Download Corte Constitucional y emancipación social en Colombia

CORTE CONSTITUCIONAL Y EMANCIPACION SOCIAL EN COLOMBIA
Por
Rodrigo Uprimny y
Mauricio García Villegas
INTRODUCCIÓN
La creciente hegemonía capitalista del mundo actual hace menos visibles las prácticas
sociales contrahegemónicas; ellas parecen estar reducidas a ciertos espacios aislados y sus
luchas no parecen afectar el curso victorioso del orden social dominante. Sin embargo,
subsisten algunas experiencias sociales que parecen ir en contravía de esta primera impresión
y podrían adquirir un cierto carácter contrahegemónico. Este texto pretende evaluar el
potencial emancipatorio de algunas decisiones de la Corte Constitucional colombiana
consideradas como progresistas.
En los últimos nueve años, ese tribunal ha tenido un protagonismo en la vida política
colombiana que es reconocido no sólo por quienes apoyan su labor sino incluso por sus más
feroces críticos1. No hay pues duda sobre la importancia política de la Corte. Sobre la
orientación de su jurisprudencia, en cambio, existe mayor polémica. Así, algunas de sus
decisiones han sido calificadas como regresivas y han sido criticadas en forma severa por los
movimientos sociales y de derechos humanos. Por ejemplo, las feministas atacaron duramente
las sentencias en donde la Corte declaró la constitucionalidad de la ley que penaliza toda
forma de aborto, incluso si la mujer ha sido violada (Sentencias C-133 de 1994 y C-013 de
19972). Por su parte, los grupos de derechos humanos cuestionaron las sentencias en donde la
Corte admitió, aunque con limitaciones, algunas restricciones a las garantías judiciales en el
proceso penal, como la existencia de testigos y jueces secretos. O igualmente se opusieron a la
sentencia en donde la Corte toleró ciertas formas de "vigilantismo privado" (C-572/97). Sin
embargo, en términos generales, el tribunal ha sido vigoroso en su protección de los derechos
Es más, algunos precisamente atacan al tribunal debido a ese protagonismo ya que consideran que su intervención
permanente en los más disímiles temas es excesiva, perjudicial, e incluso antidemocrática, pues Colombia habría caído
en una especie de gobierno de los jueces, en donde la Corte se estaría conviertiendo en una especie de superlegislatura.
2
Las decisiones de la Corte Constitucional son básicamente de dos tipos: las sentencias de constitucionalidad, o de
control abstracto de las leyes, cuya numeración se inicia con una "C", y las decisiones de tutela, el nombre que se ha
asignado en Colombia al recurso de amparo o de protección, que son aquéllas que se inician con una "T". Las
sentencias de constitucionalidad son pronunciadas por la Sala Plena de la Corporación, integrada por 9 magistrados,
mientras que, por lo regular, las sentencias de tutela son expedidas por las distintas Salas de Revisión existentes,
integradas cada una de ellas por 3 magistrados, salvo cuando se decide unificar la doctrina constitucional en tutela,
caso en el cual conoce también la Sala Plena. En esos eventos, las sentencias se denominan "SU". Las sentencias de
esta Corte Constitucional se identifican entonces por tres elementos: el encabezado, (“C”, “T” o “SU”) que indica el
tipo de proceso y decisión; un primer número, que corresponde al orden secuencial en un año determinado; y un
segundo número, que especifica el año. Así, la sentencia T-002/92 es la segunda sentencia emitida por la Corte en
1992, y corresponde a una tutela, decidida en una Sala de Revisión de tres magistrados.
1
1
de las personas y de las minorías, así como en su intención por controlar los abusos de las
autoridades y de los poderosos. Esto la ha llevado a tomar decisiones osadas, incluso en
términos internacionales; así por ejemplo, la Corte despenalizó el consumo de drogas y la
eutanasia, estableció estándares estrictos y únicos a nivel mundial para los casos de
hermafroditismo, restringió el uso de los estados de excepción por el Presidente, y modificó el
alcance de los planes gubernamentales de salud. Y esto no es todo; la Corte también ha
amparado los derechos de los estudiantes contra las autoridades educativas, ha tratado de
mejorar las condiciones de las cárceles y ha protegido a grupos sociales cuyos reclamos antes
los jueces no solían tener éxito, como los sindicalistas, los indígenas, las mujeres, las minorías
religiosas, los homosexuales, los vendedores callejeros, los enfermos de SIDA o los deudores
del sistema financiero.
La labor de la Corte ha sido entonces no sólo enorme, por el número de sentencias y la
variedad de temas que ha abordado3 sino que, en cierta forma, ha sorprendido a la sociedad
colombiana, por su orientación progresista. Esto explica que el tribunal haya ganado un cierto
aprecio y prestigio en sectores y grupos sociales, que son muy críticos frente a los otros
aparatos del Estado, pero que ven en las decisiones de la Corte una de las pocas posibilidades
reales de encontrar protección a sus derechos4.
Esta experiencia constitucional colombianas es atípica y no parece tener mayor relación con
lo contra-hegemónico: por un lado, estos casos nacen en una institución del Estado liberal
capitalista contemporáneo y, por el otro lado operan a través del derecho, considerado como
el instrumento más esencial de la dominación en dicho modelo de estado. ¿Cómo ha sido esto
posible en Colombia?; ¿No es acaso un contrasentido hablar de emancipación contrahegemónica a partir del Estado?; ¿Algo así como “los gallinazos tirándole a las escopetas”?
¿estaríamos entonces en presencia de una especie de “emancipación hegemónica”?;. Nuestro
propósito en este ensayo será el de explicar de qué manera y con qué limitaciones estos son
casos interesantes de emancipación5 que han adquirido una importancia inusitada no sólo en
Colombia sino también en otros países semiperiféricos.
Para una visión general del trabajo de la Corte, ver Manuel José Cepeda (1998: 91), para quien “almost all key
issues of modern constitutional law have been delt with by the Court”.
4
Ver, por ejemplo, en el análisis de casos, las declaraciones del líder sindical Garzón, del abogado defensor de los
homosexuales Rincón Perfetti, o de los miembros de ONGs de derechos humanos. Igualmente, en 1995, cuando varios
congresistas y representantes de élites empresariales, que estaban molestos con la decisiones de la Corte y plantearon su
supresión o la reducción de sus facultades, el tribunal recibió el apoyo de las centrales obreras y de numerosas
organizaciones sociales, que incluso plantearon la realización de un plebiscito nacional en su favor. (Ver Caja de
Herramientas, No 32, p 6). Algo similar sucedió en 1999: mientras las élites empresariales querían mutilar las
competencia de la Corte, numerosas organizaciones sociales y sindicales le rendían un homenaje por su valerosa labor en
defensa de los derechos constitucionales. Ver VV.AA. (1999) Construyendo democracia. El papel de la Corte en la
consolidación del Estado democrático. Bogotá, Viva la ciudadanía. Sobre las primeras tentativas para eliminar la
Corte, o al menos reducir sus atribuciones y posibilidades de intervención, ver Juan Gabriel Gómez. (1995)
5
Esto significa que, de entrada y por lo menos para el caso colombiano, descartamos la idea de hegemonía como algo
preconstituído, como un dato institucional consolidado y, en cambio, adoptamos un concepto abierto, maleable y
construido de hegemonía (Laclau y Mouffe, 1985; MaCann, 1994; Ewick y Silbey, 1998; Sarat, 1992) no sólo en lo que
respecta al Estado como aparato de dominación, sino también en lo que toca a los movimientos sociales como víctimas
de dicha dominación.
3
2
La manera como hemos organizado este ensayo obedece en buena parte a la metodología
empleada. Consideramos que era imposible evaluar sistemáticamente todo el trabajo de la
Corte, pero igualmente juzgamos necesario analizar, en términos empíricos, el impacto de sus
decisiones. Por ello decidimos combinar la reflexión teórica con el estudio de algunos pocos
casos que nos parecieron significativos. Inicialmente presentamos entonces las posiciones
más relevantes del debate teórico sobre las posibilidades de lograr cambio a través del
derecho (I). Este debate ha sido particularmente intenso en los Estados Unidos. En los países
semiperiféricos es muy poco lo que hemos podido encontrar sobre este tema. En estas
condiciones hemos tratado de poner a "dialogar" los argumentos provenientes de dicho debate
con los casos que hemos estudiado a partir de la jurisprudencia constitucional colombiana y,
por supuesto con nuestra visión de la realidad social e institucional (II y III). En este ejercicio
intentamos aprovechar la riqueza analítica de la discusión teórica en los países centrales con
el objeto de elaborar un marco conceptual nuevo, a partir del cual sea posible entender la
relación derecho y emancipación social en países semiperiféricos y de manera particular en
Colombia y las posibilidades y límites de la justicia constitucional en este aspecto (IV y V).
3
1. DEBATE TEÓRICO
Estudiaremos la dimensión emancipatoria de algunas decisiones tomadas por jueces
constitucionales en Colombia. Se trata de un tema menos particular de lo que a simple vista
parece. Desde mediados de los años ochenta los jueces han adquirido un papel protagónico en
buena parte de los regímenes democráticos del mundo (……), hasta tal punto que algunos
autores hablan de un traslado de la carga de la legitimación democrática desde las instancias
políticas a las judiciales 6. Los más protagónicos han sido, por un lado, los jueces penales, en
su lucha contra la corrupción política y, por el otro, los jueces constitucionales, en su defensa
de los derechos fundamentales. Las Cortes Constitucionales han tenido especial importancia
en los países de Europa del Este y en otros alrededor del mundo que se encuentran en proceso
de transición hacia la democracia 7. Estas Cortes han jugado un papel político clave, muchas
veces en contravía de lo previsto por el sistema político imperante 8 y a veces incluso en
contra de la lógica del mercado capitalista. Esto implica una judicialización de los conflictos
políticos que, a su turno trae consigo una politización de los conflictos judiciales (Santos,
2000). Las Cortes consitucionales de Hungría9 y Sur Africa 10, son los ejemplos más
conocidos, pero otros casos igualmente importantes son la Corte Suprema de India 11, de
Rusia, de Corea 12 y de Colombia 13, tal como será mostrado en este ensayo.
Este fenómeno está ligado a la crisis del Estado Bienestar. Según Santos la crisis del Estado Bienestar es
básicamente una crisis de garantía de derechos y espectativas y de ahí la transferencia de compensación de la
legitimidad del sistema político hacia la justicia (2000).
7
Al respecto ver, entre una extensa bibliografía, Tietel, 1997; Malloy ed. 1977; Nino, 1989, 1992; Linz and
Stepan, 1996; O´Donnell, 1986, 1998.
6
8
Para el caso húngaro véase Alajos Dornbach (1992) “Retroactivity Law Overturned in Hungary” in 1 East
European Constitutional Review; Zirzak, Spencer. 1996. “Hungary´s Remarkable, Radical, Constitutional
Court,” Journal of Constitutional Law in Eastern and Central Europe 3(1), 1-56;Véanse también los informes
periódicos y análisis sobre la Corte Hungara en esta misma revista, es especial los siguientes “updates” en :
1993, Vol II, 1; 1994, Vol. III, 3-4; 1995, Vol. IV, 3 ; Véase también The Hungary Report, 102 (abril 9 de
1995), 104 (abril 22 de 1995, 106 (mayo 7 de 1995).
10
Sobre el caso surafricano véase Klug, Klug, Heinz. 1996. Constitutionalism, Democratization and
Constitution-making for a New South Africa. Disertación LL.M. Universidad de Wisconsin - Facultad de
Derecho de Madison.; Burnham, Margaret A. (1997) “Cultivating a Seedling Charter: South Africa´s Court
Grows its Constitution" in 3 Michigan Journal of Race and Law, 29;
11
Sobre la Corte Suprema de la India ver, Sripati, Vijayashri 1998, “Toward Fifty Years of Constitutionalism
and Fundamental Rights in India: Looking Back to See Ahead” in 14 American University international
Review, 413; Crossman, Brenda y Ratna Kapur (1997) “Secularism´s Last Sigh?: The Hindu Right, the Courts,
and India´s Struggle for Democracy” in 38 Harvard In´l L. J., 113; For comparative analysis see, Parikh, S
(1990) “The Supreme Court, Civil Rights and Preferences Policies: Judicial Decisions Making Process in
United States and India” in Teachers College Record 92-2, 192; Brunello, Anthony R y Lehrman, Kenneth F
(1991) “Comparative Judicial Politics: Case Studies of the Federal Republic of Germany and the Republic of
India” in Comparative Political Studies, 24-3, 267.
12
Al respecto véase Yang, Kung (1998)
13
(CITAS...)
9
4
Sin embargo, el carácter contra-hegemónico del protagonismo judicial debe ser analizado con
cautela toda vez que desde hace algo más de una década las principales agencias
internacionales para el desarrollo, las cuales no representan propiamente un símbolo de lucha
contrahegemónica, dedican lo esencial de sus recursos a la promoción del poder judicial 14.
Dicha cautela es necesaria sobre todo en el ámbito de la justicia ordinaria, penal o civil 15. En
efecto, buena parte de estos recursos internacionales se destinan al incremento de la eficiencia
de aquellos procesos judiciales más requeridos por el mercado capitalista 16 y, en
consecuencia se puede plantear una empatía prima facie entre eficiencia judicial e intereses
hegemónicos. Con los jueces constitucionales la situación parece ser diferente, en primer
término, porque ellos no han sido beneficiarios privilegiados de los recursos económicos
mencionados y, en segundo lugar, porque sus decisiones suelen afectar intereses hegemónicos
esenciales, como se verá más adelante en el caso colombiano. Es pues importante no
confundir el sentido de estos desarrollos paralelos: por un lado el aumento de la eficacia
judicial destinada preferentemente a la protección de intereses capitalistas globalizados17 y,
por el otro, el protagonismo judicial contra la corrupción y las violaciones a los derechos
fundamentales. Se trata de lógicas diferentes e incluso contrarias en términos generales,
aunque en ciertas circunstancias pueden fortalecerse recíprocamente 18.
El protagonismo de los jueces ha estado acompañado por una discusión teórica sobre la
función que estos cumplen en las democracias contemporáneas. Los términos de esta
discusión han sido diferentes en Europa y en los Estados Unidos. Mientras en Europa el
debate se ha centrado, por un lado, en el problema de la legitimidad del activismo judicial en
una situación social caracterizada por la crisis del Estado Bienestar (Cappeletti….Santos;
2000ª; 1994?) y, por el otro en la justificación de la justicia constitucional 19, En los Estados
Unidos el problema se ha planteado, además, como un asunto de estrategia política de los
This phenomenon is linked to what has been called “the rule of law project”: during the last decade, rule of
law reforms have been identified as a crucial mechanism for promoting development in Latin America, as well
as other semiperipheral countries. Rather than a reflection of the prevailing forces in society, law is perceived
as an effective instrument for promoting change (Shihata, 1995: 13). Upon this assumption several billions of
dollars have been “invested” in law projects, particularly in relation to the judicial system. (see footnote 2)
15
Esto se debe a que buena parte de los “rule of law projects” parecen estar destinados al mejoramiento del
desempeño judicial en las áreas civil y penal, mejoramiento que se estima necesario para incrementar la
eficacia de aquellas áreas de la economía más ligadas al mercado internacional (See, Arenas y Gómez;
Santos, 2000b; ......). The major funding institutions include the World Bank, the U.S. Agency for
International Development (USAID) and the Inter-American Development Bank. For funding figures, see
Santos, 2000. In many initiatives, special emphasis is placed upon achieving a well-functioning judiciary in
which the law is applied in a fair and predictable manner. See also Rowat et al. 1995:2. For a critical
assessment, see Santos, 2000.
16
Al respecto ver Santos et al. (1996) y Rodríguez, 2000
17
Existe un fenómeno de cooptación de la justicia civil por los intereses comerciales y empresariales que ha
sido bien estudiado. Véase Santos et al 1996 y Santos y García Villegas, 2000
18
Así por ejemplo, en un país como Colombia, la mayor eficiencia de los jueces penales a partir del
fortalecimiento de la Fiscalía General (Attorney General) parece haber servido, por lo menos en ciertos casos,
para disminuir el fenómeno de la impunidad, lo cual sin duda favorece no sólo los intereses hegemónicos sino
también la protección de los derechos fundamentales.
Al respecto véase Uprimny, 2000 “Las
transformaciones de la administracion de justicia en Colombia” en Santos García Villegas eds., El
caleidoscopio de la justicia en Colombia, Op. cit
19
En cuanto al protagonismo judicial en situación de crisis del Estado Bienestar véase, Santos 2000.
14
5
movimientos sociales o dicho en otros términos como una pregunta sobre la importancia de
las luchas sociales encaminadas al logro de decisiones judiciales favorables o de reformas
legales. En lo que sigue nos concentraremos en el debate norteamericano debido a que en
ninguna otra discusión teórica se encuentra planteada de manera tan clara la pregunta que nos
hacemos en este ensayo, esto es la pregunta por la capacidad emancipatoria de las decisiones
progresistas de los jueces constitucionales. Mas adelante, sin embargo, pondremos en
evidencia los límites que esta discusión tiene para los países semiperiféricos y, en particular,
para el caso colombiano.
1.1 PAÍSES CENTRALES
¿En qué medida las decisiones judiciales progresistas pueden engendrar cambios sociales
significativos?; ¿es la lucha jurídica ante los tribunales una estrategia provechosa para los
movimientos sociales y para la izquierda política?; ¿es el derecho una herramienta eficaz para
la emancipación social?. Estas son algunas de las preguntas claves del debate sobre jueces y
cambio social que tuvo lugar durante la década de los ochenta en los Estados Unidos. Esta
discusión es una versión contemporánea de la vieja polémica sobre derecho y cambio social
(Dror, 1959; Friedman, 1969), ella misma vinculada al debate teórico sobre el Estado, de gran
relevancia durante la misma época 20, esto es durante los años 70.
Dos grandes momentos pueden diferenciarse en este debate: el primero de ellos tuvo lugar
durante los años 80 cuando los Estudios Críticos del Derecho se enfrentaron a otras
posiciones que defendían la idea de que el derecho podía ser un elemento importante para el
cambio social. El segundo momento se origina con la disolución del movimiento crítico y con
el surgimiento de nuevos defensores y opositores a la idea de cambio social a través del
derecho. Veamos en principio algunos rasgos de la primera versión del debate 21.
Durante la década de los setenta buena parte de la lucha política estaba dirigida al logro
reformas jurídicas o de decisiones judiciales que pudieran operar como obstáculos contra la
discriminación. Esta estrategia se conoció como el Civil Rights Movement. Una década más
tarde, los académicos se enfrentaron en la evaluación de esta experiencia (civil rights
experience). De una parte estaban aquellos autores que, desde la sociología del derecho,
defendían la idea de que a través de las decisiones judiciales podían lograrse cambios sociales
significativos. El hecho de que los jueces tuvieran una relativa independencia respecto de la
inercia burocrática, lo cual no es propio de las otras ramas del poder, era visto como un
Sobre este debate véase Borrow, 1993.
Para una ilustración de este debate ver Rosenberg, (1991: cap.2); Sheingold, (1989) Constitutional Rights
and Social Change: Civil Rights in Perspective” in Michael W. MacCann y Gerald L. Housemann (eds.)
Judging the Constitution; Critical Essays on Judicial Lawmaking, Glenview-Illinois, Boston, London: Scott,
Foresman and Company.
20
21
6
privilegio para el logro de una incidencia social efectiva 22. Pero los impulsores y
protagonistas de este debate fueron los Estudios Críticos, quienes defendían una posición
escéptica frente a las luchas jurídicas. En opinión de los críticos la lucha por los derechos
civiles no dio los frutos esperados. Sin embargo, no todos pensaron lo mismo; dos posiciones
pueden ser diferenciadas: una radical y otra moderada23 . Los radicales sostuvieron que la
estrategia jurídica era una ilusión (Tushnet, 1984; Balbus, 1977): por un lado, debilitaba la
lucha política contra-hegemónica al desviar la atención hacia el proceso jurídico de reforma y,
por el otro, su eficacia colectiva terminaba siendo mínima dado el carácter individualista de
los derechos 24. Según los CLS, la estrategia de los derechos civiles (the civil rights strategy)
en los Estados Unidos, en lugar de incrementar la protección de los individuos, debilitó el
movimiento político y re-legitimó las instituciones.
