Download artículo técnico - david do nascimento advogados associados

ARTÍCULO TÉCNICO
MARKETING DE EMBOSCADA O AMBUSH MARKETING
Por Dra. Natália Struziato Aredes
Antes que nada, es menester comenzar con una definición del concepto de Marketing de Emboscada. Se
trata de una estrategia oportunista y no autorizada de cierto tipo de publicidad, especialmente en eventos y
espacios que presentan contratos de patrocinios oficiales y exclusivos. Este tipo de acción busca,
indebidamente, sacar un provecho a través de la invasión publicitaria de determinados espacios y vehículos
de comunicación.
En nuestro país no hay una normativa específica respecto a la práctica del Marketing de Emboscada. No
obstante, se utilizan las siguientes legislaciones normativas: Ley de Propiedad Industrial (Ley nº.
9.279/1996), Ley Pelé (Ley nº. 9.615/1998), Ley de las Olimpíadas - Acto Olímpico (Ley nº. 12.035/2009), Ley
General de la Copa (Ley nº. 12.663/11), Tratado de Nairobi (Decreto nº. 90.129/1984), Ley del Derecho
Autoral (Ley nº. 9.610/98), Código Civil Brasileño (Ley nº. 10.406/2002), Código de Defesa do Consumidor
(Ley nº 8.078/1990) y Código Brasileño de Autorreglamento Publicitaria del Consejo Nacional de
Autorreglamento Publicitaria.
Según la Ley de Propiedad Industrial – Ley nº 9.279 de 1996, conocida como LPI, el Marketing de
Emboscada se considera un crimen. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 195, inciso IV de dicha ley, se
considera como práctica de competencia desleal el uso de una expresión o signo de propaganda ajena, o su
respectiva imitación, causando confusión entre los productos o establecimientos. La pena para este tipo de
crimen es de tres meses a un año de detención o multa1.
Además, se estipula en el Código de Defensa al Consumidor – Ley nº 8.078 de 1990- la protección contra la
publicidad engañosa o abusiva, de acuerdo a su artículo 6º, inciso IV2. Asimismo, el artículo 37 de dicha ley
prohíbe la publicidad engañosa que presente información o una comunicación que confunda al consumidor,
práctica punida con encarcelamiento de tres meses a un año y multa.3
Ya el Código Brasileño de Autorreglamento Publicitario del Consejo Nacional de Autorreglamento
Publicitario, en su artículo 31, condena los beneficios publicitarios indebidos e ilegítimos, obtenidos por
medio de “aventón” o “emboscada”, mediante la invasión del espacio editorial o comercial del vehículo de
comunicación.4
En este sentido, es menester aclarar en qué consisten los beneficios indebidos e ilegítimos. Por definición
son aquellos empleados por medio de artificio embustero que pretende burlarse del espectador/
consumidor, consumándose sin la presentación de contrato entre las partes ni acuerdo previo del
vehículo de comunicación responsable.
1 BRASIL.
Ley nº. 9.279 de 1996. Regula derechos y obligaciones relativos a la propiedad intelectual, artículo 195, inciso IV.
Disponible en: http://http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9279.htm. Accedido el 11/11/2014.
2 BRASIL. Ley nº 8.078/1990. Trata sobre la protección del consumidor y brinda otras providencias, artículo 6º, inciso IV. Disponible
en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm. Accedido el 11/11/2014.
3
BRASIL. Ley nº 8.078/1990. Trata sobre la protección del consumidor y brinda otras providencias, artículo 37. Disponible en:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm. Accedido el 11/11/2014.
4
BRASIL Código Brasileño de Autorreglamento Publicitaria del Consejo Nacional de Autorreglamento Publicitario, artículo 31.
Disponible en: http://www.conar.org.br/codigo/codigo.php. Accedido el 11/11/2014.
El Código Brasileño de Autorreglamento Publicitario del Consejo Nacional de Autorreglamento Publicitario,
en su artículo 50, se manifiesta respecto a las puniciones en casos de Marketing de Emboscada, entre los
cuales se encuentran: advertencia, recomendación de modificación o corrección de la publicidad,
divulgación de la posición del mismo CONAR con relación al anunciante, la agencia o el vehículo5.
Es importante mencionar que, al tratarse de Marketing de Emboscada, los eventos deportivos son los más
afectados. Hasta tal punto es así, que el Tratado de Nairobi, promulgado por el Decreto nº 90.129 de 19846,
determinó la invalidación de los registro de marcas que contengan signos olímpicos, con excepción de los
registros anteriores a la vigencia del Tratado y para casos en que el símbolo apenas se utilice a modo
informativo.
