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EL ESTATUTO JURÍDICO
DEL CIGOTO
¿PERSONA O COSA?
EL ESTATUTO JURÍDICO
DEL CIGOTO
¿PERSONA O COSA?
Santiago Altieri
Montevideo - 2010
ISBN: 978-9974-8206-3-0
© Santiago Altieri
Queda hecho el depósito que ordena la ley
Impreso en Uruguay - 2010
Tradinco S.A.
Minas 1367 - Montevideo.
Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, por medio de cualquier proceso reprográfico
o fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo o cualquier otro medio mecánico o
electrónico, total o parcial del presente ejemplar, con o sin finalidad de lucro, sin la autorización del autor.
Diseño y diagramación:
Augusto Giussi
Índice
INTRODUCCIÓN...........................................................................................9
PARTE I.
BASE FÁCTICA DE LA CONCEPCIÓN HUMANA.......................... 15
CAPÍTULO 1.
LA CONCEPCIÓN HUMANA.................................................................. 17
1. Una aclaración necesaria.................................................................................17
2. La preparación de los gametos........................................................................17
3. Etapas del desarrollo embrionario .................................................................18
4. El proceso de fecundación...............................................................................19
5. La primera semana de vida..............................................................................25
6. La segunda semana: anidación en el útero materno......................................28
7. ¿Un grupo de unas cuantas células?...............................................................30
8. Gemelación, fusión embrional, gemelación artificial y
paraclonación.......................................................................................................31
Gemelación................................................................................................32
Fusión embrional (híbridos y quimeras)...................................................36
Gemelación múltiple artificial..................................................................37
Paraclonación como modo artificial de gemelación ...................................37
9. Corolario ..........................................................................................................38
PARTE II.
ESTATUTO JURÍDICO DEL CIGOTO.
ANÁLISIS IUSFILOSÓFICO..................................................................... 39
CAPÍTULO 2.
CONCEPTO FILOSÓFICO DE PERSONA.......................................... 41
1. Etimología y sentidos de la palabra persona...................................................41
Etimología..................................................................................................41
Sentido jurídico.........................................................................................42
Sentido vulgar . .........................................................................................43
Sentido filosófico..........................................................................................43
2. ¿Qué es persona para la filosofía?....................................................................44
Evolución histórica.....................................................................................44
Concepto filosófico de persona......................................................................46
Incomunicabilidad ontológica de la persona..............................................48
Ser social abierto a la comunicación personal ...........................................49
Dominio ontológico y moral sobre su propio ser: libertad...........................50
3. ¿Quiénes son “persona” para la filosofía?.......................................................51
Postura funcional operativa (restrictiva)..................................................52
Postura ontológica (amplia).......................................................................53
Valoración crítica. La persona y actualización de sus potencialidades......55
4. Naturaleza humana y libertad.........................................................................60
5. Dignidad humana y carácter absoluto de la persona.....................................62
Aproximación al concepto de dignidad......................................................63
Dignidad ontológica y dignidad moral......................................................64
El fundamento de la dignidad humana....................................................66
El caso de los animales, las plantas, las rocas, etc. ....................................70
El reconocimiento global de la dignidad intrínseca del ser humano..........72
CAPÍTULO 3.
CONCEPTO JURÍDICO DE PERSONA............................................... 73
1. Introducción....................................................................................................73
2. Breve evolución histórica................................................................................73
El concepto de persona de las sociedades estamentales...............................73
El positivismo y la aparición del concepto técnico-jurídico........................76
3. ¿Qué es persona para el Derecho?...................................................................77
Persona, personalidad y capacidad jurídica (o de goce).............................78
Persona y titularidad de derechos..............................................................80
4. ¿Quiénes son “persona” para el Derecho?......................................................82
Planteo de la cuestión................................................................................82
Postura normativista . ..............................................................................84
Postura iusnaturalista clásica...................................................................86
Conclusión ................................................................................................91
5. Dificultades para una doctrina común persona física - persona jurídica.....91
CAPÍTULO 4.
RELACIÓN ENTRE EL CONCEPTO
FILOSÓFICO Y JURÍDICO DE PERSONA......................................... 93
1. Introducción....................................................................................................93
2. Ser humano y personalidad jurídica...............................................................94
El Derecho es por y para el hombre............................................................95
El Derecho ¿es natural o cultural?............................................................96
Juridicidad natural del ser humano..........................................................97
3. El ser humano como sujeto de derechos (subjetivos)....................................98
Posturas que niegan derechos inherentes al ser humano.........................100
Derecho a la vida, el primero de los derechos...........................................102
Inversión del planteo habitual “personalidad-titularidad”....................103
4. ¿Conceptos adecuada o inadecuadamente diferentes?.................................104
5. Todo ser humano como prius frente al Derecho..........................................105
6. Reconocimiento universal de la personalidad jurídica
de todo ser humano...........................................................................................106
7. Personalidad jurídica y principio de igualdad.............................................108
8. Prepositividad de la personalidad jurídica e
insuficiencia del concepto técnico-jurídico de persona...................................109
9. ¿Puede la ley establecer límites al contenido de la
personalidad jurídica?.......................................................................................112
CAPÍTULO 5.
¿EL CIGOTO ES “PERSONA” PARA EL DERECHO?......................117
1. El papel de la biología....................................................................................117
2. El comienzo de la vida humana: diversas posturas......................................119
Teoría gradualista...................................................................................119
Animación sucesiva ................................................................................120
Comienzo de la actividad cerebral...........................................................121
Aparición de la “línea primitiva”...........................................................122
Superación de la etapa de una posible gemelación..................................124
Superación de la etapa de una posible hibridación (las quimeras).........129
La implantación del embrión.................................................................130
La fusión de los pronúcleos (singamia)....................................................132
Penetración del espermatozoide en el óvulo (fusión de membranas)........133
3. Intento de identificación del momento “cero”.............................................134
Un instante dentro de un proceso.............................................................134
El pre-embrión ¿un eufemismo?.............................................................139
¿El concebido es una “parte” de la madre?.............................................141
Diferencia entre la vida de los gametos y la vida del cigoto.....................142
“In dubio pro nasciturus”........................................................................143
4. Posible limitación del contenido de la personalidad del nasciturus...........144
Hechos relevantes, razones suficientes y derechos limitables....................145
La solución del Derecho español...............................................................147
La solución del Derecho uruguayo............................................................148
Corolario .................................................................................................151
CONCLUSIONES........................................................................................153
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA............................................................157
INTRODUCCIÓN
9
D
esde que desempeñoo tareas docentes en la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo he tenido la oportunidad de colaborar en distintas –tal vez demasiadas- cátedras: “Derecho de las personas y los bienes”, “Antropología
Filosófica”, “Derecho Natural”, “Derecho de Familia”, “Derechos Humanos” e “Introducción al Derecho y Derecho Natural”. En este sinuoso
periplo docente veo, al menos, un denominador común: en todas estas
asignaturas, el eje central en torno al cual giran los demás conceptos es
el tema de la persona humana y su dignidad. En estos años de docencia se
han suscitado numerosas discusiones con colegas y alumnos –interesantísimos intercambios de ideas- en torno a aquellas situaciones límite en
las que se ponen a prueba los conceptos filosófico y jurídico de persona y
las distintas posturas acerca del fundamento de la dignidad humana.
Los vigorosos avances científicos sobre el comienzo de la vida humana han contribuido a enriquecer esas discusiones en torno al inicio de
la personalidad jurídica. En un momento histórico en el que la ciencia
parece avanzar a tal velocidad que no permite dar respuestas cabales a
las nuevas situaciones que se plantean en laboratorios, clínicas y centros
de asistencia médica, me ha parecido interesante profundizar en estos
temas a la luz de las exigencias de los Derechos Humanos.
