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Estudio Jurídico Lema PUBLICIDAD DE TONO EXCLUYENTE “Curso de especialización en Derecho de la Publicidad” 28 de marzo de 2011 Alvaro Porras Fdez-‐Toledano I.-‐ Concepto y caracteres. Estudio Jurídico Lema Carlos Lema Devesa: “Toda alegación con un contenido informa:vo y comprobable que es tomada en serio por el público al que se dirige o alcanza; y a través de la cuál se manifiesta que la empresa, producto o servicio anunciados ocupan la posición preeminente en el mercado, posición que no es alcanzada por ningún compe:dor o, en su caso, por un círculo limitado de compe:dores”. Estudio Jurídico Lema Colon Estudio Jurídico Lema Citroen Estudio Jurídico Lema Estudio Jurídico Lema 1.-‐ Notas caracterizadoras de la publicidad de tono excluyente. Frente a productos, servicios o empresas compeFdoras. CompeFdores en general. Grupo exclusivo de compeFdores. También cuando no existen compeFdores. Preeminencia Contenido informaFvo. Contenido comprobable. Estudio Jurídico Lema 1.-‐ Notas caracterizadoras de la publicidad de tono excluyente. II.-‐ RÉGIMEN JURÍDICO. Estudio Jurídico Lema Ar<culo 5. Actos de engaño. 1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los desFnatarios, siendo suscepFble de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: a. La existencia o la naturaleza del bien o servicio. b. Las caracterísFcas principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su uFlización, su canFdad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su uFlización, o los resultados y caracterísFcas esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio. c. La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones. d. El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los moFvos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta. Estudio Jurídico Lema SIGUE…Ar<culo 5. Actos de engaño. e. El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio. f. La necesidad de un servicio o de una pieza, susFtución o reparación, y la modificación del precio inicialmente informado, salvo que exista un pacto posterior entre las partes aceptando tal modificación. g. La naturaleza, las caracterísFcas y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su idenFdad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y disFnciones que haya recibido. h. Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr. 2. Cuando el empresario o profesional indique en una prácFca comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fácFco, esta conducta sea suscepFble de distorsionar de manera significaFva el comportamiento económico de sus desFnatarios. Estudio Jurídico Lema Ar<culo 7. Omisiones engañosas. 1. Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el desFnatario adopte o pueda adoptar una decisión relaFva a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa prácFca, cuando no resulte evidente por el contexto. 2. Para la determinación del carácter engañoso de los actos a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al contexto fácFco en que se producen, teniendo en cuenta todas sus caracterísFcas y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación uFlizado. Cuando el medio de comunicación uFlizado imponga limitaciones de espacio o de Fempo, para valorar la existencia de una omisión de información se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmiFr la información necesaria por otros medios. Estudio Jurídico Lema Ar<culo 4. Cláusula general. 1. Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objeFvamente contrario a las exigencias de la buena fe. En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácFcas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significaFva el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo desFnatario de la prácFca, si se trata de una prácFca comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores. Sigue… Estudio Jurídico Lema Ar<culo 4. Cláusula general. A los efectos de esta Ley se enFende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con: a) La selección de una oferta u oferente. b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo. c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago. d) La conservación del bien o servicio. e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios. Sigue… Estudio Jurídico Lema Ar<culo 4. Cláusula general. Igualmente, a los efectos de esta Ley se enFende por distorsionar de manera significaFva el comportamiento económico del consumidor medio, uFlizar una prácFca comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado. 2. Para la valoración de las conductas cuyos desFnatarios sean consumidores, se tendrá en cuenta al consumidor medio. 