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La paternidad como nueva
situación protegida por la Ley
Orgánica 3/2007, de 22 de marzo
JORDI GARCIA VIÑA*
1. ANTECEDENTES EN LA UNIÓN
EUROPEA
E
l objetivo de avanzar en la conciliación de las responsabilidades familiares y laborales por medio de lograr
una mayor participación de los padres en el
cuidado de los menores, denominada corresponsabilidad, como uno de los aspectos de la
igualdad de género se encuentra presente en
los textos de la Unión Europea1.
Son claros estos dos ejemplos.
En primer lugar, la Resolución Europea
del Consejo y de los Ministros de Trabajo y
Asuntos Sociales, de 29 de junio de 2000,
relativa a la participación equilibrada de
hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar, anima a los Estados
miembros a evaluar la posibilidad de que los
respectivos ordenamientos jurídicos reconozcan a los hombres trabajadores un derecho
individual e intransferible al permiso de
paternidad, manteniendo al mismo tiempo
sus restantes derechos laborales y sociales
* Profesor Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universitat de Barcelona.
1
Sobre esta cuestión véase GARCÍA NINET y GARRIGUES GIMÉNEZ, «La dimensión europea de la igualdad de
oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito
laboral», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, número 67, 2007, págs. 25 ss.
correspondiendo, en todo caso, a los propios
Estados, determinar las formas para poder
regular la concesión de este derecho.
En segundo lugar, el art. 16 de la Directiva
2006/54, regula que corresponde a los Estados reconocer derechos específicos al permiso
de paternidad y/ adopción, si bien, cuando se
reconozcan tales derechos, han de tomar las
medidas necesarias para proteger a los trabajadores, sean hombres o mujeres, del despido
motivo por el ejercicio de los mismos y garantizar que, al término del permiso, tengan
derecho a reintegrase a su puesto de trabajo o
a uno equivalente, en condiciones que no
resulten menos favorables, y a beneficiarse
de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho
durante su ausencia.
De hecho, se trata de un tema donde la
conciliación se centra en el nacimiento o
adopción de hijos y, concretamente, donde, al
menos teóricamente, ya resueltas todas las
cuestiones relativas a la presencia de la
mujer-madre, se pretende incorporar al
padre, como segundo progenitor.
Consiste, por tanto, en una medida de
acción positiva, ya que la legislación fomenta,
en la mayoría de supuestos, ya que se trata de
un derecho añadido a los relativos a la maternidad, también la presencia de los padres;
logrando, así la que se ha denominado en
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muchas ocasiones corresponsabilidad en el
cuidado de los hijos.
Es evidente que la plasmación legislativa
de esta voluntad difiere según la estructura
social existente en cada uno de los países.
Admitiendo que la presencia de la mujer en el
mercado de trabajo en la mayoría de países
de la Unión Europea empieza a ser homogénea, el elemento fundamental para determinar el modelo es la cultura existente en cada
uno de los países en relación a la participación de ambos cónyuges en el cuidado de los
hijos.
En esta cuestión es probable que España
esté a medio camino. Se ha ido incrementando la presencia de los padres en las tareas de
cuidado de los hijos, pero aún se está lejos de
otros países con una cultura participativa de
más largo recorrido.
La traslación de estos derechos a España
se ha llevado a cabo, principalmente, por
medio de dos normas:
• Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo,
para igualdad efectiva de mujeres y
hombres.
• Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto
Básico del Empleado Público.
Todo ello, por supuesto, al menos en el
ámbito exclusivamente laboral, sin perjuicio
de las menciones que se realizan en otras
diversas normas, como por ejemplo, la Ley
20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo.
Además, hay que tener en cuenta que
antes de la entrada en vigor de dichas normas, pueden encontrarse diversos convenios
colectivos y otro tipo de pactos, sobre todo en
el ámbito de las diferentes Administraciones
públicas, que, incluso, sin estar previsto
expresamente, ya regulaban de manera más
o menos similar, un régimen jurídico concreto
para las situaciones de paternidad.
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En estos casos, los conflictos pueden surgir
a la hora de determinar qué relación existe
entre esta regulación convencional y las nuevas normas, especialmente respecto a su existencia y duración. La pregunta concreta es:
¿se han de sumar ambos derechos o la regulación legal queda subsumida en la convencional, porque normalmente presenta mejores
condiciones?
En principio, si no cabe la posibilidad de
considerar ambas regulaciones como absolutamente separadas, por ejemplo, porque se
hubiera regulado como una ampliación del
período de maternidad a disposición de
ambos cónyuges, no pueden sumarse ambas
regulaciones y hay que utilizar aquella de las
dos que establezca mejores condiciones a
favor del trabajador, tal como se expresa en el
art. 3 del Estatuto de los Trabajadores.
La regulación actual concreta de los dos
aspectos de la paternidad, laboral y de Seguridad Social, se regula principalmente en las
siguientes normas:
Estatuto de los Trabajadores
«Artículo 48 bis. Suspensión del contrato
de trabajo por paternidad.
En los supuestos de nacimiento de hijo,
adopción o acogimiento de acuerdo con el
artículo 45.1.d de esta Ley, el trabajador
tendrá derecho a la suspensión del contrato durante trece días ininterrumpidos,
ampliables en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples en dos días
más por cada hijo a partir del segundo.
Esta suspensión es independiente del disfrute compartido de los periodos de descanso por maternidad regulados en el artículo
48.4.
En el supuesto de parto, la suspensión
corresponde en exclusiva al otro progenitor. En los supuestos de adopción o acogimiento, este derecho corresponderá sólo a
uno de los progenitores, a elección de los
interesados; no obstante, cuando el período
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de descanso regulado en el artículo 48.4 sea
disfrutado en su totalidad por uno de los
progenitores, el derecho a la suspensión por
paternidad únicamente podrá ser ejercido
por el otro.
El trabajador que ejerza este derecho podrá
hacerlo durante el periodo comprendido
desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente, o desde la resolución judicial
por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa o judicial
de acogimiento, hasta que finalice la suspensión del contrato regulada en el artículo 48.4 o inmediatamente después de la
finalización de dicha suspensión.
La suspensión del contrato a que se refiere
este artículo podrá disfrutarse en régimen
de jornada completa o en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50 %, previo
acuerdo entre el empresario y el trabajador, y conforme se determine reglamentariamente.
El trabajador deberá comunicar al empresario, con la debida antelación, el ejercicio
de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos».
Ley General de Seguridad Social
«CAPÍTULO IV TER.
PATERNIDAD.
Artículo 133 octies. Situación protegida.
A efectos de la prestación por paternidad,
se considerarán situaciones protegidas el
nacimiento de hijo, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código
Civil o las leyes civiles de las Comunidades
Autónomas que lo regulen, siempre que, en
este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante el período
de suspensión que, por tales situaciones, se
disfrute de acuerdo con lo previsto en el
artículo 48 bis del texto refundido de la Ley
del Estatuto de los Trabajadores, aprobado
por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24
de marzo, o durante el período de permiso
que se disfrute, en los mismos supuestos, de
acuerdo con lo dispuesto en la letra a del
artículo 30.1 de la Ley 30/1984, de 2 de
agosto, de Medidas para la reforma de la
Función Pública.
Artículo 133 nonies. Beneficiarios.