Intentaré repasar una serie de conceptos, argumentos y datos científicos que puedan arrojar luz para comprender mejor las diversas posturas
que se plantean como respuesta a estas cuestiones. Con la intención de
poner a prueba los diversos postulados, me he propuesto radicalizar las
cuestiones planteadas, llevándolas a su límite: analizar cuál es la naturaleza jurídica del “producto” unicelular de la fecundación humana: el
cigoto.
11
Santiago Altieri
Desde los tiempos del Derecho Romano el status jurídico de cualquier ente material solo cabe dentro de dos posibles categorías: persona
o cosa1, con las enormes implicancias que de allí se derivan.
Es palmaria la actualidad de estas cuestiones sobre las que se pretende arrojar luz. La toma de postura por uno de esos caminos llevará a respuestas muy diversas sobre las situaciones bio-jurídicas que se plantean
en la vida diaria de cualquier país. Basta con imaginar las repercusiones
que estos planteos tienen en temas tan polémicos como los límites de
la protección del derecho a la vida en sus etapas iniciales, el derecho
sucesorio del nasciturus, la manipulación de embriones, las técnicas de
reproducción asistida, la eugenesia, la experimentación científica biogenética, la llamada “donación” de embriones, etc. Sin embargo, el objetivo de este trabajo se circunscribe al estudio de cuál es la situación
jurídica del cigoto desde el punto de vista ius-filosófico. Sobre la base de
esta investigación quedarán esbozados los fundamentos que permitirán
–en un estudio posterior- un análisis de las consecuencias prácticas que
genera esa toma de postura.
El objetivo de este trabajo es, pues, indagar los límites del concepto
de persona referido a los primeros estadios de vida humana. Para ello lo
he divido en dos partes. Una primera, muy breve y esquemática -de un
solo capítulo-, destinada al análisis de los elementos fácticos –biológicos- que acompañan el inicio de la vida humana, como base científica
indispensable para comprender el fenómeno que se pretende abordar
jurídicamente.
Una vez analizado el comienzo de la vida humana, se da paso a una
segunda parte, compuesta de cuatro capítulos, que está destinada al análisis del estatuto jurídico del embrión unicelular, desde un punto de
vista ius-filosófico. Antes de plantear la cuestión de si el cigoto es per-
1
“Omne ius quo utimur, vel ad persona pertinet, vel ad res, vel ad actiones” (Instituta, 1, 2, 12).
(Todo el derecho por el cual nos regimos se refiere a las personas, o a las cosas, o a las acciones). G. Halperin, Manual de latín para juristas, Repertorio de adagios jurídicos, Buenos Aires
1946, Tipográfica Editora Argentina, p. 194, nº 1090.
12
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
sona o cosa me pareció indispensable estudiar con detalle el concepto de
persona.
Es habitual que los autores que abordan el tema de la personalidad
jurídica, afirmen que el significado que se le da a esa expresión “persona”
en el mundo jurídico es distinto del sentido que se le da en el campo de
la filosofía. Siguiendo los planteos de Hervada intentaré poner a prueba
esta afirmación, indagando si ambos conceptos de persona –el jurídico y
el filosófico- son adecuadamente o inadecuadamente distintos. Para ello
haré un estudio del concepto de persona, tanto en su sentido filosófico,
como en sentido jurídico (capítulos 2 y 3) y sus relaciones (capítulo 4).
Para analizar ambos conceptos de persona, me ha parecido conveniente estructurar los respectivos capítulos, sobre la base de dos preguntas
muy relacionadas, pero distintas: ¿qué es persona? y ¿quiénes son persona? La primera refiere a la conceptualización de la categoría “persona”,
es decir, a cuáles son los elementos característicos del ser personal (tanto
en el campo filosófico, como en el jurídico). Y la segunda, que se deriva
lógicamente de la respuesta que se haya dado a la primera, pero que
supone un enfoque distinto, se refiere a cuáles son, concretamente, las
entidades que, tanto en el plano filosófico como en el jurídico, revisten
el carácter de persona.
En el capítulo 5, a la luz de las ideas estudiadas en los anteriores, se
enfrentará la cuestión planteada en el título del trabajo para indagar cuál
es la categoría jurídica en la que corresponde ubicar al cigoto: persona
o cosa.
Por último, como aclaración previa, y para delimitar más claramente
el objeto de estudio de este trabajo, conviene señalar que en él no se va
a tener en cuenta -porque excede al tema planteado- la situación del no
concebido (concepturus o nondum conceptus), ni la reserva de derechos en su
favor (por ejemplo a través de disposiciones testamentarias, donaciones,
etc.). Alcanza con decir que entre ambos conceptos hay un abismo insalvable; así, mientras que el nasciturus (el concebido no nacido) es un
ente que existe realmente, el concepturus (el aún no concebido) es sólo un
futurible.
13
PARTE I.
BASE FÁCTICA DE LA CONCEPCIÓN
HUMANA
15
CAPÍTULO 1.
LA CONCEPCIÓN HUMANA
1. Una aclaración necesaria
El presente trabajo es, ante todo, una investigación jurídica. Sin embargo, me ha parecido indispensable dedicar este primer capítulo a repasar brevemente la descripción fáctica de los hechos biológicos que dan
lugar a la concepción humana. ¿Cómo podríamos abordar el estudio del
estatuto jurídico del cigoto humano sin conocer, previamente, los aspectos científicos más básicos que rodean su aparición y desarrollo?
Una especulación meramente jurídica o iusfilosófica acerca del comienzo de la personalidad del ser humano que prescindiera de todo dato
“fáctico−biológico” del proceso de fecundación, podría conducir a elaborar una mera opinión ideológica.
Como la finalidad de este capítulo es hacer una breve y no erudita
aproximación a los conocimientos básicos en torno al tema, y mi preparación profesional no es en biología, he buscado textos de reconocidos
científicos que aborden la concepción humana con un enfoque accesible
a lectores no familiarizados con el vocabulario biológico. Para evitar escribir en primera persona sobre temas que no son de mi especialidad, he
preferido elaborar este capítulo recurriendo al uso de abundantes citas
textuales de cualificados investigadores que permitan generar un soporte
científico sólido sobre el que apoyar las ulteriores reflexiones filosóficajurídicas de los capítulos siguientes.
2. La preparación de los gametos
Antes de entrar en la descripción del proceso de fecundación es conveniente hacer una breve mención a la gametogénesis, es decir, a los
procesos que llevan a la formación y maduración de espermatozoides
17
Santiago Altieri
y óvulos. Los gametos son las únicas células “haploides” (es decir, que
contienen sólo un juego de 23 cromosomas) del cuerpo humano. El resto
de las células humanas son “diploides” porque poseen 46 cromosomas
(dos juegos homólogos de 23 cromosomas cada uno)2. “Como se sabe, las
células diploides se dividen por mitosis y cada división genera dos células hijas también diploides. En el testículo y en el ovario, el resultado
de la división de algunas células diploides es diferente ya que se dividen
por meiosis. Este proceso incluye dos divisiones sucesivas y da origen a
los gametos (…). Cuando se produce la fecundación −es decir, la unión
del espermatozoide con el óvulo− se forma una célula llamada huevo o
cigoto, en la cual se recompone el número diploide de cromosomas”3.
