Download Competencia desleal en la modalidad de ambush marketing

From the SelectedWorks of Gustavo M. Rodríguez García
August, 2009
Competencia desleal en la modalidad de ambush
marketing: ¿realmente debe preocuparnos?
Gustavo M. Rodríguez García
Available at: http://works.bepress.com/gustavo_rodriguez_garcia/1/
INFORME PRÁCTICO MERCANTIL
INFORME PRÁCTICO MERCANTIL
Competencia desleal en la modalidad de ambush
marketing: ¿realmente debe preocuparnos?
Gustavo M.
RODRÍGUEZ GARCÍA(*)
MARCO NORMATIVO:
Un sector de la doctrina y la jurisprudencia compaTEMA RELEVANTE
• Ley de Represión de la Competencia Desleal,
Decreto Legislativo N° 1044 (26/06/2008):
art. 6.
La cláusula general de represión de la
competencia desleal contenida en el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1044,
Ley de Represión de la Competencia
Desleal, permite reprimir las conductas concurrenciales desleales a partir
de una fórmula flexible que habilite a
la autoridad a ejercer su rol represor
ante nuevos supuestos de deslealtad
que vayan apareciendo con el paso
del tiempo.
Así, sin perjuicio de las modalidades
de competencia desleal que la normativa haya recogido de forma expresa,
la cláusula general permite cubrir supuestos no desarrollados (o simplemente no pensados o inexistentes al
momento de legislar pero que encajan en la noción de deslealtad que la
norma considera). En este artículo no
nos interesa profundizar en un estudio
de la cláusula general en materia de
represión de la competencia desleal
en nuestro país y, mucho menos, nos
interesa adoptar una posición en torno al actual criterio jurisprudencial vigente en el Perú con respecto a dicha
cláusula(1).
En todo caso, debe resultar claro, según expone Massaguer, que “la cláusula general juega fundamentalmente
el papel de válvula de autorregulación
del sistema: asegura su adaptación
a las cambiantes circunstancias del
mercado y de las conductas concurrenciales, en general, permite especialmente que los comportamientos
extravagantes a los tipos actualmente establecidos puedan someterse al
control de deslealtad concurrencial
sin la necesidad de una modificación
legal; en este sentido, puede decirse
ACTUALIDAD JURÍDICA
rada reconoce que el ambush marketing (marketing
de emboscada) podría ser calificado, de acuerdo
con la normativa y criterios empleados en cada
país, como una conducta contraria a la leal concurrencia en el mercado. En ese sentido, en el presente artículo el autor se pronuncia sobre la posibilidad
de que la mencionada conducta sea reprimida en
nuestro país como un acto de competencia desleal
a partir de la cláusula general del Decreto Legislativo N° 1044, llegando a la conclusión de que si bien
algunos supuestos extremos del ambush marketing
sí podrían calificar como desleales, sería preferible
ver dicha conducta como la respuesta inteligente que un competidor tendría en el mercado a fin
de sacar el mayor provecho a una oportunidad de
promocionar e incentivar la oferta propia.
que la cláusula general salva el anquilosamiento de un sistema de competencia desleal construido a partir de
unos tipos principalmente referidos a
las conductas que, precisamente a la
vista de la experiencia del momento,
se han considerado necesitadas de
una respuesta específica y constreñidos, en consecuencia, por definiciones
que necesariamente se han de ajustar
a la configuración de las actuaciones
(*)
consideradas y a las consecuencias
que poseen o se conocen al tiempo
de su tipificación”(2).
En ese orden de ideas, nuevas conductas reputadas desleales pueden
ser reprimidas a partir de la cláusula
general en nuestro país. Una de estas nuevas conductas que podría ser,
eventualmente, considerada como
práctica desleal es el denominado
ambush marketing (marketing de
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Cuenta con estudios en Derecho del Comercio Internacional
y en Economía y Derecho del Consumo. Actualmente sigue estudios de Maestría en Propiedad Intelectual en la
Universidad Austral (Argentina).