Serán beneficiarios del subsidio por paternidad los trabajadores por cuenta ajena
que disfruten de la suspensión referida en
el artículo anterior, siempre que, reuniendo la condición general exigida en el artículo 124.1, acrediten un período mínimo de
cotización de 180 días, dentro de los siete
años inmediatamente anteriores a la fecha
de inicio de dicha suspensión, o, alternativamente, 360 días a lo largo de su vida
laboral con anterioridad a la mencionada
fecha, y reúnan las demás condiciones que
reglamentariamente se determinen.
Artículo 133 decies. Prestación económica.
La prestación económica por paternidad
consistirá en un subsidio que se determinará en la forma establecida por el artículo
133 quater para la prestación por maternidad, y podrá ser denegada, anulada o suspendida por las mismas causas establecidas para esta última».
Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto
Básico del Empleado Público (art. 49.c):
«En todo caso se concederán los siguientes
permisos con las correspondientes condiciones mínimas:
c) Permiso de paternidad por el nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo:
tendrá una duración de quince días, a
disfrutar por el padre o el otro progenitor a partir de la fecha del nacimiento,
de la decisión administrativa o judicial
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de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción.
Este permiso es independiente del disfrute compartido de los permisos contemplados en los apartados a y b.
En los casos previstos en los apartados
a, b, y c el tiempo transcurrido durante
el disfrute de estos permisos se computará como de servicio efectivo a todos los
efectos, garantizándose la plenitud de
derechos económicos de la funcionaria y,
en su caso, del otro progenitor funcionario, durante todo el periodo de duración
del permiso, y, en su caso, durante los
periodos posteriores al disfrute de este,
si de acuerdo con la normativa aplicable, el derecho a percibir algún concepto
retributivo se determina en función del
periodo de disfrute del permiso.
Los funcionarios que hayan hecho uso
del permiso por parto o maternidad,
paternidad y adopción o acogimiento
tendrán derecho, una vez finalizado el
periodo de permiso, a reintegrarse a su
puesto de trabajo en términos y condiciones que no les resulten menos favorables al disfrute del permiso, así como a
beneficiarse de cualquier mejora en las
condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener derecho durante su
ausencia».
En concreto en Cataluña, el art. 13 de la Ley
8/2006, de 5 de julio, de conciliación de la vida
personal, familiar y laboral al servicio de las
administraciones públicas de Cataluña, modificado por la Disposición Adicional tercera de
Medidas Fiscales y Financieras de Cataluña
para 2007, presenta el siguiente contenido:
«1. El progenitor o progenitora, sin perjuicio del derecho al permiso por maternidad,
tiene derecho a un permiso de paternidad
de cuatro semanas consecutivas.
2. El progenitor o progenitora puede disfrutar de este permiso durante el período
206
comprendido desde la finalización del permiso por nacimiento del hijo o hija, desde
la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión
administrativa o judicial de acogida, y
hasta que finalice el permiso por maternidad, o también inmediatamente después
de dicho permiso.
3. El progenitor o progenitora de una
familia monoparental, si tiene la guarda
legal exclusiva del hijo o hija, también puede disfrutar del permiso por paternidad a
continuación del de maternidad».
Como se puede comprobar, en cuanto a las
relaciones laborales, en nuestro país la situación de la paternidad supone una doble regulación, tanto desde un punto de vista laboral,
en nuestro caso, introduciendo esta situación
como una nueva causa de suspensión del contrato de trabajo, así como de Seguridad Social,
incorporando en el marco de la acción protectora de la Seguridad Social, en su nivel contributivo, una nueva prestación económica.
2. SITUACIÓN EN LOS PAÍSES
DE LA UNIÓN EUROPEA
Este objetivo fundamental de lograr una
sociedad en la que exista una verdadera
situación de conciliación de la vida familiar y
laboral, especialmente por medio de un comportamiento activo por parte de los padres en
relación a sus hijos, se lleva a cabo en los países de la Unión Europea2 desde diferentes
modelos, que pueden ser resumidos en dos
grandes bloques3:
En relación a esta cuestión véase Conclusiones del
Consejo y de los representantes de los Gobiernos de los
Estados miembros, reunidos en el seno del Consejo,
sobre la importancia de las políticas favorables a la familia en Europa y el establecimiento de una Alianza a favor
de las familias, Diario Oficial de la Unión Europea, C
163, de 17 de febrero de 2007.
3
Sobre esta cuestión véase CABEZA PEREIRO, «La conciliación de la vida familiar y laboral. Situación en Euro2
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En primer lugar, una serie de países en los
que se reserva una parte del permiso de
maternidad para los padres.
Así, en Noruega, dentro del permiso de
maternidad de 12 meses, al menos seis semanas es de obligado disfrute para el padre; en
Suecia, donde de los 16 meses, al menos 2 han
de ser de disfrute paterno o en Austria, en la
que se reconocen hasta tres años de permiso
parental, pero bajo la condición de que el
padre se tome cuando menos seis meses de
permiso.
En segundo lugar, otros países que apuestan por un permiso exclusivo para el padre
totalmente independiente del permiso de
maternidad.
Así, además de España, en Portugal se
regula un permiso retribuido de paternidad,
exclusivo para el padre, de 15 días.
Quizás un sistema intermedio puede
encontrarse en Islandia, donde existen tres
meses de reserva para el padre, tres meses
para la madre y tres meses de distribución de
manera libre entre los dos progenitores o en
Alemania, donde se regula un permiso de 12
meses percibiendo una prestación equivalente al 67 % del sueldo neto, siempre que no
supere los 1.800 euros mensuales, pero que si
el padre y la madre se combinan la baja, esta
prestación la percibirán durante 14 mensualidades.
3. NUEVA CAUSA DE SUSPENSIÓN
DEL CONTRATO DE TRABAJO
3.1. Supuestos
tación por paternidad, en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad
Social y lo califica, según la propia exposición
de motivos, como la medida «más innovadora
para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral».
De esta manera, conforme al art. 44.1 de la
Ley Orgánica, los derechos de conciliación de
la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras
«en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares,
evitando toda discriminación basada en su
ejercicio»; concretamente, según el número
tercero de este precepto, para «contribuir a
un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares».
Así, el régimen jurídico de la suspensión
del contrato de trabajo por motivo de la
paternidad, que sólo es de aplicación a los
supuestos de suspensión del contrato de trabajo que se produzcan, por este motivo, a partir del día 24 de marzo de 2007, fecha de
entrada en vigor de la Ley Orgánica de Igualdad, según la Disposición final octava, se
encuentra regulado en la actualidad en el
nuevo art. 48.bis del Estatuto de los Trabajadores.
La utilización de este derecho está siendo
relevante. Así, según datos del Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales correspondientes
a la primera semana del mes de julio de 2007,
se han concedido 49.254 prestaciones de
paternidad, siendo la distribución porcentual
entre las diversas Comunidades Autónomas
la siguiente:
La Ley Orgánica de Igualdad reconoce a
los padres el derecho a un permiso y una pres-
pa», Revista de Derecho Social, número 31, 2005,
pág. 28.
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• Existe la excepción a esta regla, según
la cual, también se concede este derecho
en supuestos de menores de 18 años,
aunque, por supuesto, mayores de seis
años, que cumplan los siguientes requisitos:
• Discapacitados, a estos efectos se
entiende que el adoptado o acogido
presenta alguna discapacidad cuando acredite una minusvalía en grado
igual o superior al 33 %.
• Personas que por sus circunstancias
personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades
de inserción social y familiar, debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.
En tercer lugar, respecto a los acogimientos simples, se exige que tenga una duración
no inferior a un año.