Los críticos moderados, en cambio consideraron que, no obstante la existencia de una
tendencia prevaleciente hacia la dominación, el derecho, por lo menos en algunos eventos,
podía favorecer a los movimientos sociales. Robert Gordon, por ejemplo, sostenía que “Las
categorías, principios y retórica del derecho y de la argumentación jurídica ofrecen verdaderos
recursos para obtener algunas ventajas en lo referente al cambio social” (1998a: ). En su
opinión, la expedición de leyes no siempre ha beneficiado a los capitalistas; también, aunque
en menor medida, ha beneficiado a trabajadores, mujeres, pobres, etc.; los marginados pueden
eventualmente revertir el fin de la retórica jurídica en su propio beneficio (1998:646) 25. En
sintonía con este planteamiento, David Trubek dejaba abierta la posibilidad de que las
estructuras jurídicas eventualmente sirvieran para realizar valores liberales (Trubek, 1977:
554). Esto es lo que Trubek denomina el llamado por un “nuevo realismo”, esto es un
programa de estudios empíricos que muestre la manera como el derecho formal puede realizar
valores de igualdad y justicia social. Este es pues un asunto abierto a la investigación que no
puede ser decidido de antemano con una generalización teórica (1977: 554). Acordes con esta
opinión, los nuevos críticos de los años noventa creen que las reformas legales de tipo social y
contra la discriminación pueden ser un mecanismo útil de la lucha política. Esta posición es
Rosenberg denomina esta posición optimista como Dinamic Court View - en contraste con la opinión
pesimista o Constrained Court View; para una explicación detallada de esta perspectiva, véase parte del
capítulo primero de su libro (1991:21-30 ); Véase igualmente la bibliografía presentada por McCann,
1994:178, 288; igualmente Vose, 1959; Sax; Casper, 1976; Denvir, 1976 ; Kluger, 1976; Sorauf, 1976; Una
visión general de estos autores puede verse en Rossenberg, 1991; Chayes, 1976; Cavanaugh and Sarat, 1980;
Rebell and Block; Young-blood and Folse, 1981).
23
El debate neo-marxista de los setenta sobre la posible autonomía del Estado respecto de la economía estaba
latente una tensión ineludible entre, de un lado, críticos radicales que adoptaban el punto de vista económico
estructuralista y, del otro, críticos moderados que partían de una dimensión cultural de la legitimación
política. Es importante señalar que cada una de estas posiciones tuvo prevalencia en momentos diferentes.
Mientras al inicio de este debate el elemento dominante era el economico-estructuralista, al final el elemento
subjetivo o cultural resultó más importante (Boyle, 1985:779).
24
Según Tushnet (1984), “Al abstraer de la experiencia real y reificar la idea de derechos, [la retórica de los
derechos] crea una esfera de autonomía desligada de todo contexto social a la cual le contrapone una esfera
abstraída de la vida social sin contenido. Solo pretendiendo que la esfera abastída de la vida social tiene
contenido podemos hablar de derechos positivos” (1984:1392-93).
25
Esta opinión parece extraña a las explicaciones que da Tushnet (1984); véase igualmente Trubek, (1977) y
Gordon 1998ª
22
7
generalmente sostenida por defensores de minorías (Minow, 1987; Crenshaw, 1988) y por los
llamados Estudios de Conciencia Jurídica (Ewick y Silbey, 1998; McCann, 1985; 1994).
El segundo momento de la polémica sobre el carácter emancipador de las decisiones
judiciales tiene lugar actualmente y se inició en los primeros años de la década de los noventa.
En esta ocasión no hay escuelas definidas y enfrentadas. Más bien hay autores que, por un
lado, comparten presupuestos teóricos básicos contra las premisas del debate adelantado en la
década anterior y, por el otro se diferencian en la evaluación más o menos optimista que
hacen de la incidencia social de las decisiones judiciales progresistas. Por ahora nos interesa
sobre todo la explicación de los presupuestos teóricos básicos a partir de los cuales estos
autores cambian la perspectiva del debate anterior.
Todos estos nuevos estudios reaccionan contra las posiciones polarizadas de esta
controversia. En su opinión la incidencia social de las decisiones judiciales progresistas es un
fenómeno complejo que ha sido visto de manera simplista. Según estos nuevos autores las
decisiones judiciales progresistas no pueden ser catalogadas de antemano ni como mera
manipulación ideológica ni tampoco como simple prueba de un cambio social. El derecho
puede ser ambas cosas en diferentes espacio-tiempos. Michael McCann, por ejemplo,
desarrolla un “modelo de movilización jurídica” (legal mobilization framework) según el cual
el derecho puede operar no sólo como un recurso sino también como un obstáculo para la
lucha política (1994). Otros autores proponen tipologías tripartitas para evaluar la manera
como el derecho opera en la sociedad a partir del estudio de la conciencia legal de los actores
y de sus prácticas. En ellas no sólo incluyen los casos extremos en los cuales el derecho es
visto bien sea como opresión bien sea como resistencia, sino también posibilidades
intermedias en las cuales el derecho es representado bien sea como un “remedio” o bien como
un “juego”. En un libro reciente, Patricia Ewick y Susan S. Silbey, distinguen tres posibles
tipos de conciencia legal y en consecuencia tres diferentes tipos de actitudes y prácticas
legales de los actores sociales. La primera la denominan “ante el derecho” (before law) y se
caracteriza por ver lo jurídico como un orden formal, superior, racional y jerarquizado de
normas y procedimientos. Esta es la visión promovida por las instancias oficiales y coincide
con una percepción hegemónica y opresiva del derecho. La segunda es nominada “con el
derecho ” (with law) y, a diferencia de la anterior, pone de presente una visión de lo jurídico
en términos de “juego” en la cual actores interesados disponen diferentes estrategias para
lograr sus propósitos en un espacio social en donde pueden lograrse diferentes e
impredecibles resultados. Finalmente, puede haber una visión “contra el derecho”, (against
law) que implica una práctica social de oposición y contra-hegemónica por parte de actores
sociales en franca oposición contra el derecho (1998: 57and ss). John Brigham, por su parte,
distingue entre derecho como derechos, como remedio y como rabia. “The first, the classic
assertion of a legal right, constitutes movement practice by situation the politics of some
movements, such as the gay rights of civil rights movements, in a hopeful relation to the
State. The remedial form of law, evident in the Alternative Dispute Resolution movement,
articulates a critique of legal forms but appears to be advocated by people who are either part
of the legal system or find a place close by. Rage is a form of law that stands opposed to Right
in that it manifest a lack of faith in the mobilization of law and social relations that stand
8
apart as well. It is law in this form that characterizes the antipornography movement”
(1998:439).
Desde el punto de vista empírico los nuevos estudios abogan por más y mejor investigación a
la hora de enunciar juicios sobre la capacidad del derecho para llevar a cabo cambios sociales;
proponen un "análisis contextual, no categórico del impacto social de las decisiones
judiciales" (Chemerinsky 1998:192). De inmediato surgen problemas metodológicos en esta
perspectiva contextual; el primero y más básico de todos consiste en saber hasta qué punto
tiene sentido preguntarse por la aptitud de los jueces para producir cambios sociales por fuera
de otras instancias jurídicas tales como el poder legislativo o el ejecutivo, o incluso por fuera
de la aptitud general del derecho para llevar acabo dichos cambios. Un cierto consenso parece
haber en la idea de que si los jueces producen algún cambio ello no lo logran solos sino
gracias a ciertas condiciones favorables que dependen de la participación de otros actores
sociales e institucionales; en el mejor de los casos los jueces operan en un conjunto de causas
cuyas relaciones son difíciles de establecer. Justamente esta es la segunda dificultad empírica:
¿cómo establecer las complejas relaciones de causalidad entre la red de elementos
determinantes del cambio social?. Esta pregunta es todavía más importante si se tiene en
cuenta que, parte esencial de la eficacia judicial está en su capacidad para producir cambios en
las mentes de las personas, cambios simbólicos, no simplemente cambios materiales. Una
tercera dificultad surge frente al concepto de cambio social; ¿qué consideramos un cambio
social?; adicionalmente, qué elementos de juicio tenemos para evaluar un conjunto de
prácticas sociales como prácticas de resistencia o de emancipación?. Pocos desarrollos ha
habido sobre estas dificultades, entre otras razones porque dado el carácter contextual de la
investigación lo más adecuado es que cada investigación defina lo que entiende por estos
términos. Finalmente, una cuarta dificultad de la investigación empírica surge cuando se
acepta que no siempre el hecho de que una decisión judicial no logre alcanzar el objetivo de
cambio social propuesto se debe a una imposibilidad inherente al trabajo judicial. Es posible
que el fracaso provenga de problemas de implementación imputables a la manera como el
juez concibe la decisión. Erwin Chemerinsky explica cómo en materia de segregación
educativa (school disegregation) el resultado hubiese podido ser otro si la decisión hubiese
sido más progresista 26 (220).
Dadas estas premisas, algunos autores adoptan posiciones escépticas mientras que otros son
optimistas. Estas diferencias dependen más de los estudios de caso que investigan que de
presupuestos teóricos claramente definidos. Por encima de estas diferencias, la evaluación que
los nuevos estudios hacen de la experiencia del movimiento por los derechos civiles descree
de la posibilidad de que las Cortes logren cambios significativos de manera directa y causal.
El ejemplo más recurrido es el de la sentencia Brown Vs. Board of Education la cual, según
Stuart Scheingold, si bien fue liberadora para un número significativo de personas de color,
fue un fracaso para la liberación de los negros como colectividad (78). Sin embargo, dicha
evaluación reconoce la incidencia indirecta de las decisiones judiciales. “Judicial decisions –
Scheingold says - served more as mobilizing devices contribution to the broadening of
American pluralism than as authoritative agents of change”. En este sentido las decisiones de
26
Esta última estaba dominada por 4 magistrados nominados por el presidente Nixon.
9
la Corte Suprema producen, de manera indirecta, cambios sociales en la medida en que
politizan el ambiente a favor de ciertos valores o ciertas prácticas sociales que debido a dicha
politización adquieren un mayor chance convertirse en realidad. John Bigham, por su parte,
sostiene que la Corte provee a los actores sociales de un lenguaje político a partir del cual se
vislumbra lo que es posible cambiar bajo la autoridad del Estado (1987, The Cult of Court,
Philadelphia: Temple University Press). Algo similar piensa Michael McCann cuando
sostiene que la función política esencial de las cortes en este terreno consiste en proporcionar
esperanzas respecto a las posibilidades de cambio social (1994: 288).
El reconocimiento del litigio judicial como una vía propicia aunque indirecta, para lograr
cambios sociales conlleva, sin embargo, algunos riesgos. Ellos son esencialmente dos. El
primero está relacionado con el carácter dispar de los beneficiarios de las decisiones judiciales
en materia de derechos. Scheingold muestra cómo las decisiones de la Corte Suprema sobre la
no discriminación sólo han beneficiado a algunos en los estratos medios de la sociedad
norteamericana. Los estratos bajos, allí donde dichas decisiones son más necesarias, no
resultan afectados por ellas. Más aún, según Sheingold (1989:84) tal disparidad en los
beneficiarios menoscaba la cohesión comunitaria necesaria para la lucha política. Esta
situación tiene explicación en el hecho de que los excluidos y marginados no se toman en
serio aquello que ha sido llamado the myth of rights (Scheingold, 1974), esto es la creencia
de que la consagración y reconocimiento de los derechos por parte de las autoridades estatales
es suficiente para que dichos derechos sean una realidad en la sociedad (Abel, 1985: 521;
Abel, Felstiner, Sarat). El segundo riesgo consiste en el impacto divisorio que tiene la
estrategia jurídica en los movimientos sociales. Las decisiones judiciales benefician casi de
manera exclusiva a individuos lo cual tiene un efecto disgregador en la unidad comunitaria y
en los movimientos sociales 27.
1.2 PAÍSES SEMIPERIFÉRICOS
En los Estados semiperiféricos el debate derecho/cambio social se plantea en términos menos
instrumentales que en los países centrales, es decir menos ligados a la lógica que encadena
propósitos jurídicos, medios y resultados. Este hecho tiene varias explicaciones: La primera
se origina en que, en la semiperiferia, la distinción clásica entre Estado y sociedad civil 28Este riesgo fue especialmente subrayado por los críticos quienes vieron en el una razón para abandonar toda
estrategia de litigio jurídico aún aquella con esperanzas de producir decisiones favorables.
28
En los países centrales - explica Santos, 1998 - la autonomía del Estado resultó de necesidades e intereses
originados en el espacio de la producción. En Europa, la industralización precedió al régimen político
parlamentario y este obedeció a los intereses generales de expansión del capitalismo. En la semiperiferia del
27
10
tanto como otras distinciones de allí derivadas: derecho/sociedad, público/privado,
derecho/política - suele ser aún más problemática de lo que ella es en los países centrales
(Santos, 1998) y, en consecuencia, la autonomía del discurso jurídico respecto de otros
discursos sociales e institucionales suele ser más precaria. El derecho, y particularmente el
derecho público, tiene una menor autonomía relativa respecto del sistema político. Lo jurídico
adquiere, en buena parte, la dinámica de lo político, de tal manera que se presenta una especie
de isomorfismo entre discursos políticos que responden menos a la representación de
intereses sociales 29 que a meros debates ideológicos y normas jurídicas que obedecen menos
a las necesidades técnicas de regulación social que a necesidades políticas de legitimación
institucional.
La segunda razón, es más específica y está directamente ligada con la anterior; ella consiste en
que en estos países el derecho estatal es un instrumento de incidencia social más precario de
lo que suele ser en los países centrales. Dos hechos ponen de presente dicha precariedad; por
un lado la marcada diferencia que existe entre el derecho escrito (law-in-books) y el derecho
aplicado (law-in-action); buena parte del derecho escrito o bien fracasa en términos
instrumentales o bien es creado con el objeto de cumplir propósitos diferentes a aquellos para
los cuales fue creado. El segundo hecho es el del pluralismo jurídico, esto es el de la
existencia de múltiples fuentes oficiales y no oficiales de regulación, las cuales, con
frecuencia se relacionan en complejas interpenetraciones.
Colombia sigue esta tendencia general de los países semiperiféricos, es decir la tendencia que
consiste en reducir la autonomía del sistema jurídico no sólo respecto del sistema político,
como consecuencia de la instrumentalización política del derecho, sino también respecto de lo
social mismo, como consecuencia de la ineficacia jurídica y del pluralismo jurídico. Sin
embargo esta tendencia se encuentra acentuada en Colombia. Al desarraigo social de la
política que caracteriza la totalidad del sub-continente, se suman tres elementos agravantes
íntimamente conectados: 1) el relativo fracaso de los intentos gubernamentales de
profundización de la democracia social, tanto por la vía de la reforma agraria (Findley, 1972:
923; Gros, 1988; Pinto, 1971) como por la vía de los derechos sociales; 2) la desvalorización
del sistema democrático como consecuencia de su militarización a través del estado de
sistema mundial, en cambio, la formación del espacio de la ciudadanía precedió a la organización social y de
manera específica a la organización de la producción y mantuvo siempre una gran autonomía respecto de aquel
espacio de poder (Santos, 1998:154). De otro lado, continúa Santos, el espacio de la producción tuvo mucha
heterogeneidad interna representada en la coexistencia de modos capitalistas y pre-capitalistas de producción, en
la desarticulación entre los sectores de la economía, en los grandes desequilibrios de productividad intersectorial
e intrasectorial, etc. : Sobre este último punto ver igualmente Fitzpatrick, 1983.
29
En América Latina, como parte de la semiperiferia mundial, los actores políticos se comportan en una especie
de espacio “hiper-autónomo” (Touraine, 1988: 137); esto da lugar a una situación en la cual los líderes son más
importantes que las organizaciones políticas, así como a una falta de diferenciación entre los sistemas políticos y
el Estado (ibíd.). En estas condiciones, dice Touraine (1988: 308), la actividad política se convierte en un asunto
de consumo en lugar de ser un asunto de ciudadanía. El Estado no refleja la lucha política entre los intereses
económicos y sociales tanto como los discursos políticos y los actores políticos no reflejan las dispariedades entre
clases sociales. Esto hace aún más problemática la distinción entre sociedad civil (intereses) y Estado
(representación política). En América Latina la fusión entre sistema político y Estado es un tema frecuente en los
estudios políticos; al respecto véase Munck y Palermo (1988: 163); Malloy (1977: 9); Cardoso y Faletto (1979:
55); Cavarozzi (1994); Garreton (1995: 156, 181-182 y 200-201).
11
excepción y su carácter político fuertemente excluyente y clientelista y 3) la estrecha relación
que existe en Colombia entre desarraigo del discurso político y violencia a través de la
historia política nacional (Pécaut, 1978, 1997; Deas, 1995) 30.
Bajo estas condiciones, los gobiernos en Colombia intentan compensar la incapacidad del
Estado para tratar los grandes problemas nacionales - violencia e injusticia social - en
términos políticos, con una fuerte insistencia en la dimensión jurídica de tales problemas.
El déficit de maniobra política de los gobiernos propicia el uso simbólico de los discursos
legales (Gusfield, 1963: 21; Dellay y Mader, 1981:385-397; Faria, 1984; Neves, 1994;
García Villegas, 1993). Mientras más limitado es el margen de maniobra política de los
gobiernos en Colombia y más incontrolable es la violencia, mas inclinados están estos a
tratar dichos problemas de manera tal que el énfasis institucional se ponga en la
legitimación, la comunicación y el uso simbólico del derecho y no en la obtención de
resultados. En estos contextos críticos, la producción e implementación de normas da lugar
a una reconstrucción de los problemas sociales y a un escape político hacia terrenos en los
cuales los gobiernos pueden obtener mayores ventajas 31 o simplemente atenuar los efectos
En Colombia, para usar la expresión de Savater, las guerras se alimentan ante todo de palabras, de un
escalonamiento de los enfrentamientos puramente políticos que conduce fácilmente a la toma de las armas.
Durante el siglo pasado, desde la Independencia (1810), el país tuvo 10 guerra civiles que desangraron la nación,
limitaron el desarrollo económico y sembraron desconfianza y odio entre los campesinos (Deas y Gaitan Daza,
1995: 10; Sánchez, 1985; Tirado Mejía, 1976, 1998). Todas estas guerras tuvieron un elemento detonante
altamente ideológico y con frecuencia fundamentalista: en nombre de Dios, del pueblo, del centralismo o del
federalismo, las elites político-militares exaltaban los ánimos de las masas campesinas y las conducía a la guerra.
El acusado sectarismo colombiano, dice Deas, “se desarrolló a lo largo de un siglo de guerra civil permanente”
(1993: 207). En el siglo XX las cosas han fueron por caminos semejantes: luego de una relativa tregua entre 1910
y 1945, los fundamentalismos ideológicos afloraron de nuevo, esta vez bajo las formas del conservatismo
tradiconal, agrario y católico, de un lado y del liberalismo modernizante, urbano y anticlerical, del otro. El
fervor de estas pasiones dejó más de 200.000 mil muertos en los enfrentamientos de mediados de siglo conocidos
como La Violencia30. “La política se representaba en términos de violencia” dice Pécaut (1987: 355) y el Estado
había prácticamente colapsado (Oquist, 1980; Deas y Gaitán Daza, 1995). Durante los últimos quince años,
política, violencia y exclusión social han seguido operando en su lógica demoníaca, no sólo dentro del Estado
sino también entre sus opositores.
31
El Estado colombiano enfrente graves problemas de seguridad y legitimidad; su incapacidad para movilizar
a la población en torno a las decisiones gubernamentales, dificulta el tratamiento político de estos problemas a
través de los canales convencionales de representación política. Tales problemas son entonces reconstruidos y
rediseñados de tal manera que su tratamiento institucional resulte viable. La construcción institucional de los
problemas en Colombia opera como un abandono del problema social como tal, por medio de saltos de escala
discursivos. Dos saltos de escala pueden ser diferenciados: el primero consiste en una retirada hacia terrenos
discursivos sumamente generales en los cuales la naturaleza misma del contrato social es debatida. El
segundo, en cambio, consiste en una retirada hacia particulares terrenos técnicos generalmente ligados a la
administración pública o a la política criminal. Ambos saltos reconstituyen los elementos esenciales del asunto
social en cuestión. El primero se presenta bajo la fórmula de una asamblea nacional constituyente en la cual se
debaten las directrices políticas de un nuevo pacto social. El segundo, en cambio, se presenta como una
reformulación de la política criminal en la cual se plasman técnicas administrativas y judiciales para el control
del delito. Ideología y técnica son entonces los dos espacios de recomposición de la crisis de legitimidad y
seguridad; allí el Estado recobra capacidad de maniobra para participar, proponer soluciones y presentar
resultados. En ambos casos el sistema legal es el llamado a dar dicho tratamiento así como a determinar la
dinámica y el contenido de la discusión. En estas condiciones, la eficacia instrumental que se logra es mínima.
En el primer caso debido a que la discusión es tan general, tan inclusiva, que excluye las verdaderas razones
30
12
perversos de su incapacidad política (Edelman, 1964, 1971; Gusfield, 1963). El déficit de
legitimidad, derivado y causado a la vez por la ineficacia instrumental del Estado se
compensa parcialmente con el aumento de la comunicación a través de la producción de
discursos legales como respuestas a las demandas sociales de seguridad, justicia social y
participación.
Tres aclaraciones adicionales atenúan un poco esta imagen, quizás excesivamente politizada
del derecho colombiano en favor del Estado: en primer lugar la hiper-juridicidad de la vida
institucional colombiana responde no sólo a una estrategia institucional de legitimación sino
también a una tradición civilista que viene desde la independencia y que ha hecho posible un
cierto control del poder ejecutivo a través de decisiones judiciales y del sistema electoral. La
creación de la Corte Constitucional Colombiana, por ejemplo, no habría sido posible de no
haber contado con la vieja tradición de aceptación del control de constitucionalidad de las
leyes que existe en Colombia. En segundo lugar, y ligado a lo anterior, la utilización del
derecho con fines de legitimación institucional en Colombia resulta efectiva en la medida en
que al menos un mínimo grado de eficacia instrumental se logre (Edelman, 1971, Bourdieu,
1986: 14). No hay que olvidar que una estrategia corriente de legitimación política consiste en
hacer del derecho lo que este dice querer hacer, esto es, en lograr que el derecho sea eficaz.
