Download Derecho de paso sobre el territorio Indio. COSTUMBRE

COSTUMBRE
DERECHO DE PASO SOBRE EL TERRITORIO INDIO ENTRE INDIA Y
PORTUGAL
Derecho de paso de Portugal por el territorio indio para dirigirse a sus
enclaves de DADRA y NAGAR-AVELI a DAMAO
“Si, por consiguiente, la Corte descubre una práctica claramente establecida entre
dos Estados que sea aceptada por las partes como reguladora de sus relaciones,
la Corte debe atribuir un efecto decisivo a esa práctica, con el fin de determinar
sus derechos y obligaciones específicos. Tal práctica particular debe prevaler
sobre cualquier regla”. (CIJ, Recueil 1960, p. 42)
Costumbre de carácter local o bilateral:
“(…) se alega a nombre de la India que ninguna costumbre local puede
constituirse entre dos Estados. Es difícil ver el por qué el número de Estados entre
los que puede constituirse una costumbre local sobre la base de una política
prolongada, deba ser necesariamente superior a dos. El Tribunal no ve razón para
que una práctica aceptada por ellos, como reguladora de sus relaciones, no
constituya la base de derechos y obligaciones entre ellos.” (CIJ, Recueil, 1960, p.
39)
Hechos:
Portugal demandó a la India ante la instancia internacional, a fin de que se
declarase que gozaba de un derecho de paso sobre el territorio de la India, en la
medida necesaria al ejercicio de la soberanía portuguesa sobre los enclaves de
Dadra, Nagar-Aveli y Damao, que ocupaba desde el siglo XVIII.
Esta ocupación, sostenía Portugal, no había sido objetada por los británicos al
llegar al territorio indio, con lo que la habían reconocido en los hechos, y luego,
tácitamente, también la había reconocido la India.
En consecuencia, entendía contraria a derecho la oposición manifestada por India
en 1954, cuando había impedido el paso por su territorio, de representantes de
Portugal y de sus fuerzas armadas que se dirigían a estos enclaves para sofocar
una serie de revueltas que allí habían estallado.
La Corte, para determinar si Portugal había acreditado el derecho que invocaba,
verificó que el paso de personas privadas y de funcionarios civiles a lo largo de los
años no había sido objeto de ninguna restricción, así como tampoco lo había sido
el de mercaderías. En consecuencia, a su juicio, se trataba de una práctica
constante y uniforme aceptada por las Partes con conciencia de obligatoriedad,
que había dado lugar al nacimiento de un verdadero derecho y de la correlativa
obligación.
En opinión de la Corte no resultaría fácil comprender la razón por la cual el
número de los Estados entre los cuales se estableciese una costumbre local,
sobre la base de la práctica prolongada, necesariamente debería ser superior a
dos. Así, la Corte expresó no encontrar fundamento para rechazar que una
práctica prolongada y continua entre dos Estados, aceptada por ellos como
reguladora de sus relaciones, fuese la base de derechos y obligaciones
recíprocos.
Al encontrarse en presencia de una práctica claramente establecida y aceptada
por las partes como reguladora sus relaciones, la Corte entendió que debía atribuir
un efecto decisivo a esta práctica a fin de determinar sus derechos y obligaciones
específicos. El Tribunal agregó. que esta práctica particular debía prevalecer
sobre eventuales normas generales que pudiesen invocarse para desconocerla.
En el caso se trataba de determinar el derecho del Estado de Portugal para
atravesar el territorio del Estado de la India, dirigiéndose a los enclaves
portugueses de Dadra y Nagar–Aveli a Damao. La Corte observa que el paso de
las personas privadas y funcionarios civiles no había sido objeto de ninguna
restricción. Esta práctica había sido constante y uniforme y considera que ella “ha
sido aceptada por las partes como derecho y ha dado nacimiento a un derecho y
una obligación correspondiente”.
Para que dos Estados estén obligados por una costumbre internacional bastará la
práctica reiterada y común, aceptada por éstos como derecho. La CIJ en el caso
en análisis, sostuvo que una práctica particular entre dos Estados, aceptada por
ella como derecho, da nacimiento a una norma consuetudinaria. La aplicación por
la Corte de una costumbre que no ha sido aceptada en general, es decir de una
norma particular, no es contraria al art. 38.1.b) de su Estatuto. Como ya se ha
dicho, es meramente descriptivo de las fuentes en él enunciadas en forma
taxativa. De no ser así, la disposición en cuestión implicaría una contradicción,
pues la costumbre no es una prueba de la práctica generalmente aceptada, sino
que la práctica generalmente aceptada como derecho es una prueba de a
existencia de la costumbre.