Constitucional ha establecido que la atención que se les
suministra debe caracterizarse por procurar la mejoría del
paciente,
buscar
que
este
avance
en el proceso
de
recuperación de su limitación física, psíquica o sensorial y
su tratamiento –que debe ser integral- debe estar acompañado
por personal especializado. En sentencia T-862 de 2007, esa
Corporación señaló:
La protección constitucional a los niños se encuentra
reforzada cuando padecen de alguna clase de
discapacidad, la cual tiene fundamento en los artículos
13 y 47 Superiores. Dichos mandatos generan para el
Estado la obligación de implementar un trato favorable
para ellos, a través de acciones afirmativas que permitan
garantizar la ayuda efectiva para los menores que se
encuentran en situación de inferioridad o desventaja con
el propósito que puedan remediarlas eficazmente. En
esta labor, el Estado debe asegurar que a los
discapacitados, se les brinde la totalidad del
tratamiento previsto para su enfermedad. (Negrilla
fuera del texto original)
Bajo este contexto, el servicio en salud al que tienen
derecho las personas con discapacidad debe ser
especializado, en cuanto que éstas son merecedoras de
una atención acorde a su situación. De ahí que, si el niño
es beneficiario del Régimen de Seguridad Social, los
facultativos deben acudir a los avances de la ciencia
médica para procurarle una mejor condición de vida, así
la enfermedad no pueda derrotarse.”7
En síntesis, los niños y niñas en condición de discapacidad
gozan de una protección especial en la que prevalecen sus
derechos sobre los de los demás. Cualquier vulneración a su
salud exige una actuación inmediata y prioritaria por parte
7
Sentencia T-518 de 2006
7
Impugnación
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de todas las autoridades públicas, incluyendo al juez
constitucional. Por ende, cuando la falta de suministro del
servicio médico afecta los derechos a la salud, a la
integridad física y a la vida de los niños, se deberán modular
o inaplicar las disposiciones que restrinjan el acceso a los
servicios que requieren, teniendo en cuenta que tales
normas de rango inferior impiden el goce efectivo de
garantías superiores8.
3. En sentencia T-414 de 2016, la Corte Constitucional
reiteró las reglas que debe considerar el juez de tutela al
examinar las solicitudes de amparo en las que se reclaman
servicios asistenciales o elementos que no hacen parte del
POS:
a. La falta de servicio, intervención o procedimiento
vulnera o pone en riesgo los derechos a la vida y a la
integridad personal de quien lo requiere, sea porque
amenaza su existencia, o deteriora o agrava el estado
de salud con desmedro de la pervivencia en
condiciones dignas;
b. El servicio no puede ser sustituido por otro que sí se
encuentre incluido en el POS y supla al excluido con el
mismo nivel de calidad y efectividad;
c. Exista un concepto médico que determine la
pertinencia del insumo, intervención o servicio
deprecado, o que la situación del paciente torne
evidente la necesidad del mismo;
d. Se constate que el solicitante carece de recursos
para solventar el servicio, intervención o insumo
requerido.
En lo que concierte al último requisito, se ha explicado la
forma en que opera la carga de la prueba frente a la
afirmación indefinida del interesado respecto de carecer de
recursos económicos para solventar los gastos asociados a la
8
Sentencia T-406 de 2015
8
Impugnación
Rad. 90108
BERENICE CORREA AGUILLÓN, a través de apoderado
salud, y en tal sentido “si el peticionario afirma no tener
recursos económicos suficientes para costear la prestación del
servicio de salud requerido, tal hecho debe presumirse cierto. Sin
embargo, tal presunción puede ser desvirtuada por parte de la
obligada a prestar el servicio, pues las EPS tienen en sus archivos
información referente a la situación socioeconómica de sus
afiliados y, por tanto, están en la capacidad de controvertir las
afirmaciones formuladas por los accionantes en este punto”9.
Análisis del caso concreto
1. De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente se
tiene que:
a. El menor C.M.L.H. padece “retardo global del desarrollo,
hipotonía en estudio, sospecha de error innato del metabolismo y
polineliropatía motora”10.
b. El 9 de septiembre de 2016, una fisioterapeuta adscrita a
la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, efectuó
evaluación de la función motora gruesa del menor, con el fin
de determinar sus habilidades y cuantificar cambios como
resultado de desarrollo, terapias o entrenamiento. En ella se
estableció que los movimientos de gateo (cuadrúpedo),
ponerse en pie (bípedo) y caminar (marcha) son nulos (00%)
en su caso11.