3. Etapas del desarrollo embrionario
Para facilitar la compresión del desarrollo embrionario que abarca
aproximadamente 38 semanas (es decir, unos 266 días), siguiendo a
Hib, se pueden distinguir tres grandes etapas:
1) Fecundación e implantación (1ª a 3ª semana). Durante las tres
primeras semanas del desarrollo se producen los procesos iniciales de la
vida. Comienza con la fecundación que da lugar al embrión unicelular
o cigoto. A partir de ese momento se suceden tres “subetapas” llamadas
segmentación, cavitación y gastrulación que se producen respectivamente en la primera, segunda y tercera semana del embarazo. “Durante
la primera semana el embrión se encuentra en una estructura llamada
macizo celular interno; durante la segunda semana se convierte en un
disco bilaminar y durante la tercera semana se transforma en un disco
trilaminar, cuyas hojas se llaman ectodermo, mesodermo y endodermo. Como se verá, estas hojas contienen el germen de todas las células,
tejidos y órganos del cuerpo definitivo. El embrión se traslada desde el
lugar donde se produce la fecundación (…) hasta el útero y se implanta
en el endometrio. La implantación comienza a principios de la segunda
2
3
Cfr. J. Hib, Embriología Médica, 7ª ed. 1999, Mc Graw − Hil Interamericana, p. 3.
J. Hib, Embriología... pp. 3 y 4.
18
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
semana y termina a fines de la tercera”4. En el transcurso de este período, el embrión humano es llamado sucesivamente con cuatro nombres
distintos: cigoto (embrión unicelular), blastocisto (embrión pluricelular
durante la primera semana de vida), disco bilaminar (durante la segunda
semana) y disco trilaminar (durante la tercera semana).
2) Plegamientos (4ª a 8ª semana). Este período comienza cuando el
disco embrionario trilaminar se transforma en un cuerpo cilíndrico como consecuencia de complejos plegamientos. En esta etapa se producen
numerosas diferenciaciones tisulares (histogénesis), aparecen los esbozos
de la mayor parte de los órganos (organogénesis) y comienza a gestarse
la forma definitiva del embrión (morfogénesis)5. Durante este período el
fruto de la concepción es llamado simplemente “embrión”.
3) Período fetal (9ª a 38ª semana). Va desde la novena semana hasta
el nacimiento, que se produce aproximadamente entre la trigésima octava y la cuadragésima semana. Esta última etapa se caracteriza más por
el crecimiento corporal que por las diferenciaciones tisulares. Ambos
procesos continuarán incluso después del nacimiento6. En este período
el embrión pasa a llamarse “feto”. La fecha del nacimiento se calcula
computando 280 días (40 semanas) a partir del primer día de la última
menstruación. En la práctica, los nacimientos suelen producirse dentro
de los 15 días previos o posteriores a la fecha calculada.
4. El proceso de fecundación
“La fecundación es el proceso biológico mediante el cual se unen el
óvulo y el espermatozoide para formar una nueva célula llamada huevo
o cigoto, con la cual se inicia el desarrollo embrionario, es decir, la vida
de un nuevo individuo”7.
4
5
6
7
Ibidem. p. 6.
Cfr. Ibidem, p. 6.
Cfr. Ibidem, p. 6.
J. Hib, Embriología... p. 8.
19
Santiago Altieri
A modo de introducción me parece oportuno citar una sucinta descripción que hace López Moratalla −reconocida investigadora española
que nos acompañará a lo largo de todo este capítulo− del conjunto global del iter de la fecundación humana. “La fecundación es un proceso y
pasan varias horas desde que los gametos paterno y materno se encuentran, se activan mutuamente y funden el material genético que cada uno
porta y se “enciende” una nueva vida desde esos peculiares materiales
de partida. El DNA de los cromosomas presentes en los gametos de
los padres tuvo que “rejuvenecerse”, es decir quitar las marcas propias
de la vida transcurrida en el organismo de los progenitores, dejando el
mensaje genético preparado para dar vida a un nuevo ser. Durante la
fecundación el material genético heredado adquiere las nuevas marcas y
la estructura propia de inicio de una nueva existencia. Al mismo tiempo
que este proceso de “cambio de la impronta”, tienen lugar otra serie de
cambios en el óvulo materno; al ser fecundado distribuye de una forma
asimétrica los componentes que contiene, de tal forma que deja de ser
una simple célula y se convierte en el cuerpo del hijo, en su estado más
sencillo, cigoto. La aparición de un cigoto es la muestra de que ya terminó el proceso de fecundación y se ha concebido un nuevo ser humano”8.
Para que los espermatozoides que abandonan el testículo puedan fecundar el ovocito deben terminar de diferenciarse y adquirir movilidad
a través de un doble proceso de maduración y capacitación. La maduración ocurre mientras recorren el epidídimo y la capacitación se produce
dentro del sistema genital femenino9.
La fecundación es, pues, el proceso por el que se prepara la materia
recibida de los progenitores para dar una unidad celular con capacidad
de comenzar a expresar el mensaje genético de un nuevo individuo. Como ya se ha dicho, ese proceso acaba con la formación de una nueva célula denominada “cigoto”10. Por una parte, la ovulación se produce cuando
8
N. López Moratalla, Desde la fecundación hay un nuevo ser humano, “Revista Palabra”, Diciembre 2004, p. 7.
9 Cfr. J. Hib, Embriología... p. 8.
10 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que puede interesar sobre las células madres, publicado en Arguments el 27-7-05 (http //eticaarguments.blogspot.
com/2005 /07/todo-lo-que-puede-interesar-sobre-las_27.html).
20
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
estalla un folículo ovárico y libera el ovocito que contiene. Inmediatamente el ovocito es aspirado por la trompa de Falopio que lo transporta
lentamente hacia el útero. Por otra, un centenar de espermatozoides (de
los trescientos cincuenta millones depositados en tracto genital femenino durante el coito) arriban a la trompa de Falopio en las cercanías del
óvulo11. La “zona pelúcida” del óvulo es atravesada por muchos espermatozoides, pero sólo uno establece un contacto íntimo con la membrana
plasmática y la penetra en cualquier parte de su extensa superficie menos
en la cercana a su núcleo. La fecundación se produce en el tercio distal
de la trompa de Falopio, dentro de las 24 hs. siguientes a la ovulación.
Si el óvulo (ovocito) no es fecundado en ese plazo, envejece y muere. Por
su parte, los espermatozoides sobreviven entre 24 y 72 hs. dentro del
sistema genital femenino12. De esta forma queda delimitado el breve
arco de tiempo en el que la fecundación puede producirse.
La constitución del cigoto in utero está precedida del proceso de acercamiento de los gametos masculino y femenino que López Moratalla
describe de la siguiente manera: “[l]os espermios tardan unas seis horas
en llegar al extremo de las trompas que recogen el óvulo liberado del
ovario. En ese tiempo se capacitan y adquieren capacidad de recorrer el
camino y reconocer la zona pelúcida, o corteza que rodea el óvulo, y comenzar a penetrar por ella. Se inicia así la fecundación, que tarda aproximadamente unas doce horas hasta que queda autoconstituido el cigoto
y comienza su división a embrión bicelular. La aparición del cigoto es,
pues, signo de que ya está completada la constitución de un individuo
humano, una persona (...)”13.
Cabría plantearse cuál es el punto preciso de arranque del desarrollo
embrionario. Siguiendo a Serra podemos afirmar que el inicio del desarrollo embrionario se produce con el llamado fenómeno de la “onda
calcio”. “Cuando concluye el proceso de fecundación, pocos segundos
después de la fusión de un espermatozoide con un óvulo, se observa
cómo a través del óvulo fecundado se extiende rápidamente una onda,
11 Cfr. J. Hib, Embriología... p. 8.
12 Cfr. Ibidem p. 2, 8 y 10.
13 N. López Moratalla, Desde la fecundación... p. 8.
21
Santiago Altieri
denominada “onda calcio”, provocada por un aumento pasajero de la
concentración intracelular de iones de calcio y por la acción de la oscilina –una proteína paterna recientemente descubierta-. Es la señal de la
activación y del inicio del desarrollo embrionario”14.
El cigoto es la nueva célula a la que da lugar la fusión de los gametos
aportados por el padre y la madre; es el embrión comenzando su vida.