(1) En cualquier caso, basta decir que no estamos de acuerdo con el criterio vigente en virtud del cual se entiende que
las modalidades de competencia desleal expresamente desarrolladas en la normativa son ejemplos de prácticas
desleales que son reprimidas, al igual que los supuestos no desarrollados, en virtud de la cláusula general partiendo
de la premisa de que esta es el único tipo represor de la competencia desleal. A nuestro entender, esta posición
contribuye a generar una situación de incertidumbre ya que las modalidades son, bajo esa interpretación, reducidas a
prácticamente nada. Si las modalidades son simples ejemplos que de ninguna forma limitan a la autoridad al momento de aplicar la cláusula general, nos resulta más honesto que no se desarrolle modalidad alguna y que simplemente
se establezca una cláusula general en virtud de la cual la autoridad juzgue a su leal saber y entender la pertinencia
o no del juicio de deslealtad en cada caso en concreto. No sería adecuado y beneficioso, pero al menos no sería
una burla al sentido común. Para un desarrollo más detenido a algunas de estas consideraciones, recomendamos
al lector el siguiente trabajo: EZCURRA, Huáscar y CHÁVEZ, Christian. “La Cláusula General Prohibitiva”, En: El
Derecho de la Competencia Desleal, Apuntes de Derecho y Economía. Fondo Editorial de la Universidad Peruana
de Ciencias Aplicadas, Lima, 2007, pp. 77-117.
(2) MASSAGUER, José. “La Cláusula General de Prohibición de la Competencia Desleal”. En: Advocatus, N° 07, Lima,
2002, p. 38.
Nº 189
317
A
CTUALIDAD MERCANTIL
emboscada). Se trata de una práctica
que se ha desarrollado desde hace ya
un tiempo pero que solo de forma más
reciente ha captado la atención –aunque en escasa medida– de la doctrina
y de la jurisprudencia comparada.
En palabras de Vassallo, Blemaster y
Werner, “el ambush marketing puede
ser definido como el intento de una
compañía de aprovecharse del goodwill o la popularidad de un evento particular creando una asociación entre sí
mismo y el evento, sin el permiso de
la asociación relevante y sin pagar las
sumas que le permitan convertirse en
un sponsor oficial”(3). De esta forma, si
un evento deportivo tiene como sponsor oficial a la empresa X y la empresa competidora Y realiza una campaña publicitaria agresiva asociando su
marca al evento, el consumidor podría verse inducido a creer que Y es
un sponsor del evento permitiéndole
aprovechar la preferencia del consumidor que pueda generarse a partir de
esa asociación. Naturalmente, dicha
preferencia irá en detrimento del sponsor oficial competidor que sí invirtió en
pagar los derechos correspondientes
a fin de obtener la calidad de sponsor.
Este aprovechamiento puede ser
comprendido en mejor forma cuando
se considera que “un sponsorship corporativo es un acuerdo comercial en
virtud del cual un sponsor paga una
regalía y en reciprocidad recibe ciertos
derechos exclusivos. En la mayoría de
casos, en adición al pago de la regalía,
el sponsor además provee al patrocinado de sus productos o servicios. Al
contrario, los sponsors corporativos de
un evento particular esperan tener la
exclusividad en el uso de las marcas
oficiales, logos y otras designaciones,
que se le otorguen oportunidades promocionales y publicitarias únicas (…)
[así como] el derecho de describirse a
sí mismos como los sponsors oficiales
del evento en sus campañas de marketing y promocionales”(4).
De esta forma, si el sponsor espera
obtener un derecho de exclusiva que
finalmente, en los hechos, no se materializa en virtud de la campaña realizada por la competencia, se produciría
una conducta desleal en la medida que
se trataría de un aprovechamiento de
la inversión ajena y de la reputación del
evento a la que solo podrá estar asociada la empresa que pagó para que
dicha asociación sea posible. La empresa que practica el ambush marketing, bajo esta óptica, sería una suerte
de free-rider que se aprovecha de los
beneficios de una asociación marcaevento sin haber invertido en los costos que dicha asociación implicaba, los
cuales fueron debidamente asumidos
318
por la competencia que, además, se
encuentra perjudicada al no obtener la
exclusividad por la cual pagó.
vía más adecuada para sancionar estas conductas en tanto sean reputadas
desleales.