Los supuestos que dan lugar al derecho a
la suspensión del contrato de trabajo por
paternidad son los siguientes:
• Nacimiento
• Adopción
• Acogimiento, tanto permanente, preadoptivo o simple, aunque tengan la consideración de provisionales.
En cuarto lugar, en relación al régimen
específico de la función pública, existen dos
principales diferencias respecto a los trabajadores por cuenta ajena:
• No se regula la posibilidad de otorgamiento de este derecho de suspensión
cuando los acogimientos puedan ser
provisionales.
• Edad en la adopción o acogimiento
En esta cuestión, se pueden realizar las
siguientes cuatro observaciones:
3.2. Sujetos legitimados
En primer lugar, la prestación se mantiene cuando producido el nacimiento y habiendo vivido más de 24 horas separado del seno
materno se produce el fallecimiento del hijo.
Los sujetos legitimados varían según el
tipo de nacimiento que de origen a la suspensión del contrato de trabajo por paternidad:
En segundo lugar, la adopción o acogimiento puede llevarse a cabo de dos tipos de
colectivos:
• La regla general se refiere a un menor
de seis años.
208
• En supuesto de parto, el otro progenitor
de forma exclusiva4.
4
MOLINA NAVARRETE critica la imposibilidad del ejercicio de este derecho en los supuestos de matrimonio
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Hay una excepción a esta regla, regulada en el art. 48.4 del Estatuto de los
Trabajadores, conforme a la cual, en el
caso de que la madre no tuviese derecho
a suspender su actividad profesional
con derecho a prestaciones de acuerdo
con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a
suspender su contrato de trabajo por el
período que hubiera correspondido a la
madre, lo que será compatible con el
ejercicio del derecho a la paternidad.
Como se puede comprobar, esta regulación
no resuelve, y por tanto cabe entender que no
tiene el derecho a acumular la suspensión del
contrato por maternidad y por paternidad en
los supuestos de familias monoparentales o
fallecimiento del otro cónyuge, en el caso más
evidente, el padre.
Así, por ejemplo, en casos de madres
abogadas no incluidas en el Régimen
Especial de Trabajadores Autónomos,
pueden surgir supuestos en los que el
padre tenga derecho al permiso retribuido, a la suspensión por maternidad y
posteriormente, a la suspensión por
paternidad.
• Los empleados públicos, según el art.
49.c) del Estatuto Básico del Empleado
Público.
• En los casos de adopción o acogimiento,
el derecho corresponde a uno solo de los
progenitores, a elección de los interesados.
Ahora bien, hay que tener en cuenta
que cuando el descanso por maternidad
haya sido disfrutado en su totalidad por
uno de los progenitores, el derecho a la
suspensión por paternidad sólo puede
ser ejercitado por el otro.
Se trata de un derecho originario y de
titularidad individual que no se condiciona
al desarrollo o no de actividad profesional o
asalariada por parte de la madre, o a su
derecho o no a percibir la prestación por
maternidad5.
homosexual, «El impacto laboral de la Ley de Igualdad
de Sexos: lo que queda después de vender el humo político», Revista de Trabajo y Seguridad Social, número
290, 2007, pág. 136.
5
MARTÍNEZ YAÑEZ, «Reflexiones sobre el permiso de
maternidad y su concordancia con la igualdad de género», Relaciones Laborales, número 8, 2007, pág. 14.
Además de los trabajadores por cuenta
ajena, también pueden ser sujetos beneficiarios de este derecho los siguientes colectivos:
• Los jueces o magistrados, según la nueva redacción del art. 373.6 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
• El personal del cuerpo de la Guardia
Civil, según la nueva redacción del art.
75 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil.
• Los trabajadores autónomos, de acuerdo con la letra g) del art. 4.3 de la Ley
20/2007, 11 de julio, así como especialmente, los trabajadores autónomos económicamente dependientes, según el
art. 16.1.d) de la misma norma.
Además, conforme a la Disposición final
séptima de la Ley Orgánica, a partir de la
entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno
«promoverá el acuerdo necesario para iniciar
un proceso de modificación de la legislación
vigente con el fin de posibilitar los permisos
de maternidad y paternidad de las personas
que ostenten un cargo electo».
3.3. Duración
La duración de la suspensión del contrato
de trabajo es de 13 días ininterrumpidos.
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En Francia, según el art. L-122-25-4 del Código de Trabajo, la duración es de 11 días, consecutivos.
En Portugal, según el art. 36.1 del Código de Trabajo, la licencia por paternidad es de 5
días laborables, seguidos o alternos. En caso de muerte o de incapacidad física o psíquica
de la madre dentro de los primeros 120 días después del nacimiento, la duración del permiso se amplía hasta 30 días.
Respecto a esta cuestión se pueden llevar a
cabo las siguientes observaciones.
En primer lugar, esta duración es totalmente independiente del permiso retribuido
regulado en la letra b) del art. 37.3 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que se pueden
sumar ambos y, de esta manera, obtener un
total de 15 ó de 17 días de no actividad laboral.
En segundo lugar, el disfrute de este período es totalmente independiente del disfrute
compartido de los períodos de descanso por
maternidad.
En tercer lugar, esta duración, en los casos
de parto, adopción o acogimientos múltiples,
se amplía en dos días adicionales por cada persona que haya nacido, haya sido adoptada o
acogida, en los tres casos, a partir del segundo.
En Francia, según el art. L-122-25-4 del Código de Trabajo, la duración es de 18 días consecutivos, en caso de nacimientos múltiples
En cuarto lugar, sin perjuicio de la posible
ampliación de la duración por convenio colectivo o contrato, no se prevén otros supuestos
como, por ejemplo supone en la suspensión
por maternidad, la hospitalización del neonato durante más de siete días a continuación
del parto.
Finalmente, no se puede olvidar que se
regula un período de 15 días para los empleados públicos (art. 49.c de la Ley 7/2007, de 12
de abril), así como para los jueces o magistrados (art. 373.6 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial).
En quinto lugar, la Disposición transitoria
novena de la Ley Orgánica de Igualdad regla
que el Gobierno, de forma paulatina y gradual, ha de ampliar la duración de la suspensión del contrato, y por ende, de la correspondiente prestación económica de la Seguridad
Social, hasta alcanzar el objetivo de cuatro
semanas, a los seis años de la entrada en
vigor de esta norma.
3.4. Período de disfrute
Como se puede observar, la ley deslegaliza
la ampliación de este período, ya que permite
su extensión por medio de Real Decreto, al
menos hasta alcanzar las cuatro semanas.
210
El disfrute de la suspensión del contrato
de trabajo por paternidad puede llevarse a
cabo en un doble momento, por supuesto, de
manera alternativa.
En primer lugar, se regula una posibilidad
con una doble opción de inicio y un solo final.
Así, la fecha de inicio puede ser la siguiente:
• Desde la finalización del permiso por
nacimiento de hijo regulado, ya sea,
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bajo el régimen jurídico del Estatuto de
los Trabajadores o por convenio colectivo.
• Desde la resolución judicial por la que
se constituye la adopción o a partir de la
decisión administrativa o judicial de
acogimiento.
La fecha final, en todo caso, es la finalización de la suspensión del contrato regulada
por la maternidad.
En segundo lugar, el período de disfrute se
puede iniciar inmediatamente después de la
finalización de la suspensión del contrato de
trabajo por maternidad. De esta manera, la
paternidad puede disfrutarse hasta los trece
días inmediatamente posteriores a las 16
semanas después del parto, adopción o acogimiento.
