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Área Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual
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Contenido
¿Cómo afecta la publicidad a los consumidores?
informe especial
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¿Cómo afecta la publicidad a los
consumidores?
Ficha Técnica
Autor: Dr. Cristhian Northcote Sandoval
Título: ¿Cómo afecta la publicidad a los consumidores?
Fuente: Actualidad Empresarial N.º 337 - Segunda
Quincena de Octubre 2015
1.Introducción
Los consumidores toman sus decisiones
de consumo para satisfacer necesidades,
que pueden ser consideradas primarias,
secundarias o superfluas, pero a fin de
cuentas, todo consumidor al adquirir
un bien o contratar un servicio, espera
satisfacer una necesidad o deseo.
Ahora bien, las expectativas de un consumidor para satisfacer dicha necesidad o
deseo, se ven influenciadas, por no decir
determinadas, por la información que los
proveedores les ofrecen. Y el medio por
excelencia para transmitir información a
los consumidores es la publicidad.
En un mundo ideal, los proveedores
brindarían a los consumidores toda la
información acerca de sus productos o
servicios, incluyendo advertencias sobre
reacciones adversas, límites, garantías,
entre otros datos.
Pero la realidad es que los proveedores
nunca brindan toda la información sobre
sus productos o servicios a los consumidores. Y esto se da no solo porque los
proveedores no deseen brindar toda la
información o quieran ocultarla, lo que
implicaría en muchos casos la vulneración de derechos de los consumidores,
sino porque no toda la información es
relevante para que un consumidor tome
una decisión o porque es materialmente
imposible que los consumidores reciban y
comprendan toda la información relativa
a un producto o servicio.
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Veamos esta situación con ejemplos. Si un
consumidor desea adquirir un aparato de
televisión, probablemente su decisión para
elegir entre los distintos modelos y marcas
disponibles en el mercado, se forme con
datos como el precio, garantía, características técnicas como la resolución y tamaño
de la pantalla, periféricos, entre otros.
Pero difícilmente un consumidor tendrá
interés en recibir información acerca
de los procesos físicos o químicos que
hacen posible que el televisor reciba las
señales y las transforme en imágenes, o
los elementos que se utilizan para fabricar
el material del que está hecho. Por ello,
estos datos no se consideran relevantes.
La importancia de estas consideraciones
radica en que nuestra legislación contiene
parámetros para la obligación de los proveedores de brindar información a los consumidores en forma oportuna, suficiente y
veraz, lo que aplica tanto en el momento en
que el consumidor se encuentra celebrando
la operación de consumo, como en forma
anticipada cuando recibe información a
través de la publicidad.
En el presente informe, revisaremos las
disposiciones legales contenidas en el Decreto Legislativo N.º 1044, que regula los
actos de competencia desleal realizados
a través de la publicidad y del Código de
Protección y Defensa del Consumidor con
respecto de los derechos de los consumidores en materia de publicidad.
2. Marco legal
Como habíamos señalado, revisaremos
las disposiciones del Decreto Legislativo
N.º 1044 y del Código de Protección y
Defensa del Consumidor.
3. Nociones previas
En la primera parte del presente informe,
veremos las disposiciones del Decreto Le-
gislativo N.º 1044 en materia de actos de
competencia desleal cometidos a través
de la actividad publicitaria.