Algunas prácticas que podrían ser
consideradas como ambush marketing pueden ser las siguientes: (i) regalar entradas al evento que tiene por
sponsor oficial a la competencia; (ii)
regalar muestras de productos en el
evento que tiene por sponsor oficial a
la competencia; (iii) colocar anuncios
publicitarios a través de paneles, pancartas, entre otros, en lugares estratégicamente ubicados cerca al lugar en
el que se desarrollará el evento (por
ejemplo, en los alrededores de un estadio); (iv) la compra de espacios para
publicidad en los intervalos, inicio y
final del evento difundido radial o televisivamente; (v) obtener la calidad de
sponsor de participantes del evento;
(vi) el empleo de imágenes que hagan
referencia al evento o a la localidad en
el que se desarrolla este y que puedan
inducir al consumidor a pensar que se
trata de un sponsor autorizado; entre
otras prácticas.
Otros casos son incluso más complicados. En MasterCard International
Incorporated contra Sprint Communications(5), la Corte que conoció del
caso falló a favor de MasterCard sosteniendo que la conducta desplegada
por Sprint era susceptible de hacer
creer a los consumidores que tenía
algún tipo de derecho con relación a
la categoría de productos de la primera. MasterCard el sponsor oficial de la
Copa del Mundo de 1994 en lo que se
refería medios de pago basados en
tarjetas. El caso era más complicado
aún ya que Sprint no era un simple tercero sino que tenía la condición official
partner de la Copa Mundial de 1994
que era una categoría no tan onerosa
y extensiva como aquella en la que se
encontraba MasterCard. Sprint, que
se dedicaba a las comunicaciones a
larga distancia, empezó a comercializar tarjetas de telefonía prepagada en
la que se empleaban los logos de la
Copa Mundial.
Como puede advertirse, existen numerosos supuestos que podrían ser
calificados como ambush marketing,
por lo que nuestro interés por abordar el tema no es meramente teórico
o una exquisitez académica. Por el
contrario, se trata de prácticas que
suelen ser desarrolladas de forma frecuente y que podrían ser calificadas,
de acuerdo con la normativa y criterios
empleados en cada país, como actos
contrarios a la leal concurrencia en el
mercado. Así, consideramos que vale
la pena reflexionar sobre el tema que
ahora nos ocupa.
Podría pensarse que una forma efectiva de reprimir las conductas de ambush marketing podría ser identificada
en el Derecho de Marcas. No obstante ello, las prácticas de ambush marketing suelen no referirse a marcas
ajenas sino a las propias. Además, la
estructuración de las campañas publicitarias suele hacerse pensando en
formas innovadoras de minimizar los
riesgos de la probable imputación de
una infracción (lo cual, por cierto, no es
algo negativo). En ese sentido, parece
que una calificación de estos supuestos como contrarios a la cláusula general de represión de la competencia
desleal, en nuestro país, resulta ser la
La Corte consideró que las tarjetas
para llamadas eran una suerte de subtipo de tarjetas empleadas como medios de pago (que era la categoría de
la cual MasterCard era sponsor). En
ese sentido, MasterCard salió airosa
del litigio planteado en contra de Sprint
aunque es cierto que en este caso
más que debatirse sobre asuntos de
propiedad intelectual o de competencia desleal, se examinaron cuestiones
ligadas al derecho de contratos, puntualmente, incumplimiento de los términos de los acuerdos arribados por
las partes (y esto ya que, insistimos,
tanto denunciante como denunciado
tenían algún tipo de acuerdo con los
organizadores de la Copa del Mundo).
Otro caso interesante es el que se produjo en Canadá entre la NHL y Pepsi en la cual la segunda difundió una
campaña publicitaria durante la Copa
Stanley (competencia de hockey sobre hielo) denominada “El pozo pro eliminatorias de Hockey de $4’000,000
de Diet Pepsi”. Coca Cola era el sponsor oficial de la NHL (National Hockey
League); no obstante, Pepsi invitaba
a la gente a juntar material marcado
con Pepsi como por ejemplo botellas
y en las que se contenía menciones
(3) VASSALLO, Edward, BLEMASTER, Kristin y WERNER, Patricia. “An International Look at Ambush Marketing”. En:
The Trademark Reporter, N° 06, Vol. 95, International Trademark Association – INTA, noviembre – diciembre 2005,
p. 1339.