En Francia, según el art. D-122-25 del Código de Trabajo, la suspensión debe disfrutarse
desde los cuatro meses siguientes al nacimiento del hijo, salvo hospitalización del menor o
muerte de la madre.
En Portugal, según el art. 36.1 del Código de Trabajo, la licencia por paternidad debe disfrutarse dentro del primer después del nacimiento.
Son dos las cuestiones que se formulan en
relación a esta regulación:
• ¿Qué significa «inmediatamente después»? ¿Cabe hacer una interpretación
literal del precepto y determinar que
quiere decir que ha de comenzar obligatoriamente el día después de finalizado
el permiso de maternidad o pueden
transcurrir algunos días, por ejemplo,
porque coincida con períodos de descanso?
• Si se disfrute el permiso de maternidad
a tiempo parcial, ¿cuándo se inicia el
período de paternidad?
En todo caso, el trabajador debe comunicar
al empresario, con la debida antelación, el
ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en el convenio colectivo
que le sea de aplicación.
En Francia, según el art. L-122-25-4 del Código de Trabajo, el trabajador debe preavisar al
empresario, al menos, con un mes de antelación.
En Portugal, según el art. 69.1 de la Ley 35/2004, de 29 de julio, el trabajador debe preavisar al empresario, al menos, con cinco días de antelación.
3.5. Disfrute del derecho a tiempo
parcial
Cuando se trate de supuestos de jornada a
tiempo parcial, se han de tener en cuenta las
siguientes dos cuestiones:
La suspensión del contrato de trabajo puede llevarse a cabo en régimen de jornada completa o de jornada a tiempo parcial6.
• La reducción ha de ser, como mínimo,
del 50 por ciento.
6
NUÑEZ-CORTES CONTRERAS y GARRIGUES GIMÉNEZ,
«Notas sobre maternidad y paternidad en la nueva Ley
y Orgánica de Igualdad», Actualidad Laboral, número
15, 2007, págs. 1784 ss.
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ESTUDIOS
• Se precisa acuerdo entre el empresario
y el trabajador, de la misma manera
que sucede en la suspensión a tiempo
parcial del contrato de trabajo por
maternidad.
Hay que tener en cuenta que el tiempo
durante el cual el trabajador preste servicios
a tiempo parcial tendrá la consideración de
tiempo de trabajo efectivo, manteniéndose
suspendida la relación laboral durante el
tiempo restante y sin que sean de aplicación
las reglas del contrato a tiempo parcial7.
Además, a esta situación de disfrute del
ejercicio del disfrute de la paternidad a tiempo parcial se le aplica el régimen jurídico
introducido en la nueva Disposición adicional
18 del Estatuto de los Trabajadores conforme
a la cual, a los efectos del cálculo de las
indemnizaciones que proceda abonar al trabajador en los supuestos de modificación o
extinción de la relación laboral, se calcularán
sin considerar la reducción de jornada.
Finalmente, la Ley Orgánica regula que
este supuesto de disfrute a tiempo parcial ha
de ser desarrollado por reglamento.
3.6. Aplicación de las posibles mejoras
En los supuestos de suspensión del contrato de trabajo por paternidad, de la misma
manera que en los casos de maternidad, la
persona cuyo contrato esté suspendido por
esta causa se ha de beneficiar de cualquier
mejora de las condiciones de trabajo a las que
hubiera podido tener derecho de no estar en
esta situación de suspensión8.
DE LA PUEBLA PINILLA, «Instrumentos y garantías para
la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en
la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres», La Ley de Igualdad:
consecuencias prácticas en las relaciones laborales y en
la empresa, Lex Nova, Valladolid, 2007, pág. 171.
8
Sobre esta cuestión véase DE LOS MOZOS IGLESIAS,
«Implicaciones laborales de la Ley Orgánica 3/2007, de
3.7. Otros derechos vinculados
a la paternidad
Además del derecho al disfrute de este
período de suspensión del contrato de trabajo, el Estatuto de los Trabajadores, en conexión con la aplicación procesal de esta regulación prevista en la Ley de Procedimiento
Laboral (artículos 108.2 LPL y 122.2 de esta
norma), establece una especial protección a
estos trabajadores. De esta manera, se
entiende que tanto la extinción del contrato
de trabajo por causas objetivas (art. 53.4)
como el despido disciplinario (art. 55.5) será
nula, salvo que en estos casos se declare la
procedencia de la extinción o del despido por
motivos no relacionados con el permiso de
paternidad, en los siguientes supuestos9:
• La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo
por paternidad al que se refiere la letra
d) del apartado 1 del artículo 45, o el
notificado en una fecha tal que el plazo
de preaviso concedido finalice dentro de
dicho periodo.
• La de los trabajadores después de
haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por paternidad, siempre que no
hubieran transcurrido más de nueve
meses desde la fecha de nacimiento,
adopción o acogimiento del hijo.
En todo caso, los empleados al servicio de
la Administración Pública, conforme a la
regulación establecida en la propia Ley Orgánica, gozan de dos derechos que no tienen los
trabajadores por cuenta ajena, que son los
siguientes:
7
212
22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres», Relaciones Laborales, número 12, 2007,
págs. 5 ss.
9
En relación a esta cuestión véase ARAMENDI SÁNCHEZ, «Derivaciones procesales de la Ley de Igualdad»,
Aranzadi Social, número 5, 2007, págs. 74-75.
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En primer lugar, en el art. 59 se regula que
sin perjuicio de las mejoras que pudieran
derivarse de acuerdos suscritos entre la
Administración General del Estado o los
organismos públicos vinculados o dependientes de ella con la representación de los empleados y empleadas al servicio de la Administración Pública, cuando el periodo de vacaciones coincida con el permiso de paternidad,
«la empleada pública tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta, aunque
haya terminado el año natural al que correspondan».
En segundo lugar, conforme al art. 60.1,
con el objeto de actualizar los conocimientos
de los empleados y empleadas públicas, «se
otorgará preferencia, durante un año, en la
adjudicación de plazas para participar en los
cursos de formación» a quienes se hayan
incorporado al servicio activo procedentes del
permiso de paternidad.
De la misma manera, y como cuestión muy
concreta, se modifica el supuesto 5.º del apartado 1 del artículo 188 de la Ley 1/2000, de 7
de enero, de Enjuiciamiento Civil, de acuerdo
con el cual es causa de concesión de suspensión del juicio, la baja por paternidad del abogado de la parte que pidiere la suspensión,
justificada suficientemente, a juicio del Tribunal, siempre que esta circunstancia se
hubiese producido cuando ya no fuera posible
solicitar nuevo señalamiento conforme a lo
dispuesto en el artículo 183, siempre que se
garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión.
Sensu contrario, esta especial protección
presenta, en relación a los trabajadores asalariados, dos olvidos.
Respecto a la coincidencia del periodo de
vacaciones con el permiso de paternidad, se
debe recordar que la Ley Orgánica ha introducido una versión actualizada del párrafo
segundo del apartado tercero del art. 38 del
Estatuto de los Trabajadores, con una regulación similar a la establecida para los emplea-
dos públicos, pero no incluyendo expresamente el permiso de paternidad como supuesto
para no permitir la simultaneidad entre
estas dos situaciones. De esta manera, el trabajador sólo tendrá derecho a disfrutar las
vacaciones en fecha distinta si se determina
en el convenio colectivo o por contrato de trabajo.