Además, se precisó que el niño “tiene una gran limitación del
control voluntario, es incapaz de sostener la cabeza y el tronco en
Sentencia T-395 de 2014
Fl.6
11 Fl.5
9
10
9
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posiciones
antigravitorias
y
en
posición
sentado.
Requiere
asistencia para rodar. No puede caminar de ninguna manera. No
necesita dispositivos de ayuda externa podría beneficiarse de
ubicación en bípedo con uso de inmovilizadores de rodilla”12.
c. El 15 de septiembre de 2016, la Junta Interdisciplinaria
de
niños,
niñas
y
adolescentes
de
la
Unidad
de
Rehabilitación de la Policía Nacional, sugirió valoración y
tratamiento del menor, en la Fundación Niñez y Desarrollo,
para abordar las áreas cognitiva, comunicativa motora y
psicosocial, en pro de mejorar su funcionalidad13.
d. Según el diagnóstico fisioterapéutico “C.M. es un niño de 1
año y 6 meses que presenta una edad motriz gruesa de 1 mes,
una afectación profunda que es cuando tiene una capacidad
motriz muy reducida, para funciones básicas de la movilidad,
como
cambiar
de
posición,
sedestación,
independencia
y
asistencia personal para las actividades básicas cotidianas.
Necesita de asistencia personal, material adaptado y equipo
especial para todas las actividades de la vida diaria”14.
e. Obran varios derechos de petición en los que la
accionante solicita que le sean autorizadas citas con
especialista para su hijo, y en los que informa las
dificultades que implican el desplazamiento para asistir a los
controles médicos “ya que no cuenta con los recursos económicos
para cubrir esos gastos y en el transporte público se hace
12
13
14
Ibídem
Fl.6
Fl.29
10
Impugnación
Rad. 90108
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imposible movilizarse con el coche neurológico que le fue asignado
por fisiatría”15.
2. Visto el anterior panorama, lo primero que se concluye es
que el menor, en nombre de quien se ejerce el presente
amparo, es un sujeto de especial protección constitucional
por doble vía, por ser menor de edad y encontrarse en
situación de discapacidad. En esa medida, sus derechos
fundamentales, en especial la vida, la igualdad, la salud y la
seguridad social, deben ser amparados de forma preferente.
La protección que por esta vía se concederá es imperiosa
ante la gravedad de los padecimientos que aquejan la salud
del menor, quien ha conseguido superar la corta expectativa
de vida que le fue diagnosticada (18 meses); sus dolencias,
al tenerlo reducido a una situación de anormalidad,
reclaman que la intervención del Estado sea intensa en
cumplimiento del principio de solidaridad.
3. Con esas premisas, a efectos de resolver el problema
jurídico que se presenta en esta oportunidad, la Sala
abordará cada una de las solicitudes hechas por la
peticionaria, en nombre de su hijo menor de edad, con el fin
de analizar si son procedentes desde el punto de vista
constitucional,
teniendo
en
cuenta
las
especiales
circunstancias que fueron expuestas con anterioridad.
Además, la Corte partirá de un hecho cierto, consistente en
la incapacidad económica de los padres para cubrir los
15
Fl.34
11
Impugnación
Rad. 90108
BERENICE CORREA AGUILLÓN, a través de apoderado
gastos que implican atender la enfermedad de su menor
hijo. De una parte, porque de las manifestaciones hechas
por la accionante se advierte que no trabaja actualmente pues debe atender a su hijo en todo momento- y que los
ingresos mensuales de su cónyuge son de $1.000.000, de los
cuales, la mitad están embargados en un proceso de
alimentos que se adelanta en su contra. De la otra, porque
dicha circunstancia no fue desvirtuada por la accionada, por
consiguiente, se presumirá cierta, de conformidad con lo
establecido en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.
a. Transporte para asistir a las citas médicas.
Sobre este aspecto, la jurisprudencia constitucional ha
establecido que, en principio, corresponde al usuario y a su
familia solventar aquellos rubros asociados al transporte NO
POS que utilizan para concurrir a los lugares donde se lleva
a cabo el tratamiento médico. No obstante, dado que existen
casos especiales en los que la situación económica del
paciente y su familia les impide hacerse cargo de tales
gastos, se ha estimado necesario obligar a las entidades
promotoras de salud a asumir el transporte de los pacientes
en que se reúnan las siguientes condiciones: (i) que el
procedimiento se considere indispensable para garantizar los
derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de
la persona; (ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los
recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y
(iii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la
integridad física o el estado de salud del usuario 16.