Para entender esta regulación, el referido
Decreto Legislativo contiene las siguientes
definiciones:
“GLOSARIO
Artículo 59.- Definiciones.Para efectos de esta Ley se entenderá por:
a)Agencia de publicidad: a toda persona,
natural o jurídica, que brinde servicios
de diseño, confección, organización y/o
ejecución de anuncios y otras prestaciones
publicitarias;
b)Anuncio: a la unidad de difusión publicitaria;
c)Anunciante: a toda persona, natural o
jurídica, que desarrolla actos cuyo efecto
o finalidad directa o indirecta sea concurrir en el mercado y que, por medio de
la difusión de publicidad, se propone: i)
ilustrar al público, entre otros, acerca de
la naturaleza, características, propiedades
o atributos de los bienes o servicios cuya
producción, intermediación o prestación
constituye el objeto de su actividad; o, ii)
motivar transacciones para satisfacer sus
intereses empresariales;
d)Publicidad: a toda forma de comunicación
difundida a través de cualquier medio o
soporte, y objetivamente apta o dirigida
a promover, directa o indirectamente, la
imagen, marcas, productos o servicios
de una persona, empresa o entidad en
el ejercicio de su actividad comercial,
industrial o profesional, en el marco de
una actividad de concurrencia, promoviendo la contratación o la realización de
transacciones para satisfacer sus intereses
empresariales;
e)Campaña publicitaria: a los anuncios difundidos, en un mismo espacio geográfico
y temporal, por el mismo anunciante, a
través de diversos medios tales como televisión, radio, catálogos de ventas, folletos,
diarios, revistas, paneles e Internet, entre
otros, respecto de los mismos productos
y presentando el mismo mensaje publicitario principal;
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GLOSARIO
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Informe Especial
f)Medio de comunicación social: a toda
persona, natural o jurídica, que brinde
servicios en cualquiera de las formas a
través de las cuales es factible difundir publicidad, ya sea de manera personalizada
o impersonal, en el territorio nacional, por
medios tales como correspondencia, televisión, radio, teléfono, Internet, facsímil,
diarios, revistas, afiches, paneles, volantes
o cualquier otro medio que produzca un
efecto de comunicación similar;
g)Norma de difusión: a toda norma referida
a las características, modalidades y prohibiciones de la divulgación al público de
la publicidad, con excepción de aquellas
referidas a la ubicación física de anuncios,
las cuales tienen finalidad de orden urbanístico y no de regulación del mensaje
publicitario;
h)Promoción de ventas: a toda aquella acción destinada a incentivar la transacción
sobre bienes o servicios en condiciones de
oferta excepcionales y temporales, que
aparecen como más ventajosas respecto
de las condiciones de la oferta ordinaria
o estándar. Puede consistir en reducción
de precios, incremento de cantidad, concursos, sorteos, canjes u otros similares;
i) Publicidad en producto: a toda publicidad
fijada en el empaque, en el envase o en el
cuerpo del producto. El rotulado no tiene
naturaleza publicitaria, por lo que al no
considerarse publicidad en producto está
fuera del ámbito de aplicación de esta
Ley;
j) Publicidad testimonial: a toda publicidad
que puede ser percibida por el consumidor como una manifestación de las
opiniones, creencias, descubrimientos
o experiencias de un testigo, a causa
de que se identifique el nombre de la
persona que realiza el testimonial o esta
sea identificable por su fama o notoriedad
pública;
k)Rotulado: a la información básica comercial, consistente en los datos, instructivos,
antecedentes o indicaciones que el
proveedor suministra al consumidor, en
cumplimiento de una norma jurídica o en
virtud a estándares de calidad recomendables, expresados en términos neutros o
meramente descriptivos, sin valoraciones
o apreciaciones sobre las características
o beneficios que la información aporta
al producto, es decir, sin la finalidad de
promover su adquisición o consumo; y,
l) Testigo: a toda persona natural o jurídica,
de derecho público o privado, distinta del
anunciante, cuyas opiniones, creencias,
descubrimientos o experiencias son presentadas en publicidad.”
Debemos reiterar que estas definiciones
se aplican para comprender los alcances
del Decreto Legislativo N.º 1044, en tanto que cuando hagamos referencia a las
disposiciones del Código de Protección y
Defensa del Consumidor, se deben aplicar
las definiciones de dicho código.
4.La competencia desleal a
través de la actividad publicitaria.
El Decreto Legislativo N.º 1044 regula
las conductas que se consideran actos de
competencia desleal. Hay que tener en
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cuenta que estos actos son investigados
y sancionados sin que sea necesaria la
denuncia de un consumidor afectado,
pues lo que se busca evitar es el daño
a la competencia en el mercado y no la
protección del derecho de un consumidor
específico, que sí es el objetivo de las normas del Código de Protección y Defensa
del Consumidor.
Para regular estos actos de competencia
desleal, el Decreto Legislativo N.º 1044
los separa en función de la vulneración
de los principios que rigen la actividad
publicitaria, que son el principio de
autenticidad, el principio de adecuación
social y el principio de legalidad.