Es probable que esta diferencia, además
de tener en cuenta que su escasa duración
supone que la coincidencia entre ambas
situaciones sea más difícil, se fundamente en
que en la suspensión por paternidad no concurre la necesidad de reposo y recuperación
que existe, por ejemplo, en la maternidad10.
Además, cabe decir que no se ha incluido
en el segundo párrafo de la letra d) del art. 52
del Estatuto de los Trabajadores a la situación de paternidad como supuesto que no
computa como falta de asistencia a los efectos
de la extinción del contrato de trabajo por
causas objetivas en los casos de absentismo.
En todo caso, una excepción especialmente
relevante y probablemente contraria a la idea
general introducida por la Ley Orgánica de
Igualdad, puede hallarse en el caso de los trabajadores autónomos económicamente
dependientes. Así, según la letra d) del art.
16.1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, la
paternidad se considera causa «debidamente
justificada de interrupción de la actividad»
de estos trabajadores.
En general, según el número tercero de
este precepto, las causas de interrupción de la
actividad previstas en el mismo, no pueden
fundamentar la extinción contractual por
voluntad del cliente por causa justificada,
todo ello sin perjuicio de otros efectos que
para dichos supuestos puedan acordar las
partes. De manera que si el cliente diera por
10
DE LA PUEBLA PINILLA, «Dimensión laboral de la Ley
Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres», Relaciones Laborales,
número 8, 2007, pág. 18.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
213
ESTUDIOS
extinguido el contrato, tal circunstancia se
consideraría como una falta de justificación y
el trabajador autónomo económicamente
dependiente tendría derecho a percibir una
indemnización por daños y perjuicios,
Sin embargo, en el segundo párrafo de este
precepto se establece que la interrupción de
la actividad por causa de paternidad, aunque
también se incluye la incapacidad temporal y
la maternidad, sí permite fundamentar la
extinción del contrato por voluntad del cliente sin generar ningún tipo de indemnización
a favor del trabajador autónomo cuando logre
acreditarse que «la interrupción ocasione un
perjuicio importante al cliente que paralice o
perturbe el normal desarrollo de su
actividad».
La duración máxima de la bonificación
coincidirá con la duración máxima del
permiso por paternidad y en el caso de
que el trabajador no agote el período de
permiso a que tuviese derecho, los beneficios se extinguirán en el momento de
su incorporación a la empresa.
• Los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para
sustituir a trabajadores autónomos,
socios trabajadores o socios de trabajo
de las sociedades cooperativas, en los
supuestos de suspensión por paternidad.
La Ley Orgánica introduce cambios en dos
normas que para que la bonificación de cuotas a la Seguridad Social también incluya los
supuestos de disfrute del permiso de paternidad.
En segundo lugar, se modifica la disposición adicional segunda de la Ley 12/2001, de
9 de julio, de Medidas Urgentes de Reforma
del Mercado de Trabajo para el incremento
del empleo y la mejora de su calidad, según la
cual, a la cotización de los trabajadores o de
los socios trabajadores o socios de trabajo de
las sociedades cooperativas, o trabajadores
por cuenta propia o autónomos, sustituidos
durante los períodos de descanso por paternidad mediante los contratos de interinidad
bonificados, celebrados con desempleados a
que se refiere el Real Decreto-Ley 11/1998, de
4 de septiembre, les será de aplicación:
En primer lugar, se modifica el artículo 1
del Real Decreto Ley 11/1998, de 4 septiembre, según el cual, darán derecho a una bonificación del 100 por 100 en las cuotas empresariales de la Seguridad Social, incluidas las
de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta:
• Una bonificación del 100 por 100 en las
cuotas empresariales de la Seguridad
Social, incluidas las de accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales y
en las aportaciones empresariales de
las cuotas de recaudación conjunta para
el caso de los trabajadores encuadrados
en un régimen de Seguridad Social propio de trabajadores por cuenta ajena.
• Los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para
sustituir a trabajadores y trabajadoras
que disfruten de la suspensión por
paternidad en los términos establecidos
en el art. 48 bis del Estatuto de los Trabajadores.
• Una bonificación del 100 por 100 de la
cuota que resulte de aplicar sobre la
base mínima o fija que corresponda el
tipo de cotización establecido como obligatorio para trabajadores incluidos en
un régimen de Seguridad Social propio
de trabajadores autónomos.
3.8. Bonificaciones de cuotas
a la Seguridad Social vinculadas
al disfrute del permiso
de paternidad
214
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
JORDI GARCIA VIÑA
En todo caso, sólo será de aplicación esta
bonificación mientras coincidan en el tiempo
la suspensión de actividad por dichas causas
y el contrato de interinidad del sustituto y, en
todo caso, con el límite máximo del periodo de
suspensión.
4. LA INCIDENCIA EN LA SEGURIDAD
SOCIAL
La finalidad de esta nueva prestación económica de la Seguridad Social es establecer
una renta que sustituya el salario dejado de
percibir durante la suspensión de la actividad laboral11.
Como se puede observar, son varios los
países de la Unión Europea, que presentan
una regulación de la prestación de paternidad aunque, por supuesto, con nombres y
regímenes jurídicos diversos.
4.1. Incorporación a la acción
protectora
En el marco de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social se amplía el catálogo de prestaciones económicas, incorporando la prestación económica de paternidad,
regulado en la letra c) del art. 38.1 de la Ley
General de Seguridad Social.
4.2. Obligación de cotizar
En relación a la obligación de cotizar, se
han de tener en cuenta las siguientes tres
cuestiones.
En primer lugar, se mantiene la obligación
de cotizar durante el período de suspensión
del contrato de trabajo por esta circunstancia, de acuerdo con el régimen jurídico regulado en el art. 106.4 de la Ley General de
Seguridad Social.
En Francia y en Gran Bretaña persiste la obligación de cotizar.
Para calcular la cuota a ingresar se han de
tener en cuenta las normas jurídicas reguladas para la cotización en situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo y maternidad, de acuerdo con el siguiente
régimen jurídico12:
• La base de cotización aplicable para las
contingencias comunes será la correspondiente al mes anterior al de la fecha
de la paternidad.
11
Sobre este tema véase PANIZO ROBLES, «Igualdad
de género, conciliación familiar y laboral y Seguridad
Social (a propósito de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de
marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres)», Revista de Trabajo y Seguridad Social, número
290, 2007, págs. 61-62.
12
MARTÍNEZ LUCAS, «Modificaciones en materia de
Seguridad Social introducidas por la Ley Orgánica
3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres», Actualidad Laboral, número 10,
2007, pág. 9.
• Las reglas para el cálculo de la base de
cotización por contingencias comunes
serán de aplicación para calcular la
base de cotización por las contingencias
profesionales.
• A efectos de la cotización por contingencias profesionales, mientras el trabajador se encuentre en situación de paternidad, la empresa ha de aplicar los
tipos correspondientes a la letra c) del
cuadro II de la tarifa regulada en Disposición adicional cuarta de la Ley
42/2006, de 28 de diciembre, que son los
siguientes:
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215
ESTUDIOS
En segundo lugar, las cuotas satisfechas
durante la prestación de paternidad surten
efectos para el cómputo de los períodos de
cotización exigible a efectos de las correspondientes prestaciones, según se desprende de
la regulación contenida en el art. 124.3 de la
Ley General de Seguridad Social.
En tercer lugar, según el art. 124.6 de la
Ley General de la Seguridad Social, el período por paternidad que subsista a la fecha de
extinción del contrato de trabajo, o que se inicie durante la percepción de la prestación por
desempleo, será considerado como período de
cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social
por jubilación, incapacidad permanente,
muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.