16
Sentencia T-022 de 2011
12
Impugnación
Rad. 90108
BERENICE CORREA AGUILLÓN, a través de apoderado
Ahora bien, la madre del menor afirma que “no estamos
pidiendo ambulancia, uber o carro privado, sino una ayuda para
poder asistir a las terapias. Vivimos en el Barrio San Blas, arriba
del 20 de julio. Mi esposo es patrullero y yo, por estar dedicada al
menor, no tengo ningún ingreso. Al niño hay que llevarlo a
terapias, consultas, controles, urgencias, casi que cinco días a la
semana. El niño tiene 20 meses, no tiene el uso de sus
extremidades, que no le dan fuerza para sostenerse, ni siquiera
gatea. No obstante todo lo anterior, me toca llevarlo en servicio
público SITOP y transmilenio. Que hace que sus viajes deban
empezar dos o tres horas antes de las citas, pues debe esperar
siempre un bus desocupado”17.
Este escenario resulta suficientemente ilustrativo para
concluir que debe suministrarse el servicio de transporte
que solicita. Como se vio, se trata de un niño que, pese a
que tiene 1 año y 11 meses, presenta una edad motora de
un mes, por lo que requiere, para su desplazamiento, de
asistencia permanente. Son evidentes las dificultades que
implica transportar a una persona con serias limitaciones en
su movimiento, y tener que acudir diariamente al servicio
público urbano. La necesidad de que este niño cuente con
un tratamiento permanente y la imposibilidad de asumir los
gastos que implica su desplazamiento, obligan a la entidad
accionada a cubrir los gastos de transporte que requiera
para la asistencia a los diferentes controles médicos.
En un caso similar, esta Corporación expuso:
17
Fls.146 y 147
13
Impugnación
Rad. 90108
BERENICE CORREA AGUILLÓN, a través de apoderado
En lo que respecta al pago de los gastos de transporte
para ser trasladado a los controles médicos, podría en
principio estimarse que los mismos debían ser suplidos
por el grupo familiar si en cuenta se tiene que el
desplazamiento lo es dentro de la misma ciudad; sin
embargo, la ausencia de los recursos económicos de la
madre del niño llevan a concluir que no está en
capacidad de asumir tales costos.
Aunado a lo anterior, según lo certificó el médico, se
trata de un niño con dificultad visual, baja talla y
retraso mental, y lo aducido por la progenitora en el
sentido que el menor presenta actos agresivos, son
aspectos indicativos que el transporte público urbano
podría poner en riesgo su integridad. Por lo anterior, se
dispondrá también que la entidad atienda los gastos
de transporte que el niño requiera18.
b. Insumos como pañales, pañitos, crema antipañalitis y
jeringas para sus medicamentos.
Sobre este punto se tiene que la patología que presenta el
paciente, le ocasiona serias limitaciones para realizar
actividades vitales y cotidianas como alimentarse, asearse,
desplazarse, ir al baño, entre otras. Para ello requiere ayuda
permanente, pues no puede ejecutar los movimientos de
gateo, marcha y ponerse en pie, ni siquiera de forma
asistida.
Estas circunstancias resultan relevantes para definir la
necesidad de suministrar al menor pañales, pañitos y crema
antipañalitis:
se
trata
de
una
persona
en
extremo
dependiente para realizar las actividades más sencillas de su
vida, lo que hace que el proceso de control de esfínteres no
sea igual que el de un niño de 23 meses que no padezca
18
CSJ, STP, 5 de noviembre de 2015, Rad. 82505
14
Impugnación
Rad. 90108
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ninguna enfermedad, precisamente por las dificultades que
conllevan para él moverse, caminar e incluso disponer de
forma autónoma sobre su propia higiene.
En sentencia T-890 de 2010, la Corte Constitucional precisó
que “los menores de edad que padezcan algún tipo de
discapacidad
tienen
derecho
a
recibir
el
más
adecuado
tratamiento posible, que propenda por su desarrollo armónico e
integral así sus componentes no estén incluidos en el POS pero
estos sean necesarios para conservar su dignidad y su calidad de
vida (incluidas las ayudas técnicas, la asistencia de enfermeras y
el suministro de pañales)”.