Finalmente, y esto es lo más pertinente para el tema de este ensayo, hay que tener en cuenta
que, si bien la producción del derecho con fines de legitimación ha sido una estrategia más o
menos fructífera de dominación social, es también un arma de doble filo en cuanto que
eventualmente, los símbolos de cambio social y protección de derechos que ella encarna
pueden ser apropiados por movimientos sociales, por individuos o incluso por instituciones
del Estado y de manera particular por jueces, que se toman el derecho en serio y lo utilizan
como un instrumento de resistencia o de emancipación contra el poder hegemónico. En este
caso la fortaleza interna o jurídica del Estado puede ser un elemento útil para articular
prácticas sociales emancipatorias o al menos de resistencia al poder hegemónico. La Corte
constitucional se mueve entonces en esta zona fronteriza entre debilidad institucional y
prácticas sociales emancipatorias. Los casos que analizamos en este ensayo ponen de presente
una especie de alianza contra-hegemónica tácita ente la Corte Constitucional - o por lo menos
entre algunos magistrados de la Corte Constitucional - y ciertos sectores sociales excluidos o
atropellados.
del conflicto y, en el segundo, debido a que la reforma es tan puntual, tan dispersa y atomizada que su
evaluación y discusión se limita a ciertos grupos de expertos, muchos de los cuales trabajan para el gobierno.
13
2. LAS RAZONES DEL ACTIVISMO PROGRESISTA DE LA CORTE
El activismo progresista de la Corte Constitucional colombiana suscita al menos el siguiente
interrogante: teniendo en cuenta que los pocos estudios comparados que existen sobre
instituciones judiciales resaltan que las cortes y el derecho tienden a ser conservadores y a
reflejar y proteger los intereses dominantes existentes32: ¿qué elementos podrían entonces
explicar la tendencia progresista y protagónica de la Corte Constitucional colombiana? La
respuesta no es fácil, pero existen algunos elementos que podrían explicar esa evolución.
Algunos de ellos son más propiamente jurídicos, y tienen que ver con el diseño de la justicia
constitucional, y una cierta cultura jurídica colombiana en este campo. Otros son más
políticos y se relacionan con el protagonismo de los jueces frente a la crisis de representación
política en Colombia y la debilidad de los movimientos sociales y de oposición. Finalmente,
las características del proceso constituyente de 1991 y las dinámicas políticas posteriores
ayudan a entender el papel progresista que empieza a asumir la Corte. Veamos.
La Corte Constitucional fue creada por la nueva Constitución, que fue aprobada por la
Asamblea Constituyente de 1991. Sin embargo, Colombia ya tenía una larga tradición de
control judicial de constitucionalidad, pues al menos desde 1910 se había reconocido a la
Corte Suprema de Justicia la posibilidad de que declarara, con fuerza general, la
inconstitucionalidad de una ley. Y efectivamente, con mayor o menor fortuna, la Corte
Suprema ejerció esa función durante casi ocho décadas, y tomó en varias oportunidades
decisiones muy polémicas, pero que finalmente fueron aceptadas por las fuerzas políticas. Por
consiguiente, cuando la Corte Constitucional entra a funcionar, en 1992, la cultura jurídica y
política colombiana está muy familiarizada con la judicial review, al punto de que a pocos les
parece extraño en la comunidad jurídica colombiana que ese tribunal tenga la facultad de
anular leyes aprobadas por el Congreso33. La Corte Constitucional colombiana, a pesar de ser
una institución nueva, no tuvo entonces que luchar para que las fuerzas políticas reconocieran
la legitimidad de la judicial review, pues ésta era ampliamente aceptada en los medios
políticos y jurídicos colombianos34. La Corte podía entonces entrar a actuar vigorosamente,
En ello incide no sólo el papel estructural del derecho sino incluso los mecanismos de selección de los jueces, que
favorecen que lleguen a las altas cortes únicamente aquellas personas que compartan las visiones de las fuerzas
políticas y sociales dominantes. Ver Herbert Jacob et al, 1996: 8 y 390. En un estudio comparado de cinco países
desarrollados (USA, Alemania, Japón, Inglaterra y Francia), estos autores señalan que "although the details of
judicial selection vary greatly, the outcome is similar: the men and women selected to judgeships almost always hold
safe, sound, middle-of-the-road opinions" Es cierto que esto podría estar variando pues en los últimos años, los
jueces, por muy diversos motivos, han adquirido un protagonismo creciente en casi todos los países, tanto
desarrollados como del Tercer Mundo (Boaventura de Sousa Santos et al. 1995)
33
Para una presentación de la evolución jurídica del control constitucional en Colombia, ver Luz Zoraida Rozo
Barragán (1997)
34
Esto podría explicar que en los primeros meses de funcionamiento de la Corte Constitucional sus enfrentamientos
no fueron tanto con el Congreso y con el ejecutivo sino con los otros tribunales, debido a la posibilidad que
inicialmente se confirió a la Corte Constitucional de anular, por medio de la tutela o amparo, las sentencias de los
32
14
sin temor a que el Ejecutivo o las fuerzas políticas decidieran cerrarla, contrariamente a lo
sucedido en otros países, en donde la primera tarea del tribunal constitucional ha solido ser la
conquista de la legitimidad para su función contramayoritaria 35.
En segundo término, los diseños procesales han hecho que en Colombia el acceso a la justicia
constitucional sea muy fácil y poco costoso. Así, desde 1910, existe la acción pública, en
virtud de la cual, cualquier ciudadano puede pedir que se declare la inconstitucionalidad de
cualquier ley, sin necesidad de ser abogado y sin ningún formalismo especial. Una vez
presentada la demanda, la Corte Constitucional debe pronunciarse en unos cinco meses. Pero
eso no es todo, la Constitución de 1991 creó también la acción de tutela, en virtud de la cual
cualquier persona puede, sin ningún requisito especial, solicitar a cualquier juez la protección
directa de sus derechos fundamentales. El juez debe decidir muy rápidamente (10 días) y
todas las sentencias pasan a la Corte Constitucional, que discrecionalmente decide cuáles
revisa. La facilidad de acceso a la justicia constitucional ha favorecido el protagonismo de la
Corte pues resulta relativamente fácil para los ciudadanos convertir un reclamo en una
discusión jurídica, que debe ser constitucionalmente decidida, y en un tiempo bastante corto,
por la justicia constitucional. Y, como lo han mostrado los estudios judiciales comparados, a
mayores posibilidades de acceso a las cortes, mayor influencia política de los tribunales
(Jacob et al (1996) : 396 y ss).
En tercer término, los diseños procesales de la justicia constitucional confieren igualmente un
enorme poder jurídico a la Corte, no sólo porque tiene amplias competencias para revisar la
constitucionalidad de las leyes sino también porque, por vía de tutela, puede igualmente
afectar las decisiones de los otros jueces. Por consiguiente, aunque formalmente la Corte
Constitucional no es un tribunal supremo en todos los campos, pues la Corte de Casación es
el máximo juez de la justicia ordinaria, el Consejo de Estado de la jurisdicción contencioso
administrativa, y el Consejo Superior en materia disciplinaria y de conflictos de
jurisdicciones, en la práctica, gracias a su facultad de anular, por razones constitucionales, las
decisiones de los otros jueces, la Corte se ha ido imponiendo como un supertribunal por
encima de los otros tribunales supremos36. Y esto también facilita su activismo, puesto que, la
sociología comparada ha mostrado que tiende a haber mayor protagonismo judicial de cúpula
en aquellos países en donde una sola corte concentra la mayor parte de las atribuciones y es
jueces. Y eso era extraño a la cultura jurídica colombiana, que no tenía el mecanismo de amparo, que fue la gran
innovación procesal de la Constitución de 1991. ver infra nota (dos abajo)
35
El ejemplo más dramático fue Perú, en donde varios magistrados del tribunal fueron destituídos por tomar una
decisión contraria a Fujimori, en materia de reelección presidencial. Para una presentación de este caso y de las
dificultades para que se consolide una justicia constitucional en Perú, ver Francisco Eguiguren, 1999: 148 y ss.
36
El asunto es más complejo y ha generado polémicas jurídicas y políticas agudas, pues ha existido mucha
resistencia de parte de los otros tribunales y de ciertos sectores de la comunidad jurídica, a aceptar que la Corte
Constitucional pueda revocar las decisiones de los otros jueces y pueda imponerles su doctrina constitucional.
Dentro de la propia Corte, las posiciones han variado; así, al comienzo de su actividad, el propio tribunal se
autolimitó y declaró que, por razones de seguridad jurídica, la tutela no procedía contra decisiones judiciales (C-543
de 1992), pero posteriormente matizo esa postura e indicó que el juez constitucional podía revocar las sentencias de
otros jueces, cuando ellas fueran manifiestamente arbitrarias y constituyeran verdaderas “vías de hecho”. Esto
muestra que en este campo, la Corte Constitucional ha operado con más prudencia, pero después de nueve años de
actividad, aunque jurídicamente la situación aún suscite polémica, sociológicamente la Corte ha tendido a
convertirse en un tribunal por encima de los otros, aunque debe enfrentar la constante resistencia de muchos jueces,
lo cual es muy importante al evaluar la eficacia de sus decisiones
15
suprema, como en Estados Unidos, que en aquellos otros, como Francia, en donde ese poder
está distribuido en distintos tribunales y jurisdicciones (Herbert Jacob et al, 1996: ).
Fuera de esos elementos jurídico institucionales, existen dos factores político estructurales
que han estimulado el activismo de la Corte: la crisis de representación y la debilidad de los
movimientos sociales y de los partidos de oposición. Estas circunstancias son comunes a otros
países pero, debido a la violencia, han adquirido una particular trascendencia en Colombia.
El desencanto de los colombianos frente a la política ha llevado a ciertos sectores a exigir del
poder judicial respuestas a problemas que en principio deberían ser debatidos y solucionados,
gracias a la movilización ciudadana, en las esferas políticas. Este fenómeno no es exclusivo
de nuestro país. En efecto, a nivel internacional, se ha sostenido que la crisis de las formas de
representación y de la política en general son factores que han incidido profundamente en el
protagonismo actual de los jueces (Sousa Santos et al, 1995). Así, la extensión -o tal vez
mayor transparencia- de la corrupción coloca a los jueces en el centro del panorama político,
ya sea por su permeabilidad a la propia corrupción, ya sea por su actividad en contra de ella,
que no sólo los ha enfrentado a los poderes políticos sino que ha convertido a ciertos fiscales
o jueces en personajes de gran notoriedad pública y respaldo ciudadano. Igualmente, en el
campo social, algunos sectores de la judicatura se han comprometido en la defensa de los
derechos ciudadanos, lo cual ha hecho que el aparato judicial, que no tiene origen popular, sea
a veces percibido como más democrático que los órganos políticos elegidos por voto, con lo
cual ha operado un cierto desplazamiento, bastante paradójico, de la legitimidad democrática
del sistema político al sistema judicial.
En el caso colombiano, la debilidad de los mecanismos de representación política es más
profunda, por lo cual es mayor la tentación de sustituir la política por la acción judicial. No es
este el espacio para presentar sistemáticamente ese fenómeno, que ha sido ampliamente
analizado por otros autores. Bástenos indicar que el Frente Nacional implicó una profunda
despolitización de la vida colombiana, de suerte que la dinámica electoral empezó a ser
dominada por una lógica de clientela. Esto no sólo fragmentó aún más a los partidos
tradicionales sino que además acentuó la disociación entre la política y la sociedad, por lo
cual el sistema político -dominado por el clientelismo- se mostró cada vez con menos
capacidad para mediar democráticamente los conflictos entre los colombianos. Todo ello se
tradujo en un profundo desprestigio del Congreso y de la llamada clase política, que ha
posibilitado una mayor protagonismo de la Corte. En efecto, en muchas ocasiones, lo que
ocurre no es que ese tribunal se enfrente a los otros poderes sino que ocupa los vacíos que
éstos dejan; y esa intervención aparece legítima ante amplios sectores de la ciudadanía que
consideran que al menos existe un poder que actúa en forma progresista y ágil37.
Ver, por ejemplo, entrevista de Fernando Velázquez de ANUPAC, quien sugiere que, en el caso de los
deudores hipotecarios, afortunadamente la Corte intervino, porque ni el Congreso ni el Gobierno habían
respondido a sus quejas. En el mismo sentido, según el Presidente de Viva la Ciudadanía, “en un país en que lo
cómodo es pasarse la “bola” sin decidir, la Corte, a mi juicio, ha tenido esa gran virtud: carácter para tomar
decisiones así sepa de antemano que con ellas se colocará en el hojo del huracán, en el filo de navaja”
(Presentación a VV.AA. (1999) Construyendo democracia. El papel de la Corte en la consolidación del Estado
democrático. Bogotá, Viva la ciudadanía: 12.
37
16
De otro lado, Colombia ha tenido una tradición histórica de movimientos sociales débiles, en
comparación a otros países periféricos o latinoamericanos38. Y no sólo esos movimientos son
poco fuertes sino que, además, en los últimos años, la violencia ha incrementado
considerablemente los costos y los riesgos de su accionar, pues muchos líderes y activistas
han sido asesinados. Estos dos factores -debilidad histórica y riesgos crecientes- tienden a
fortalecer el protagonismo judicial, y en especial el de la Corte. En efecto, si el acceso a la
justicia constitucional es barato y fácil, y los jueces constitucionales tienden a adoptar
posturas progresistas, es natural que muchos grupos sociales se sientan tentados a preferir el
empleo de las argucias jurídicas, en vez de recurrir a la movilización social y política, que
tiene enormes riesgos y costos en Colombia.
Todo lo anterior podría explicar el activismo de la Corte; pero una pregunta obvia subsiste:
¿por qué ese tribunal asume un comportamiento progresista, pues hubiera podido desarrollar
un activismo de otro carácter39? Y para responder a ese interrogante adquieren mucha
relevancia las características del proceso de transición constitucional.
Así, la Constitución de 1991 no es producto de una revolución triunfante, pero aparece, dentro
de un contexto histórico muy complejo, como un intento por realizar un pacto de ampliación
democrática, a fin de enfrentar la violencia y la corrupción política. En tales circunstancias, en
la Asamblea Constituyente tuvieron una participación muy importante fuerzas políticas y
sociales tradicionalmente excluidas de la política electoral colombiana, como representantes
de algunos grupos guerrilleros desmovilizados, los indígenas o las minorías religiosas. Así, de
los 70 constituyentes elegidos por voto popular en diciembre de 1990, 19 eran de la AD-M19,
dos de la Unión Patriótica40, dos indígenas, dos cristianos no católicos, dos por los estudiantes
y en representación de los niños. Además, tres delegatarios más provenían de grupos
guerrilleros que se desmovilizaron con posterioridad a las elecciones y durante el desarrollo
de las deliberaciones de la Asamblea41. Esto significó que más del 40% de los Constituyentes
no hacían parte de los partidos liberal y conservador, que tradicionalmente han dominado la
política electoral colombiana. La composición de la asamblea fue entonces muy pluralista,
para los estándares electorales colombianos, por lo cual, muchos autores vieron por en ella el
fin de la dominación del bipartidismo. Además, debido al sistema de votación, que exigía
38
Sobre esa debilidad, ver Uprimny (1996)
Esta pregunta supone obviamente no identificar activismo y progresismo de los jueces, pues puede haber un
activismo conservador, como el de la Corte suprema de Estados Unidos a inicios del siglo XX. Esto significa
distanciarse de ciertas posturas, como las de Duncan Kennedy, que califican de activista a un juez que trata "la
decisión judicial como un poder autónomo y creativo destinado al desarrollo económico y político de la sociedad".
Esta definición es restrictiva pues sólo hace referencia al "activismo progresista". Pero puede haber un "activismo
conservador", que es propio de aquellos jueces que consideran que ejercen un "poder autónomo y creativo" pero
para evitar ciertos cambios sociales. Por ello conviene distinguir entre si el juez tiene o no una actitud activista, y el
sentido político que podemos atribuir a esa actitud. Es obvio que no siempre es fácil definir si una decisión es
materialmente progresista o conservadora, pero esa variable es central.
40
La AD-M19 era una agrupación política surgida a partir del proceso de paz con el grupo guerrillero M-19. La
UP (Unión Patriótica) era un grupo de izquierda, duramente golpeado por la violencia paramilitar.
41
Para datos sobre el proceso constituyente, ver Jaime Buenahora (1992). Para una visión optimista del proceso y
de las posibilidades democráticas de la Asamblea Constituyente, por un delegatario de parte de grupos alternativos,
ver Orlando Fals Borda (1991).
39
17
mayorías calificadas, y a la ausencia de un grupo claramente dominante, "todos los grupos
delegatarios de la Asamblea tuvieron que buscar consensos y organizar diálogos y
transacciones para llegar a decisiones; ninguno impuso totalmente su pensamiento o sus
designios" (Fals Borda: 55). En ese marco, el diagnóstico subyacente de muchos delegatarios
pareció entonces ser el siguiente: la exclusión, la falta de participación y la debilidad en la
protección de los derechos humanos son los factores básicos de la crisis colombiana. Esto
explica alguna de las orientaciones ideológicas de la Carta de 1991: la ampliación de los
mecanismos de participación, la imposición al Estado de deberes de justicia social e igualdad,
y la incorporación de una rica carta de derechos, y de nuevos mecanismos judiciales para su
protección. La Constitución de 1991 no es entonces, siguiendo la terminología de Teitel,
“backward looking” sino que es “forward looking” (1997: 2014) pues, más que intentar
codificar las relaciones de poder existentes, ese documento jurídico tiende a proyectar un
modelo de sociedad a construir.
Todo lo anterior explica la generosidad en materia de derechos de esa Constitución, que no
sólo recoge los clásicos derechos civiles y políticos sino que confiere gran fuerza normativa a
los derechos sociales y a los llamados derechos colectivos o de tercera generación, mientras
que la Constitución derogada contenía un listado bastante pobre de derechos constitucionales.
Por ejemplo, no establecía expresamente el derecho a la igualdad, ni el hábeas corpus, ni
ningún mecanismo directo de protección de los derechos constitucionales, tipo amparo o
tutela. Además, la fuerza jurídica de esos derechos constitucionales en el ordenamiento
anterior era muy precaria, pues en la práctica amplios sectores de la doctrina y la rama judicial
no consideraban que la Constitución fuera una norma jurídica directamente aplicable en los
casos concretos. En cambio la Constitución de 1991 atribuye una particular fuerza jurídica a
los derechos humanos, ya que no sólo señala que la mayor parte de las normas
constitucionales que contienen esas garantías son directamente aplicables (CP art. 4º y 85)
sino que además establece que los tratados en la materia prevalecen en el orden interno y
constituyen criterio de interpretación de los derechos constitucionales (art. 93), que los
derechos humanos no pueden ser suspendidos en estados de excepción (art., 214), que en todo
tiempo y lugar rigen las reglas del derecho internacional humanitario (art. 214), y que los
convenios de la OIT hacen parte de la legislación interna (art. 53).
La Carta de 1991 tiene, como lo ha señalado el magistrado de la Corte Constitucional Carlos
Gaviria (1996), una característica que la distingue profundamente frente al texto derogado, y
es su vocación de aplicación judicial. Esto favorece un cierto activismo judicial en favor de
los derechos de la persona, que si bien no era imposible, tenía menos piso normativo en el
anterior ordenamiento constitucional.
Sin embargo, una intervención activista de la Corte para desarrollar los componentes
progresistas de la Constitución no hubiera sido necesaria si las propias fuerzas políticas
hubieran acometido tal tarea. Sin embargo, lo que sucedió fue que muchos de los actores
sociales y políticos que dominaron la Asamblea Constituyente de 1991 se debilitaron, en
forma considerable y rápida, en los años posteriores. Así, la AD-M19, que recibió 27% de
votos para la Constituyente, cuatro años más tarde prácticamente había desaparecido del
panorama electoral. Por su parte, el Movimiento de Salvación Nacional, una disidencia del
18
partido conservador, que obtuvo 15% de los votos en esa oportunidad, también disminuyó
considerablemente su caudal electoral en los años siguientes. En tales circunstancias, las
fuerzas que han dominado el Congreso y el panorama electoral desde 1992, si bien no son
claramente enemigas de la Constitución de 1991, que recibía un respaldo ciudadano creciente,
sin embargo no se sentían tampoco comprometidas en desarrollarla.
De otro lado, también ha existido una tensión fuerte entre el contenido social de muchas
cláusulas de la Constitución y las estrategias de desarrollo que los gobiernos colombianos
pusieron en marcha desde 1990. Así, aunque la Constitución posibilita las privatizaciones y
ciertas políticas neoliberales, muchas de sus normas favorecen una intervención activa del
Estado en búsqueda de la justicia social, puesto que en su redacción tuvieron una influencia
considerable representantes de sectores tradicionalmente excluidos de la política colombiana.