4.3. Situaciones protegidas
Se consideran situaciones protegidas el
nacimiento del hijo, la adopción y el acogimiento, en los mismos términos que respecto
a la suspensión del contrato de trabajo13.
El régimen jurídico de la prestación de
paternidad sólo es de aplicación a los supuestos de suspensión del contrato de trabajo que
se produzcan, por este motivo, a partir del día
24 de marzo de 2007, fecha de entrada en
vigor de la Ley Orgánica de Igualdad, según
la Disposición final octava.
4.4. Beneficiarios de la prestación
Son beneficiarios de la prestación de
paternidad los siguientes colectivos:
En primer lugar, los trabajadores por
cuenta ajena incluidos dentro del Régimen
General, que disfruten de la suspensión del
contrato de trabajo y que cumplan los
siguientes dos requisitos:
Estar afiliados y en alta o en situación asimilada al alta, de acuerdo con el régimen jurídico regulado en el art. 125 de la Ley General
de la Seguridad Social.
Deben reunirse, según el art. 133 nonies,
alguna de las siguientes condiciones de
manera alternativa14:
En Francia existen las denominadas indemnités journalières de paternité, cuyo régimen
jurídico se conecta con la suspensión del contrato de trabajo por esta causa.
En Portugal, además del denominado subsidio de paternidade, vinculado al permiso, existe un subsidio por licença parental que supone el pago de una prestación correspondiente
a los 15 primeros días del total de 3 meses de licencia.
En Noruega hay 5 semanas reservadas al padre que no pueden ser utilizadas por la madre.
En Eslovenia existe un permiso de paternidad de 90 días de los cuales 15 han de ser utilizados durante el disfrute del permiso de maternidad.
VIDA SORIA, Manual de Seguridad Social, Madrid,
(Tecnos), 2007, pág. 271.
13
216
14
GALA DURÁN entiende que si lo que se pretende es
«fomentar realmente la corresponsabilidad», se debería
haber flexibilizado el cumplimiento de este requisito de
cotización», «Los aspectos de Seguridad Social de la Ley
Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres», IUSLabor, número 2, 2007, pág. 4.
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• Acreditar un período mínimo de cotización de 180 días dentro de los siete años
inmediatamente anteriores a la fecha
de inicio de dicha suspensión.
• Acreditar 360 días a lo largo de su vida
laboral con anterioridad a la fecha de
inicio de la suspensión.
En Gran Bretaña para poder tener derecho a percibir la paternity leave se debe empezar a
cotizar antes que se inicie el embarazo de la mujer.
Además, conforme a esta regulación, por
reglamento se podrán establecer otro tipo de
requisitos o concretar el régimen jurídico de
los existentes en la Ley General de Seguridad
Social.
En todo caso, cuando se trate de trabajadores a tiempo parcial que quieren solicitar esta
prestación hay que tener en cuenta que, conforme a la letra a) de la regla segunda del
apartado 1 de la Disposición adicional séptima de la Ley General de la Seguridad Social,
para acreditar los períodos de cotización
necesarios para causar derecho a las prestaciones de paternidad, «se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias
como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización».
El cálculo de esta equivalencia se realiza
de la siguiente manera:
• El número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas
veintiséis horas anuales.
• El período de 7 años dentro del cual han
de estar comprendidos los 180 días ha de
incrementarse en la misma proporción
en que se reduzca la jornada efectivamente realizada respecto a la jornada
habitual en la actividad correspondiente.
• La fracción de día, en su caso, se debe
asimilar a día completo.
Se debe recordar que conforme a la modificación introducida en la Disposición adicional
sexta de la Ley General de Seguridad Social,
también pueden tener derecho a esta protección los trabajadores contratados para la formación.
En segundo lugar, según el número 1 de la
Disposición adicional undécima bis de la Ley
General de la Seguridad Social, los trabajadores por cuenta ajena incluidos en los distintos Regímenes Especiales del sistema. En
este caso, el disfrute de este derecho se lleva a
cabo con la misma extensión y en los mismos
términos y condiciones que los regulados
para los trabajadores del Régimen General.
En tercer lugar, los trabajadores por cuenta propia incluidos en los distintos Regímenes Especiales, así como los trabajadores pertenecientes al Régimen Especial de Empleados de Hogar que sean responsables de la
obligación de cotizar; en ambos casos, con
alguna especialidad.
4.5. Obligaciones de los beneficiarios
La obligación fundamental de los beneficiarios es la de solicitar la prestación.
Ahora bien, según el número 3 de la Disposición adicional undécima bis de la Ley General de la Seguridad Social, tanto para los trabajadores por cuenta propia incluidos en los
distintos Regímenes Especiales como para los
trabajadores pertenecientes al Régimen
Especial de Empleados de Hogar que sean
responsables de la obligación de cotizar, será
requisito imprescindible para el reconocimiento y abono de la prestación que los inte-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
217
ESTUDIOS
resados se hallen al corriente en el pago de
las cuotas a la Seguridad Social.
En todo caso, si no se hallan al corriente de
pago de estas cuotas, se aplica el mecanismo
de invitación al pago regulado en el art. 28.2
del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto.
4.6. Prestación económica
La prestación económica por paternidad
consiste en un subsidio cuyo importe equivale al 100 por cien de la base reguladora, que a
su vez es equivalente a la base de cotización
del mes anterior15.
En Francia y en Eslovenia se percibe el 100 % del salario neto.
En Letonia, se percibe una pensión correspondiente al 80 % de los pagos realizados en los
seis meses inmediatamente anteriores al disfrute.
En Gran Bretaña, se percibe una prestación del 90 % de la media de salarios.
En el caso del Régimen Especial de la
Minería del Carbón, la base reguladora del
subsidio es la base normalizada que corresponda en cada momento al trabajador, según
la categoría profesional que tuviera al iniciarse dicha situación.
No obstante, en el caso de trabajadores
contratados a tiempo parcial, según la letra
a) de la regla tercera del apartado 1 de la Disposición adicional séptima de la Ley General
de la Seguridad Social, la base reguladora
diaria es el resultado de dividir la suma de las
bases de cotización acreditadas el año anterior al inicio del descanso entre 365, de acuer-
do con la Disposición adicional séptima de la
Ley General de Seguridad Social.
Se aplican, por tanto, las reglas previstas
para la prestación de maternidad.
4.7. Duración
La duración de la prestación coincide con
la duración de la suspensión del contrato de
trabajo regulada en el Estatuto de los Trabajadores. De esta manera, aunque por convenio colectivo o contrato de trabajo se amplíe
esta duración, la prestación sólo se percibe de
acuerdo con el régimen legal.
En Bélgica, Suecia y Letonia, la duración de la prestación por paternidad es de 10 días
inmediatamente después del nacimiento del hijo.
En Finlandia existe una prestación denominada isyysraha cuya duración máxima es de 18
días, pero puede ser aumentada hasta los 30 días, si el padre hace uso de la prestación «de
los padres» denominada vanhempainraha.
En Gran Bretaña, la paternity leave puede ser de una o dos semanas y en este último caso,
han de disfrutarse de manera continuada.
15
Sobre esta cuestión véase P ÉREZ ALONSO, «Las
novedades en el Régimen General de la Seguridad
Social tras la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para
la igualdad efectiva de mujeres y hombres», Aranzadi
Social, número 5, 2007, pág. 70.