En ese orden de ideas, la Sala considera que los pañales, los
paños húmedos y la crema antipañalitis resultan pertinentes
para sobrellevar las molestias y secuelas generadas por la
enfermedad que padece el niño, en aras de evitar que se
agudice la afectación de su vida en condiciones dignas. Al
respecto, esta Corporación, en sentencia del 10 de marzo de
2016, Rad. 84207, expuso:
Frente a tal punto, conviene precisar que la
jurisprudencia constitucional, de manera reiterada ha
dicho que aunque no obre fórmula médica en el
expediente que autorice determinados implementos
médicos, las entidades accionadas están en la obligación
de suministrarlos, siempre y cuando se infiera de la
historia clínica que el enfermo los necesita. Valga
recordar que si bien los pañales e implementos similares
están catalogados como implementos de aseo, también lo
es que su falta de suministro afecta la calidad de vida del
paciente y de quienes deben cuidarlo.
No son de recibo, entonces, los argumentos planteados por
el juez de primera instancia en el sentido de negar estos
15
Impugnación
Rad. 90108
BERENICE CORREA AGUILLÓN, a través de apoderado
insumos porque hacen parte de “los elementos de aseo propios
que un progenitor debe prodigar a su bebé de 20 meses de
nacido19”, pues ello desconoce su situación de discapacidad;
el retraso que presenta en su desarrollo motor y cognitivo;
las manifestaciones hechas por la accionante acerca de que
su hijo debe usar más de diez pañales diarios pese a que
tiene casi dos años de edad; y en general, las circunstancias
que se extraen de su historia clínica, que permiten deducir
que no se trata de la intención de los padres en desconocer
la obligación legal que les asiste de proveer el cuidado y
atención a su hijo, sino de unas especiales condiciones de
vulnerabilidad, que hacen que la carga que deban asumir,
resulte desproporcionada.
c. Asignación de una enfermera profesional permanente.
En cuanto al servicio de atención domiciliaria, es pertinente
recordar que, en principio, las entidades promotoras de
salud no son las llamadas a suministrar el servicio de
cuidador. No obstante, se han contemplado circunstancias
excepcionales para determinar la necesidad del servicio, a
saber (i) si los específicos requerimientos del afectado sobrepasan
el apoyo físico y emocional; (ii) el grave y contundente menoscabo
de los derechos del cuidador como consecuencia del deber de velar
por el familiar enfermo, y (iii) la imposibilidad de brindar un
entrenamiento
adecuado
a
los
paciente20.
19
20
Fl.130
Sentencia T-414 de 2016
16
parientes
encargados
del
Impugnación
Rad. 90108
BERENICE CORREA AGUILLÓN, a través de apoderado
En el presente asunto es claro que el estado de discapacidad
que presenta el menor compromete de manera importante
sus funciones básicas, de tal manera que no puede
satisfacer
sus
necesidades
fisiológicas,
realizarse
aseo
personal ni tampoco alimentarse por sí mismo. Ello exige la
presencia de un cuidador que le proporcione ayuda en todas
esas actividades, la que ha venido desempeñando su
progenitora durante estos dos años.
Las circunstancias, sin embargo, muestran con suficiente
claridad
que
el
extenuante
cuidado
que
implica
la
enfermedad del menor no puede ser asumido por la madre
de forma exclusiva, máxime si el paso del tiempo demanda
un cuidado cada vez más permanente, lo que podría
suprimir los espacios ya recortados de la accionante. En ese
orden de ideas, se ordenará a la entidad suministrar este
servicio, en turnos de ocho horas, que se estima una jornada
diaria razonable para que la progenitora pueda ocuparse de
sus asuntos personales21.
d. Tratamiento integral
La protección constitucional a los niños se encuentra
reforzada cuando padecen alguna clase de discapacidad, lo
cual tiene fundamento en los artículos 13 y 47 superiores.
Dichos mandatos generan para el Estado la obligación de
implementar un trato favorable para ellos, a través de
acciones afirmativas que permitan garantizar la ayuda
efectiva para los menores que se encuentran en situación de
21
Sobre el particular, Sentencia T-096 de 2016
17
Impugnación
Rad. 90108
BERENICE CORREA AGUILLÓN, a través de apoderado
inferioridad o desventaja con el propósito que puedan
remediarlas eficazmente. En esa labor, el Estado debe
asegurar que a los discapacitados se les brinde la totalidad
del tratamiento previsto para su enfermedad22. –se resaltaEn este caso se trata de un paciente de 1 año y 11 meses de
edad; que padece retardo global; afronta una discapacidad
física y mental permanente; y depende de una tercera
persona para subsistir. Es claro entonces que requiere de
una atención integral en salud para sobrellevar las dolencias
que implican su enfermedad y para contar con un
tratamiento que le permita obtener mejores niveles de
independencia
y
mayores
posibilidades
de
integración
especial.