(4) GARRIGUES, Cristina. “Ambush Marketing: A Threat to Global Sponsored Events?”. En: Bird & Bird, <http://www.
twobirds.com/English/News/Articles/Pages/Ambush_Marketing_Sponsored_Events.aspx>; 26 de marzo de 2004.
(5) MasterCard International Incorporated v. Sprint Communications Co. v. ISL Football A. G., 30 U.S.P.Q. 2d 1963
(S.D.N.Y. 1994); aff’d per curiam 23 F3d 397 (2d Cir. 1994).
INFORME PRÁCTICO MERCANTIL
como: “si [nombre de la ciudad que
era la sede de alguno de los equipos
de la NHL], gana [número de partidos],
tú ganas”. Todos los materiales contenían disclaimers precisando que no se
trataba de una campaña asociada o
auspiciada por la NHL(6).
La Corte calificó la imputación como
un supuesto de aprovechamiento de
la reputación ajena pero finalmente la
desestimó considerando que no existía posibilidad de confusión de magnitud relevante y que, en cualquier
caso, esta podía ser eliminada con el
disclaimer contenido en los materiales
marcados por Pepsi. En este caso, la
práctica de ambush marketing no implicaba la referencia a ninguna marca como sí sucedía en el caso de los
signos de la Copa Mundial en el caso
previamente aludido.
Ya hemos señalado que el ambush
marketing es una práctica que no tiene
nada de poco usual. La discusión es
si realmente se trata de una práctica
contraria a ley y, en nuestro caso, si
puede ser entendida como una conducta contraria a la cláusula general
prohibitiva de la competencia desleal.
De esta forma, sin perjuicio de aquellas acciones que puedan adoptarse
para minimizar el impacto de las estrategias de ambush marketing, la posibilidad de represión y sanción por parte
de la autoridad competente (el Indecopi, en este caso) debería servir como
disuasivo adicional.
Es cierto que existen formas de reducir el impacto adverso derivado de una
estrategia de ambush marketing. Por
ejemplo, aprovechando “(…) todas
las oportunidades conferidas por un
acuerdo de sponsorship en particular. Cubriendo los vacíos perceptibles,
existen menos oportunidades para que
un potencial ambusher capture el mercado real del sponsor. Los sponsors
y organizadores necesitan también
establecer provisiones y procedimientos claros de forma que se permita el
enforcement de los derechos de propiedad en general así como de los
particulares derechos concedidos bajo
la licencia al sponsor por parte de las
cortes”(7).
Sin perjuicio de ello, como ya hemos
indicado, nos queremos referir al estatus legal de la práctica de ambush
marketing. Y en este punto queremos
señalar que la posibilidad de represión
legal de estas conductas debe ser,
al menos, sumamente cuidadosa en
caso se sostenga la ilegalidad de estas prácticas. No nos queda duda que
esta práctica genera incomodidad y
posibles daños en la competencia que
tiene la condición de sponsor oficial.
Pero en este punto, creemos, entra
ACTUALIDAD JURÍDICA
SUPUESTOS QUE PODRÍAN CALIFICAR COMO AMBUSH MARKETING
i) Regalar entradas al evento que tiene por sponsor oficial a la competencia.
ii) Regalar muestras de productos en el evento
que tiene por sponsor oficial a la competencia.
iii) Colocar anuncios publicitarios a través de
paneles, pancartas, entre otros, en lugares estratégicamente ubicados cerca al lugar en el que se
desarrollará el evento.
AMBUSH
MARKETING
Supuestos
iv) La compra de espacios para publicidad en
los intervalos, inicio y final del evento difundido
radial o televisivamente.
v) Obtener la calidad de sponsor de participantes
del evento.
vi) El empleo de imágenes que hagan referencia
al evento o a la localidad en el que se desarrolla
este y que puedan inducir al consumidor a pensar
que se trata de un sponsor autorizado.
a tallar el principio de licitud del daño
concurrencial. La competencia implica la posibilidad de que se genere un
daño dada la detracción de clientela
de un competidor hacia el otro.