218
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JORDI GARCIA VIÑA
Ahora bien, no se debe olvidar que la Disposición transitoria novena de la Ley Orgánica de Igualdad regla que el Gobierno, de forma paulatina y gradual, ha de ampliar la
duración de esta prestación económica de la
Seguridad Social, hasta alcanzar el objetivo
de cuatro semanas, a los seis años de la entrada en vigor de esta norma.
En relación a los trabajadores por cuenta
propia, según el número 2 de la Disposición
adicional undécima bis de la Ley General de
la Seguridad Social, los periodos durante los
que se tendrá derecho a percibir los subsidios por maternidad y por paternidad serán
coincidentes, en lo relativo tanto a su duración como a su distribución, con los períodos
de descanso laboral establecido para los trabajadores por cuenta ajena, pudiendo dar
comienzo el abono del subsidio por paternidad a partir del momento del nacimiento del
hijo16.
4.8. Disfrute de la prestación a tiempo
parcial
Los trabajadores por cuenta ajena, según
el número 2 de la Disposición adicional undécima bis de la Ley General de la Seguridad
Social, pueden percibir el subsidio por paternidad en régimen de jornada parcial, en los
términos y condiciones que se establezcan
reglamentariamente.
Este mismo derecho lo disfrutan los trabajadores por cuenta ajena, en las condiciones
que se establezcan reglamentariamente.
4.9. Supuestos de pluriactividad
o pluriempleo
En el caso de pluriactividad o pluriempleo,
el otro progenitor tiene derecho a tantas prestaciones por paternidad como regímenes a los
que cotice, siempre que reúna los requisitos
en cada uno de ellos; hay que tener en cuenta
en la situación de pluriempleo que la suma de
las bases reguladoras no supere el tope máximo de cotización.
Sin embargo, en estos casos de pluriactividad o pluriempleo, el disfrute de las diversas
situaciones de paternidad no tienen por que
ser coincidentes en el tiempo, por lo que pueden iniciarse en cualquier momento, siempre
que se cumplan los requisitos del período de
disfrute regulados en el Estatuto de los Trabajadores.
De la misma manera, si se presenta acuerdo entre empresario y trabajador para trabajar a tiempo parcial se puede efectuar de forma independiente para cada uno de los trabajos o para cada una de las actividades.
4.10. Documentación a presentar
ante la Seguridad Social
La documentación a presentar ante la
Seguridad Social es la siguiente:
En primer lugar, se ha de solicitar a la
empresa de un documento debidamente cumplimentado denominado «certificado de
empresa para solicitud de paternidad», en el
que se hará constar los datos de la empresa,
los datos del trabajador, así como las bases de
cotización del mes anterior al inicio del descanso (Anexo número 1).
En segundo lugar, la solicitud, en la que se
harán constar los siguientes datos (Anexo
número 2).
Sobre esta cuestión véase GONZÁLEZ-POSADA MARTÍy ROBLES CIFUENTES, Los aspectos laborales de la Ley
Orgánica para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres,
Cizur Menor, (Thomson-Aranzadi), 2007, pág. 94.
16
NEZ
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
219
ESTUDIOS
Datos personales
Motivo de la solicitud
Datos para el trámite de la prestación
Otros datos, como por ejemplo, los datos fiscales, la elección de lengua cooficial o el domicilio de comunicaciones a efectos legales, si es diferente al habitual.
Alegaciones, si se quiere añadir que se considere importante para tramitar la prestación y
no se ve recogido en la solicitud.
Modalidad del cobro de la prestación.
En tercer lugar, el modelo 145, que hace
referencia a los datos relativos al IRPF del
trabajador. Este documento no es obligatorio
presentarlo, pero si no se hace, se pueden
aplicar retenciones a un tipo superior al que
corresponde por la duración del permiso
(Anexo número 3).
Además, en caso de que el trabajador y el
empresario lleguen a un acuerdo para disfrutar la suspensión del contrato de trabajo por
paternidad a tiempo parcial, es necesario presentar un documento denominado «Acuerdo
empresario-trabajador sobre disfrute del descanso por paternidad en régimen de jornada
parcial», en el que figure dicho acuerdo (Anexo número 4).
Además, cuando se trate de un trabajador
por cuenta ajena, debe presentar, ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaración de situación de la actividad, de acuerdo con la Resolución de 4 de febrero de 2004,
del Instituto Nacional de la Seguridad Social,
sobre cumplimentación por los trabajadores
por cuenta propia de la obligación establecida
en el párrafo segundo del art. 12 del Real
Decreto 1273/2003, de 10 de octubre (Anexo
número 5).
En esta declaración, que debe presentarse
en los quince días siguientes al inicio del descanso, debe declararse que la actividad,
durante la situación de paternidad, queda en
alguna de las siguientes dos situaciones:
220
• Gestionada por un familiar, empleado
del establecimiento o gestionado por
otra persona.
• Cese temporal o definitivo de la actividad durante esta situación.
En todo caso, la falta de presentación de la
declaración en el plazo máximo indicado produce los siguientes efectos:
• La suspensión en el inicio del pago de la
prestación, pudiendo iniciarse de oficio
las actuaciones pertinentes para verificar la situación en la que queda el establecimiento del que es titular el beneficiario de la prestación.
• Si como consecuencia de las actuaciones
administrativas se dedujese el carácter
indebido de la prestación que, en su
caso, se hubiese comenzado a percibir,
se procederá a realizar las actuaciones
precisas para el reintegro de la misma.
• Lo establecido en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de
que pudieran iniciarse los correspondientes expedientes sancionadores en
aquellos casos en que, atendiendo a las
circunstancias concurrentes, oportunamente valoradas por la Entidad gestora, así se determine por ésta.
Además, los documentos que deben acompañarse a la solicitud son los siguientes:
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EXHIBICIÓN DE LOS SIGUIENTES DOCUMENTOS EN ORIGINAL Y EN VIGOR
1. Acreditación de identidad del interesado mediante la siguiente documentación en vigor:
• Españoles: (DNI).
• Extranjero:
• Número de identificación de extranjeros (NIE) y pasaporte o documento/carta de
su país (UE, EEE y Suiza).
• Tarjeta de identidad de extranjero (TIE), resto de países.
PRESENTACIÓN DE LOS SIGUIENTES DOCUMENTOS EN ORIGINAL Y EN
VIGOR Y FOTOCOPIAS COMPULSADAS O COPIAS PARA PROCEDER A SU
COMPULSA
2. Documentación relativa a la cotización:
• Trabajador por cuenta ajena del Régimen General: Certificación de la última empresa en la que ha trabajado.
• Trabajador por cuenta ajena del Régimen Especial Agrario: Certificaco de empresa,
cumplimentado conforme al TC 2/8 del mes anterior al inicio del descanso maternal
y justificantes de pago de los tres últimos meses (TC 1/9).
• Para los Artistas y Profesionales Taurinos declaración de actividades (TC 4/6) y justificantes de actuaciones (TC 4/5) que no hayan sido presentados en la Tesorería
General de la Seguridad Social.
• Trabajador por cuenta propia: Justificantes de pago de cuotas de los tres últimos
meses.
• Representantes de Comercio: Justificantes del pago de cuotas de los tres últimos
meses (TC 1/3).
3. Declaración de Situación de Actividad, sólo para los trabajadores del Régimen Especial
de Autónomos.