Veamos cómo se tipifica cada uno de
estos actos.
4.1.Actos contra el principio de autenticidad
“Artículo 16.- Actos contra el principio
de autenticidad.16.1.- Consisten en la realización de actos
que tengan como efecto, real o potencial,
impedir que el destinatario de la publicidad
la reconozca claramente como tal.
16.2.- Constituye una inobservancia a este
principio difundir publicidad encubierta bajo
la apariencia de noticias, opiniones periodísticas o material recreativo, sin advertir
de manera clara su naturaleza publicitaria.
Es decir, sin consignar expresa y destacadamente que se trata de un publirreportaje o
un anuncio contratado.”
Como lo indica el artículo, uno de los
aspectos principales que se busca proteger
en la actividad publicitaria es que la información que se difunde a través de ella sea
percibida, justamente, como publicidad.
Esto porque la información publicitaria
se vale de recursos que no son admisibles
en otras formas de difusión informativa,
como el periodismo, por ejemplo, en
el que se asume que se han realizado
investigaciones imparciales, se dan opiniones objetivas, etc., elementos que,
razonablemente, se encuentran ausentes
en la información publicitaria.
De allí el interés en que los proveedores de
contenido periodístico, como las revistas,
periódicos o programas noticiosos, deben
indicar expresamente que están difundiendo una nota o reportaje publicitario, lo
que se conoce como un “publirreportaje”,
en el que el medio periodístico hace una
cobertura de un producto o servicio, pero
con evidente afán publicitario.
4.2. Actos con el principio de legalidad
“Artículo 17.- Actos contra el principio
de legalidad.17.1.- Consisten en la difusión de publicidad
que no respete las normas imperativas del
ordenamiento jurídico que se aplican a la
actividad publicitaria.
17.2.- Constituye una inobservancia de este
principio el incumplimiento de cualquier
disposición sectorial que regule la realización
de la actividad publicitaria respecto de su
contenido, difusión o alcance.
17.3.- En particular, en publicidad constituyen actos contra el principio de legalidad
los siguientes:
a)Omitir la advertencia a los consumidores
sobre los principales riesgos que implica
el uso o consumo de productos peligrosos
anunciados;
b)Omitir la presentación del precio total de
un bien o servicio sin incluir los tributos
aplicables y todo cargo adicional indispensable para su adquisición, cuando el
precio es anunciado;
c) Omitir el equivalente del precio en moneda nacional en caracteres idénticos y de
tamaño equivalente a los que presenten
el precio de un bien o servicio en moneda
extranjera, cuando este es anunciado;
d)Omitir en aquellos anuncios que ofrezcan
directamente, presentando tasas de interés, la realización de operaciones financieras pasivas o activas, la consignación de
la tasa de interés efectiva anual aplicable
y del monto y detalle de cualquier cargo
adicional aplicable;
e)Omitir en aquellos anuncios que ofrezcan
directamente productos con precios de
venta al crédito, la consignación del importe de la cuota inicial si es aplicable al
caso, del monto total de los intereses, de
la tasa de interés efectiva anual aplicable al
producto anunciado y del monto y detalle
de cualquier cargo adicional aplicables;
f) Omitir, en cada uno de los anuncios que
difundan publicidad de promociones de
ventas, la indicación clara de su duración
y la cantidad mínima de unidades disponibles de productos ofrecidos; y,
g)Omitir en el caso de anuncios de servicios
telefónicos de valor añadido la indicación
clara del destino de la llamada, la tarifa y
el horario en que dicha tarifa es aplicable.
En el caso de los literales d) y e), los anunciantes deben consignar en el anuncio de que
se trate, según corresponda, la tasa de costo
efectivo anual aplicable a: i) la operación
financiera activa si esta ha sido anunciada
bajo sistema de cuotas, utilizando un ejemplo
explicativo; o, ii) la venta al crédito anunciada.