Resultaría excesivo, entonces, limitar la prestación de los
servicios a ciertas fases del tratamiento, o suministrar los
medicamentos en la medida en que los vayan requiriendo,
pues ello comportaría la interposición de tantas acciones de
tutela como cada nuevo servicio que sea prescrito por los
médicos, pese a tratarse de la misma patología, y a que
reiteradamente le han sido formulados. Por tal razón, es
indispensable que con ocasión del retardo global que padece
el menor, se le suministren de forma continua todos los
medicamentos,
citas,
ordenados
los
por
exámenes,
médicos
y
tratantes,
demás
sin
servicios
exigirle
el
agotamiento de procedimientos administrativos cada vez que
le sean prescritos.
22
Sentencia T-862 de 2007
18
Impugnación
Rad. 90108
BERENICE CORREA AGUILLÓN, a través de apoderado
En similar sentido, esta Sala de Decisión de Tutelas precisó:
Frente al tratamiento integral ordenado por la primera
instancia, indicó la Jefe de Sanidad de la Policía
Nacional Seccional Santander que no era procedente su
otorgamiento, pues se desconocían las órdenes médicas
que a futuro pudiera llegar a emitir el médico tratante.
Sobre el particular, debe indicar la Sala que de acuerdo
con lo señalado por la Corte Constitucional, el
tratamiento integral se ordena para asegurar la
protección efectiva del derecho a la salud, «durante la
etapa preventiva de una enfermedad, en el curso de una
patología y hasta lograr mejorar o restablecer su estado
de salud».
En el caso objeto de análisis resulta claro que el menor
A.D.F.G requiere tratamiento integral para la patología
de «diarrea y gastroenteritis de presunto origen
infeccioso» dictaminada y la prestación del servicio
hasta el restablecimiento pleno de su salud en
condiciones dignas, pues de lo contrario quedaría
sometida la agente oficiosa a tener que formular nuevas
acciones de tutela cada vez que por dicha afección el
menor requiera de un procedimiento médico o el
suministro de un medicamento, lo que atentaría contra
los principios de economía, celeridad y eficacia que
deben estar presentes en todas las actuaciones
administrativas23.
e. Elementos terapéuticos, como inmovilizadores de
miembros superior e inferiores. Exigencia de una IPS
determinada.
En lo que corresponde al suministro de inmovilizadores de
miembros superiores e inferiores, debe indicarse que sin
desconocer la difícil situación del menor como la de su
familia, en virtud de los cuidados que requiere por la
patología
que
presenta
el
niño,
el
mismo
resulta
improcedente, por cuanto dichos elementos deben ser
23
Ver. CSJ, STP, 7 de febrero de 2017, Rad.89850
19
Impugnación
Rad. 90108
BERENICE CORREA AGUILLÓN, a través de apoderado
ordenados por el profesional tratante, aspecto que no fue
acreditado en las presentes diligencias, como tampoco la
necesidad de los mismos.
3. Así las cosas, la Sala tutelará los derechos fundamentales
a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones
dignas del menor, en nombre de quien se ejerce este
amparo.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE
DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
REVOCAR el fallo impugnado. En su lugar, conceder el
amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la
seguridad social y a la vida en condiciones dignas del menor,
en nombre de quien se ejerce este amparo.
ORDENAR a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional
que proceda a entregar pañales, paños húmedos y crema
antipañalitis, a favor de C.M.L.C., en la cantidad que
determine el médico tratante. Igualmente, deberá atender los
gastos de transporte que el niño requiera para la asistencia
a los diferentes controles médicos que le sean programados.
20
Impugnación
Rad. 90108
BERENICE CORREA AGUILLÓN, a través de apoderado
Así mismo, ordenar que suministre el servicio de cuidador,
en turnos de ocho horas diarios, de acuerdo con lo expuesto
en la parte motiva de la sentencia.
ORDENAR a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional
que autorice y suministre en favor del menor, todos los
servicios, procedimientos, insumos y tratamientos que se
deriven del “retardo global” que padece, para lo cual se
observaran las recomendaciones, órdenes o prescripciones
expedidas por el médico tratante.
DENEGAR al suministro de inmovilizadores de miembros
superiores e inferiores, de conformidad con lo expuesto en
precedencia.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo
30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su
eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
21
Impugnación
Rad. 90108
BERENICE CORREA AGUILLÓN, a través de apoderado
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
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