4. Libro de familia o certificación de la inscripción del hijo o hijos en el Registro Civil.
EN CASO DE ADOPCIÓN O ACOGIMIENTO
5. La resolución judicial por la que se constituye la adopción, o bien la resolución administrativa o judicial por la que se concede el acogimiento familiar, ya sea permanente o
preadoptivo, aunque éstos sean provisionales.
6. Cuando se trate de adopción o acogimiento de menores, mayores de seis años, discapacitados o minusválidos, certificación del Instituto de Migraciones y Servicios Sociales u
Órgano competente de la Comunidad Autónoma respectiva, de que el adoptado o acogido presenta un grado de minusvalía igual o superior al 33%, o de la Entidad Pública
competente en materia de protección de menores, de que aquél, por sus circunstancias
personales o por provenir del extranjero, tiene especiales dificultades de inserción
social o familiar.
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221
ESTUDIOS
7.
En su caso, libro de familia o certificación de la inscripción del hijo en el Registro Civil.
En caso de adopción internacional:
8.
Adopción constituida en un Estado extranjero e inscrita en la Oficina Consular Española: justificante de la inscripción registral o el documento en que se acredite la cons titución de la adopción y su registro.
9.
Adopción constituida en un Estado extranjero no inscrita en España:
• Resolución administrativa o judicial que acredite la constitución de la adopción.
• Visado a favor del menor expedido por la Oficina Consular Española.
• Certificado, resolución o declaración de idoneidad del adoptante, expedido por la
autoridad competente española.
• Documento en el que por el solicitante se acredite haber iniciado los trámites conducentes a la constitución en España de la adopción o, en su caso, a la inscripción de la
adopción en el Registro Civil.
10. Tutela constituida en el país extranjero con la finalidad de constituir en España la
adopción.
• Resolución administrativa o judicial que acredite la constitución de la tutela con la
finalidad de constituir en España la adopción.
• Visado a favor del menor expedido por la Oficina Consular Española.
• Certificado, resolución o declaración de idoneidad del adoptante, expedido por la
autoridad competente española.
• Documento en el que por el solicitante se acredite haber iniciado los trámites conducentes a la constitución en España de la adopción.
4.11. Gestión de la prestación
La gestión de la prestación económica de
paternidad, conforme a la Disposición adicional undécima ter de la Ley General de Seguridad Social, corresponde directa y exclusivamente a la entidad gestora correspondiente,
en este caso, el Instituto Nacional de Seguridad Social, salvo que se trate de un trabajador por cuenta ajena incluido en el campo de
aplicación del Régimen Especial del Mar, en
cuyo caso, el organismo competente es el Instituto Social de la Marina.
Además, hay que tener en cuenta las
siguientes cuestiones.
222
En primer lugar, la determinación del grado de minusvalía o discapacidad de los menores mayores de 6 años, en los casos de adopción o acogimiento está atribuida a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas a quienes se han transferido las funciones en materia de calificación del grado de
discapacidad y minusvalía y a las Direcciones
provinciales del Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO) en Ceuta y Melilla.
En segundo lugar, la determinación de las
dificultades de inserción social y familiar de
los menores mayores de 6 años, en los casos
de adopción y acogimiento, está atribuida a la
Entidad Pública competente en materia de
protección de menores.
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4.12. Dinámica de la prestación
El procedimiento para el reconocimiento
del derecho se inicia a instancia del trabajador, mediante solicitud dirigida a la Dirección provincial de la Entidad gestora.
La solicitud se formulará en los modelos
normalizados y deberán contener los datos y
circunstancias que establece el art. 70 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común,
acompañada de los documentos necesarios.
Si la solicitud no va acompañada de los
documentos necesarios para su tramitación,
debe presentarlos en cualquier dependencia
de la Entidad Gestora, personalmente o por
correo, en el plazo de diez días contado desde
la fecha en que se le hayan sido requeridos al
solicitante.
El Director provincial de la provincia en que
se haya presentado la solicitud dictará resolución expresa y la notificará al interesado en el
plazo de 30 días. Transcurrido dicho plazo sin
haber recibido, se podrá entender que la solicitud ha sido desestimada por aplicación del
silencio negativo y solicitar que se dicte resolución, teniendo esta solicitud valor de reclamación previa de acuerdo con lo regulado en el
art. 71.3 de la Ley de Procedimiento Laboral.
El derecho al reconocimiento de la prestación prescribe a los 5 años, contados desde el
día siguiente a aquél en que se produce el
hecho causante.
Finalmente, hay que tener en cuenta que
el subsidio puede ser denegado, anulado o
suspendido, conforme al art. 133 quinquis de
la Ley General de la Seguridad Social, que se
aplica por la referencia expresa que se hace
en el art. 133 decies in fine, por las siguientes
dos causas:
• Cuando el beneficiario hubiera actuado
fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación.
• Cuando el beneficiario hubiera trabajado por cuenta propia o ajena durante los
correspondientes períodos de descanso.
4.13. Prestaciones de muerte
y supervivencia
La Ley Orgánica ha introducido una modificación en la letra b) del apartado 1 del art.
172 de la Ley General de la Seguridad Social,
de manera que se incluye entre las personas
que pueden causar derecho a las prestaciones
por muerte y supervivencia a los perceptores
de los subsidios de paternidad, pero siempre
«que cumplan el período de cotización que, en
su caso, esté establecido».
4.14. Prestaciones familiares
En cuanto a la prestación familiar de
naturaleza no económica, la Ley Orgánica
introduce en el art. 180 de la Ley General de
Seguridad Social, como modificación que los
supuestos regulados, concretamente, los dos
primeros años del período de excedencia que
los trabajadores, de acuerdo con el artículo
46.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, disfruten en razón del cuidado de cada
hijo o menor acogido, en los supuestos de
acogimiento familiar permanente o preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, «tendrán la consideración de período de cotización efectiva» a efectos de la prestación de
paternidad.
4.15. Prestación de desempleo
La regulación anterior a la entrada en
vigor de esta norma había producido unas
ciertas situaciones incorrectas en el tránsito,
en los dos sentidos, entre la maternidad y el
desempleo, principalmente el consumo del
período de disfrute de una prestación con la
otra y la no obligación de cotización. La Ley
Orgánica trata de solventar algunos de estos
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ESTUDIOS
aspectos y los aplica, también a la prestación
de paternidad.
De esta manera, cabe señalar las siguientes dos cuestiones.
En primer lugar, conforme el apartado 2
del art. 222 de la Ley General de Seguridad
Social, cuando el trabajador se encuentre en
situación paternidad y durante la misma se
extinga su contrato por alguna de las causas
previstas en el apartado 1 del artículo 208,
seguirá percibiendo la prestación por paternidad hasta que se extinga dicha situación,
pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir, si reúne los requisitos
necesarios, la correspondiente prestación.
En este caso no se descontará del período
de percepción de la prestación por desempleo
de nivel contributivo el tiempo que hubiera
permanecido en situación de paternidad.
En segundo lugar, según el apartado 3 del
artículo 222 de la Ley General de la Seguridad Social, cuando el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleo total y
pase a la situación de paternidad, percibirá
la prestación por esta última contingencia
en la cuantía que corresponda, que será gestionada directamente por la Entidad Gestora17.
Se trata, por tanto, de una suspensión del
percibo de la prestación por desempleo, así
como de la cotización. Esta interrupción del
cómputo del período de desempleo contributivo supone que, una vez extinguida la prestación por paternidad, se reanuda el percibo de
la prestación por desempleo que restaba en el
momento de la interrupción por paternidad,
sin deducción alguna que suponga una consecuencia negativa para el derecho al desempleo.
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