Asimismo, deberán consignar el número de
cuotas o pagos a realizar y su periodicidad si
ello fuera aplicable al caso. Los anunciantes,
sin embargo, podrán poner a disposición de
los consumidores a los que se dirige el anuncio la información complementaria indicada
en este párrafo mediante un servicio gratuito
de fácil acceso que les permita informarse, de
manera pronta y suficiente. En los anuncios
debe indicarse clara y expresamente la existencia de esta información y las referencias
de localización de dicho servicio.”
Como se puede apreciar, el principio de legalidad de la actividad publicitaria es, como
su nombre lo indica, la regla general por la
cual la actividad publicitaria debe respetar
todos los parámetros o límites legales aplicables a la información publicitaria.
El artículo 17 contiene un listado bastante
detallado sobre las restricciones publicitarias que deben cumplir los proveedores,
pero podemos mencionar otras también,
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como las relativas a la publicidad de bebidas alcohólicas y el tabaco.
Así, el artículo 8 de la Ley N.º 28861, Ley
que regula la comercialización, consumo y
publicidad de bebidas alcohólicas, señala
lo siguiente:
“Artículo 8.- De los anuncios publicitarios
Sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa
general sobre publicidad, la publicidad de
toda bebida alcohólica deberá sujetarse a
las siguientes restricciones:
1.Los anuncios escritos deberán consignar,
en caracteres legibles y en un espacio no
menor del 10% del área total del anuncio,
la frase a que se hace referencia en el
artículo 7 de la presente Ley.
2.La publicidad audiovisual transmitirá
en forma visual la frase a que se hace
referencia en el artículo 7 de la presente
Ley, por un espacio no menor a tres (3)
segundos.
3.Cuando se trate de publicidad radial, al
final del anuncio se deberá expresar en
forma clara pausada la frase: “TOMAR
BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES
DAÑINO”.
4.No se podrá utilizar argumentos que induzcan el consumo por parte de menores
de edad.”
Por su parte, la Ley N.º 28705, Ley
general para la prevención y control de
los riesgos del consumo de tabaco, es
mucho más restrictiva con respecto a la
publicidad de los productos derivados
del tabaco, conforme se puede apreciar
en sus artículos 13 al 17:
“Artículo 13.- De los anuncios publicitarios
Los anuncios publicitarios de productos de
tabaco deben consignar las frases de advertencia a que se refiere el artículo 7, las cuales
deben ocupar un espacio del quince por
ciento (15%) del espacio publicitario y variarse con una periodicidad de seis (6) meses.
Artículo 14.- De la publicidad en medios gráficos
La publicidad de productos de tabaco en
medios gráficos –diarios, revistas o similares– cuyo público objetivo son mayores
de 18 años podrá efectuar publicidad de
productos de tabaco. En ningún caso, la
publicidad de productos de tabaco podrá
ubicarse en la carátula o contracarátula de
dichos medios gráficos.
Artículo 15.- De la prohibición de patrocinar eventos o actividades
Prohíbese patrocinar con la marca de
cualquier producto de tabaco un evento
o actividad destinado a menores de edad.
Artículo 16.- De las restricciones de la
publicidad
Ningún anuncio publicitario de productos
de tabaco podrá:
1.Estar dirigido a menores de edad.
2.Mostrar a una persona menor de edad.
3.Sugerir que la mayoría de personas son
fumadores.
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Artículo 17.- De las prohibiciones de
la publicidad
Prohíbese la publicidad directa o indirecta
de productos de tabaco en:
1.Medios de comunicación de televisión de
señal abierta, radio u otro medio similar.
2.Establecimientos dedicados a la salud o a
la educación sean públicos o privados y
en las dependencias públicas.
3.Publicidad exterior en los alrededores
en un radio de 500 metros de centros
educativos de cualquier nivel o naturaleza.
4.Actividades deportivas de cualquier tipo.
5.Exhibiciones, espectáculos y similares
en los que esté permitido el ingreso de
menores de 18 años.
6.Prendas de vestir.”
Las razones para este nivel de drasticidad
en el control de la publicidad de los productos derivados del tabaco tienen que
ver con sus efectos nocivos para la salud
de las personas.
Pero fuera de esa discusión, lo importante aquí es tomar en cuenta que estas
disposiciones legales que contienen controles para la publicidad de determinados
productos forman parte del principio de
legalidad que la publicidad comercial
debe respetar.