Pero el gobierno Gaviria (1990-1994), que había impulsado con vigor el proceso
constituyente, puso en marcha, tal vez con todavía mayor fuerza, una estrategia de apertura de
la economía de contenido claramente neoliberal. Así, mientras la Constitución, en cierta
medida exigía más Estado y una intervención redistributiva de las autoridades, los gobiernos
ponían en marcha planes de desarrollo que tendían a disminuir la presencia social del Estado
y a favorecer los mecanismos de mercado en la asignación de los recursos42. Tal vez el
campo más dramático -pero no el único- de esa tensión fue el derecho laboral: mientras que la
Carta de 1991 constitucionalizaba importantes garantías laborales y sindicales, y confería
fuerza jurídica interna a los Convenios de la OIT, el Gobierno Gaviria impulsaba una reforma
laboral, que golpeaba la estabilidad en el empleo.
Como vemos, y siguiendo ciertas terminologías, poco a poco tendió a crearse una tensión
creciente entre la Constitución normativa (el texto, los valores y los derechos proclamados en
la Carta) y la Constitución real (la relación entre las fuerzas políticas) (Gómez, 1995). El
debilitamiento en el Congreso de las fuerzas políticas que redactaron la constitución y las
estrategias neoliberales de desarrollo impulsadas por el Gobierno poco a poco hicieron que
una de las pocas instituciones con posibilidad de desarrollar el contenido progresista de la
Carta de 1991 fuera la Corte Constitucional. Y el tribunal constitucional, desde sus primeras
sentencias, decidió asumir con vigor esa función, tomando en serio el papel de los jueces en el
desarrollo de los derechos fundamentales. La Corte prácticamente se fue convirtiendo así en
la única ejecutora del proyecto constituyente43.
Sobre las tensiones entre el contenido social de la Constitución y las estrategias neoliberales de los gobiernos
en la década del 90, y en especial del gobierno Gaviria ver José Antonio Ocampo. (1992) "Reforma del Estado y
desarrollo económico y social en Colombia" en Análisis Político, No 17. ver igualmente Andrés López Restrepo.
(1994) "El cambio de modelo de desarrollo de la economía colombiana" en Análisis Político. No 21. Ver
igualmente Marco Palacios, quien sugestivamente indica que esa tensión podría traducirse en un enfrentamiento
creciente entre las élites jurídicas y los economistas vinculados a las élites tecnocráticas. Según su parecer,
después de la Constitución, “en el nuevo balance interno del Estado salieron revalorizados el aparato judicial y
con él los juristas. La tecnocracia de economistas halló. Finalmente, un contrapeso serio. Probable mente se
agudice el entrabamiento entre los tecnócratas que legislan sobre el modelo del mercado y los tribunales imbuidos
del derecho continental europeo, más socialdemocráta que neoliberal, para decirlo de algún modo. Tensión
implícita en la misma Constitución” (1995: 341).
42
En 1996, decía una ONG de derechos humanos: “La Corte Constitucional se ha convertido en uno de los
pocos espacios estatales desde los cuales se lucha con denuedo por la vigencia efectiva de la Constitución de
43
19
En todos estos años, la Corte ha tendido entonces, poco a poco, a autorrepresentarse como la
ejecutora de los valores de libertad y justicia social encarnados en la Constitución, lo cual le
permitió ganar una importante legitimidad en ciertos sectores sociales. Pero siempre se ha
movido en el filo de la navaja ya que ese progresismo explica también la crítica acérrima de
otros sectores, en general ligados a los grupos empresariales o al gobierno, que atacan la
jurisprudencia de la Corte, que consideran que es populista e ingenua, pues ignora las
condiciones reales de la sociedad colombiana. Pero estos actores no se han limitado a esos
reproches sino que, además, han intentado, hasta ahora sin éxito, numerosas reformas para
acabar con la Corte, o al menos para limitar considerablemente sus atribuciones. Así, en
algunas oportunidades ha ocurrido que mientras algunos sectores del Congreso intentan
reformas constitucionales para limitar el poder de la Corte, el tribunal es objeto de apoyos
públicos y de homenajes por parte de representantes y líderes de algunos movimientos
sociales.
Nuestra hipótesis para explicar el activismo progresista de la Corte podría entonces
sintetizarse así: los diseños de la justicia constitucional colombiana y la cultura jurídica hacen
posible institucionalmente un importante activismo de la Corte. La crisis de representación y
la debilidad de los movimientos sociales favorecen el recurso a los mecanismos jurídicos por
parte de ciertos actores sociales. El texto aprobado en 1991 estimula también una visión
progresista por la Corte, la cual, debido al vacío generado por el debilitamiento de las fuerzas
constituyentes, tiende a verse como el poder a quien corresponde ejecutar los valores
contenidos en la Constitución. Ese progresismo de la Corte es a su vez posible, por la
debilidad de las fuerzas en su contra y de las tentativas de contrarreforma constitucional.
Es indudable que todo lo anterior hubiera podido no ocurrir. La Constitución de 1991, y su
larga carta de derechos, hubieran podido tener una eficacia puramente retórica y legitimadora
del orden dominante, como había ocurrido en los años 1970 con la aprobación de los pactos
de derechos humanos, que nunca fueron aplicados por los jueces colombianos. Pero algunos
magistrados de la Corte decidieron aprovechar el contexto político que hemos descrito e
impulsar los contenidos emancipadores de la Carta. Y lograron hacerlo, al menos a nivel
jurídico, aunque, como hemos visto, con mucho esfuerzo y dificultad. Es más, durante todo
este proceso, ha habido momentos que retrospectivamente muestran que las cosas hubieran
podido ser distintas. Algunos hechos puramente coyunturales y casuales tuvieron una
influencia decisiva. Así, siguiendo la teoría del caos, una leve variación en ciertas decisiones
hubiera podido tener consecuencias enormes en la mutación de la jurisprudencia
constitucional. Por ejemplo, algunas decisiones progresistas y polémicas de la Corte fueron
decididas por un muy estrecho margen de 5 contra 4. Un cambio mínimo en la composición
de la Corte hubiera entonces hecho triunfar las tesis opuestas. Ahora bien, es sabido que
algunos magistrados considerados como progresistas ganaron su elección en el Senado por un
muy estrecho margen frente a otros candidatos, de orientaciones políticas y jurídicas
conservadoras. Hubiera entonces bastado que uno de esos magistrados progresistas no hubiera
resultado electo, y muy probablemente algunas líneas jurisprudenciales de la Corte no habrían
1991” (Comisión Colombiana de Juristas. (1996) Colombia, derechos humanos y derecho humanitario, 1995.
Bogotá: autor: 97)
20
existido 44. Igualmente, en otros momentos, algunas tentativas de supresión de competencias
muy importantes de la Corte estuvieron a punto de triunfar. Pero hasta ahora, la Corte ha
logrado preservar sus competencias y un activismo progresista. Y e esa manera, poco a poco
se ha dado una especie de alianza contra-hegemónica tácita ente la Corte Constitucional - o
por lo menos entre algunos magistrados de la Corte Constitucional - y ciertos sectores sociales
excluidos o atropellados para desarrollar los valores emancipatorios consagrados en la Carta
de 199145.
Inicialmente la Corte estuvo formada por siete jueces; su número aumentó a 9 en 1993, y las decisiones se toman
por mayoría simple; entre las decisiones progresistas importantes tomadas por un solo voto de diferencia están la
despenalización del consumo de drogas (C-221 de 1994), la modificación de la composición de la justicia militar
(C-141 de 1995), la protección a los sindicatos en materia de alzas salariales (SU-342 de 1995) o la declaratoria de
inexequibilidad de un estado de excepción (C-486 de 1995). En todas ellas participó Alejandro Martínez, quien
ganó su elección por un solo voto contra Simón Rodríguez, un juez de tendencia bastante conservadora y que muy
probablemente hubiera adherido a las tesis contrarias
45
Según Cepeda (1998: 76) “Now (silent majorities) speak with a strong voice in what might be called a
strategic alliance of the powerless with the judges to rpotect constitutional fundamental rights”.
44
21
3. CASOS
El anterior contexto colombiano podría entonces explicar un cierto activismo progresista de la
Corte. Pero: ¿cuál ha sido el impacto efectivo de esa jurisprudencia? Para evaluar ese punto,
decidimos analizar cinco casos, que no sólo tenían una importancia intrínseca, por la
importancia de las decisiones de la Corte y de los movimientos sociales implicados, sino
también por la misma diversidad de los casos, lo cual podría permitir una reflexión
comparada y contextual sobre los potenciales emancipatorios de la justicia constitucional.
3.1 EL MOVIMIENTO INDÍGENA
Ningún otro movimiento social en Colombia durante los últimos 30 años iguala al de los
indígenas en combatividad, fortaleza y logros 46 (Gros, 1993:11). Más aún, entre los
movimientos indígenas de América Latina, el colombiano es, de lejos, el que más beneficios
jurídicos y políticos ha conseguido (Gros, 1994: 118). Esto sorprende si se tiene en cuenta que
la población indígena colombiana es muy pequeña comparada con el porcentaje de indígenas
en otros países latinoamericanos como Bolivia, México y Ecuador, que dicha población está
muy dispersa en el país y que es muy heterogénea culturalmente (Rappaport, 2000: 8)47.
¿Cómo se explican entonces esta fortaleza y estos logros?. Quizás sea justamente eso: el
hecho de que el porcentaje de la población indígena en Colombia sea muy bajo y que las
concesiones hechas por el gobierno no representen un precio inaceptable frente a la
legitimación política lograda lo que explica la falta de oposición dentro de las elites
dominantes al proceso de reconocimiento y protección de las culturas indígenas iniciado con
la constitución de 1991 48.
El movimiento indígena en Colombia ha sido especialmente fuerte a partir de 1971, luego de la tercer
Asamblea del del Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC). Para una historia de estas movilizaciones ver
Findji, 1992: 112 y ss; Laurent, : 85-109).
47
Se calcula que en el Colombia existen 64 lenguas indígenas depositarias de otras tantas cosmovisiones
diferentes (LZ:22)
48
Sin embargo esta no es una explicación frecuente. La actitud receptiva del Estado suele explicarse, en
cambio, en propósitos más oscuros tales como la necesidad de afirmar su intervención en los territorios
indígenas (Gros, 1992:13) o el deseo de co-optar y desarmar a los líderes indígenas (Rappaport, 2000: 5). Sin
embargo, sin desconocer que estos propósitos hayan existido, creemos que frente a ellos prevalece la
necesidad de una legitimación institucional a través del proceso constituyente (Santos y García Villegas,
2000); la élite política dominante parece haber encontrado en el reconocimiento indígena dividendos
simbólicos de legitimación – en medio de una fragmentación de los presupuestos contractuales como la que ha
sido analizada – mayores que los riesgos derivados de la relativa inclusión contractual de los indígenas (Gros,
1977)
46
22
En la historia reciente del movimiento se diferencian dos períodos: el primero de ellos entre
1971 y 1991, año de la promulgación de la Constitución Política y el segundo desde 1991
hasta la fecha. Durante el primer período la fortaleza del movimiento estuvo ligada a una
coyuntura política favorable a las luchas populares en América Latina y a las alianzas
estratégicas logradas por los indígenas con campesinos, obreros y estudiantes en la lucha por
la tierra (Rappaport, 2000:7). La confrontación política de clase caracterizó esta lucha
política. El segundo período se origina con la participación indígena en la Asamblea Nacional
Constituyente y se caracteriza por una lucha política centrada en la defensa de la autonomía
indígena y de la identidad cultural. Tres hechos parecen haber dado forma y fuerza al
movimiento en este período: en primer lugar la cohesión interna del movimiento lograda
durante el primer período49; en segundo lugar la voluntad política del Estado de hacer
concesiones en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente (Gros, 1992); desde la
Constitución de 1991 el Estado Colombiano ha adoptado una actitud de receptividad de las
propuestas indígenas que nunca antes tuvo. Finalmente, también ha sido importante la
existencia de una opinión pública favorable a la causa indígena, opinión alimentada, además,
por la "celebración" del quinto centenario del descubrimiento de América (Rappaport, 2000:
10).
La especificidad de la situación colombiana, aquello que parecería marcar la diferencia con lo
sucedido en otros países latinoamericanos, está en el segundo de los elementos anotados, esto
es en la voluntad política del Estado, manifestada inicialmente en el apoyo del gobierno a la
causa indígena en la ANC y posteriormente en las decisiones de la Corte Constitucional en
igual sentido. La Corte ha tomado importantes decisiones al respecto. Entre ellas se
encuentran las siguientes: ha protegido el derecho a la autonomía cultural del pueblo U´Wa
contra las pretensiones de la empresa multinacional Oxi y del gobierno colombiano de
explotar petróleo en lugares considerados por el pueblo U´Wa como parte de su territorio, con
fundamento en la concepción de dicho pueblo según la cual la tierra y con ella el subsuelo el
petróleo, es sagrada. Ha limitado el derecho a la libertad religiosa de algunos indígenas
aruacos convertidos a sectas protestantes que pretendían hacer proselitismo religioso dentro
del territorio indígena en contra de lo dispuesto por las autoridades tradicionales. Ha
respetado la decisión de las autoridades tradicionales del pueblo de imponer castigos físicos
como pena por la comisión de delitos, en contra de lo dispuesto por el código penal
colombiano.
Los elementos más característicos y fructíferos de las luchas recientes de los indígenas están
ligados a las decisiones de la Corte Constitucional: estos elementos son: énfasis en los
derechos culturales por encima de las consideraciones económicas; alianza entre los llamados
"intelectuales indígenas" 50 y la Corte Constitucional justamente propiciada por dicho énfasis
Según el senador indígena Gabriel Muyuy, el movimiento indígena es fuerte porque siempre esta unido en
torno de los asunto esenciales, a diferencia de los que sucede, por ejemplo "con los obreros o los campesinos
que siempre viven peleando" (GM:5)
50
El protagonismo de intelectuales indígenas, entendiendo por ello aquellos líderes bilingues, que han hecho
estudios en universidades de los grandes centros urbanos y que se desempeñan con solvencia en los dos
ámbitos indígena y blanco. Estos intelectuales participan en elecciones para cargos políticos, utilizan las
acciones judiciales y opinan a través de los medios masivos de comunicación.
49
23
(Rappaport, 2000: 31) e internacionalización de la lucha política indígena 51. En términos
generales los líderes indígenas entrevistados estuvieron de acuerdo en afirmar que los logros
obtenidos durante este último período "no se hubieran conseguido sin el respaldo de la
Corte", que ninguna otra institución del Estado ha sido tan favorable al movimiento indígena
(LZ:24; RB:2) que buena parte de las decisiones jurisprudenciales sobre indígenas han sido
recibidas por las comunidades como "triunfos políticos" (EA:26), que con frecuencia la Corte
ha sido más generosa de lo esperado" (RB:"), o que por lo menos "ha cumplido con lo
previsto en la Constitución de 1991" (RB:3)52; que sus decisiones han servido para que los
indígenas "tomen conciencia de sus derechos" (RB:3), para unir a los pueblos indígenas (C:7),
para hacer más visibles sus luchas" (LZ:23), etc.
Sin embargo, el fortalecimiento de la lucha jurídica no ha dejado de suscitar controversias al
interior del movimiento indígena. Dos tendencias se enfrentan: por un lado están aquellos
líderes, que asumiendo una actitud pragmática consideran que los intereses del movimiento
resultan más favorecidos si se adopta una estrategia de negociación con el gobierno sin que
ello implique ceder en materia fundamental 53. Otros, en cambio, a partir de una posición que
podríamos denominar integrista, desconfían de casi cualquier concesión que provenga de las
instituciones y en tal sentido utilizan el derecho sólo como una herramienta más de presión,
sin que ello implique una aceptación del derecho del Estado54. Esta tensión, que nunca se
presenta como una ruptura definitiva, ha creado dificultades de comunicación entre líderes
tradicionales 55, dificultades de representación56, dificultades de estrategia y dificultades de
comportamiento político57.
Los intelectuales indígenas viajan con frecuencia al exterior, están conectados con redes internacionales de
apoyo, utilizan el internet, etc.Al respecto ver el texto de Arenas sobre el movimiento U´Wa, escrito en el
marco de este mismo proyecto
52
Para los líderes indígenas, sin embargo, esto no constituye un mérito especial sino simplemente el
cumplimiento de una tarea que le fue encomendada a la Corte (GM:4; C:7, FT:16). En su opinión, a los
indígenas no se les ha regalado nada: la Corte no hizo más que reconocer un derecho que otras instituciones
no reconocen.
53
Estos son, por lo general, indígenas que, gracias al sistema de descentralización imperante desde 1986, han
salido elegidos como alcaldes o concejales en municipios ubicados en territorios indígenas
54
Estos son líderes defensores de la tradición, por lo general asesorados políticamente por intelectuales y
antropólogos blancos muchos de los cuales predican un cierto fundamentalismo indígena.
55
Algunos líderes intransigentes sostienen, por ejemplo, que la problemática indígena está fundada en la
imposibilidad de comunicación entre dos visiones del mundo, dos saberes que no se pueden entender entre sí.
Según Muyuy, ni los magistrados más progresistas y coherentes podrían entender la esencia , el pensamiento y
la sabiduría de los líderes espirituales de nuestras comunidades…(GM:4). Según esta posición, la idea
constitucional de una nación multicultural es una contradicción en sus términos y, en consecuencia, los
indígenas deben luchar es por una nación soberana (CH:11). Los realistas, en cambio, creen que los principios
culturales no deben ser un obstáculo para obtener beneficios del estado en la arena política y por los medios
que el mismo Estado defiende, como el derecho. "Todo el proceso de los pueblos indígenas de Colombia ha
tenido cambios; cualquier sociedad se transforma cultural, económica y políticamente. Hoy no se puede hablar
de pueblos indígenas como se hacía hace 30 años; hoy los indígenas están pidiendo escuelas, colegios,
educación, médicos occidentales al lado del médico tradicional" (RB:2); frente a las manifestaciones políticas
y las tomas de edificios de los Emberá en Bogotá durante el 2000, el senador Rojas Birri comenta: "yo hubiera
querido ver a mi pueblo sin un muerto y decirle a las partes en conflicto, queremos negociar, aquí vamos por
los recursos y no decir no y no y no"…de manera inútil (RB:3).
51
24
En este punto nos topamos con el tema de los peligros de la estrategia jurídica. Tanto realistas
como intransigentes reconocen que los riesgos existen y que son de cuidado. El senador Rojas
Birri, por ejemplo, sostiene que "mientras más normas haya, mayores son las posibilidades de
las instituciones para agredir, desconocer a través de la inaplicación de la norma…" (RB:2).
Otros senadores hablan de peligros de domesticación, frustración, cooptación por parte del
Estado, fragmentación y debilitamiento político (CH:11, 12,14), de aplacar la resistencia
(LZ), etc. Por lo general los dirigentes indígenas reconocen que hay que desconfiar de las
buenas intensiones del Estado frente a los indígenas: "los indios son buenos cuando aparecen
en las páginas culturales de los periódicos pero malos cuando aparecen en las páginas
económicas" dice alguno de ellos. De otra parte, todos reconocen que entre el entusiasmo de
la Asamblea Nacional Constituyente y el presente ha habido una pérdida de esperanza
importante, la cual corresponde a la distancia que se ha creado entre las normas
consitucionales y las decisiones judiciales de un lado y la aplicación de las mismas de otro
lado (GM:6).
3.2 EL MOVIMIENTO SINDICAL
El movimiento sindical en Colombia tiene una larga historia de luchas que se inician durante
las primeras décadas del siglo veinte (Urrutia, 1976). De manera similar a lo que sucede con
el movimiento indígena, a partir de los años sesenta, la estrategia política de los sindicatos en
Colombia era esencialmente ideológica, confrontacional y muy influenciada por una
concepción marxista de lucha de clases. La constitución de 1991 fue promulgada en un
momento de crisis de los movimientos sociales y, en general de la izquierda, momento que
coincide con el surgimiento de nuevas luchas sociales generalmente orientadas hacia el
reconocimientos de la minorías. El movimiento sindical ha tenido dificultades para adaptarse
a este nuevo tipo de lucha política - más centrada en el reconocimiento que en lo económico
(Fraser, 1999) - no sólo debido a la naturaleza esencialmente económica de sus intereses sino
también al peso que la tradición obrerista sigue teniendo entre los sindicalistas colombianos58.
Sin embargo, las decisiones de la Corte Constitucional en materia de igualdad han facilitado
como ningún otro hecho esta adaptación a las nuevas necesidades políticas 59. Antes de la
Constitución de 1991, la estrategia legal de los sindicatos se limitaba a la defensa de sus
derechos a través de la negociación de las convenciones colectivas de trabajo. Con el
deterioro creciente de la legislación laboral debido a las políticas neoliberales de contratación
Los llamados intelectuales indígenas viven la mayor parte de su tiempo en Bogotá o en los grandes centros
urbanos y sólo se comunican de vez en cuando con sus autoridades tradicionales, las cuales, por lo general
poco entienden de la estrategia política que adelantan sus aquellos.
57
Casi todos los líderes indígenas entrevistados reconocen que uno de los problemas mayores de la estrategia
jurídica consiste en que los indígenas elegidos para cargos públicos adoptan los vicios de la clase política
tradicional: clientelismo, corrupción, demagogia, etc.