El derecho de represión de la competencia desleal no pretende impedir la
existencia de daños concurrenciales,
sino que estos se produzcan en virtud de prácticas desleales que sean
contrarias a un criterio elemental que
consideramos como vital para dimensionar adecuadamente qué conductas
califican como contrarias a la cláusula
general represora de conductas desleales: diferenciar las conductas que
generen daños concurrenciales sobre
la base del propio esfuerzo o la eficiencia de las propias prestaciones de
aquellas que pretenden valerse deshonesta o deslealmente del competidor (o de sus iniciativas, prestaciones,
imagen, entre otros).
No podemos considerar que el simple hecho de que exista una campaña publicitaria paralela implique una
conducta desleal en el mercado. Así,
con innegable acierto se ha señalado que: “(…) sin perjuicio del fastidio
que puedan generar las acciones de
los competidores, la explotación de las
oportunidades de publicidad por sí sola
no quiebra la concurrencia justa u otra
legislación”(8). Desde luego, un asunto
sumamente distinto se producirá si es
que nos encontramos ante una infracción marcaria o a un incumplimiento
contractual. Pero la respuesta legal se
obtendrá en el canal correspondiente y no por la vía de la competencia
desleal.
Ahora bien, dicho eso, debe aceptarse que ciertas prácticas claramente
pretenden “colgarse” de un derecho
de exclusiva adquirido por la vía contractual asociándose a la imagen o popularidad o reputación de un evento o
asociación distinta. Y en esos casos el
cuidado debe extremarse. Quizás resulte demasiado sencillo señalar que
cada caso deberá analizarse desde
sus propias particularidades pero eso
es precisamente lo que debe hacerse.
Siempre partiendo de la premisa de
que no puede contratarse una suerte de inmunidad contra la publicidad
competidora.
La dificultad es manifiesta en este punto. Esa dificultad se pone de relieve
cuando se concluye lo siguiente: “en
(6) Caso citado por VASSALLO, Edward, BLEMASTER, Kristin y WERNER, Patricia. Ob. Cit., pp. 1345-1346.
(7) FALCONER, Russell H. “A Word from our Sponsor: Beware the Ambush, Intellectual Property Supplement”. En: The
American Lawyer’s Corporate Counsel Magazine, septiembre de 1995.
(8) HOEK, Janet y GENDALL, Philip. “Ambush Marketing: More than just a Commercial Irritant?”. En: Entertainment Law,
Vol. 1, N° 02, verano 2002, p. 75.
Nº 189
319
A
CTUALIDAD MERCANTIL
nuestra opinión, las estrategias de ambush marketing no pueden entremezclarse con los actos clásicos de piratería y, por lo general, deberán reputarse
de entrada como métodos de marketing legítimos desde un punto de vista
jurídico. Solo en supuestos en que se
acredite que una determinada campaña supera los límites legales y constituye, en efecto, una infracción del
derecho de marcas o de competencia
desleal deberá desplegar consecuencias jurídicas para sus realizadores”(9).
Una vez más, como el lector podrá
apreciar, la pregunta es cuándo la conducta supera los límites legales generándose un supuesto de competencia
desleal. No cabe duda que el ambush
marketing resulta, al menos en potencia, efectivo para reducir el valor de la
relación de patrocinio. Pero la sola reducción de dicho valor tampoco podría
ser estimada como desleal a priori,
ya que se trata de un acuerdo entre
las partes celebrantes del contrato de
sponsorship en los que ni siquiera se
alude a los derechos de propiedad
intelectual del auspiciador ni a los del
organizador del evento auspiciado.
Veamos un caso en el que se discutió un tema que puede ser relevante.
La empresa Telecom New Zealand
difundió un anuncio en el que colocó
la palabra RING (que significa anillo
o aro en inglés y que, además, evoca
el sonido que hacen los teléfonos) de
una forma similar a la disposición que
tienen los anillos del símbolo olímpico.