4.3. Actos contra el principio de adecuación social
“Artículo 18.- Actos contra el principio
de adecuación social.Consisten en la difusión de publicidad que
tenga por efecto:
a)Inducir a los destinatarios del mensaje
publicitario a cometer un acto ilegal o
un acto de discriminación u ofensa por
motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o
de cualquier otra índole;
b)Promocionar servicios de contenido erótico
a un público distinto al adulto. La difusión
de este tipo de publicidad solamente está
permitida en prensa escrita de circulación
restringida para adultos y, en el caso de
radio y/o televisión, dentro del horario de
una (1:00) a cinco (5:00) horas.”
El principio de adecuación social está
relacionado a los fines que se esperan
de la publicidad, por lo que se trata de
orientar sus efectos hacia fines positivos
para la sociedad, o al menos, lo que el
legislador considera como fines positivos.
Así, se trata de evitar que la publicidad difunda mensajes que inciten a la violencia,
la discriminación o que contenga material
erótico que se accesible a menores de
edad, por lo que se han fijado horarios
para tal efecto.
5. Criterios para la calificación
de la publicidad
Ahora bien, teniendo en cuenta los actos
tipificados como competencia desleal
mediante el uso de la actividad publi-
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citaria, es necesario establecer cómo
se determina que se ha cometido una
infracción.
Y estos criterios se aplican porque la calificación de las infracciones no es sencilla,
sobre todo considerando el contenido de
la publicidad que puede ser sumamente
subjetiva, por lo que el aplicar las tipificaciones en forma radical podría conducir
a la censura de contenidos.
Existen líneas directrices que permiten
a la autoridad competente para calificar
actos de competencia desleal, el Indecopi, establecer con precisión cuándo nos
encontramos o no frente a una infracción.
Así, los artículos 19 al 23 orientan este
proceso de calificación de infracciones.
Se trata de una serie de criterios que deben ser aplicados al calificar la comisión
de un acto de competencia desleal a
través de la publicidad. Así, se regula la
diferencia entre la responsabilidad que le
corresponde al anunciante, al medio de
comunicación y a la agencia de publicidad, si fuera el caso.
O por ejemplo, se reconoce la utilización
del humor, la fantasía y la exageración
como parte del contenido de la información publicitaria. Esto es importante
porque de lo contrario, se perdería parte
de la esencia de la publicidad, dejándola
como un medio meramente informativo,
cercano a lo que sería un artículo periodístico. Claro está que el uso de estos
recursos no debe conllevar a la comisión
de infracciones.
6. Sobre la protección al consumidor frente a la publicidad
Ahora bien, hemos dicho que estas disposiciones son las contenidas en el Decreto
Legislativo N.º 1044, que conforman el
marco de actuación dentro del que debe
desenvolverse la actividad publicitaria
de las empresas para no vulnerar a la
competencia y al mercado.
Pero, además de considerar estos casos
como actos de competencia desleal
a través de la publicidad, también es
posible que estos mismos actos constituyan vulneraciones a los derechos de
un consumidor específico, en cuyo caso,
podría acciones en un procedimiento de
denuncia ante Indecopi.
En efecto, el Código de Protección y Defensa del Consumidor establece ciertas
reglas vinculadas a la forma en que la
publicidad de las empresas puede afectar
a los consumidores, estableciendo así una
serie de parámetros que complementan la
protección conferida a través del Decreto
Legislativo N.º 1044 hacia los competidores, enfocándola en este caso a los
consumidores.
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Así, el Código busca corregir o atenuar la
asimetría informativa que se presenta en
la publicidad y que puede llegar incluso
a someter a engaño o error a los consumidores con respecto a las propiedades,
características, origen, precio, fabricación
y demás elementos inherentes a los productos y servicios comercializados.
De la mano con esta orientación, las
disposiciones del Código buscan también
evitar que la publicidad comercial presente contenidos que vulneren el denominado principio de adecuación social, es
decir, que la publicidad no debe inducir a
la comisión de actos ilegales, antisociales,
de discriminación u otros que afecten a
la sociedad.
