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1.- FECHA DE ELABORACIÓN:
2.- DIRECCIÓN REMITENTE:
3.- MATERIA:
4.- TEMA:
17/01/2011
Dirección de Revisión y doctrina
Sustantiva Penal
Apropiación Indebida Simple
5.- EXTRACTO
En nuestro criterio, esta conducta implica incorporar ilícitamente al dominio del agente, el bien que
éste posee ad inicio, por haberlo recibido bajo un título que comporta la obligación de restituirlo o
de usarlo de manera determinada.
6.- CONTENIDO
6.1.- COMUNICACIÓN Nº
6.2.- FECHA:
DRD-20-229-2009
21/07/2009
6.3.- TRANSCRIPCIÓN
(...)
“...En cuanto a la invocada aplicabilidad del tipo penal de Apropiación Indebida Simple, consagrado
en el artículo 466 del Código Penal, estimamos preciso analizar los elementos exigidos por nuestro
legislador para la materialización de este delito, con el objeto de esclarecer si la alegación fiscal
resultó procedente en el presente caso.
En dicho artículo, se prevé lo siguiente:
“Artículo 466. El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa
ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la
obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con
prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada”
Conforme a lo anterior, la acción en este tipo penal consiste en apropiarse de una cosa ajena, que se
le hubiere confiado o entregado a la persona con la obligación de restituirla o darle un uso
determinado.
Según el autor José Rafael Mendoza Troconis:
“Apropiarse es hacer propia una cosa, tomarla para sí haciéndose dueño de ella o
convertirla en su beneficio o en el de un tercero. (…) Son actos de apropiación no
restituir la cosa, bien simplemente o a su debido tiempo o negar haberla recibido”.
En nuestro criterio, esta conducta implica incorporar ilícitamente al dominio del agente, el bien que
éste posee ad inicio, por haberlo recibido bajo un título que comporta la obligación de restituirlo o
de usarlo de manera determinada.
Esa acción de apropiación que exige el tipo penal in commento, puede ser ejecutada bien sea en un
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sentido positivo (cuando el agente que posee lícitamente la cosa ajena, realiza -sin hallarse
legitimado para ello- actos de disposición sobre ésta, como si fuere su dueño); o mediante la
perpetración de actos negativos (con los cuales el agente se rehúsa, sin derecho, a restituir el objeto
a su dueño).
En cualquiera de ambos casos, el acto de apropiación -a los efectos de este tipo penal- entraña la
existencia de un elemento material, referido al dominio de la cosa; y otro de carácter psicológico,
atinente al ánimo de dueño que debe tener el agente del delito.
En lo que respecta al elemento material de esta conducta, conviene advertir que el autor Alberto
Arteaga Sánchez ha sostenido lo siguiente: “El elemento material no supone una conducta de
apoderamiento físico, ya que se tiene la cosa, entregada o confiada, expresándole la apropiación,
cum animo domini (…)”.
Éste es precisamente uno de los elementos característicos de este delito, pues -a diferencia de otros
tipos penales que han sido sancionados en nuestro ordenamiento jurídico penal-, en este caso -al
momento de ejecutar la acción- el sujeto activo se encuentra en posesión legítima de la cosa (ya sea
en un sentido fáctico o jurídico), y es con la apropiación del bien, es decir, la incorporación de ella a
su dominio, que éste convierte a la posesión del objeto en ilícita, por actos positivos o negativos no
autorizados. Esto es lo que el autor Francisco Muñoz Conde ha denominado como la “transmutación
de la posesión lícita originaria en una propiedad ilícita o antijurídica”.
Conforme lo refiere el autor José Rafael Mendoza Troconis:“La conducta está en la inversión del
título de la posesión, mediante la cual el agente da a la cosa ajena un destino incompatible con el
título o razón jurídica por el que posee”.
Con ello resulta claro que lo sancionado por el artículo 466 del Código Penal, no es el acto de
apoderamiento físico del bien (toda vez que el agente ya tiene la cosa al momento de ejecutar el
delito), lo que este precepto jurídico sanciona en concreto es la conversión de esa posesión
originaria (lícita) de la cosa en antijurídica, mediante los actos positivos o negativos que se han
señalado.
En lo que concierne al elemento psicológico de esta conducta, es pertinente aclarar que -para la
configuración de la acción- no basta que el agente incorpore la cosa a su dominio en el sentido que
se ha expresado; sino que además resulta preciso que dicha conducta haya sido realizada con
animus domini, entiéndase: con la intención de ser su dueño; y que se haya perseguido con ello un
provecho, bien sea propio o ajeno.
Ahora bien, en lo atinente al objeto material del delito de Apropiación Indebida, ha de señalarse que
la conducta punible en este caso debe recaer sobre un bien mueble perteneciente a una persona
distinta al consignatario.
Ese carácter de ajenidad del bien, implica que el sujeto activo tiene la obligación de restituir la cosa
o usarla con un fin específico, sin que de ningún modo éste pueda disponerla en su nombre, dado
que cuando se le entrega o confía el bien, lo que se le traslada es la posesión del objeto y no su
propiedad.
La obligación de restitución o de uso determinado de la cosa, puede derivar de un contrato, una
sentencia, una ley o -en definitiva- de cualquier acto que válidamente la imponga; pero, de
cualquier modo, resulta preciso determinar –para establecer la concreción del tipo penal de
Apropiación Indebida- que efectivamente dicha obligación exista, pues es posible que quien posee la
cosa ajena se encuentre facultado a retenerla legítimamente.
En este supuesto, no podría considerarse que la negativa a la entrega de la cosa constituya una
apropiación indebida, porque -en virtud del derecho de retención que tiene el sujeto- la posesión de
la cosa resulta lícita.
En lo que respecta al tipo subjetivo, el artículo 466 del Código Penal exige el animus rem sibi
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habendi, es decir, que el agente tenga la intención de apropiarse de la cosa o de disponer de ella,
sin facultades para ello, en perjuicio del sujeto pasivo.
Se trata de un delito doloso, que no admite forma de realización culposa, en cuanto se requiere el
conocimiento y la voluntad del agente, acerca de todas las circunstancias exigidas por el tipo penal
para que éste se concrete.
El delito de Apropiación Indebida se caracteriza además por ser un delito de mera actividad, toda
vez que basta la realización de la conducta típica, en las condiciones establecidas por la norma para
que se materialice, sin que sea menester la obtención de un resultado.
En cuanto al momento consumativo de este tipo penal, debe señalarse que el delito de Apropiación
Indebida se consuma con la incorporación ilícita al dominio del agente de una cosa ajena que se le
hubiere entregado o confiado, con la obligación de devolverla o hacer de ella un uso determinado.
La doctrina ha entendido que el proceso ejecutivo de este tipo penal es fraccionable, pero -aunque
se admita la tentativa- se excluye su frustración, en atención al tratamiento que sobre el delito
imperfecto ha consagrado nuestro ordenamiento jurídico.
Ahora bien, para el enjuiciamiento del delito de Apropiación Indebida, el legislador exige la
acusación de la parte agraviada como requisito de procedibilidad; en consecuencia, el Ministerio
Público no se encuentra legitimado para el ejercicio de la acción penal en estos casos, sino que por el contrario- la víctima debe seguir el Procedimiento Especial consagrado para los Delitos de
Acción Dependiente de Instancia de Parte, en el Libro Tercero, Título VII del Código Orgánico
Procesal Penal.