58
"El obrerismo - dice Alvaro Rendón Merino, se caracteriza en el plano ideológico por su radicalismo verbal,
su insistencia en la teoría marxista sobre la lucha de clases y el derrocamiento por la vía violenta de la
burguesía…"
59
La Corte ha cambiado la cultura política de los sindicatos a través de la acción de tutela dice Eduardo Garzón
líder sindical y cabeza visible del movimiento político Frente Unido (EG: 4)
56
25
y despido, esta estrategia quedó reducida a su mínima expresión60. La defensa jurídica tomó
fuerza en este contexto, fundamentalmente a través del uso de la tutela. Esta nueva estrategia
ha difundido una nueva cultura de la negociación entre los sindicatos; una cultura más
pragmática y menos centrada en principios ideológicos inamovibles.61
Este cambio de perspectiva en la acción política de los sindicatos ha sido facilitado por la
ampliación del concepto jurídico que resulta de las decisiones de la Corte Constitucional en
las cuales se protegen los derechos de los trabajadores a partir de los principios
constitucionales mismos y no de la ley laboral. En efecto, la Corte, a través de la acción de
tutela protegido ciertas prácticas discriminatorias contra los trabajadores sindicalizados,
prácticas que no obstante no violaban ninguna norma del código laboral. Así por ejemplo, la
Corte condenó a un patrono que, con fundamento en la libertad de empresa otorgaba más
horas extras a los trabajadores no sindicalizados que a los sindicalizados con el fin de
propiciar la desvinculación del sindicato62. En otra ocasión ordenó el reintegro de trabajadores
sindicalizados que habían sido despedidos con el cumplimiento de todos los requisitos
legales, debido a que se violaba el principio de igualdad por el hecho de haberse despedido
sólo a aquellos trabajadores sindicalizados63. En un caso similar la Corte ordenó el reintegro
de unos trabajadores sindicalizados con fundamento en un concepto de la Organización
Internacional del trabajo 64.
La lucha jurídica de los obreros ante la Corte Constitucional es generalmente considerada por
los líderes sindicales como un factor de esperanza en medio de una situación deterioro de los
derechos de los trabajadores como nunca antes había sido vista 65. La crisis económica 66, las
políticas estatales de reducción de personal 67 y la situación de violencia e inseguridad que
enmarca la defensa de los derechos de los trabajadores 68, han afectado gravemente la
Según Luis Alfonso Velázquez, en la actualidad hay 840 empresas en situación de concordato y durante los
últimos cinco años han entrado en liquidación más de 5000 empresas. La Cámara de Comercio ha cancelado
más de 32.000 registros mercantiles durante los últimos 10 años. En estas circunstancias la estrategia de la
negociación colectiva se ha afectado profundamente. (LAV:1 y 2)
61
Según los sindicalistas de las Empresas Varias de Medellín, a partir de 1993 el dirigente sindical tradicional
el cual la única estrategia eficaz era la confrontación política - "Hay que estar afuera en la calle, participando
en las manifestaciones….el que habla con el patrón es un entreguista" - quedó debilitado y en su lugar
empezó a surgir un lider más pragmático y más negociador (EEVV:10).
62
Se trata de la sentencia Tcontra la empresa comercial Febor, con cede en Bogotá.
63
Se trata de la decición T-436 de 2000 en la cual se revierte una decisión de la empresa Codensa de licenciar
a más de 2000 trabajadores. Desde el punto de vista legal (statutory law) no había posibilidad de defender a
los trabajadores despedidos pues se había pagado las indemnizaciones y no tenían fuero sindical. …..
64
Esta tutela fue interpuesta por 209 trabajadores sindicalizados despedidos en las Empresas Varias de
Medellín; la de la Corte (T-568 de 1999) ordena el reintegro y la indemnización con base en la recomendación
.. de la OIT. Ha habido un gran entusiasmo entre los sindicatos con este fallo. Más aún, los líderes del
sindicato se han convertido en asesores de sindicatos ubicados en diferentes ciudades del país para interponer
acciones de tutela similares.
65
"La Corte es un Oasis en medio del desierto" dice Luis Eduardo Garzón (EG:4).
60
66
67
Según información proporcionada por Luis Eduardo Garzón y Luis Alfonso Velázquez, durante los últimos
10 años han sido asesinados 2.500 dirigentes obreros en todo el país. La violencia ha afectado todas las
prácticas encaminadas a la movilización social o política de la población; al respecto ver Pécaut, 1997
68
26
estrategia política de los sindicatos y en esa misma medida han propiciado decisiones de la
Corte constitucional que han sido percibidas como "un salvavidas" (AV:2) o como un
"remedio de emergencia" (AV:4) 69. La imagen que tienen los líderes obreros de la Corte es
pues la de una instancia jurídica única que ha frenado con algún éxito el deterioro de las
condiciones laborales de los últimos años 70. Al mismo tiempo los líderes son conscientes de
que la Corte no puede imponer cambios estructurales, sólo puede frenar parcialmente la
arremetida del Estado contra sus derechos. Se estima entonces que la Corte es un símbolo que
debe ser apropiado por los sindicatos para articular una lucha defensiva y eficaz (EG:1;
AV:4). Más aún los líderes obreros están de acuerdo en que la importancia de este símbolo es
circunstancial; esto es, se debe a la situación de indefensión en la que se encuentran hoy los
sindicatos y que, por lo tanto, al mediano y largo plazo es la lucha política y no la jurídica ante
la Corte la que será fundamental y decisiva para los derechos de los trabajadores (AV:4).
3.3 LOS DERECHOS DE LOS HOMOSEXUALES
En Colombia no ha existido un movimiento fuerte en defensa de los derechos de los
homosexuales. Sin embargo, en los últimos años, algunos grupos gay se han vuelto más
visibles y han realizado actividades públicas. Un ejemplo de este cambio es el siguiente: en
junio de 1982, la primera marcha gay en Bogotá reagrupó a sólo 32 personas. En cambio, en
1998 y 1999, la misma marcha para celebrar el Día Internacional del Orgullo Gay reunió a
unas 2500 personas en las calles de Bogotá. En 1997, algunos grupos presentaron incluso
candidatos para ser elegidos en cargos públicos en Medellín y Barranquilla, y existen varias
publicaciones -como "Acento" y Ventana Gay"- y numerosos activistas que, de manera
abierta, defienden hoy los derechos de los homosexuales71.
La visibilidad de los homosexuales se hace más clara a partir de la Constitución de 1991.
Igualmente, a partir de esa fecha, y en especial de varias sentencias de la Corte Constitucional,
el tratamiento jurídico de la homosexualidad varía en forma sustantiva. Así, hasta 1980, la
homosexualidad constituía una delito; en ese año, desapareció ese tipo penal pero subsistieron
varios regímenes laborales, como los de los educadores y de la Fuerza Pública, que preveían
que una persona podía ser sancionada disciplinariamente por conductas homosexuales. La
Corte ha atacado la discriminación contra los homosexuales en todos esos ámbitos. Así, la
69
Es interesante que los sindicalistas ven a los magistrados que toman decisiones a su favor como personas
honestas y profesionales. Los indígenas, por su parte se refieren a estas personas como coherentes.
70
Marcel Silva - profesor de derecho laboral y asesor de sindicatos- sostiene lo siguiente, "cuando no hay
posibilidades para el derecho de asociación, cuando nos persiguen, cuando nos maltratan, cuando nos asesinan
dirigentes, los pronunciamientos de la Corte es lo único que en este panorama tan sombrío, nos reanima"
(MS:5). Algunos sindicalistas radicales interpretan esto como una estrategia estatal de "garrote y zanahoria".
En esta misma línea, otros consideran que se trata de algo así como "otorgar concesiones a un moribundo" en
referencia al derecho de asociación (MS:5).
71
Sobre estos hechos y cambios ver Guzmán Duque (2000). Los artículos de prensa reflejan también esa mayor
visibilidad social y política de los homosexuales. Ver, por ejemplo, los artículos de El Tiempo del 13 nov 94, p 7B,
titulado "Los gays de Bogotá salen a la luz", o del Espectador del 28 de junio de 1999, "Comunidad Gay da la
Cara", o Revista Semana, el artículo sobre lesbianismo "juego de damas" de abril de 1996.
27
sentencia T-097 de 1994 protegió la intimidad de los homosexuales en la Fuerza Pública y la
C-507 de 1999 señaló que no podía sancionarse a un militar por ser homosexual. Igualmente,
en otras ocasiones, la Corte indicó que no podía expulsarse a un alumno por comportamientos
homosexuales (T-100/98), ni sancionarse a un docente por esa razón (C-481/98) Y a nivel
más general, la Corte ha indicado que todo trato diferente a una persona por razón de sus
preferencias sexuales se presume discriminatorio, y por ende es inconstitucional (C-481/98).
Finalmente, y aunque el SIDA no está obligatoriamente asociada a la homosexualidad, ni
viceversa, la Corte también ha defendido con vigor los derechos de estos enfermos, no sólo
protegiéndolos contra la discriminación sino incluso exigiendo que les suministren los
medicamentos necesarios para su tratamiento, a pesar de que éstos no se encontraran
incluidos en los planes gubernamentales de salud (SU-480/97).
Aunque algunos han criticado ciertos aspectos de la jurisprudencia de la Corte, que
consideran tímidos e insuficientes72, en general estas decisiones son consideradas muy
avanzadas, no sólo por muchos miembros de grupos gay en Colombia sino incluso por
estudiosos de otros países. Así, según Rincón Perfetti, abogado defensor de gays y lesbianas,
y quien ha interpuesto algunas de las demandas que han llevado a los pronunciamientos de la
Corte Constitucional, esa institución ha sido un "elemento contundente" en el reconocimiento
de los derechos de los homosexuales, pues si la decisión de esos casos hubiera estado en
manos de otros jueces "nunca el desarrollo constitucional en Colombia hubiese sido igual".
Por su parte, Martha Morgan, a pesar de señalar ciertas tensiones y contradicciones de la
jurisprudencia sobre género y orientación sexual de la Corte, la destaca como un "ejemplo
importante, aunque limitado, de compromiso judicial para hacer de la constitución algo más
que "simples palabras" en la guerra contra el machismo y por una cultura de los derechos
humanos" (1999: 265).
¿Qué impacto pudo entonces tener la jurisprudencia de la Corte en ese mayor reconocimiento
social y jurídico a los homosexuales, y viceversa?
Las entrevistas sugieren que ciertos activistas vieron en la orientación globalmente progresista
de la Corte una posibilidad jurídica y política, y decidieron utilizar acciones judiciales para
que el tribunal se pronunciara sobre los derechos de los homosexuales. Nuestra estrategia,
señala Rincón Perfetti, fue, después de preparar muy bien la argumentación sociológica y
jurídica, "activar casos para que la Corte siguiera pronunciándose, pronunciándose,
pronunciándose". Igualmente, según Velandia, otro conocido vocero homosexual, gracias a
Algunos consideran que la Corte admite cierta discriminación contra los homosexuales, pues en ciertos casos ha
exigido de ellos discreción en sus comportamientos (T-097/94) y ha declarado que era constitucional el hecho de
que la ley restringiera las uniones maritales a las parejas heterosexuales (C-098/96). Ver al respecto Motta (1998) y
Guzmán (2000). La crítica nos parece excesiva, pues no es cierto que la Corte haya condenado a los homosexuales al
secreto, como lo sugiere Guzmán, pues simplemente ha exigido de los homosexuales la misma discreción que es
requerida de los heterosexuales; y, si bien la Corte indicó que la ley podía limitar la unión marital a las parejas
heterosexuales, abrió el paso para que la ley reconociera uniones homosexuales, y eso, a pesar de que la
Constitución expresamente habla de que la familia resulta de la unión de un hombre y una mujer. Esta flexibilidad ha
permitido, en la práctica, que algunos abogados hayan logrado, de facto, una especie de matrimonio para los
homosexuales, como se verá más abajo.
72
28
esas acciones judiciales, y en especial a la tutela, "se han logrado cosas de manera más rápida,
sin tanto desgaste, y la sociedad se ha vuelto más abierta".
El impacto de estas victorias judiciales parece además haber trascendido el campo jurídico, en
la medida en que ha fortalecido la propia identidad y autorrespeto de los homosexuales. Esto
significa que la mayor visibilidad de los homosexuales no se ha debido únicamente al
contenido jurídico de las decisiones de la Corte, que prohibe la discriminación, sino al
lenguaje de las sentencias, y al hecho mismo de que esos asuntos fueran abiertamente
estudiados por el máximo tribunal constitucional, con lo cual el tema dejaba de ser tabú. Así,
para debatir la constitucionalidad de la sanción a los profesores homosexuales, la Corte citó,
en 1998, a una audiencia pública, que recibió un amplio cubrimiento periodístico, y en donde,
tal vez por primera vez, los líderes de algunos grupos homosexuales pudieron defender sus
puntos de vista, de manera abierta, ante una autoridad nacional73. Fabiola Espitia, educadora,
lesbiana y líder del grupo "Triángulo negro", asistió a esa audiencia, pero con su rostro
cubierto, por temor a ser discriminada, pero fue la última vez que lo hizo, ya que después de
la audiencia y de la decisión de la Corte consideró que "podía dar la cara porque entonces
supe que existía un órgano que protegía nuestra opción sexual y que podía defenderla sin
temor a reprimendas sociales". Según su parecer, "gracias a la Corte parece posible que
nuestra igualdad no esté simplemente escrita sino que podamos salir a la calle sin temor a ser
señaladas".
En tercer término, la doctrina elaborada por la Corte ha permitido que, por medio de una gran
creatividad jurídica, los grupos homosexuales avancen sus derechos, incluso en aquellos
campos en donde no lograron triunfar directamente ante la justicia constitucional. Así, como
lo vimos, la Corte admitió que la ley limitara la unión marital a las parejas heterosexuales,
pero indicó que la Constitución no prohibía las uniones homosexuales. Entonces, con esa
doctrina constitucional, el grupo jurídico de Rincón Perfetti diseñó un contrato de matrimonio
para parejas homosexuales, que se celebra ante un notario. Y cuando la Superintendencia de
Notariado planteó algunas objeciones a la validez de ese contrato, Rincón Perfetti invocó los
fallos de la Corte en favor de los homosexuales y de esa manera logró que los notarios
aceptaran celebrar esos contratos. Y lo cierto es que ya se han celebrado los primeros
"matrimonios" entre homosexuales en Colombia, lo cual parecía impensable antes de las
decisiones de la Corte74.
Finalmente, la doctrina elaborada por la Corte, y esta mayor visibilidad del movimiento gay,
han hecho que algunos sectores del Congreso hayan presentado recientemente un proyecto
para reconocer plenamente los derechos de los homosexuales y bisexuales. Este proyecto
prohibe no sólo toda discriminación y hostigamiento sino que acepta plenamente las uniones
maritales entre homosexuales y les reconoce derechos hereditarios y en materia de seguridad
social equivalentes a los del cónyuge en un matrimonio heterosexual. Uno de los fundamentos
invocados para la presentación del proyecto fue la jurisprudencia de la Corte Constitucional75.
73
Al respecto, ver el resumen de esa audiencia en el punto VII de la sentencia C-481/98. Para reacciones de
medios, ver por ejemplo, el Tiempo, 2 Septiembre 1998, "Maestros Gay pasaron al estrado".
74
Ver, por ejemplo, El Tiempo, 13 de diciembre de 1998.
75
Ver el proyecto No 97/99 presentado por la senadora Margarita Londoño, Gaceta del Congreso No 305 del 10
29
Aunque todo indica que el proyecto no será aprobado, su sola presentación muestra que estos
derechos pueden ser abiertamente defendidos en los foros democráticos.
El uso creativo de los recursos jurídicos por parte de activistas homosexuales y las decisiones
progresistas de la Corte han mejorado entonces no sólo la situación jurídica de estas personas
sino que además les ha facilitado una mayor aceptación social, de suerte que incluso algunos
de ellos se han convertido en una minoría políticamente activa. Esto no significa que la Corte
haya creado el movimiento gay; múltiples factores, independientes de la jurisprudencia
constitucional, habían estimulado la formación de grupos homosexuales; pero todo indica que
la acción de la Corte ha dado mayor visibilidad y aceptación a sus reivindicaciones.
Sin embargo, a pesar de los anteriores avances, la discriminación contra los homosexuales en
Colombia dista de haber cesado. De un lado, en ciertos aspectos, la discriminación se ha
tornado más sutil. Así, algunos empresarios entrevistados por una conocida revista,
reconocieron, manteniendo en reserva su nombre, que no contratarían a una mujer lesbiana, a
pesar de que públicamente dirían lo contrario76. Y eso parece ligado a que la población tiende
a aceptar a los homosexuales, en abstracto, pero sigue manifestando dificultades para convivir
con ellos. Así, una encuesta realizada hace pocos años indicó que 75% de las personas
consideran que los homosexuales deben gozar de los mismos derechos que las demás
personas, pero 66% está en contra de los matrimonios entre lesbianas, 70 % están en contra de
que las lesbianas adopten un hijo y 87% prohibirían a su hijo relacionarse con una profesora
lesbiana77. Y para combatir esa discriminaciones sutiles, las acciones constitucionales parecen
tener menor eficacia pues, como lo indicaba uno de los entrevistados, los empleadores y los
militares utilizan otras razones para expulsar a un trabajador. Y frente a eso, ¿qué puede hacer
el juez constitucional?, se quejaba una activista homosexual entrevistada (FE).
De otro lado, y más grave aún, en Colombia subsisten formas atroces de violencia contra los
homosexuales, quienes, sobre todo en los estratos sociales bajos, siguen siendo asesinados en
las llamadas operaciones de "limpieza social"78.
Finalmente, a pesar de su mayor visibilidad y una cierta participación en política, resulta
difícil decir que en Colombia exista un movimiento de los homosexuales sólido para defender
sus derechos. A lo sumo existen grupos, con intereses diversos, que se reúnen
coyunturalmente para impulsar algunas marchas o acciones judiciales.
de septiembre de 1999
76 Ver Revista Semana, "juego de damas", abril de 1996,
77 Ibídem.
78
Sobre los asesinatos de homosexuales en operaciones de limpieza social, ver los informes de derechos
humanos citados en el estudio de caso de derechos humanos.
30
3.4 EL MOVIMIENTO DE DERECHOS HUMANOS Y EL FUERO MILITAR
Colombia ha vivido, desde finales de los años setenta, un deterioro grave de la situación de
derechos humanos. Inicialmente, el mayor problema fue el de las detenciones arbitrarias, las
torturas y las condenas injustas; posteriormente, desde los años ochenta, la violación al
derecho a la vida se ha convertido en la principal preocupación, debido al crecimiento de las
masacres, las desapariciones, las torturas y los asesinatos79. Como consecuencia de esa crisis,
desde finales de los años setenta se han creado diferentes organizaciones de derechos
humanos, que han ganado, a pesar de las dificultades y las amenazas, cada vez mayor
presencia y reconocimiento nacional e internacional.
Estas organizaciones tienen distintos matices y estrategias, pero, desde finales de los años
ochenta, parece unirlas al menos un tema común: la lucha contra la impunidad. La razón:
existen muchas evidencias de que numerosos miembros de la Fuerza Pública se han visto
involucrados en las masacres y asesinatos pero la mayoría de esos crímenes han quedado sin
castigo. Según la mayor parte de los informes de derechos humanos, uno de los elementos que
más ha contribuido a esa impunidad ha sido el fuero militar, en virtud del cual, corresponde a
la justicia castrense investigar y sancionar los delitos "en relación con el servicio", que sean
cometidos por los militares y policías. Según los grupos de derechos humanos, debido al
espíritu de cuerpo, y a la participación directa de la Fuerza Pública en el conflicto armado
interno, la justicia militar no sanciona a los militares y policías involucrados en esos crímenes.
Los grupos de derechos humanos han exigido entonces, desde los años ochenta, la abolición
de la justicia militar, o al menos su estricta limitación a los delitos puramente militares, a fin
de que las graves violaciones de derechos humanos fueran investigadas por los jueces civiles.
Los militares se han opuesto a esos reclamos, que tampoco han sido escuchados por las
fuerzas políticas dominantes. Así, la Constitución de 1991 mantuvo el fuero militar, e incluso
lo extendió a los policías. Y, en los años siguientes, el Congreso y el Presidente se negaron a
revisar el alcance del fuero militar, a pesar de las crecientes críticas internas e internacionales
al respecto.
En tal contexto, varias decisiones de la Corte han no sólo limitado el fuero militar sino que
incluso han modificado parcialmente la estructura de la justicia castrense. Así, la sentencia T275/94 indicó que, contrariamente a la regulación legal, las víctimas o los familiares podían
hacerse parte de los procesos militares, no sólo para reclamar perjuicios sino también para
poder saber qué había ocurrido (derecho a la verdad). Posteriormente, las sentencias C-225/95
y C-578/95 señalaron que los militares no podían invocar la obediencia debida para justificar
la comisión de actos atroces, como torturas o asesinatos. La sentencia C-141/95 estableció
que la justicia militar no debía ser tan militar; según la Corte, los militares activos no podían
La gravedad de la situación colombiana ha provocado una atención creciente de las organizaciones
gubernamentales y no gubernamentales de derechos humanos, que han presentado numerosos informes y
recomendaciones. Ver Americas Watch, Amnistía Internacional, Comisión Interamericana, Comisión
Colombiana de Juristas y Oficina en Bogotá del Alto Comisionado de Derechos Humanois
79
31
hacer parte de los tribunales castrenses pues, al estar en la línea de mando, no gozaban de la
imparcialidad que es requerida de un juez. Y, finalmente, las sentencias C-358/97 y C-878/00
establecieron que las violaciones graves de los derechos humanos son competencia de los
jueces civiles, pues la sola comisión de un hecho de esa naturaleza rompe cualquier nexo con
el servicio. ¿Cuál ha sido el impacto de esas decisiones en la lucha contra la impunidad por
las violaciones a los derechos humanos?