El material genético de ambos gametos se funde y da lugar a la peculiar
membrana del cigoto15. Vale la pena traer a colación la sucinta y precisa
caracterización del cigoto que hace Serra: es “una nueva célula que empieza a obrar como un nuevo sistema, es decir, como una unidad, un ser
vivo ontológicamente uno, como cualquier otra célula en fase mitótica,
pero con algunas propiedades particulares. Entre las muchas actividades
coordinadas por esta nueva célula durante un período de entre 20 y 25
horas, las más importantes son: 1) la organización del nuevo genoma,
que representa el centro principal de información y que coordina el desarrollo del nuevo ser humano y de todas sus actividades ulteriores; 2) el
inicio del primer proceso mitótico que lleva al embrión a convertirse en
dos células. De esta nueva célula hay que subrayar dos aspectos principales: el primero, que el cigoto tiene una identidad propia precisa, esto es,
no es un ser anónimo; el segundo, que está intrínsecamente orientado a
un desarrollo bien definido, es decir, a formar un sujeto humano con una
forma corporal precisa; y ambos aspectos, identidad y orientación, son
esencialmente dependientes del genoma, que lleva inscrita la denominada información genética en secuencias moleculares muy determinadas.
Esta información, en realidad, sustancialmente invariada, establece su
pertenencia a la especie humana, define su identidad biológica individual y lleva un programa codificado que lo dota de enormes potencialidades morfogenéticas, es decir, de capacidades intrínsecas que se realizarán de manera autónoma y gradual a lo largo del proceso epigenético
rigurosamente orientado. Una rápida mirada a las etapas que se suceden
en el desarrollo nos permitirá establecer, con toda razón, que precisa-
14 A. Serra, Dignidad del embrión humano, en Lexicón, Madrid 2007, Ediciones Palabra, p.
270.
15 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...
22
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
mente el cigoto es el punto exacto en el espacio y en el tiempo en el que
un “individuo humano” inicia su propio ciclo vital”16.
Para una mejor comprensión del complejo proceso de la fecundación,
haremos un repaso más detenido de las distintas etapas, siguiendo a López Moratalla y González de la Tajada17:
1) Atracción y capacitación del gameto masculino. El espermio
es atraído hacia las trompas uterinas y capacitado para reconocer el óvulo
en el tracto genital femenino18.
2) Reconocimiento específico entre el espermio maduro y el
óvulo maduro. A través de proteínas presentes en la cubierta que rodea el óvulo (la llamada zona pelúcida) y en la membrana externa de la
cabeza del espermio, se produce el reconocimiento específico entre el
espermio maduro y capacitado y el óvulo maduro19.
3) Activación del espermio que permite abrir un canal en la
“zona pelúcida” del óvulo. El espermio libera enzimas capaces de
abrir un canal en la “zona pelúcida” del óvulo y avanzar por ella20.
4) Activación del óvulo, rigidización de la “zona pelúcida” para
impedir que entren otros espermios y síntesis de proteínas en el
óvulo maduro. La penetración del espermio activa la membrana del
óvulo produciendo un aumento de los iones calcio en la zona por la que
ha entrado y volviendo rígida la “zona pelúcida” para impedir la entrada
de otros espermios21.
5) Constitución del cigoto con la entrada del núcleo del espermio en el oocito. El óvulo maduro es una célula asimétrica, en la que
16 A. Serra, Dignidad del... pp. 270-271. En el mismo sentido cfr. N. López Moratalla,
Desde la fecundación... p. 8.
17 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...
18 Cfr. Ibidem.
19 Cfr. Ibidem.
20 Cfr. Ibidem.
21 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...
23
Santiago Altieri
el núcleo está cercano a la membrana y tiene una zona o casquete de
diferente composición que el resto. El espermio interactúa con la membrana del óvulo por una zona situada fuera de ese casquete. En esa zona
se produce la elevación del calcio que la organiza según un eje preciso
en la estructura celular del cigoto22. La fusión de los pronúcleos de los
gametos se produce según la siguiente secuencia:
a) Se termina la meiosis del oocito. El ovocito (célula sexual
femenina en la fase previa a la formación del óvulo, también llamado oocito) elimina la mitad de su dotación genética y queda la
otra mitad formando el pronúcleo materno23.
b) Descondensación del pronúcleo paterno y programación
de la cromatina del pronúcleo materno. Con la descondensación del pronúcleo paterno, el DNA queda en situación de poder
expresar la información genética. Paralelamente la cromatina del
pronúcleo materno comienza a programarse para empezar una
nueva emisión del mensaje genético, al tiempo que pierde su impronta de gameto materno24.
c) Unión de los pronúcleos organizándose en una unidad en
el centro del cigoto. El pronúcleo paterno atrae al materno y se
mezclan y organizan en una unidad en el centro del cigoto. Los
dos pronúcleos, son ya el núcleo, que porta el patrimonio genético
del hijo. Queda, por tanto, el cigoto preparado para la primera
división tras la duplicación del DNA25.
Los gametos paterno y materno aportan cada una de las dos mitades
de los 23 pares de cromosomas que constituyen el patrimonio genético
de cada ser humano. Pero es importante destacar que ambas mitades son
asimétricas en lo que se refiere a su estado de impronta y en cuanto a la
estructuración del material cromosómico. Se requieren ambas contribu22
23
24
25
Cfr. Ibidem.
Cfr. Ibidem.
Cfr. Ibidem.
Cfr. Ibidem.
24
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
ciones -materna y paterna- para la construcción y funcionamiento del
organismo. La biología exige que cada individuo sea hijo de un padre y
una madre26.
5. La primera semana de vida
El organismo comienza su construcción con una etapa de multiplicación del número de células por división de cada una en dos. El reconocimiento y la interacción de componentes específicos de las membranas
celulares del embrión, mantienen las células resultantes de la multiplicación unidas en un conjunto físico y funcional, dando lugar a una
unidad orgánica. Se produce una interacción célula-célula que informa
a cada una su identidad como parte de un todo bicelular, tetracelular,
etc.27.
Es importante destacar que ya desde los primeros momentos del estadio de cigoto, el embrión tiene una unicidad estructural y funcional
que le permite mantener una dirección constante en la trayectoria de su
desarrollo28.
En la segunda división (de 2 a 4 células) la división de cada uno de
estos blastómeros, no se realiza simultáneamente en el tiempo: hay un
estadio de tres células y las procedentes del primer blastómero se colocarán hacia el interior y más adelante serán las células de la masa interna
del blastocisto29.
Tres días después de la fecundación se pasa de 8 a 16 células (mórula).
Después de la tercera segmentación (cuando el embrión está conformado
por 8 células) los blastómeros realizan al máximo sus contactos entre
ellos formando un grupo compacto de células. La compactación separa
una porción de células internas de otras que se disponen exteriormente.
26
27
28
29
Cfr. Ibidem.
Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que....
Cfr. A. Serra, Dignidad del... p. 271.
Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...
25
Santiago Altieri
Tres días después de la fecundación las células del embrión compactado
se dividen otra vez para formar la mórula de 16 células: las células internas de la mórula constituyen la “masa celular interna” (MCI) -que darán
origen a tejidos del embrión propiamente dicho- y las que las rodean
constituyen la “masa celular externa” -que forman el trofoblasto y más
tarde contribuirán a la placenta-30.
No es un asunto de azar las células que formarán parte de la zona interna o externa del embrión de 8 o de 16 células, porque hay elementos
que mantienen el orden celular y señalan a cada célula la posición que
ocupan en el embrión bi, tetra u octocelular. La asimetría de la primera
división y la diferente velocidad de la segunda, permiten afirmar que el
embrión temprano no es un tejido homogéneo e indiferenciado; puede
distinguirse por marcadores que le señalarán el destino que seguirá cada
célula31.