3. Las prácFcas comerciales que, dirigidas a los consumidores o usuarios en general, únicamente sean suscepFbles de distorsionar de forma significaFva, en un senFdo que el empresario o profesional pueda prever razonablemente, el comportamiento económico de un grupo claramente idenFficable de consumidores o usuarios especialmente vulnerables a tales prácFcas o al bien o servicio al que se refieran, por presentar una discapacidad, por tener afectada su capacidad de comprensión o por su edad o su credulidad, se evaluarán desde la perspecFva del miembro medio de ese grupo. Ello se entenderá, sin perjuicio de la prácFca publicitaria habitual y legíFma de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se pretenda una interpretación literal. Estudio Jurídico Lema Norma 14 del Código de Conducta Publicitaria. La publicidad no deberá ser engañosa. Se enFende por publicidad engañosa aquélla que de cualquier manera, incluida su presentación, o en razón de la inexacFtud de los datos sustanciales contenidos en ella, o por su ambigüedad, omisión u otras circunstancias, induce o puede inducir a error a sus desFnatarios. En parFcular, deben ser comprensibles, exactas y suscepFbles de prueba por el anunciante las menciones relaFvas a: 14.1.-‐ Las caracterísFcas de los bienes, acFvidades o servicios, tales como: a) Origen, denominación o procedencia geográfica. b) Naturaleza. c) Composición y especificaciones. d) Condiciones de disponibilidad. e) Modo y fecha de fabricación, suministro o prestación. f) Novedad. La referencia a la novedad debe expresar si se trata de una novedad en el mercado o si se trata de novedades de los productos del anunciante ya conocidos en el mercado. Esta referencia no deberá mantenerse de forma abusiva. Estudio Jurídico Lema g) Resultados de la uFlización del bien o del uso del servicio. h) Resultados de ensayos o controles de los bienes o servicios. i) Riesgos derivados de la uFlización del producto. 14.2.-‐ Precio. La indicación del precio en la publicidad exige que sea completo o se establezca presupuesto o modo de fijación del mismo. 14.3.-‐ Condiciones jurídicas y económicas de adquisición, uFlización y entrega de los bienes o de la prestación de los servicios, incluidas en su caso las garandas que se ofrezcan. 14.4.-‐ Naturaleza, cualificaciones y derechos del anunciante, especialmente en lo relaFvo a: a) IdenFdad, patrimonio y cualificaciones profesionales. b) Derechos de propiedad industrial o intelectual. c) Premios o disFnciones recibidas. 14.5.-‐ Servicios post-‐venta. 14.6.-‐ Limitaciones relevantes de la oferta III.-‐ PRESUPUESTOS PARA SU LICITUD. Estudio Jurídico Lema 1. Veraz. 2. Ventaja considerable frente a los compeFdores. 3. Existencia de un punto de referencia. 4. No debe resaltar circunstancias intranscendentes o accesorias. 5. No debe centrarse en caracterísFcas comunes. 6. Las desventajas no deben neutralizar las ventajas. Estudio Jurídico Lema 1.-‐ Veraz. } Publicidad que se juzga de acuerdo con los parámetros de la publicidad engañosa. } Primer hito para la licitud de la publicidad. } El análisis sobre el cumplimiento del principio de veracidad no dependerá de que la alegación publicitaria se ajuste a la verdad desde una perspecGva formal. } Resolución del Pleno del Jurado de Autocontrol de 7 de agosto de 2007: "la gran diferencia de su zumo con respecto al resto, es que emplean la mejor tecnología y que siempre lo comercializan en frío”. Estudio Jurídico Lema Estudio Jurídico Lema 2.