Algunas decisiones tuvieron una existencia muy efímera. Así, la sentencia C-141 de 1995,
que excluía a los militares activos de las funciones judiciales, implicaba una profunda reforma
a la justicia militar, pues hasta ese momento los jueces castrenses habían sido siempre los
comandantes de los distintos cuerpos armados. Pero la reforma no ocurrió; el Congreso y el
Ejecutivo decidieron cerrar filas en contra de la sentencia de la Corte, y en pocos meses se
tramitó una de las reformas constitucionales más rápidas de la historia colombiana, la cual
señaló expresamente que los tribunales castrenses estarían formados por militares, ya sea en
servicio activo, ya sea retirados80.
En los otros casos, los efectos directos prácticos de las decisiones de la Corte han sido hasta
ahora modestos, según lo señalan los integrantes de los principales grupos de derechos
humanos. Así, para algunos, la exclusión de la obediencia debida como justificación de
graves crímenes es teóricamente importante, pero no tiene eficacia práctica pues, a diferencia
de otros países, como Argentina o la Alemania nazi, en Colombia no existen casos en donde
un militar haya intentado exculparse invocando una orden de un superior (RM Y CSPP).
Igualmente, la limitación del fuero militar ha sido muy difícil de poner en marcha, pues tanto
la justicia militar como el Consejo Superior de la Judicatura, que es el órgano a quien le
corresponde concretamente dirimir los conflictos de competencia entre la justicia civil y la
militar, se han resistido a aplicar la doctrina de la Corte (GG, RM). Pero es más; según
algunos, la estrategia militar para eludir este eventual mayor control judicial derivado de la
restricción del fuero ha sido estimular el paramilitarismo a fin de "clandestinizar" las
violaciones de derechos humanos, con lo cual, la doctrina de la Corte puede quedar en letra
muerta (RM y EG). Así, señala Guerrero, quien dirige el principal banco de datos sobre
violaciones de derechos humanos, a pesar de los avances jurisprudenciales, la situación se
empeora y si hace dos años registrábamos 100 atentados mensuales, "en 1998 registramos 150
y en este año (2000) estamos registrando 300 violaciones de derechos humanos cada mes".
Casi todas las entrevistas coinciden entonces en que las otras autoridades estatales se resisten
a obedecer los fallos de la Corte y que ésta carece de las herramientas para hacer cumplir sus
dictámenes, incluso dentro de la propia rama judicial81. A pesar de lo anterior, la mayor parte
Ver el artículo 1º del Acto Legislativo No 2 del 25 de diciembre de 1995. Una reforma constitucional
efectuada en el Congreso tiene que aprobarse en dos períodos legislativos consecutivos. Nótese que la sentencia
de la Corte es del 29 de marzo de 1995, es decir que faltaban menos de dos meses para que se acabara el período
legislativo respectivo, y la aprobación de una norma por el Congreso exige unos términos mínimos, pues debe
haber no menos de ocho días entre el primer y el segundo debate en cada Cámara, y no menos de quince días
entre la aprobación de la norma en una Cámara y la iniciación del debate en la otro. Esto muestra el Congreso
aprobó esta reforma prácticamente en el menor tiempo posible.
80
81
"No existe un mecanismo coercitivo que le permita a la Corte hacer cumplir sus fallos" GG; "Cuesta mucho que
32
de los grupos de derechos humanos reivindican la actividad de la Corte en la materia, ya que
consideran que, a pesar de ciertas contradicciones, su jurisprudencia ha sido importante82.
¿Qué podría entonces explicar esa defensa de una Corte Constitucional cuya jurisprudencia
parece empero impotente para modificar la realidad que pretende regular? Cuatro factores
parecen jugar en ese apoyo particular: de un lado, una especie de solidaridad en la derrota. La
Corte sería, en esa visión, una especie de actor solitario e impotente, que no logra transformar
la realidad ni hacer efectivas sus decisiones, pero que mantiene sus posiciones básicas. Y
como sus propósitos coinciden con las reivindicaciones de los grupos de derechos humanos,
la tendencia consiste entonces en atribuir la culpa de la ineficacia de las decisiones de la Corte
a los otros actores estatales, o a la complejidad misma de la realidad fáctica colombiana83.
Una segunda razón es más instrumental. A pesar de que los efectos prácticos son menores, de
todos modos existen y son importantes para avanzar en la lucha contra la impunidad. Así,
según Alirio Uribe, la autorización por la Corte a la participación de las víctimas "dentro del
proceso penal militar ha hecho que se abran puertas completamente cerradas", con lo cual la
Corte, con limitaciones, "ha permitido democratizar algunos espacios". Igualmente, la
limitación del fuero militar ha hecho que al menos algunas violaciones de derechos humanos
sean investigadas por los jueces y fiscales civiles, y no por la justicia castrense.
Una tercera razón parece sustentarse en la importancia ético-política que puedan tener las
sentencias de la Corte en un futuro. Así, según algunos, si bien en la actualidad las sentencias
sobre obediencia debida no parecen haber tenido ninguna eficacia práctica, pueden adquirir
importancia posteriormente, ya sea para dar argumentos jurídicos a aquellos militares que no
quieran involucrarse en actos atroces (AU), o ya sea para limitar eventuales perdones en un
futuro (RM).
Finalmente, el apoyo a la Corte y su consecuente incidencia en los líderes de las Ongs. parece
tener explicación en el efecto simbólico-político de sus decisiones. En este caso es
especialmente evidente aquello que mencionamos antes sobre el plus que, en ciertos casos,
representa para la emancipación social el hecho de que la injusticia además de ser sufrida sea
las decisiones de la Corte puedan influenciar las decisiones de las instancias inferiores del aparto jurisdiccional" EG;
"Lo que pasa es que no existe un complemento a los fallos de la Corte" AC; "el ejército se ha burlado de la
sentencia" CSPP
82
"El papel de la Corte es muy importante" "Sus decisiones han sido valientes" EG; La sociedad civil organizada
"considera que tiene en la Corte como su gran defensora, casi como su único recurso" AC. Pero eso no la excluye de
críticas. Algunos atacan las sentencias sobre vigilantismo privado, mientras que otros critican su falta de consistencia
en ciertos temas, como el control a los estados de excepción: "el problema han sido los fallos tan contradictorios que
ha tenido la Corte (AU), "la Corte ha sido muy variable y muy contradictoria respecto de la constitucionalidad de los
decretos de estados de excepción" (RM); "La Corte tiene por los menos criterios dispares respecto al control de esos
decretos" (EG)
83
"Mi cuestionamiento no es a los fallos de la Corte sino a quienes estan recibiendo estos fallos, que tienen que
hacerlos cumplir pero no están a la altura jurídica, política ni académica para cumplirlos correctamente" (AC), "La
Corte ha cumplido con su función... la disfuncionalidad es más del ejecutivo y del legislativo que de la propia Corte"
(RM) "El papel de la Corte depende de la importancia que el Estado le de a la Corte" (CSPP)
33
dicha y dicha por el tribunal constitucional en una sentencia ( Bourdieu, 1986) 84. Así por
ejemplo, según Roberto Molina de la Comisión Colombiana de Juristas, hay sentencias,
como la C-358/97 sobre el alcance del fuero militar, que casi todos en los grupos de derechos
humanos nos sabemos de memoria, pues ahora nuestra gran reivindicación, tanto en los
debates nacionales como internacionales, "es que se cumpla esa sentencia". Ella ha sido,
agrega, nuestro argumento principal para proponer cambios a la la legislación militar y criticar
ciertas reformas. Por ello, señala Molina, incluso los informes de las instancias
internacionales oficiales de derechos humanos plantean que una de las soluciones al problema
de la impunidad y de la justicia militar es simplemente cumplir rigurosamente con la
sentencia de la Corte Constitucional sobre el alcance del fuero militar85. Pero la
retroalimentación entre la labor de la Corte y los sistemas internacionales de protección de
derechos humanos es incluso más compleja, pues la aceptación interna, al menos por la
opinión jurídica, de las decisiones de la Corte sobre fuero militar, pudo deberse también a
que la jurisprudencia de ese tribunal coincidía con las recomendaciones que, desde varios
antes, las instancias intergubernamentales y las ONG´s internacionales habían formulado
sobre el tema86.
3.5 LA CORTE Y LOS DEUDORES HIPOTECARIOS (UPAC)
A partir de 1997, Colombia entra en una aguda recesión económica que, combinada a ciertas
decisiones de política económica, ocasionó una muy difícil situación para miles de personas
de clase media, que se habían endeudado hipotecariamente, para adquirir vivienda. En
especial dos medidas agravaron la condición de unos 800.000 deudores; de un lado, en
desarrollo de estrategias de liberalización del sector financiero, el Banco de la República
modificó la UPAC (Unidad de Poder Adquisitivo Constante), que era la unidad de cálculo del
monto de esas deudas hipotecarias, y la vinculó a la tasa de interés comercial, y no a la
inflación, como ocurría en el pasado. Y, de otro lado, para mantener la inflación baja, las
autoridades practicaron una política monetaria muy restrictiva, lo cual elevó enormemente la
84
Este caso, desde luego no excluye el hecho de que, en ocasiones, la existencia de un discurso progresista opere
justamente como un impedimento para que se origine la conciencia emancipatoria. Aquí están presentes las dos
facetas -dominadora y emancipadora - de la eficacia simbólica que explicamos más adelante.
85
En varios casos particulares, así como en sus informes generales sobre Colombia , la Comisión Interamericana
ha recomendado que, para combatir la impunidad, debe cumplirse con la sentencia de la Corte Constitucional. Ver
por ejemplo, el informe 45/99 del caso Mora Rubiano contra Colombia y el informe 46/99 del caso Farride Herrera
et al contra Colombia, en donde además transcribe amplios apartes de la sentencia de la Corte. En el mismo sentido,
la Declaración de la Presidencia de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas en el período 56,
parrafo 6, solicita al gobierno colombiano aplicar las sentencias de la Corte sobre fuero militar. Por su parte, el
Relator de Naciones Unidas contra la tortura y las ejecuciones extrajudiciales, en su informe de 1995, solicitó al
gobierno colombiano cumplir con las sentencias de la Corte sobre participación de las víctimas en el proceso militar.
86
Así, en su Segundo Informe sobre Colombia, en 1994, la Comisión Interamericana había recomendado, en forma
explícita, que las más graves violaciones a los derechos humanos, como la tortura, las ejecuciones o las
desapariciones, estuvieran excluídas del fuero militar y fueran juzgadas por jueces civiles. En el mismo sentido se
habían pronunciado, en 1995, los relatores especiales de Naciones Unidas.
34
tasa de interés, con lo cual, las deudas hipotecarias, ahora vinculadas a la tasa de interés,
crecieron muy rápidamente. Estas dos decisiones, sumadas al desempleo, que llegó al 20 % en
esos años, y a la crisis de la construcción, que desvalorizó las viviendas, llevaron a que un
gran número de deudores cesaran sus pagos. En pocos meses se hablaba de que unas 90.000
personas podrían perder su vivienda y la cifra se elevó, dos años más tarde, a 200.000
familias87.
Estos deudores hipotecarios eran ante todo personas de clase media, que no participaban
usualmente en protestas sociales. Sin embargo, la situación adquirió tal gravedad, que los
deudores comenzaron a asociarse para defenderse frente a las entidades financieras, en
especial en Cali, en donde fue creada ANUSIF (Asociación Nacional de Usuarios del Sistema
Financiero). Luego se formaron otras organizaciones en otras ciudades, como algunas filiales
regionales de ANUSIF y otras organizaciones como “Colombia Renace”, ANUPAC
(Asociación de Usuarios de UPAC) o FUPAC (Fundación Solidaria de Usuarios del Sistema
UPAC)88. A partir de 1998, estos deudores organizaron algunas marchas pacíficas, sobre todo
en Cali89, y formularon peticiones al gobierno y al congreso para que modificaran ese sistema
de financiación y dieran alivios a los deudores90. Con el correr del tiempo, y al no ver
soluciones claras por parte del gobierno ni del Congreso, algunos deudores empezaron a
plantear formas de "desobediencia civil" y se negaron a continuar pagando las cuotas y a
entregar las viviendas a las entidades financieras91.
Muy rápidamente y, según algunos, debido a la poca receptividad del Gobierno y del
Congreso92, los deudores y sus asociaciones recurrieron también a la estrategia judicial, por
medio de dos mecanismos: de un lado, algunas asociaciones centralizaron los reclamos
judiciales concretos de sus afiliados, a fin de obtener la reliquidación de sus deudas; y, de otro
lado, algunos deudores interpusieron demandas ante el Consejo de Estado, y en especial ante
la Corte Constitucional, en contra de las normas que regulaban el sistema UPAC.
Acosta, 2000: 19 y 160, Ver también El Espectador 29/04/97 y 01/06/99. Para análisis ecoómicos de esa crisis
financiera de estos deudores, ver Juan Carlos Echeverry et al (1999) y Jorge Castellanos y Felipe suárez. (1999)
88
Relata uno de los líderes de esas organizaciones en Bogotá. “Al ver la crisis, nos reunimos unas pocas
personas y pusimos unos avisos de prensa invitando a otros deudores. De allí nació la organización. Luego
supimos que había otra en Cali” (ANUPAC).
89
Por ejemplo, en febrero de 1999, 1500 hicieron en Cali una manifestación llamada el "viacruscis de los
deudores de vivienda" que reunió unas dos mil personas. Ver El Espectador 18-02-99. En diciembre de 1998,
hubo también una “marcha de las cacerolas” de los deudores, para expresar que debido al pago de esas deudas
hipotecarias, prácticamente estaban dejando de comer (ANUPAC).
90
Ver El Espectador 24/06/98, que indica que ANUSIF presentó al presidente electo Pastrana una propuesta de
reforma al sistema UPAC
91
Ver El Espectador 18/02/99, en donde el Presidente de ANUSIF señala que si el Gobierno no presta atención a
sus propuestas, "vamos a iniciar una campaña para incentivar el no pago". Ver también El Espectador 26/07/99,
en donde se indica que de 200 familias en Bogotá, ligadas al grupo Colombia Renace, se declaran en
desobediencia civil y decidieron no pagar más. Sin embargo, algunas organizaciones se distancian de esa postura
pues consideran que el no pago no proviene de un movimiento de desobediencia sino exclusivamente de la
imposibilidad de los deudores para cumplir con sus obligaciones (FUPAC)
92
Así, según el representante de ANUPAC, a finales de 1998 hubo una especie de “congresito”, en donde se
intentaron concertar soluciones entre deudores, representantes del sector financiero y gobierno. Como esa
reunión fracasó y no logró acuerdo, “ahí empezaron las demandas”.
87
35
Entre 1998 y 1999 la Corte profirió entonces varias sentencias sobre el sistema UPAC, que en
general tendían a proteger a los deudores hipotecarios. Así, señaló que en los créditos para
vivienda, no pueden los acreedores impedir el prepago de la obligación, ni puede ser
sancionado el deudor por hacerlo (C-252 de 1998). Igualmente vinculó la UPAC a la inflación
(C-383/99), prohibió la capitalización de intereses (C-747/99) y ordenó que se reliquidaran
los créditos hipotecarios para aliviar la situación de los deudores. Además, la Corte ordenó
que se expidiera, en siete meses, una nueva ley para la regulación de la financiación de
vivienda (C-700/99).
La atención de los medios y de la opinión pública sobre esas decisiones fue considerable,
como lo evidencia cualquier seguimiento periodístico a la labor de la Corte en ese período.
Además, en esos procesos constitucionales hubo una intensa participación ciudadana y de
organizaciones sociales, ya sea para defender las normas acusadas, o ya sea para
impugnarlas93.Esas sentencias pusieron, además, a la Corte en el ojo del huracán, pues si bien
los deudores y algunos movimientos sociales apoyaron sus decisiones, los grupos
empresariales, algunos sectores del gobierno y numerosos analistas atacaron duramente al
tribunal constitucional, al que criticaron por extralimitarse en sus funciones y desconocer el
funcionamiento de una economía de mercado, por lo cual propusieron que la Corte no pudiera
conocer de la constitucionalidad de la legislación económica94.
En tal contexto, el Congreso discutió y aprobó, a finales de 1999, una nueva ley de
financiación de vivienda, que incorporaba, entre otras cosas, alivios a los deudores por dos
billones de pesos (unos 1.200 millones de dólares) y ataba nuevamente la evolución de las
deudas hipotecarias a la inflación. La influencia de las decisiones de la Corte en los debates
parlamentarios fue evidente. Así, el acta de la sesión del Senado del 16 de diciembre de 1999
permite concluir que sin los fallos de la Corte Constitucional, probablemente no hubiera
habido una modificación inmediata del sistema UPAC, a pesar de que la crisis social que
estaba generando. Así lo reconocieron varios senadores95.
Por ejemplo, en la sentencia C-700 de 1999, no sólo hubo audiencia pública, con intervención de
autoridades, representantes de gremios y de deudores hipotecarios sino que, ademas se recibieron numerosos
documentos técnicos e intervinieron también decenas de ciudadanos.
94
No son jurisconsultos sino "burrisconsultos" dijo el exministro de Hacienda Rudolf Hommes. Ver El
Colombiano, julio 4 de 1999. Es un tribunal politizado, que le "causa enormes perjuicios económicos al país"
por lo cual hay que limitar ese "superpoder que hoy tienen los magistrados y que amenaza el normal curso de
la economía nacional", indicó el presidente de la Asociación Bancaria Colombiana. (Ver El Espectador 06-0699). La Corte se ha extralimitado en sus funciones, "las audiencias en la Corte están reemplazando al
Congreso" y sus fallos obstaculizan el desarrollo económico, objetó Salomón Kalmanovitz, codirector del
Banco de la República. (El Espectador 24/03/00)
95
Ver esa acta en Gaceta del Congreso del 24 de diciembre de 1999, Año VIII, No 603, pp 5 y ss, y 26 y ss.
Así, el senador Corsi argumenta que el origen de esa ley era exclusivamente la sentencia de la Corte, que
señaló que debía haber una nueva ley marco sobre el tema antes del 20 de julio del 2000. Según su palabras,
"nosotros no estamos legislando en esto porque nos gusta la vivienda, es porque se dio un mandato expreso al
Congreso de la República para que antes del 20 de julio legislara con el objeto de que no se produhese un
vacío legal que tendría explosivas consecuenicas". Pag 6. Igualmente, según el Senador Amylkar Acosta, la
intervención de la Corte desactivó una bomba de tiempo "y si no hubiera sido por los fallos de la Corte
Constitucional hoy aquí y ahora no estaríamos discutiendo este Proyecto de ley" pag 35
93
36
Algunos deudores tuvieron alguna participación en la discusión de esa ley, pero su
intervención fue menor. Y muchos deudores se mostraron insatisfechos, en parte, con su
contenido, por lo cual decidieron atacarla desde enero de 2000 nuevamente ante la Corte
Constitucional. Y durante todos esos meses, las asociaciones de usuarios, como ANUSIF, o
los deudores individualmente, presentaron centenares de demandas ante los jueces civiles
para que sus deudas fueran disminuidas, conforme a la doctrina establecida por la Corte y a
los alivios decretados por la ley.
Como vemos, las organizaciones de deudores hipotecarios nacen en reacción a una crisis de
pago, que amenaza hacerles perder su vivienda, y buscan ante todo remedios para no perder
sus casas. Para alcanzar ese objetivo, no todos los deudores desarrollaron las mismas
orientaciones. Así, ANUPAC parece haber privilegiado más claramente la estrategia jurídica,
mientras que otras, como FUPAC o Colombia Renace tratan de trascender el campo jurídico
y adquirir una mayor dimensión política. Así Sixto Acuña, de Colombia Renace, consideró
importante participar en los debates en el Congreso y defiende un referendo para solucionar la
situación de los deudores. Además, indica, la lucha de los deudores debe articularse a las
reivindicaciones en torno a los servicios públicos. "La idea -dice- es que en cada Municipio
exista una asociación, que no centralice la lucha en materia de vivienda, sino que también
represente a los asociados en las disputas relativas a la prestación de servicios públicos e,
inclusive, a la lesión del medio ambiente (...) la idea es la construcción de una sociedad civil
organizada" (SA). Por su parte, FUPAC ha decidido lanzar candidatos a las elecciones
municipales e insiste en la idea de convocar a un referendo para exigir el cobro de los pagos
indebidos y amnistiar las obligaciones hipotecarias vigentes96.