Las células resultantes de las primeras divisiones del cigoto no son
un simple “amasijo de células vivas”, semejantes entre sí y semejantes
al cigoto y dotadas de la misma individualidad que éste. Las células del
embrión temprano son una única realidad biológica; forman un elementalísimo organismo bicelular, tetracelular, etc. La unidad está dada por
el hecho de que las células están comunicadas entre sí. Cada una de las
células tiene señales moleculares que les dan noticia de las otras células
y les dicen cómo tienen que seguir adelante. Se da una conexión de gran
precisión entre las células que las ordena en la arquitectura propia de
esta etapa32.
Desde los períodos más tempranos de su vida, el embrión sólo tiene que ocuparse de seguir las instrucciones. Antes de anidar sobrevive
gracias a los alimentos y energía que acumuló la madre en el óvulo y
los utiliza durante el largo camino del oviducto que va del extremo
superior de la trompa, donde habitualmente comienza su vida, hasta el
30 Cfr. Ibidem.
31 Cfr. Ibidem.
32 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...
26
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
útero, donde se implantará para seguir recibiendo ayuda hasta estar en
condiciones de nacer33.
Como hemos visto, el período inicial se caracteriza por una constante actividad de multiplicación de células por sucesivas divisiones de la
primera, es decir, del cigoto. A esta proliferación de células colaboran
tanto el embrión como la madre; el embrión, porque cuando es bicelular, elabora las moléculas de un receptor que coloca en la membrana,
que reconoce y capta una molécula de elaboración materna (un factor de
crecimiento) que insta a una nueva división. Este factor de crecimiento
lo sintetizan las células maternas de las trompas y del útero. La fecundación artificial priva al embrión durante varios días de las ventajas del
entorno materno, disminuyendo así su capacidad de sobrevivencia34.
Al terminar la primera semana, el embrión eclosiona; se libera la
zona pelúcida, agrandada ligeramente su tamaño y comienza el proceso
de implantación35.
Ya desde el estadio de cigoto se activa el mensaje del genoma y comienza a expresar los genes con una emisión diferencial: las células
polares situadas en el exterior de la mórula se configuran como tejido
extraembrionario36. Para lograr la primera diferenciación celular, el cigoto debe usar productos génicos embrionarios. Si bien es verdad que
la trascripción del genoma embrionario parece más marcada a partir del
estadio de 8 células, hay evidencias de que se produce síntesis de ARN
a partir del estadio de cigoto. En el estadio de 8 células algunos blastómeros tienen niveles elevados de síntesis de ARN mientras que otros
muestran aún el patrón evidenciado por blastómeros de embriones de 4
células37. Con la llegada del blastocisto aparecen dos tejidos diferenciados: el trofoblasto epidérmico (piel embrionaria que dará lugar a la placenta y componente del sistema inmunitario innato) y la masa interna
33
34
35
36
37
Cfr. Ibidem.
Cfr. Ibidem.
Cfr. Ibidem.
Cfr. Ibidem.
Cfr. Ibidem.
27
Santiago Altieri
que dará lugar a los tres tejidos embrionarios38. También Serra hace una
breve descripción de estas primeras etapas de diferenciación celular que
puede ayudar a comprender mejor algunos de los complejos fenómenos
que ocurren en estos momentos iniciales de la vida del embrión39.
6. La segunda semana: anidación en el útero materno
Durante la primera semana el embrión ha llegado al estadio de blastocisto y comienza el proceso de anidación que durará toda la segunda
semana, al tiempo que llega al estadio de gástrula40.
En los primeros 4 o 5 días de vida, la “zona pelúcida” que recubre
el embrión evita que el blastocisto se adhiera a la pared del oviducto.
Cuando llega al útero, debe eclosionar para poder adherirse a la pared
uterina. Hacia finales de la primera semana (seis días después de la fecundación) comienza la implantación del blastocisto, adhiriéndose al
epitelio endometrial, generalmente a través del polo embrionario (el
polo que contiene la masa celular interna). La anidación se completa hacia el final de la segunda semana. Al implantarse, el embrión comienza
a producir una hormona (la gonadotrofina coriónica humana, hCG) que
entra a la circulación materna y es la base de los tests de embarazo. Al
final de la segunda semana, aparecen las vellosidades coriónicas primarias que constituyen la primera etapa del desarrollo de la placenta41. Para
mayor profundización se puede ver la descripción que hace Serra42.
Al terminar la anidación, las células de la masa interna se han organizado como disco embrionario bilaminar. Después se transforma en
trilaminar: a partir de las células de estas tres capas embrionarias se
forman todos los órganos y tejidos43. Serra describe esta etapa de morfogénesis con estas palabras: “[E]n esta estructura base maravillosamente
38
39
40
41
42
43
Cfr. Ibidem.
Cfr. A. Serra, Dignidad del... pp. 271-272.
Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...
Cfr. Ibidem.
Cfr. A. Serra, Dignidad del... p. 272.
Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...
28
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
organizada en quince días, en la que cesaría todo desarrollo si el disco
embrional fuera separado de las estructuras anexas con las que forma un
todo único, se define el plan general del cuerpo, se produce la definición
de los diferentes órganos y tejidos, de donde se siguen la organogénesis y
la histogénesis. Hacia la quinta semana de gestación, cuando el embrión
tiene en torno a un centímetro de longitud, se encuentran ya perfilados
el cerebro primitivo, el corazón, los pulmones, el aparato gastroentérico
y la parte genito-urinaria. Durante la sexta semana ya son claramente
visibles los esbozos de las extremidades y, hacia el final de la séptima
semana, la forma corpórea ya está completa”44.
La relación entre la madre y el hijo es una simbiosis, no es ni un
injerto, ni es parte del cuerpo materno45. El sistema inmunitario del
cuerpo humano permite reconocer lo propio y rechazar lo extraño. Por
ese motivo, en general, los transplantes de órganos ajenos requieren un
cuidadoso tratamiento para amordazar el sistema de reconocimiento de
lo propio. En el cigoto, la mitad de los marcadores de lo propio provienen de la madre y la otra mitad del padre, por tanto, el huevo fecundado
y la placenta son mitad extraños al organismo materno. Existe una red
de sustancias que inhiben localmente el sistema inmunitario de la madre para que, lo que en el embrión es del padre, sea tolerado por ella.
Estos mecanismos son los que permiten que el feto viva en una verdadera simbiosis con su madre46. Se ha demostrado que de una gestación a
otra, las placentas son cada vez mejor toleradas; los sucesivos embarazos
favorecen una tolerancia inmunitaria cada vez mayor de la madre hacia
los tejidos del padre.
Por el contrario, en algunos casos de procreación médicamente asistida, el embrión procede de la fecundación de un ovocito y de un espermio
de donantes y por tanto totalmente extraños al cuerpo de la madre, todo
lo cual puede llevar a una mayor probabilidad de ser rechazado47.
44
45
46
47
A. Serra, Dignidad del... p. 272.
Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...
Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...
Cfr. Ibidem.
29
Santiago Altieri
Con palabras de López Moratalla haremos un breve recuento de lo que
ocurre en las dos primeras semanas de vida del embrión. “El embrión
humano necesita cinco días para hacer el primer viaje de su vida desde
las trompas cercanas al ovario, en que es concebido, hasta el lugar preparado en el útero materno. En el día seis comienza a implantarse y hasta
el día catorce, en que completa este proceso de anidación, el embrión va
desarrollando su cuerpo, según el diseño preciso de los ejes corporales
establecidos ya en su primer día de vida. Y así el día quince el embrión,
embebido en el seno materno, tiene ya el plano corporal completo: dónde estará la cabeza, los pies, el corazón, etc. En los quince primeros días
ocurren los hitos más importantes de la configuración corporal”48.
7. ¿Un grupo de unas cuantas células?