Además de este marco general, el Código
prevé reglas específicas para determinados actos en materia publicitaria, según
se detalla a continuación:
• Publicidad de promociones
Las promociones comerciales constituyen
procedimientos a través de los cuales
las empresas buscan atraer una mayor
cantidad de consumidores otorgándoles
beneficios que, generalmente, consisten
en descuentos especiales, premios, canjes,
créditos, entre otros.
Siendo procedimientos en los cuales
puede vulnerarse el interés de la colectividad, existe una regulación especial
conformada por el Reglamento de Promociones Comerciales, aprobado por el
Decreto Supremo N.º 006-2000-IN, que
deja la supervisión y autorización de estos
procedimientos al Ministerio del Interior.
Paralelamente al control administrativo
que ejerce el referido ministerio, el Código regula algunas obligaciones a cargo
de las empresas que realizan estas promociones y que buscan cautelar el interés de
los consumidores.
De esta manera, los proveedores están
obligados a informar a los consumidores la
duración y la cantidad mínima de unidades
disponibles de los productos materia de
promoción, las condiciones, restricciones
y mecanismo de la promoción.
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Toda la información de la promoción
debe ser incluida en la publicidad emitida
o, detallar las condiciones principales y
hacer remisión a una fuente de información para las condiciones complementarias. La fuente de información debe ser
gratuita y de fácil acceso a los consumidores, como centrales telefónicas gratuitas
o páginas web.
• Publicidad dirigida a menores de
edad
Definitivamente, la publicidad dirigida
a menores de edad amerita especial
cuidado por parte de la legislación y de
las autoridades encargadas de su fiscalización, debido a que se trata de un sector
sumamente influenciable y susceptible,
que puede ser objeto de manipulación
por parte de los proveedores con el fin
de orientar sus intenciones de consumo.
Por ello, el Código señala que la publicidad dirigida a los menores de edad no
debe inducirlos a error con respecto a las
características reales de los productos,
debiendo tomar en consideración la
ingenuidad, la credulidad, la inexperiencia y el sentimiento de lealtad de
los menores.
Es importante también la disposición del
Código que prohíbe que la publicidad
genere sentimientos de inferioridad al
menor que no consume el producto
ofrecido.
La fiscalización del cumplimiento de las
disposiciones en materia de publicidad
está a cargo del Indecopi a través de su
Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal, en la medida que estas
infracciones constituyen actos contra el
mercado y la competencia. Sin embargo,
cuando estos actos han vulnerado intereses individuales de algún consumidor, este
tendrá derecho a formular la denuncia
correspondiente ante la Comisión de
Protección al Consumidor.
7. El procedimiento sancionador
Tal y como habíamos señalado, los actos
de competencia desleal cometidos a
través de la publicidad están sujetos a un
procedimiento ante el Indecopi que busca
determinar si efectivamente un anuncio
publicitario ha vulnerado los principios
de la competencia.
En el caso en que estos actos afecten los
derechos de un consumidor específico,
podrá accionar a través de una denuncia
por protección al consumidor, ante la
Comisión de Protección al Consumidor
del Indecopi.
En el caso del procedimiento por actos
de competencia desleal, se considera
como inicio del procedimiento a un acto
de oficio del Indecopi, aún cuando exista
una denuncia de un competidor, pues a
éste se le considera como un colaborador
del procedimiento.
Cuando se verifica la comisión de un
acto de competencia desleal, el Indecopi
puede aplicar las siguientes sanciones:
• Si la infracción fuera calificada como
leve y no hubiera producido una
afectación real en el mercado, con
una amonestación;
• Si la infracción fuera calificada como
leve, con una multa de hasta 50 UIT
y que no supere el 10% de los ingresos brutos percibidos por el infractor,
relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio
inmediato anterior al de la expedición
de la resolución de la Comisión;
• Si la infracción fuera calificada como
grave, una multa de hasta 250 UIT y
que no supere el 10% de los ingresos
brutos percibidos por el infractor,
relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio
inmediato anterior.
• Si la infracción fuera calificada como
muy grave, una multa de hasta setecientas (700) UIT y que no supere el
diez por ciento (10%) de los ingresos
brutos percibidos por el infractor,
relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio
inmediato anterior al de la expedición
de la resolución de la Comisión.
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