Con todo, a pesar de esos matices, y si bien estos deudores han usado algunas movilizaciones
callejeras y formas de acción política, la estrategia judicial, y en especial la interposición de
recursos ante la Corte, tiende no sólo a ser dominante sino que incluso define el perfil del
movimiento, que es una suerte de desobediencia civil relativa judicializada y apoyada en
argumentos constitucionales, avalados por sentencias de la Corte. La transformación de esas
quejas individuales en debates constitucionales ante la Corte y la utilización relativamente
exitosa de otros recursos judiciales han permitido un cierto éxito a esas asociaciones, que han
crecido muy rápidamente. Así, Sixto Acuña, coordinador de la fundación Colombia Renace,
menciona que la asociación que dirige cuenta con cerca de 400.000 "asociados", aunque
reconoce que los "afiliados" activos no superan los dos mil (SA).
Al momento de escribir estas líneas, la evaluación del potencial emancipador de este
movimiento de deudores hipotecarios y de la jurisprudencia de la Corte no es fácil. Así, es
indudable que las sentencias de la Corte permitieron un cierto alivio financiero para un
96
Ver su anuncio electoral en El Tiempo, 17-09-00, p 1-13
37
número importante de deudores, que tal vez por ello no pierdan sus casas. Así, la
reliquidación de las deudas prevista por la ley aprobada a finales de 1999, que fue
consecuencia de las decisiones de la Corte, fue de aproximadamente 20% en promedio, que
no es una cifra despreciable. Igualmente, estos éxitos judiciales se tradujeron en beneficios
concretos frente a las entidades financieras, pues los deudores aumentaron sus posibilidades
de defenderse frente a eventuales desalojos. Finalmente, en este caso, el litigio constitucional
permitió una mayor articulación de los deudores y sus asociaciones en una suerte de
movimiento social de desobediencia civil, de clase media, en contra del sector financiero y de
la política estatal sobre vivienda. El movimiento no fue obviamente creado por la justicia
constitucional pero ésta potenció su dinamismo: el litigio ante la justicia constitucional no
sólo confirió una gran visibilidad política a estos deudores y a estas organizaciones, sino que
modificó el sentido de sus intervenciones; ya no se trataba de las quejas de deudores aislados
sino de un cuestionamiento colectivo, con el aval de la Corte, a la política estatal sobre
vivienda y al comportamiento de las entidades financieras97.
Pero los riesgos de esta estrategia han sido también claros y algunos analistas consideran que
la intervención de la Corte tendrá efectos perversos, en el mediano y largo plazo. Así, no es
claro que sus decisiones se traduzcan en un mayor acceso a vivienda, en el futuro, por parte de
los sectores pobres, pues no sólo algunas medidas podrían deprimir más el sector de la
construcción, sino que la Corte habría protegido, con costos fiscales importantes, ante todo a
deudores hipotecarios de clase media. Y de otro lado, el peso excesivo de la estrategia jurídica
habría limitado las potencialidades de estas asociaciones de usuarios, algunas de las cuales se
habrían convertido en simples centros de recepción de quejas específicas sobre las
dificultades de las reliquidaciones de los créditos. La dinámica que puedan tener estas
asociaciones y los efectos materiales concretos de las decisiones de la Corte están aún por
verse.
Así, según uno de los miembros de esas organizaciones, el nacimiento del movimiento de deudores tiene
dos fechas: el llamado a la marcha de las cacerolas en diciembre de 1998 o la participación de representantes
de esas asociaciones en los procesos constitucionales desde febrero de 1999, pues así fue que el país se enteró
de las quejas de los deudores (ANUPAC).
97
38
4. CORTE CONSTITUCIONAL Y EMANCIPACIÓN SOCIAL EN COLOMBIA
Una vez presentados los casos debemos volver a la teoría para finalizar el ejercicio reflexivo
que nos hemos propuesto y de esta manera intentar un modelo teórico adecuado para explicar
la relación entre jurisprudencia constitucional progresista y cambio social en los países
semiperiféricos y particularmente en Colombia. En la parte segunda de este ensayo mostrado
el sorprendente activismo progresista de la Corte Constitucional así como las causas que lo
han propiciado. Posteriormente, hemos presentado cinco estudios de caso en los cuales se
aprecia la manera como diferentes actores sociales luego de haber sido beneficiarios de
decisiones de la Corte, han logrado articular prácticas sociales emancipatorias. Sin embargo,
la relación entre tales decisiones y tales prácticas es un fenómeno complejo; no se trata de una
relación causal directa. La incidencia social de las decisiones judiciales no parece ser ni
suficiente por sola para producir cambios sociales directos y efectivos, ni tampoco irrelevante
cuando se trata de evaluar ciertos cambios sociales.
Este es el momento de abordar el análisis de este fenómeno complejo: ¿qué tipo de relación o
de encadenamiento existe entre derecho judicial progresista y emancipación social?. No
siendo una relación de simple causalidad, debemos estudiar los elementos intermedios o las
condiciones que permiten que el primer elemento de esta relación, esto es la decisión judicial,
tenga incidencia en el segundo, esto es la emancipación social. Estos elementos son: la
decisión judicial, el contexto social, los actores sociales, la estrategia política y el entorno
internacional. Todos estos elementos inciden en la suerte emancipatoria de tales prácticas. Las
dilucidación de estos elementos permitirá responder a la siguiente pregunta: ¿de qué
manera, bajo qué condiciones y con qué alcances el activismo progresista de la Corte resulta
emancipatorio?. Para responder, primero haremos un comentario general sobre la eficacia
política de las decisiones de la Corte Constitucional y luego nos concentraremos en el
desarrollo de un modelo teórico a partir del cual es posible comprender la incidencia social
del activismo judicial emancipatorio en Colombia.
4.1 LA EFICACIA DE LAS DECISIONES PROGRESISTAS DE LA CORTE
La Corte constitucional colombiana opera en un entorno político e institucional singular que
dista mucho del previsto por el constitucionalismo contemporáneo para los países centrales.
Esto puede apreciarse desde dos puntos de vista. En primer lugar, desde la perspectiva
política, dicho entorno se caracteriza, como ya lo hemos dicho, por la debilidad de la
representación de los intereses sociales. El desarraigo social de las prácticas políticas, presente
en casi todos los países de América Latina, se agrava en Colombia como consecuencia de la
violencia. En medio de las múltiples, indescifrables y degradadas guerras que vive Colombia
39
los individuos adoptan una estrategia de refugio individual, de tal manera que la participación
en prácticas colectivas es cada vez más lánguida así como lo es la incapacidad para crear
movimientos sociales fuertes y eficaces. En segundo lugar, desde el punto de vista
institucional la situación no es más favorable. En Colombia se mezclan prácticas
institucionales autoritarias y democráticas que dificultan la labor de una Corte Constitucional.
En efecto, Colombia vive todavía problemas de construcción de Estado - al estilo de Hobbes
(Estado Leviatán) - lo cual explica ciertos componentes muy autoritarios de las actuales
reformas, como la justicia sin rostro, por medio de la cual el Estado pretende adquirir, casi a
toda costa, el monopolio de la coacción, lo cual explica la tendencia a establecer permanentes
excepciones a las garantías constitucionales. Pero, de otro lado, en nuestro país también se
articula un proyecto de construcción de ciudadanía a partir de la constitución de 1991,
proyecto que es propio de los Estados constitucionales más sólidos. Estas lógicas en conflicto
– Estado de excepción y proyecto de ciudadanía – tiene una incidencia directa en el
funcionamiento de la Corte y explican tanto su fuerza como su debilidad. Su fuerza, en la
medida en que, en Colombia la Corte no cuenta con una oposición política fuerte y
consolidada en el parlamento. Esto explica la osadía y el espíritu constructivista con la cual la
Corte ha tomado ciertas decisiones en contra de las mayorías políticas. De otra parte, la falta
de una opinión política fuerte sobre las opiniones de la Corte, en un entorno social e
institucional en el que operan intereses subrepticios, algunos de ellos ligados a la guerra, crea
una situación de incertidumbre y fragilidad permanente.
En estas condiciones, la Corte Constitucional esta sometida a una tensión casi permanente
entre la protección eficaz de los derechos y las necesidades o posibilidades institucionales.
Esto es propio de todas las corte constitucionales (Biblio). Sin embargo, la tensión es más
intensa en Colombia debido a la mayor brecha que existe entre un texto constitucional muy
progresista y una realidad social en la cual la violación de derechos es el pan de cada día. En
estas circunstancias la Corte debe tratar de conciliar, por un lado, la retórica comunitaria y
solidarista que alimenta la esperanza ciudadana y, por el otro lado, las prácticas institucionales
que permiten el mantenimiento de un Estado efectivo en medio de la guerra, la precariedad
económica y la globalización neoliberal. Sin dicha conciliación ambos elementos - esperanza
ciudadana y estabilidad institucional - aparecerían de manera brutal, descarnada, ante los ojos
de los gobernados y así perderían su credibilidad y eficacia. Desde un punto de vista
estrictamente funcional, esta conciliación permite que las ilusiones tengan cabida sin que la
desestabilización sea la única alternativa posible. Aquí la renovación y la estabilidad pactan.
La Corte toma decisiones en las cuales los polos de la justicia y de la seguridad, de la
solidaridad y de la individualidad, del cambio y de la conservación, enfrentados de manera
acérrima en el discurso político y también en la acción social, encuentren el punto de
equilibrio. La Corte satisface el anhelo de verdad y el anhelo de realidad; los valores se dicen,
y en este sentido la verdad y la justicia toman posesión, pero las cosas permanecen casi
iguales y en este sentido la seguridad toma su parte. Luego vienen los actores sociales que
reconstruyen el sentido de lo dicho por la corte, cada cual según sus intereses y bajo las
limitaciones estructurales existentes.
Bajo las condiciones anotadas, y tal como lo explicamos más atrás, existe una fuerte
propensión institucional a utilizar el derecho, y sobre todo el derecho constitucional, como
40
una arma de legitimación gubernamental. Las dificultades de maniobra política de los
gobiernos convierten al derecho en un discurso imprescindible para responder a las demandas
ciudadanas de seguridad y justicia social. De esta manera se crea una sobrecarga del sistema
jurídico que pone en tela de juicio el propósito de legitimación institucional buscado. El arma
adquiere doble filo. Veamos en qué consiste cada uno de ellos.
En primer lugar el derecho puede ser usado para reactivar la esperanza colectiva. La
esperanza en una sociedad mejor, tiene, como la mayoría de los valores colectivos
fundamentales, varias facetas: una de ellas está relacionada con la aceptación y confianza en
el presente, la otra con la posibilidad de obtener un cambio futuro a partir de la acción. La
primera de ellas es un remedio contra la rebeldía, la segunda es un remedio contra el
conformismo. Las constituciones progesistas son, por un lado, una concesión del aparato
estatal en beneficio de las personas y, en esta medida, se traducen en un remedio contra la
rebeldía y, por el otro, también significan una posibilidad de mejoría efectiva de los derechos
ciudadanos, tal como las normas lo manifiestan, y en esta medida son una promoción del
cambio y un remedio contra el conformismo. Una estrategia gubernamental posible consiste
en escalonar temporalmente estos dos efectos: se expiden con el objeto de obtener los
beneficios políticos de la aceptación popular, de manera inmediata, para luego luchar por una
interpretación y aplicación de los textos promulgados compatible con las posibilidades
económicas, políticas y sociales que rodean la ejecución de la norma. En Colombia los
gobiernos han jugado con la diacronía de estos dos efectos, uno de los cuales se obtiene de
manera inmediata mientras que el otro se aplaza en el tiempo.
Pero esta no es la única posibilidad y aquí viene el segundo filo de la herramienta jurídica. La
estrategia de producción del derecho con fines de legitimación institucional puede tener un
uso contrario al pretendido, esto es, traducirse más en un remedio contra el conformismo que
en un remedio contra la rebeldía. La eficacia de esta estrategia se origina en el rechazo
profundo que los ciudadanos prestan a todo enunciado que afecte los más importantes topoi o
lugares comunes de la convivencia social, tales como la justicia o la igualdad. El abuso se
soporta menos cuando además de ser conocido es mencionado; por eso, un poder político que
puede manejar a su favor una situación en la cual la injusticia se ve y se siente, encuentra
reducido su margen de maniobra cuando, además de ser vista y sentida, la injusticia es dicha.
Lo que ha sucedido con la creación de la Corte Constitucional en Colombia es que, por un
lado, el discurso sobre los derechos plasmado en la constitución ha sido especialmente
progresista y generoso y, por el otro lado, la difusión social de ese discurso ha hecho posible
su apropiación política por parte de grupos y movimientos sociales, de tal manera que, a
diferencia de lo que sucedía anteriormente cuando los derechos se quedaba en la mera letra,
durante la última década la movilización social derivada de algunas decisiones de la Corte ha
sido notable, como lo muestran los casos analizados más adelante en este ensayo, en los
cuales el derecho judicial progresista ha servido más para articular prácticas anticonformistas
que para aplacar la rebeldía.
De acuerdo con esto, el poder emancipatorio de ciertas decisiones de la Corte está en que ellas
contienen un mensaje político en el cual se concretiza la idea de esperanza depositada en los
textos constitucionales, de tal manera que los actores encuentran en dicho mensaje un
41
pretexto para la acción política. En otros términos, la Corte es importante para las prácticas
políticas en la medida en que, de un lado, facilita la conciencia política emancipatoria de
algunos grupos sociales excluidos y, de otro lado, proporciona estrategias posibles de acción
legal y política para remediar la situación de los afectados 98. Las decisiones de la Corte
tienen una dimensión constitutiva importante en la medida en que crean, ayudan a crear, o
fortalecen la identidad del sujeto político. Esto es especialmente claro cuando se trata de los
llamados
nuevos movimientos sociales (new social movements) que reivindican
reconocimientos de género, de culturas o de opiniones. La Corte ha contribuido a forjar la
identidad política de estos actores, y por esa misma vía a forjar su propia identidad 99.
4.2 MODELO DE ACTIVISMO JUDICIAL EMANCIPATORIO (MAJE)
La Corte Constitucional incide de manera favorable en la realidad social y política de los
movimientos sociales. Como ya hemos dicho, esta incidencia proviene no sólo de la
capacidad que tiene la Corte de ordenar de manera coercitiva ciertos comportamientos
favorables a la protección de los derechos de las personas sino también y con frecuencia de
manera prioritaria, de su capacidad para inculcar en la mente de los miembros de los
movimientos sociales y de las personas en general, un espíritu de anticonformista que se
funda en la afirmación autorizada de que la injusticia existe y de que ella debe ser remediada.
Desde luego, con frecuencia también éste último efecto simbólico se logra gracias a aquel
efecto instrumental. Cada caso muestra una combinación específica entre eficacia
instrumental y efectos simbólica de las decisiones de la Corte. Así por ejemplo, mientras en
los sindicatos y en el movimiento de los Upac parece haber predominado el primer tipo de
eficacia en el caso de los gay y de los derechos humanos es el segundo tipo el que parece
haber sido más importante.
En todo caso la evaluación de los efectos políticos de las decisiones de la Corte es algo
complejo y difícil de medir. Con base en los casos estudiados y su confrontación reflexiva con
el análisis teórico hecho en la primera parte de este ensayo estamos en condiciones de
proponer un Modelo de Activismo judicial Emancipatorio (MAJE) que ponga de presente los
alcances y los límites de la lucha jurídica desencadenada por las decisiones progresistas de la
Corte. Este modelo comprende, como ya fue indicado, el estudio de los siguientes elementos
o factores: 1) el tipo de decisión judicial, 2) el tipo de contexto social en el que se toma la
decisión, 3) el tipo de actor social que recibe la decisión, 4) el tipo de estrategia predominante
en la lucha política del actor social y 5) el tipo de entorno internacional en el que se
desarrollan las prácticas emancipatorias.
Esta apreciación general no difiere de buena parte de los análisis hechos sobre este tema en los países centrales
(McCann, 1994,....Sheingold, 1989....). Sin embargo, la manera como dicho efecto simbólico opera y sus
implicaciones específicas son bien diferentes en el contexto que analizamos.
99
Véase Butler, quien muestra cómo los discursos de sexo y género son socialmente contruídos. En similar
sentido véase Bringhan, ..
98
42
4.2.1 La Corte: tipos de decisión.
El análisis de los casos colombianos, como las
discusiones teóricas comparadas (Chemerinsky 1998), permiten concluir que el impacto de
una decisión judicial depende también de la naturaleza de la orden impartida por el juez. Así,
es obvio que una decisión que anula un delito es prácticamente autoejecutable, puesto que,
una vez tomada por el juez constitucional, la conducta deja de ser punible y, en principio,
ninguna persona podría ser condenada por tal motivo. A su vez, si un individuo es
encarcelado por tal razón, la persona puede en general acudir ante los jueces, e incluso ante el
tribunal constitucional, que ordenaría su liberación. Ese tipo de decisiones tiene entonces un
efecto inmediato. Por el contrario, cuando un juez ordena a otras autoridades realizar
determinados comportamientos activos -como construir un hospital o mejorar las condiciones
de unas cárceles- es muy posible que encuentre mayor resistencia, pues la autoridades
encargadas de cumplir esos mandatos pueden obstaculizar, por muy diversos medios, su
realización, en caso de que no compartan los criterios de la Corte. Así, pueden aducir
restricciones presupuestales, dificultades administrativas, problemas operativos, etc., y
postergar de esa forma, por muy largo tiempo, el cumplimiento de la orden judicial, sin que el
juez pueda claramente forzar el cumplimiento pues las otras autoridades no incurren
claramente en desacato.
Una variable importante que incide en la eficacia de las decisiones judiciales es entonces el
tipo de decisiones adoptadas por los jueces. En tal contexto, y siguiendo en parte la
terminología propuesta por el juez federal estadounidense Wayne (1997: 302 y ss), podemos
distinguir dos formas de activismo judicial progresista. De un lado, un juez puede reconocer
derechos, que son controvertidos por las fuerzas políticas, que consideran que esos valores no
derivan claramente del ordenamiento jurídico. Este activismo, que Wayne llama
jurisprudencial (Jusrisprudential activism) consiste pues en declarar judicialmente ciertos
valores o conferir determinados derechos a ciertos grupos sociales, por lo cual proponemos
llamarlo activismo valorativo o ideológico. Las decisiones de la corte Constitucional que
despenalizaron la eutanasia y el consumo de drogas tienen ese carácter. En otros casos, puede
ocurrir que nadie controvierta la existencia de un derecho, pero la decisión que el juez tome
para enfrentar una vulneración a ese derecho puede ser criticada como activista por aquellos
consideran que las soluciones o remedios judiciales decretados invaden las competencias de
los otros órganos del Estado. Se trata pues de un activismo remedial, según la denominación
propuesta por Wayne, y que aquí acogemos. En el caso colombiano, un ejemplo típico de este
activismo han sido aquellas sentencias en donde la Corte ha ordenado mejorar las condiciones
infrahumanas de las cárceles. En efecto, pocas personas niegan que los presos tienen derecho
a unas condiciones mínimas de dignidad, pero cuestionan que sea la Corte, y no el gobierno,
quien ordene a las autoridades realizar determinadas obras de infraestructura para alcanzar ese
objetivo.
Es cierto que en muchas ocasiones, una sentencia puede tener ambos caracteres, ya que puede
reconocer un derecho controvertido y formular órdenes audaces para que se remedien las
vulneraciones al mismo. Algunas sentencias de la Corte Constitucional en materia de salud
han tenido ese carácter, pues no sólo el tribunal ha reconocido, más allá de las regulaciones
legales, que una persona tenía derecho a acceder a un tratamiento (activismo ideológico) sino
que además ha ordenado a las autoridades conductas precisas para que la persona sea atendida
43
(activismo remedial). Sin embargo, la distinción entre esos dos tipos de activismo, que se
vincula a la clásica diferenciación entre derechos (rigths) y órdenes de protección (remedies),
es relevante, ya que su impacto, y las resistencias que suscitan, son diversas.
Pero es más. Tal vez sea útil afinar más esa diferenciación. Así, en materia de remedios
judiciales, es en general más fácil para un juez hacer cumplir una prohibición que un mandato
de hacer, ya que en el primer caso es más difícil para las otras autoridades disculpar una
vulneración de la orden judicial. Por eso, es interesante distinguir entre remedios positivos
(órdenes de hacer) y remedios negativos (prohibiciones). Igualmente, en materia de activismo
ideológico, a veces los jueces constitucionales actúan en contra de las mayorías para “crear”
un derecho, que no había sido nunca reconocido judicialmente, mientras que en otros casos,
su acción tiende a “preservar” una garantía que ya existían en el ordenamiento, pero que las
fuerzas políticas desean eliminar. Por ello, tal vez convenga diferenciar entre un activismo
ideológico “innovador” y otro “preservador”.
Así, las cosas, el siguiente cuadro resume y ejemplifica los tipos de decisiones que puede
tomar un tribunal progresista.
Formas de activismo progresista
Activismo Ideológico
Activismo Innovador
Activismo Remedial
Activismo
Preservador
Despenalización consumo de
drogas
Remedios Positivos
Mejoramiento
condiciones cárceles
Negativos o
Prohibiciones
Parar el llenado de
la represa de Urrá
Este análisis del tipo de decisiones es útil entonces para evaluar el impacto emancipatorio
potencial de una decisión. Así, en general, puede suponerse que son más fáciles de ejecutar
las órdenes remediales negativas (prohibiciones), mientras que puede suscitar enorme
controversia y oposición, un activismo ideológico innovador, que además se acompañe de
mandatos de hacer. Esto explica el hecho de que, en los casos estudiados, buena parte del
impulso emancipatorio dado por la Corte estuvo originado en decisiones remediales que
contenían prohibiciones.