Una vez que hemos recorrido, a grandes rasgos, las etapas iniciales
del embrión, podríamos plantearnos con Serra si es posible afirmar que,
desde el estadio de cigoto hasta los primeros quince días de desarrollo, el
embrión no es más que un “grupo de unas cuantas células”49.
Para analizar la cuestión planteada, siguiendo a Serra, podemos establecer las tres características que acompañan la formación del embrión:
coordinación, continuidad y gradualidad.
1) Coordinación. Desde la fusión de los gametos, el desarrollo embrionario manifiesta una secuencia coordinada y una interacción de actividades moleculares y celulares bajo el control del nuevo genoma, que
exigen una rigurosa unidad del ser que se está desarrollando. Un gran
número de genes reguladores aseguran el tiempo, lugar y especificidad
exactos de los eventos morfogenéticos, y todas las células individuales
están integradas en un único proceso dinámico50.
48 N. López Moratalla, Desde la fecundación... p. 7.
49 Cfr. A. Serra, Dignidad del... pp. 272-273.
50 Cfr. A. Serra, Dignidad del... p. 273.
30
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
2) Continuidad. Desde la unión de los pronúcleos masculino y femenino (singamia) se inicia un nuevo ciclo de vida que procede sin interrupción alguna. No existe ninguna parte del proceso de desarrollo que sea
más importante que otra, son partes de un proceso continuo. Si alguna
de esas partes no se produce en el momento adecuado y con la cadencia
correcta, se corta el desarrollo siguiente. No existe un primer ciclo de
catorce días de un ser vivo genéticamente humano pero anónimo, al que
luego sigue un segundo ciclo de un ser humano real; hay una ininterrumpida y progresiva diferenciación de un individuo humano determinado51.
3) Gradualidad. La forma final del ser humano se alcanza gradualmente. El individuo humano inicia su ciclo vital como célula individual y
su desarrollo -a pesar de la creciente complejidad de su totalidad- está
permanentemente orientado hacia la forma final, manteniendo siempre
su propia identidad, individualidad y unicidad52.
Estas notas del proceso biológico del desarrollo del embrión son las
características que distinguen al individuo. En el momento de la fusión
de los dos gametos, un individuo humano real inicia su propia existencia. Si se dan todas las condiciones necesarias y suficientes, ese individuo
humano pondrá en práctica, de manera autónoma, todas las potencialidades de que está dotado53.
8. Gemelación, fusión embrional, gemelación artificial y
paraclonación
Una vez hecha esta breve descripción de la forma habitual de producirse la fecundación humana, trataremos de algunos procesos de gestación, numéricamente excepcionales, que permiten profundizar acerca
de las leyes de la embriología y del inicio de la vida humana. También
analizaremos algunas posibles técnicas artificiales referidas a la geme51 Cfr. Ibidem pp. 273-274.
52 Cfr. Ibidem p. 274.
53 Cfr. Ibidem p. 270.
31
Santiago Altieri
lación. Como se verá en el Capítulo 5, los fenómenos de la gemelación
monocigótica y la fusión embrional son objeto de particular estudio a
la hora de definir si es posible afirmar que el cigoto es un ser humano
“individual”; ese es el motivo por el que nos detendremos con especial
detalle en el análisis de estos puntos.
Antes de comenzar con la descripción más detenida de estos fenómenos, estimo conveniente hacer algunas precisiones terminológicas.
Son gemelos los “hermanos nacidos de un mismo embarazo. Pueden ser
monocigóticos, es decir, originados de un mismo cigoto y por ello, con
la misma constitución genética (su parecido es notable y, (casi) siempre,
son del mismo sexo), y discigóticos (...) que proceden de dos óvulos
distintos”. En el caso de “[l]os que se han originado de un mismo óvulo
su parecido corporal, las características tisulares e inmunológicas son
idénticas. La separación en dos conjuntos celulares, es decir, en dos embriones, se produce antes de que las células blastómeras hayan perdido la
totipotencia; por tanto, antes de los diez días de la fertilización”54.
Gemelación
La gemelaridad monocigótica es un fenómeno menos frecuente que
la gemelaridad dicigótica. Sin embargo, ocurre con relativa frecuencia:
alrededor de cuatro por cada mil gestaciones contabilizadas como partos, y se presume que su porcentaje puede ser más elevado, pero que uno
o los dos gemelos se pierden. En los seres humanos, la tasa de nacimientos de gemelos monocigóticos es bastante constante, y se considera un
evento aleatorio que no está determinado genéticamente55.
Conviene destacar que la gemelación es un proceso que está lejos
de ser comprendido cabalmente por la ciencia actual. Se han ensayado
posibles explicaciones de cómo y por qué ocurre, pero ninguna de ellas
54 Universidad de Navarra, Facultad de Medicina, Diccionario Espasa de Medicina, Madrid 1999, Espasa, pp. 557-558.
55 Cfr. N. López Moratalla y M. J. Iraburu Elizalde, Los quince primeros días de una vida
humana, Pamplona 2004, Eunsa, p. 148.
32
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
está plenamente probada. A continuación haré una breve descripción de
algunas de ellas:
a) Gemelación por fisión de un embrión preimplantatorio. Es la
explicación más conocida y consiste en afirmar que durante los primeros
estadios del desarrollo de un embrión, un conjunto de células se escinden de él y dan lugar a un nuevo cigoto. Asumiendo esta hipótesis está
comprobado que no es posible afirmar que en la gemelación “un individuo” se divide en dos; lo que ocurre es que un individuo preexistente (el
embrión inicial) en las primeras etapas de su división celular da origen a
otro individuo (su hermano gemelo), no por fecundación, sino por separación de algunas de sus células “totipotenciales”. “En el embrión de dos
células, tras la primera división del cigoto, ambas células contribuyen ya
de modo específico al desarrollo posterior. Las células de la masa celular
interna del blastocisto tienen el potencial de contribuir a cualquier linaje; estas células son realmente sólo células progenitoras, o precursoras,
es decir, se multiplican limitadamente antes de diferenciarse y contribuyen con ello a todos los tejidos adultos, en función del sitio que ocupan
en el embrión. La existencia de polarización y asimetrías del embrión en
la etapa previa a su anidación, no permiten explicar la gemelación monocigótica por simple fisión en dos mitades, puesto que ambas mitades
son asimétricas; son partes de un todo. Es interesante destacar que los
gemelos llamados monocigóticos, por asumir que se originan por fisión,
deberían ser individuos genéticamente idénticos (con características
morfológicas intercambiables uno con otro, por ejemplo igual el lado
derecho) y, sin embargo, distan de ser iguales”56. Para quienes sostienen esta tesis, la gemelación natural posiblemente se verifica cuando un
grupo de células del embrión temprano se separan y reagrupan, pasando
a constituir una nueva unidad de emisión. De esta forma se da lugar a
dos unidades de multiplicación celular que, a su vez, darán lugar a dos
embriones que anidan por separado y originan dos hermanos gemelos
monocigóticos. La separación podría deberse a carencia o disminución
de la fuerza de pegado de las proteínas especificas de interacción celular.