-‐ Ventaja considerable frente a los compeFdores. } Atribución de posición de preeminencia en un concreto sector: aventaja a los compeFdores. } Cualidad atracFva para y atrayente de consumidores, pues considerarán al producto o servicio como muy especial. } Es necesaria una ventaja “considerable” para esFmar la licitud del mensaje publicitario. La ventaja alegada no puede defraudar a los consumidores. • Ventaja insignificante vs. Ventaja significaFva. Estudio Jurídico Lema Naturaleza del producto alabado. Varía en función de las peculiaridades del sector. Duración y momento en que se produce la ventaja. Número de compeFdores. Ventaja considerable. Estructura del sector comercial. Duracell Estudio Jurídico Lema Estudio Jurídico Lema Energizer Estudio Jurídico Lema 3.-‐ Existencia de un punto de referencia. } Punto de referencia: permite que la preeminencia alegada sea veraz. • “la más anFgua de la ciudad”. • “el más barato”. • “el de mayor venta”. Estudio Jurídico Lema 4.-‐ No debe resaltar circunstancias accesorias. } Debe referirse a ventajas relevantes: úFles para adoptar decisión del compra o contratacion. } Mensajes publicitarios que ensalzasen extremos irrelevantes podrían impedir que los consumidores efectuasen una adecuada y exacta valoración de la oferta. } Especial cuidado en supuestos de índole tecnológico. Evax Estudio Jurídico Lema Audi Estudio Jurídico Lema Estudio Jurídico Lema 5.-‐ No debe centrarse en caracterísFcas comunes. } CaracterísFcas comunes del género de mercancías o servicios anunciados. } Supuestos en los que los extremos anunciados están legalmente impuestos. } Las alegaciones son objeFvamente exactas, pero aparentan una especialidad o parFcularidad impropia. } Silla complet “con los niños no se juega”. § Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 16 de marzo de 1994. Estudio Jurídico Lema 6.-‐ Las desventajas no deben neutralizar las ventajas. } Destacar ventajas de la empresa, producto o servicio, que no prensentan las prestaciones concurrentes. } Silenciar aspectos negaFvos que neutralicen estas ventajas. } El anunciante no está obligado a mencionar las desventajas o defectos de sus prestaciones. } Problema de exhausFvidad: • Silenciar u omiFr aquellas informaciones que impidan la adecuada formación de opinión. • Omisiones engañosas. IV.-‐ USO DEL ARTÍCULO DETERMINADO Estudio Jurídico Lema } Modalidad de publicidad de tono excluyente. } Resaltar o enfaFzar el ardculo. } Acompañado de un deslocalizador geográfico. } Acompañado de un adjeFvo de maFz recomendatorio. } No cuando el recurso gramaFcal se uFliza para “redondear” la alegación. Estudio Jurídico Lema Jim Beam V.-‐ DELIMITACIÓN FRENTE A FIGURAS AFINES. Estudio Jurídico Lema 1. Juicios esFmaFvos. 2. Incitación publicitaria a comprar. 3. Exageración publicitaria. 4. Equiparación publicitaria. 5. Autocomparación. 6. Las desventajas no deben neutralizar las ventajas. Estudio Jurídico Lema 1.-‐ Juicios esFmaFvos. Estudio Jurídico Lema 2.-‐ Incitación publicitaria a comprar. Estudio Jurídico Lema 3.-‐ Exageración publicitaria. Estudio Jurídico Lema 4.-‐ Equiparación publicitaria. } El reclamo publicitario consiste en alegar la calidad sobresaliente o pertenencia a un grupo exclusivo. } No excluye a otros compeFdores, comparte un sector empresarial superior. } Especial cuidado a este Fpo de alegaciones publicitarias: gramaFcalmente pueden ser una equiparación pero el público las percibe como de tono excluyente. Estudio Jurídico Lema 5.-‐ Autocomparación. } Ponen de relieve las ventajas de unas prestaciones recientes frente a otras anteriores del mismo oferente. } Tienen por objeto mostrar la evolución y mejoras de unas concretas prestaciones o de empresario. } No pretenden una mejora respecto de sus compeFdores. } Transmiten una imagen atrayente. } Sujetas al principio de veracidad. } No sujetas a los requisitos de la publicidad de tono excluyente. BMW Estudio Jurídico Lema Estudio Jurídico Lema Bembos VI.-‐ CASO PRÁCTICO Estudio Jurídico Lema Estudio Jurídico Lema Moitas Gracias Alvaro Porras Fdez-‐Toledano C/ Velayos, 4, 2º D -‐ 28035 Madrid (España) Teléfono: (34) 91 316 48 28 / (34) 91 373 40 36 Fax: (34) 91 373 86 86 E-‐mail: [email protected] [email protected]