Además de la imagen, se leía la frase “con Telecom mobile usted puede
llevar su propio teléfono a las Olimpiadas”. La imagen era la siguiente(10):
asociación o conexión entre Telecom
New Zealand y las Olimpiadas. La
Corte desestimó la medida solicitada
considerando que no se trataba de
un supuesto en el que el consumidor
pudiera inferir de forma más o menos
clara (y a priori) que existiera algún
tipo de acuerdo entre dicha empresa
y la Asociación Olímpica, en especial,
si se consideraba que el signo que
presentaba no era el símbolo olímpico
propiamente dicho.
En todo caso, la determinación de los
supuestos en los que una práctica
puede calificar como desleal deberá realizarse atendiendo a los casos
en los que el consumidor pueda verse realmente inducido a creer que el
ambush marketing pretende asociarse
o colgarse a un prestigio ajeno, apreciando el anuncio o la campaña de una
forma no forzada o alambicada ya que
el consumidor realiza apreciaciones
superficiales e integrales.
Como puede apreciarse, el tratamiento
de la temática que nos ocupa dista de
ser un asunto pacífico. En todo caso,
cuando el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1044 denomina a los actos de
competencia desleal como aquellos
objetivamente contrarios a la buena fe
empresarial, es claro que esta podría
ser la disposición que nos lleve a sancionar un eventual caso de ambush
marketing en el Perú. Claro está, siempre que no exista un medio específico
para reprimir la conducta desarrollada
en su integridad, por ejemplo, en virtud
de las normas del derecho de propiedad intelectual.
Respondiendo a la pregunta sobre si
realmente debe preocuparnos el ambush marketing, aunque podríamos
imaginarnos supuestos que claramente califican como supuestos de deslealtad, creemos que serían supuestos
muy extremos en los que el aprovechamiento (o intento de este) es grotesco.
En general, el competidor no está en
la obligación de abstenerse de diseñar
una campaña publicitaria agresiva a
fin de preservar el eventual valor (concepto que, además, es absolutamente
subjetivo) del patrocinio pactado por
agentes de la competencia.
Nosotros tenemos nuestras dudas con
relación a los supuestos de ambush
marketing en lo que se refiere a su
tratamiento legal y, específicamente, a
su supuesta ilicitud. En principio, consideramos que es perfectamente admisible que uno pueda estructurar una
campaña publicitaria en torno al tema
que le interese aprovechar y en respuesta a cualquiera otra campaña de
un competidor o no. En ese sentido,
deberá apreciarse la situación de presunta deslealtad de forma restrictiva
y considerando la aplicación residual
de la norma de competencia desleal
cuando corresponda.
En suma, antes de satanizar la práctica del ambush marketing, preferimos
verla como la respuesta inteligente
que un competidor tendría en el mercado a fin de sacar el mayor provecho
a una oportunidad de promocionar e
incentivar la oferta propia. De hecho,
esta práctica podría tener efectos positivos al revelar la real dimensión y
fortaleza de la exclusividad obtenida
en virtud del sponsorship(11). Por esto,
más preocupación nos genera la posibilidad de que la autoridad pueda considerar la represión de toda conducta
calificable como ambush marketing
que la existencia de la propia práctica
que, por demás, es innegable.
(9) PIÑEIRO SALGUERO, José y RUBÍ PUIG, Antoni. “Ambush Marketing en eventos deportivos”. En: InDret Revista
para el Análisis del Derecho, Barcelona, Nº 2, 2007, p. 13.
La Asociación Olímpica de Nueva Zelanda solicitó el dictado de una medida cautelar en la medida que, según
sostenían, el anuncio generaba una
320
(10) La referencia y la imagen presentada han sido recogidas del siguiente trabajo: CURTHOYS, Jeremy y KENDALL,
Christopher N. Ambush Marketing and the Sydney 2000 Games (Indicia and Images) Protection Act: A Retrospective,
En: Murdoch University Electronic Journal of Law, Vol. 08, N° 02, junio 2001, <http://www.murdoch.edu.au/elaw/
issues/v8n2/kendall82nf.html#n13>.
(11) Un punto de vista similar es expresado en: K. SCHMITZ, Jason. “Ambush Marketing: The Off-Field Competition at
the Olympic Games”. En: Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property, Vol. 3, N° 2, verano 2005, p.
208.