Es importante remarcar que la segregación de células no origina, ni significa, partición del embrión, ni de la información genética. El que los
56 N. López Moratalla y M. J. Iraburu Elizalde, Los quince primeros... p. 151.
33
Santiago Altieri
dos individuos gemelos tengan igual información genética, no les hace
idénticos e indiscernibles biológicamente: cada actualización del programa configura un ser vivo diferente, individualizando los elementos
materiales con que se construye el organismo. La actualización y emisión
separada del mensaje genético permite constituir individualidades corporales independientes y, con ello, diferentes identidades biológicas57.
b) Gemelación en la fecundación: una fecundación, dos cigotos. Esta es una segunda forma de explicar cómo sucede la gemelación
basada en la idea de que la peculiar forma en que se lleva a cabo la
fecundación en algunos casos, sería la causante de la generación de dos
cigotos. Para quienes sostienen esta posición la gemelación se produciría
por defasajes en el proceso de fecundación. López Moratalla e Iraburu
Elizalde lo explican así: “El patrón estructural del propio blastocisto no
se establece si la fecundación no se inicia por el camino correcto. Por
ejemplo, no lo alcanzan los partenontes producidos por una activación
del óvulo maduro, ni el embrión derivado de un cigoto al que se le ha
quitado el citoplasma cortical en la zona de entrada del espermio. A
esto se añade, además, que el control del tiempo de la primera y segunda división del cigoto responde a mecanismos muy precisos. (...) Estos
datos permiten plantear un nuevo escenario para explicar la gemelación
natural a partir de una única fecundación: la gemelación podría estar
causada por un adelanto en el tiempo de la primera división respecto al
establecimiento de la organización celular necesaria para alcanzar el fenotipo cigoto. (...) Tendría lugar, por tanto, una modificación del orden
en la secuencia de acontecimientos intracelulares de la fecundación; la
división celular acaece primero y las dos células resultantes son dos cigotos en constitución, que completan la organización celular por la que
alcanzan el fenotipo cigoto. En este caso, la célula producto de la fusión
de los gametos dará lugar a dos células que no son los dos blastómeros
desiguales del embrión bicelular; sino dos células iguales derivadas de
una célula híbrida, producto de la fusión de los gametos, y que son capaces de generar dos cigotos idénticos. Una sola fecundación daría dos
cigotos que se desarrollarían independientemente, bajo la misma zona
pelúcida del oocito fecundado. Cada uno de esos cigotos serán hermanos
57 Cfr. N. López Moratalla e I. González de la Tajada, Todo lo que...
34
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
gemelos, con diferente placenta y amnios. Estos gemelos no son monocigóticos por porvenir de un solo cigoto, sino que proceden de una única
fecundación que ha terminado en dos cigotos”58.
c) Gemelos monocigóticos por diploidización de embriones
triploides. Puede ocurrir que una fecundación acabe en un cigoto triploide, es decir, un cigoto que posee un pronúcleo en exceso, que puede
provenir tanto del gameto materno como del paterno. Una larga experiencia muestra que este tipo de gestaciones no llega a término por un
cúmulo de malformaciones, y los fetos son abortados espontáneamente
por ser inviables. Se calcula que un 1% de los cigotos son triploides y
el 10% de los abortos espontáneos están causados por esta anomalía.
“Estudios en ratón han puesto de manifiesto que existe un proceso de
diploidización de triploides que puede ser origen de gemelos monocigóticos y quimeras”59.
d) Gemelación monocigótica por fisión en el inicio de la implantación. Otra posible causa de la gemelación por fisión o escisión
del embrión podría ser un retraso en el desarrollo temporal por efecto
de una “parada bioquímica” que daría lugar a una ralentización del desarrollo metabólico de la vida embrionaria. “Este fenómeno se asocia
también a niveles bajos de calcio en la madre, que debilitan la fuerza
de los enlaces intercelulares y con ello la actividad metabólica inducida.
Existe el dato de que la concentración de calcio en el blastocisto libre,
antes de la implantación, es significativamente más baja que cuando
interacciona con el endometrio, y que esto se acompaña de un metabolismo menos activo y de una menor potencia de las fuerzas de adhesión
dependientes de calcio. De esta forma, el embrión “debilitado” podría
escindirse en el momento de iniciarse la implantación, generándose dos
conos de implantación (...) Así pues, la gemelación por escisión, cuando
ocurre, no supone falta de organización intrínseca del embrión, sino la
existencia de factores externos que retrasan su contacto con el endometrio materno”60. Este tipo de gemelos tienen una baja viabilidad y
58 N. López Moratalla y M. J. Iraburu Elizalde, Los quince primeros... p. 154.
59 Ibidem p. 158.
60 Ibidem p. 159.
35
Santiago Altieri
frecuentemente presentan malformaciones. Ello se explica porque lo que
origina la gemelación es una alteración del proceso normal que supone
una parada en la vida embrionaria precoz.
Fusión embrional (híbridos y quimeras)
El fenómeno de la fusión embrional podría verificarse en dos modalidades:
a) Quimeras naturales con hermafroditismo. Podrían tener su explicación por la fusión embrionaria de células de un hermano de diferente sexo y procedente de la fecundación de células diferentes. Con muy
poca frecuencia ocurre que, durante los primeros estadios del desarrollo
embrionario de mamíferos, se produce una fusión embrional. Este fenómeno se verifica cuando dos embriones hermanos gemelos heterocigóticos, engendrados simultáneamente por fecundación de espermatozoides
diferentes a óvulos diferentes, se funden en uno solo. Muere uno de los
dos embriones cuando sus células son incorporadas por el otro.
b) Quimeras naturales sin hermafroditismo. Por otra parte, “puede suponerse que una quimera sin hermafroditismo también podría producirse por incorporación de células de la masa interna de un hermano
de igual o distinto sexo durante el período embrionario de blastocisto;
tras la muerte de uno de los embriones, sus células son incorporadas por
el otro en un proceso que, en realidad, constituye un peculiar transplante que da lugar a una quimera celular. Esto hará que el embrión receptor
manifieste más adelante los caracteres propios de su hermano en las regiones de su cuerpo derivadas de las células incorporadas; algo similar a
lo que ocurre en un transplante de riñón, o de otro órgano, en el que el
órgano transplantado sigue manifestando los caracteres inmunológicos
del donante”61.
El resultante de la fusión es un híbrido, en el sentido de que los
tejidos de su cuerpo serán un mosaico de células procedentes de las inicialmente suyas y de las de su hermano. Es el resultado de una malfor61 Cfr. N. López Moratalla y M. J. Iraburu Elizalde, Los quince primeros... p. 156.
36
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
mación ocurrida por accidente, sin graves consecuencias para su normal
desarrollo, ya que el transplante ocurre antes de que haya comenzado el
proceso embrionario en que se educa al sistema inmunitario a distinguir
lo propio y lo extraño y rechazar esto último62.
Gemelación múltiple artificial
Teóricamente podrían obtenerse gemelos por separación física de las
células del embrión temprano. Los genes guardan memoria del avance
de la vida: la composición química y la arquitectura de los cromosomas
cambia progresivamente de forma irreversible abriendo unas posibilidades y cerrando otras. Durante el desarrollo, al pasar por cada fase concreta
de la vida naciente, en el mensaje inicial que contenía las instrucciones
para que se forme ese individuo, se producen cambios sin retorno. Por
eso, teóricamente, sólo si se consiguiese la separación física de las células
del embrión temprano (de hasta 8 células), podrían obtenerse gemelos
encapsulando cada célula o grupo de células en una envoltura similar a
la zona pelúcida, que dieran lugar a distintas mórulas que -debidamente
implantadas- producirían réplicas exactas del pequeño embrión inicial.
Esto sólo podría hacerse en esas primeras etapas (no más allá del embrión de 8 células) porque a medida que va avanzando el desarrollo se
va modificando el DNA. Este tipo de prácticas se han llevado a cabo en
animales domésticos de interés comercial, pero los resultados muestran
una muy baja eficacia por la elevada pérdida de embriones por efecto de
la manipulación63.
Paraclonación como modo artificial de gemelación
Teóricamente, mediante experimentación en laboratorio, podría conseguirse la separación física de las células que constituyen el embrión
muy temprano, despegándolas unas de otras. Extrayendo sus núcleos y
transfiriéndolos a un óvulo al que previamente se le ha quitado el suyo,
se podría conseguir que, adecuadamente preparados e implantados en
uno o varios úteros dieran lugar al nacimiento de gemelos clónicos, es
62 Cfr. Ibidem p. 156.
63 Cfr. Ibidem p. 159.
37
Santiago Altieri
decir, réplicas exactas del pequeño embrión inicial. Este proceso llamado “paraclonación” sería un método más para la obtención de gemelos
múltiples. Los embriones generados serían iguales entre sí e iguales al
embrión deshecho64.