El Tratado de Nairobi fue contemplado por la Ley Pelé – Ley nº 9.615 de 19987, que determinó la prohibición
del registro y uso de signos y marcas compuestos al todo o en parte por el símbolo olímpico.
La Ley de Propiedad Industrial veda explícitamente el registro de marcas que contengan nombre, símbolo y
premio relacionados a eventos deportivos, a menos que su uso haya sido autorizado por la autoridad
competente, en conformidad con el artículo 124, inciso XIII de dicha ley.8 En este sentido, en su artículo 189,
esta misma ley determina como crimen el uso de marca registrada sin autorización de su titular.9
Ya en el caso de la Ley de Derecho Autoral – Ley nº 9.610 de 199810, protege a los personajes representantes
de eventos deportivos, cuya utilización apenas se permite mediante autorización del Comité Olímpico
Internacional – COI o local.
Además, la Ley de las Olimpíadas – Ley nº 12.035 de 2009, y el Acto Olímpico, prohíbe explícitamente la
utilización, comercial o no, de cualquier símbolo, signo, lema, emblema, denominación e himnos
relacionados con los Juegos Olímpicos de 2016, incluso abreviaciones y variaciones en cualquier idioma. A
modo de ejemplo, cabe mencionar que la Liga Nacional de Taekwondo ya ha sido notificada por el COI por
utilización en su sitio web del símbolo de los Juegos Olímpicos.
La Copa del Mundo de 2006, realizada en Alemania, fue escenario de innumerables acciones de Marketing
de Emboscada. Por ejemplo, la cervecera holandesa Bavaria, antes del partido entre Holanda y Costa de
Marfil, distribuyó una gran cantidad vestimentas jardineras naranjas entre los simpatizantes, color que
representa a Holanda. No obstante, la patrocinadora oficial del evento era su competidora Budweiser,
reconocida por el color rojo. La Federación Internacional de Fútbol (FIFA) prohibió la entrada de
simpatizantes que vistieran dichas jardineras, quienes tuvieron que asistir al evento en paños menores,
5
BRASIL. Código Brasileño de Autorreglamento Publicitaria del Consejo Nacional de Autorreglamento Publicitario, artículo 50.
Disponible en: http://www.conar.org.br/codigo/codigo.php. Accedido el 11/11/2014.
6 BRASIL. Decreto nº. 90.129 de 1984. Promulga el Tratado de Nairobi sobre protección del símbolo olímpico. Disponible en:
http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaNormas.action?numero=90129&tipo_norma=DEC&data=19840830&link=s. Accedido el
11/11/2014.
7 BRASIL. Ley nº. 9.615 de 1998. Disponible en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9615consol.htm. Accedido el 11/11/2014.8
BRASIL.
8 BRASIL. Ley nº. 9.279 de 1996. Regula derechos y obligaciones relativos a la propiedad intelectual, artículo 124, inciso XIII.
Disponible en: http://http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9279.htm. Accedido el 11/11/2014.
9 BRASIL. Ley nº. 9.279 de 1996. Regula derechos y obligaciones relativos a la propiedad intelectual, artículo 189. Disponible en:
http://http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9279.htm. Accedido el 11/11/2014.
10 10 BRASIL. Ley nº. 9.610 de 1998. Modifica, actualiza y consolida la legislación sobre derechos autorales y brinda otras
providencias. Disponible en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9610.htm. Accedido el 11/11/2014.
reacción que hizo que los medios difundieran espontáneamente la acción y la convirtieran en un éxito. La
misma empresa volvió a repetir esto en la Copa del Mundo 2010, realizada en Sudáfrica, pero esta vez
contratando a modelos que vestían color naranja, quienes fueron retiradas del estadio bajo la acusación de
promover la cerveza holandesa, encarcelando a dos de las modelos, acción de la FIFA que disparó la acción
publicitaria.
También en la Copa del Mundo de 2006, el jugador brasileño Ronaldinho Gaúcho, una de las estrellas de la
selección, entró al campo utilizando en su cabeza una vincha de Nike, patrocinador oficial del jugador. No
obstante, FIFA determinó el retiro o reemplazo de tal vincha, pues Adidas era el patrocinador oficial del
evento. Luego de este episodio, una de las más importantes consultoras de marketing deportivo del mundo
realizó una investigación con espectadores para que respondieran cuál era la empresa patrocinadora oficial
del evento. La gran mayoría de ellos respondieron que era Nike.