4.2.2 El entorno de la decisión: los costos políticos.
Las decisiones progresistas
generalmente acarrean costos políticos altos para la Corte. Estos costos son difíciles de
evaluar en un contexto de fragmentación institucional, social y política como el que vive
Colombia. Es por esto que, generalmente, tales costos deben ser sopesados en cada caso, en
44
su relación particular con alguna institución o con alguna opinión política. Lo específico de
Colombia, una vez más, estaría en la enorme fragmentación de las fuerzas políticas, tanto de
oposición como de apoyo a la labor de la Corte, lo cual hace que esta opere de forma
relativamente independiente del sistema político. En estas circunstancias la Corte decide con
la tranquilidad que le da, por un lado el hecho de sentirse respaldada por la opinión pública y,
por el otro, el hecho de saber que hasta el momento presente la oposición no ha conseguido
articular una estrategia política que pudiera poner en tela de juicio su estabilidad institucional,
pero, al mismo tiempo con la incertidumbre y la intranquilidad que se desprende de que en un
país al borde de la guerra civil y en medio de la crisis de legitimidad que afecta a todo el
Estado, ella puede ser la primera víctima de una reforma institucional conservadora. En
síntesis, fuera de peligros específicos que se originan en decisiones concretas contra actores
sociales e institucionales específicas, la Corte está sometida a un peligro general, que opera
como una especie de telón de fondo del escenario en donde actúa la Corte, peligro este
también muy difícil de evaluar y que consiste en la posibilidad más o menos latente de que las
fuerzas políticas se unan para acabar con la Corte por medio de una reforma constitucional.
Este peligro general adquiere connotaciones similares aunque menos dramáticas y más
frecuentes en otros contextos, cuando tiene lugar la elección de nuevos magistrados - como
esta sucediendo a finales del año 2000 - la cual plantea el peligro de una neutralización de la
Corte por medio del nombramiento de jueces conservadores.
Ahora bien, ¿qué relación existe entre este análisis de costos políticos y la incidencia social de
las decisiones progresistas?. Ante todo recordemos que el impacto social de las decisiones de
la Corte se mide, por lo menos en buena parte, en término. Ahora bien, estas posibilidades son
mayores en contextos sociales y políticos en los cuales existe consenso sobre los valores o
principios defendidos por los actores sociales y por la Corte. Estos contextos los
denominamos consensuales para diferenciarlos de aquellos en los cuales predomina la
diferencia de visiones y que llamamos disensuales. Desde luego, es difícil que un caso
corresponda exactamente a uno de estos casos; se trata de tipos ideales y por lo tanto los casos
reales se ubican en un espectro intermedio de posibilidades. Así por ejemplo, el caso de los
indígenas, por lo menos durante los primeros 5 años de funcionamiento de la Corte, es un
buen ejemplo de contexto consensual. Desde la Asamblea Nacional Constituyente existe una
opinión favorable en torno a la causa indígena. Esta opinión se ha desvertebrado un poco
durante los últimos años debido a los enfrentamientos con el gobierno. Algo similar sucede
con el movimiento de los Upac, que parece gozar de una importante apoyo popular. Los
sindicatos y los gay, en cambio, parecen operar en un contexto político menos favorable, en
donde el apoyo a su causa es relativo y se enfrenta igualmente a una oposición importante. El
caso de las Ongs de derechos humanos parece estar en una posición intermedia.
4.2.3 Los receptores de la decisión: visión de la estrategia jurídica. La suerte emancipatoria
de la decisión judicial también esta ligada a la recepción que esta tenga entre los actores
sociales. Ante todo es importante señalar que hay una enorme variedad de actores sociales.
Quizás lo más importante, para el modelo que queremos desarrollar, sea el grado o el tipo de
cohesión interna entre los beneficiarios de la decisión. Según este punto de vista
diferenciamos tres tipos. En primer lugar están aquellos actores más dispersos, que actúan por
45
lo general en la búsqueda de un interés individual y que sólo se ven atados a una práctica
colectiva en la medida en que ello favorece sus propia estrategia individual. Un ejemplo de
este tipo de actor se encuentra en el caso del movimiento de los afectados por el Upac. Este es
un movimiento muy fuerte que toma la decisión de la Corte como su estandarte esencial, pero
que al mismo tiempo puede ser desarticulado fácilmente en la medida en que la
implementación de la decisión de la Corte presente dificultades. El segundo tipo se refiere a
actores fuertemente atados por vínculos comunitarios, en donde el interés general es
claramente prioritario. Los indígenas son sin duda un buen ejemplo de este tipo de actor
social. Ellos han creado quizás el movimiento más consolidado y menos afectado por la
coyuntura política. Esta fortaleza se encuentra en el hecho de que la razón de ser de su
oposición está en la defensa de valores comunitarios cuya protección jurídica esta fundada en
la decisión de la Corte. Dicha decisión es pues un elemento secundario aunque importante de
la fortaleza del movimiento. Finalmente tenemos aquellos actores ligados a un movimiento
social cuya cohesión interna depende de intereses políticos compartidos. Este es el
movimiento social clásico (Touraine, 1989). El caso de los sindicatos que luchan por la
defensa de sus intereses a partir de las decisiones de la Corte ilustra bien este tipo de actor
social. Su cohesión interna no depende exclusivamente de las decisiones de la Corte pero
estas pueden reanimar y proporcionar nuevas energías a la lucha política.
4.2.4 El peso relativo de la estrategia jurídica. Ahora bien, ¿qué incidencia tiene la decisión
de la Corte en la estrategia de lucha contra-hegemónica de los actores sociales?. Dos
posibilidades son de interés para nuestro modelo. La primera de ellas se presenta cuando la
decisión judicial explica, por lo menos en buena parte, no sólo las luchas emancipatorias de
los actores sociales sino incluso su propia existencia, su combatividad, sus logros. Este es el
caso, por ejemplo de los deudores del sistema Upac, quienes encontraron en la decisión de la
corte el factor de cohesión y de lucha más importante. Algo similar aunque en menor medida
puede decirse del movimiento gay. La segunda posibilidad se presenta en aquellos casos en
los cuales la estrategia jurídica, si bien en el pasado no ha sido percibida como un elemento
esencial, o ni si quiera como un elemento importante de la lucha política, en un momento
determinado, que generalmente coincide con un momento de crisis de la estrategia política o
con una situación de peligro de desintegración, adquiere una importancia inusitada que se
origina, al menos en buena parte, en la decisión de la Corte. Este es la situación propia de los
sindicatos estudiados en este ensayo, así como de las Ongs., y quizás en menor grado de los
indígenas. En la primera situación hablamos de una estrategia jurídica constitutiva y en el
segundo de una estrategia jurídica coyuntural.
4.2.5 La dimensión internacional. Por las características del presente seminario, y por la
influencia creciente de la globalización, es indudable que la dimensión internacional, y en
especial la existencia de una cierta globalización jurídica, es relevante para examinar el
potencial impacto progresista de las decisiones judiciales. El ejemplo del caso Pinochet es
ilustrativo, pues es indudable que la Corte Suprema de Justicia de Chile no hubiera podido
levantar la inmunidad al ex-dictador, si previamente éste no hubiera sido detenido en
Inglaterra por el pedido de extradición del juez español Garzón. Esas decisiones, que expresan
46
la existencia de un cierto espacio judicial internacionalizado en contra de la impunidad,
fortalecieron internamente a los jueces chilenos, que pudieron tomar determinaciones que
parecían imposibles algunos meses antes.
En el mismo sentido, en algunos de los casos estudiados, la dimensión internacional ha
favorecido ciertas orientaciones de la Corte Constitucional, tal y como sucedió en el caso del
fuero militar, en donde los informes de las instancias internacionales de derechos humanos
legitimaron internamente la determinación de la Corte en esta materia. Y a su vez, esa
decisión del tribunal constitucional ha favorecido el trabajo jurídico internacional de los
grupos de derechos humanos. Algo similar ha sucedido en algunas decisiones en materia
laboral, en donde la Corte se ha apoyado en resoluciones de la OIT para amparar internamente
los derechos de los sindicatos.
Esto no significa, obviamente, que ese espacio judicial o semijudicial globalizado que se está
formando siempre opere en favor del potencial emancipador de los tribunales
constitucionales. En ocasiones, puede ser un obstáculo formidable, pues un acuerdo de
integración económica puede anular muchas decisiones judiciales progresistas. Pero es
indudable, que la existencia o no de apoyos jurídicos o políticos internacionales es una
variable significativa para explicar el impacto de las decisiones de un tribunal constitucional.
47
5. CONCLUSIONES
Una mayor efectividad emancipatoria de las decisiones progresistas de la Corte se consigue
cuando se combinan los siguientes factores: decisiones judiciales remediales, preferentemente
de no hacer (prohibiciones), recibidas en contextos o auditorios consensuales, apropiadas
políticamente por movimientos bien sea dispersos o bien sea comunitarios, los cuales adoptan
la estrategia jurídica como parte constitutiva de su lucha política y de su identidad como
movimiento y cuentan con vínculos internacionales de apoyo. Este postulado, creemos,
contiene la combinación ideal de factores o de condiciones bajo las cuales el activismo
judicial progresista tiene mayor posibilidad de lograr prácticas emancipatorias. No se trata
entonces de una proposición ineluctable sino de una tendencia. Ni se requiere que la
combinación de factores se presente de manera completa para que necesariamente puedan
lograrse prácticas emancipatorias, ni el hecho de que ello suceda garantiza necesariamente la
emancipación. Siendo esta una explicación que sólo pone de presente tendencias, la
investigación empírica será entonces siempre indispensable para corroborar la veracidad de
las tendencias en casos concretos. Sin embargo, esto no significa que se trate de una mera
hipótesis de trabajo; se trata de un postulado que puede ser contrastado y falseado pero ello
debe hacerse mediante investigación empírica, tal como se hizo para respaldar tal postulado.
Una segunda advertencia es la siguiente. En la investigación que soporta este ensayo hemos
partido de casos que de manera hipotética consideramos emancipatorios. Luego de la
investigación empírica llevada a cabo concluimos que en efecto, prácticas emancipatorias se
habían derivado de las decisiones progresistas de la Corte en esos casos. Sin embargo es claro
que no toda decisión progresista produce emancipación social. Una complemento interesante
de esta investigación, que esperamos llevar a cabo en un futuro próximo, consiste en ampliar
el número de casos estudiados de tal manera que se incluyan decisiones progresistas que no
hayan dado lugar a prácticas emancipatorias. Esto no sólo daría mayor certeza sino también
mayor cobertura a nuestras explicaciones
Hechas estas aclaraciones ahora es el momento de extraer algunas conclusiones. Al revisar las
prácticas emancipatorias aquí estudiadas se aprecia cómo los factores no siempre se cumplen
y en unos casos se cumplen más que en otros. Veamos aquellos elementos que faltan o que
son deficientes en cada caso. En el movimiento indígena parece faltar la estrategia
constitutiva; en el movimiento gay el elemento consensual es deficiente; en el movimiento
UPAC la internacionalización es inexistente; en los sindicatos parecen faltar por lo menos tres
factores: el auditorio no parece ser consensual, el movimiento no es ni disperso ni
comunitario y la estrategia tampoco es constitutiva. Sorprende la lejanía que el movimiento
sindical tiene respecto de la noción que hemos expuesto de activismo potencialmente
emancipatorio. ¿Donde está entonces la explicación del carácter emancipatorio de las
prácticas sindicales ligadas a las decisiones de la Corte?.
Quizás la diferencia más notable entre el caso sindical y los restantes pueda ser entendida a
partir de la diferencia que se hace hoy en día entre nuevos y viejos movimientos sociales.
Mientras los movimientos sociales viejos o clásicos se caracterizan por tener reivindicación
políticas generalmente vinculadas con los intereses de clase (Giddens, 19984; Touraine,
48
1997), los nuevos movimientos sociales (NMSs) poseen un catálogo de reivindicaciones más
amplio, generalmente vinculado con temas culturales y de reconocimiento social y político
(Dalton y Kuechler, 1990; Scherer-Warren Krischke, 1987; Santos, 1998:312; Fraser, 1998).
Estos últimos han tenido mucho auge a partir de mediados de la década de los ochenta; hacen
parte de una nueva cultura de los derechos globalizada y por lo general están liderados por
grupos minoritarios que reivindican su reconocimiento social y político. Las características de
la lucha política de estos movimientos guardan sintonía con los factores ideales que hemos
definido y de manera particular guardan sintonía con la lucha emancipatoria en los casos aquí
estudiados. Hay por lo menos tres elementos que son comunes tanto a los NMS como, por
supuesto, a los casos. Veamos, en primer lugar se trata de grupos o movimientos nuevos para
los cuales la estrategia jurídica es un elemento esencial no sólo de su lucha emancipatoria sino
incluso de su supervivencia y de su identidad como grupo o movimiento político; en segundo
lugar, lo anterior está muy ligado al hecho de que estos son movimientos relativamente
dispersos que están en período consolidación. Finalmente, estos movimientos o grupos
sociales por lo general plantean reivindicaciones ligadas al reconocimiento de derechos, las
cuales, en buena parte pueden ser satisfechas mediante decisiones de no hacer. Los factores
restantes - la internacionalización y el auditorio consensual - que parecen ser un soporte
importante de los NMSs tienen menos importancia en nuestros casos, lo cual lleva a pensar
que, su contribución en las prácticas emancipatorias es relativamente menor.
Ahora bien, ¿qué pasa con el movimientos sindical y particularmente con el sindicato de las
Empresas Varias de Medellín que parece tan alejado de los factores ideales anotados?; ¿qué
significa el hecho de que la mayoría de los factores no se cumplan en este caso?. Como ya ha
sido indicado la teoría crítica del derecho ha sostenido que la estrategia jurídica puede tener
efectos contraproducentes en la estrategia global de movimientos sociales clásicos. Esto se
debe a que en estos casos la estrategia política, y no la jurídica, es inherente a la identidad del
movimiento y en consecuencia la lucha a través del derecho adquiere sentido sólo en la
medida en que ella tenga razón de ser dentro de una estrategia política más esencial y global.
Mucho se ha escrito, sobre todo desde la perspectiva marxista (Tushnet, 1984), sobre los
peligros que derivan de concentrar la lucha política en una estrategia jurídica. Como vimos en
la parte teórica de este ensayo, la lucha política a través del derecho es acusada de oscurecer el
verdadero rumbo de la lucha política y por esa vía de des-ideologizar el movimiento social y
de desgregar a sus miembros. El riesgo de que la lucha jurídica banalice, despolitice y
desagregue las luchas políticas de los movimientos sociales y, en consecuencia sea incapaz de
transformar dichas luchas en cambios estructurales es sin duda grande, tal como lo señala
Santos ( 2001: 196, 201). De estas premisas los críticos del derecho han deducido que la
estrategia jurídica debe ser siempre eludida en beneficio de otras acciones. Sin embargo esta
crítica no excluye el hecho de que a través del derecho puedan lograrse prácticas
emancipatorias; lo que sostiene es que dichas prácticas no perduran e incluso pueden resultar
contraproducentes a largo plazo. Pero esta última afirmación ha sido fuertemente rebatida por
buena parte de la sociología jurídica contemporánea, y nuestro estudio parece confirmar, en
contextos semiperiféricos, la validez de esta opinión contra la posición crítica.
En todo caso, el carácter emancipatorio derivado de la estrategia jurídica emprendida los
sindicatos y, en particular, por el sindicato de las Empresas Varias de Medellín parece
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indudable. La pregunta de nuevo es ¿porqué si ello es así, nuestro análisis de factores parece
tan alejado de las condiciones que dieron lugar a dichas prácticas?; recordemos las
condiciones específicas bajo las cuales se enmarca la lucha del sindicato de las Empresas
Varias de Medellín. En opinión de los trabajadores entrevistados, la decisión de reintegro de
los sindicalistas expulsados llegó en un momento de crisis del sindicato y de desesperanza por
parte de los afectados. La acción de tutela fue interpuesta en medio del escepticismo casi
generalizado y como un último recurso. La decisión favorable de la Corte cambió
completamente este panorama de tal manera que la lucha política adquirió dimensión nacional
a través de la asesoría a otros sindicatos en situaciones similares. En estas condiciones no es
exagerado decir que para el sindicato de las Empresas Varias la estrategia jurídica ha revivido
la fuerza política del sindicato y, en consecuencia, ha adquirido, en los últimos dos años, un
papel central en el contexto de la lucha política del movimiento. El debilitamiento de la lucha
sindical tradicional y las enormes expectativas abiertas por la acción de tutela explican esta
situación, sin duda excepcional para un sindicato, en la cual la estrategia jurídica adquiere una
importancia primordial, de tal manera que incluso parece ser casi una estrategia de tipo
constitutivo, por lo menos para el período analizado. Siendo así, el peso relativo y la
importancia de la estrategia jurídica del sindicato de las Empresas Varias se asemeja a lo que
sucede con los movimientos sociales dispersos o comunitarios. Esto no excluye una
advertencia que evoca algo del pensamiento crítico y que está relacionada con los mayores
riesgos de la estrategia jurídica en la lucha a largo plazo de los movimientos sociales clásicos.
Algo similar sucede con el caso indígena. Allí también la estrategia jurídica era, en principio
coyuntural. Sin embargo, hemos mostrado como las luchas indígenas ante la Corte han
derivado en importantes prácticas emancipatorias para el movimiento. Esto se debe a que aquí
también la estrategia jurídica durante la última década pasó a ser un elemento esencial de la
lucha política, de tal manera que las estrategias de confrontación política clásicas pasaron a un
segundo plano. Aquí también es válida la misma advertencia sobre los riesgos de que dicha
estrategia desnaturalice o simplemente debilite la cohesión comunitaria del movimiento.
En síntesis, tanto los movimientos sociales clásicos como los nuevos movimientos sociales
pueden lograr emancipación social a través de la estrategia jurídica propiciada por el
activismo progresista de la Corte. En el caso de los movimientos clásicos, parece eso si
necesario que ellos se encuentren en una situación de dificultad considerable para adelantar
sus luchas políticas tradicionales. De otra parte, los riesgos de esta estrategia son claramente
mayores cuando se trata de estos últimos movimientos.
A propósito, es importante tener en cuenta que la Corte también asume riesgos con estos
propósitos emancipatorios. La fragmentación social e institucional que vive Colombia se
traduce en un fenómeno de prevalencia progresiva de los contextos disensuales sobre los
consensuales. En estas circunstancias existen dos riesgos para la Corte Constitucional: en
primer lugar, el incremento del peligro de que los enemigos de la Corte logren consolidar un
estrategia de eliminación o de atenuación del control constitucional, como lo han intentado
hacer en el pasado. Y en este punto, el cambio de la casi totalidad de los magistrados en los
próximos meses constituye un riesgo evidente, pues es posible que los cuerpos que eligen a
estos jueces (las otras cortes, el gobierno y el Congreso) intenten integrar el tribunal con
50
personas menos progresistas e independientes; y, en segundo lugar, el otro peligro es que la
Corte, en aras de su propia protección, adopte una actitud jurisprudencial conservadora. Estos
dos riesgos afectan el potencial emancipador de la Corte.
Sin embargo, ni los riesgos ni las posibilidades emancipatorias pueden ser evaluados como
necesidades inatacables. Ambos elementos deben ser contrastados y evaluados en las
condiciones concretas en las que se presentan. El caso colombiano y la discusión teórica
muestran entonces que es necesario abandonar posiciones extremas para responder a la
pregunta sobre si es posible o no lograr transformaciones emancipatorias por esta vía
judicial; el contexto y ciertas decisiones creativas de los actores involucrados tienen un peso
decisivo, por lo cual, conviene desarrollar estudios comparados que permitan una mejor
comprensión contextual de las posibilidades y límites de estas estrategias.
Nuestro estudio confirma entonces una idea simple pero importante. En determinados
contextos, el derecho en general, y la justicia constitucional en particular, pueden llegar a
constituir instrumentos de emancipación social. Pero no por ello el derecho pierde su faceta
de dominación social: las potencialidades emancipatorias de la justicia constitucional son
entonces limitadas y el predominio de las estrategias judiciales tiene riesgos sobre el
dinamismo y la creatividad de los movimientos sociales. En todo caso, estos riesgos deben
ser contrastados con las potencialidades progresistas de la justicia constitucional, que
intentamos describir y sistematizar en el apartado anterior. El caso colombiano y la discusión
teórica muestran entonces que es necesario abandonar posiciones extremas para responder a la
pregunta sobre si es posible o no lograr transformaciones emancipatorias por esta vía judicial;
el contexto y ciertas decisiones creativas de los actores involucrados tienen un peso decisivo.
Dos consecuencias derivan de esta conclusión. Una académica: la conveniencia de desarrollar
estudios comparados que permitan una mejor comprensión contextual de las posibilidades y
límites de estas estrategias judiciales. Y otra política: la justicia constitucional puede llegar a
ser importante para el progreso democrático, siempre y cuando se la entienda como un
componente .de luchas sociales más amplias. La realización de las promesas emancipatorias
de muchas constituciones es un asunto demasiado serio para dejárselo únicamente a los
jueces constitucionales.
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