También en la Copa del Mundo de 2010 hubo algunos casos interesantes de Marketing de Emboscada. La
compañía aérea sudafricana Kalula, por ejemplo, llevó a cabo anuncios en los que se declaraba “la compañía
no oficial de eso que ustedes saben qué”, una clara sátira a las prohibiciones impuestas por la FIFA, dando
lugar a una demanda contra la empresa. Dicha compañía fue reconocida como una de las más exitosas
debido a su repercusión internacional.
La práctica de Marketing de Emboscada, contrario a lo que se cree, se trata de una práctica antigua. Por
ejemplo, el clásico “número uno” que los brasileños hacían con el dedo al celebrar sus anotaciones en la
Copa del Mundo de 1994, con un claro homenaje a la cerveza Brahma, no da lugar a dudas respecto a la
acción publicitaria de dicha empresa.
Esta práctica ha sido definida por la Ley General de la Copa – Ley nº 12.663 de 2011, clasificándose en dos
tipos: el marketing de emboscada por asociación y el marketing de emboscada por intrusión, dispuestos
respectivamente en los artículos 32 y 33 de dicha norma, ambos punibles con tres meses a un año de prisión
o multa.11
De esta manera, se observa que desde hace tiempo las empresas que practican este tipo de marketing
pretenden lograr un “aventón” en eventos cuyos derechos ya fueron adquiridos por sus competidores,
quienes normalmente pagan precios elevadísimos para poder patrocinarlos. Muchas veces, dichas acciones
de Marketing de Emboscada llaman tanta o más atención del público que aquellas acciones publicitarias
promovidas por los patrocinadores oficiales del evento. El COI define esta práctica en su guía de marketing
(www.olympic.org) como “un intento de crear una asociación no oficial con los Juegos”, lo que “perjudica la
inversión de patrocinadores genuinos de las Olimpíadas y perjudica la habilitación del Comité Organizador
para el patrocinio exitoso del evento”.
Ya en el caso de la Copa del Mundo de 2014, con sede en nuestro país, las reprensiones de parte de FIFA
fueron escasas. En todos los casos, la Federación no llevó a cabo ninguna acción judicial por práctica de
Marketing de Emboscada, habiendo nada más que notificado extrajudicialmente a determinadas empresas
para que estas simplemente retiraran o adecuasen sus campañas o retiraran del mercado determinados
productos. Normalmente, las Notificaciones Extrajudiciales logran su objetivo. Los productos dejan de
venderse y las campañas cesan su difusión. No obstante, las empresas logran aprovecharse de la exposición.
11 BRASIL.
Ley nº. 12.663/2012. Dispone sobre las medidas relativas a la Copa de las Confederaciones FIFA 2013, la Copa del Mundo
FIFA 2014 y la Jornada Mundial da Juventud 2013, que se realizarán en Brasil; modifica las leyes de 6.815, de 19 de agosto de 1980, y
10.671, de 15 de mayo de 2003; y establece la concesión de premio y auxilio especial mensual a los jugadores de las selecciones
campeonas del mundo en 1958, 1962 y 1970”, y legislación correlativa, artículos 32 y 33. Disponible en:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/Lei/L12663.htm. Accedido el 11/11/2014.
Observe que, si bien la expresión Ambush Marketing conlleva una connotación negativa para la publicidad,
no siempre su práctica se trata de un ilícito, en vista de que el límite entre legalidad e ilegalidad sea muy
difuso. Es necesario preconizar el legítimo derecho del patrocinador oficial de cohibir la práctica ilegal y el
abuso del derecho, al mismo tiempo que se distingue el fruto de la creatividad y capacidad del profesional
de marketing de la acción considerada como asociación ilegal.
Finalmente, cabe destacar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 170, inciso IV, de la Constitución
Federal de 198812, se trata de una regla básica y orientadora para la libre competencia, lo que significa
afirmar que todas las normas mencionadas deben interpretarse de forma a restringir lo menos posible la
competencia, siempre que haya intención de actuar de forma lícita. Los tribunales deben analizar
concretamente cada caso, siempre observando la necesidad de protección del legítimo derecho de aquellos
que patrocinan y viabilizan la realización de eventos importantes, además de garantizar el derecho
constitucional de libre competencia.
Natália Struziato Aredes
Abogada – Area de Marcas
David do Nascimento Advogados Associados.
[email protected]
12
BRASIL. Constituición de la República Federativa de Brasil de 1988, artículo 170, inciso IV. Disponible en:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Accedido el 11/11/2014.