9. Corolario
Con esta apretada síntesis de los datos biológicos básicos acerca del
comienzo de la vida humana, damos por concluida la primera parte de
este trabajo. A continuación entraremos en el análisis iusfilosófico de
cuál es el estatuto jurídico del cigoto; concretamente intentaremos dilucidar si, según la clásica distinción jurídica, se trata de una persona o
de una cosa. Este análisis exige un repaso del concepto de persona. En el
siguiente capítulo se hará un estudio del concepto filosófico de persona,
paso previo indispensable para comprender el alcance de la homónima
categoría jurídica.
64 Cfr. N. López Moratalla y M. J. Iraburu Elizalde, Los quince primeros... p. 160.
38
PARTE II.
ESTATUTO JURÍDICO DEL CIGOTO.
ANÁLISIS IUSFILOSÓFICO
39
CAPÍTULO 2.
CONCEPTO FILOSÓFICO DE
PERSONA
1. Etimología y sentidos de la palabra persona
Etimología
Es conocida y unánime la relación que existe entre el vocablo latino
persona-ae y las máscaras que utilizaban los actores de teatro en la antigüedad. Sin embargo, no es unánime el parecer acerca del origen etimológico de la palabra latina persona, de la que deriva directamente nuestro
vocablo castellano65. Para algunos, la palabra tiene su origen (probablemente etrusco) en el adjetivo arcaico relativo a la palabra “phersu” que
designaba, o bien un personaje enmascarado que aparece en un mural
del Siglo V a. C., o la máscara que él usaba66. Otros sostienen que deriva
del nombre de la diosa “Perséfone” en cuya fiesta se usaban máscaras.
Otros alegan que el origen etimológico deriva del verbo latino “personare” (resonar con fuerza, hacer ruido, gritar) en relación con la concavidad de la máscara que permitía oír con más claridad la voz de los actores67. Por último, hay quienes afirman que su origen está en la palabra
griega “prosopón” que significa máscara, derivada de “pros” (delante) y
“ops” (ojo, cara, semblante, rostro). En Grecia llamaban “prósopon” a las
máscaras que usaban los actores en las comedias y tragedias y “prosopa”
65 Cfr. J. Hervada, Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho, 2ª ed. Pamplona 1995, Eunsa,
p. 425.
66 Cfr. Ibidem, p. 425. Similarmente cfr. S. Segura Munguía, Diccionario Etimológico LatinoEspañol. Madrid 1985, Ediciones Generales Anaya, p. 527. En ese mismo sentido cfr. J.
Corominas, Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Castellana, Madrid 2000, 3ª ed. 10ª
reimp., Gredos, p 454.
67 Concretamente, Boecio decia: “El nombre de persona parece haberse tomado de aquellas
personas que en las comedias y tragedias representaban hombres; pues persona viene de
“personar”, porque debido a la concavidad, necesariamente se hacía más intenso el sonido”.
(F. Beltrán Ramírez, voz Persona en Gran Enciclopedia Rialp, Madrid 1974, Tomo XVIII,
p. 346).
41
Santiago Altieri
a las personas que representaban hombres en ellas, puesto que usaban
máscaras sobre la cara y ante los ojos para ocultar el rostro68.
Vemos, pues, que tanto en latín como en griego, la palabra “persona”
está relacionada con la máscara que utilizaban los actores. Luego pasa a
significar figura, imagen, actor, personaje de la escena, personaje revestido de dignidad69. Más tarde, el estoicismo se adueña del vocablo para
asimilarlo al papel que el hombre desempeña en el escenario del mundo.
Este significado influirá en el sentido jurídico del vocablo, tanto en Grecia como en Roma70. Adviértase que este origen etimológico teñía a la
palabra persona de una suerte de desdoblamiento: por un lado, estaba el
sujeto que quedaba oculto detrás de la máscara y, por otro, el “rol” que
desempeñaba en la sociedad, simbolizado por una máscara (artilugio
que no se corresponde con el rostro natural y que se añade postizamente
al sujeto que actúa). Este uso de la palabra persona se adaptaba adecuadamente a las sociedades estamentales de la antigüedad, en las que la
desigual situación jurídica de cada hombre dependía de su condición o
estado (del papel que jugaban en la sociedad). En ese contexto era lógico
que los juristas echaran mano de la palabra “persona” para designar la
subjetividad jurídica. Ser persona no era un atributo natural de todo
sujeto, sino un atributo del papel que cada uno desempeñaba. Persona
no significaba el hombre en sí mismo, sino el “hombre en su estado”,
el hombre en cuanto representando un papel en el teatro de la vida social71.
Sentido jurídico
Hervada, refiriéndose a los orígenes de la palabra persona y concretamente a este primer sentido, dice: “[D]e entre estos significados el que
tiene mayor interés para el derecho es el que se relaciona con la condición o estado de la persona; la persona era el hombre en un estado (para
el caso de Roma; status civitatis, status libertatis y status familiae), en cuya
68
69
70
71
Cfr. F. Beltrán Ramírez, voz Persona... p. 346.
Cfr. T de Aquino, Suma Theologica, 1, q 29 a 3.
Cfr. F. Beltrán Ramírez, voz Persona... p. 346-347.
Cfr. J. Hervada, Introducción crítica al derecho natural, Pamplona 1998, 9º ed., Eunsa, p.
123.
42
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
virtud se hacía sujeto de derechos y deberes jurídico, lo cual estaba en
conexión con ser caput (capacidad jurídica); en tal supuesto, quienes no
estaban en un status que comprendía una capacidad jurídica –como era
el caso de los esclavos, al menos durante algunos siglos- no eran personas. (...) Resulta claro que en esta línea semántica, que fue la prevalente,
persona indica al hombre, no en sí mismo –según su ser natural- sino
según su posición exterior social, según su papel social: “Homo natura
vocatur –leemos en un viejo texto-: personam faciunt circunstantiae et accidentia”. El hombre se llama así por su naturaleza; la persona (la figura
externa o posición social que configuran exteriormente al hombre) la
hacen las circunstancias y las cosas accidentales que lo rodean”72.
Sentido vulgar
Otro sentido, muy poco frecuente, que se le dio en sus orígenes a
la palabra persona -aparentemente después de Augusto- fue el equivalente de hombre o ser humano. Este uso se encuentra, por ejemplo en
Suetonio73. Es el uso vulgar que también se utiliza en nuestros días. A
diferencia de lo que ocurre con el sentido jurídico y el sentido filosófico,
cuando se usa la palabra con este significado, no se pretende destacar
ninguna cualidad específica del ser humano.
Sentido filosófico
La palabra persona no fue utilizada por los filósofos paganos antiguos,
griegos o romanos. En efecto, para la filosofía precristiana el término
persona no tenía ninguna connotación ontológica específica. Como veremos en los próximos apartados, la palabra persona adquiere un sentido
filosófico propio con ocasión de las discusiones teológicas relativas a las
definiciones de algunos dogmas cristianos durante los primeros siglos de
nuestra era. Brevemente, y a modo de adelanto de cuanto se dirá en este
capítulo, se puede afirmar que el sentido filosófico de la palabra persona
significa individuo relacionado, autónomo y poseedor de una dignidad
especial.
72 J. Hervada, Lecciones propedéuticas...pp. 426-427.
73 Cfr. Ibidem p. 427.
43
Santiago Altieri
2. ¿Qué es persona para la filosofía?
Evolución histórica
Luego de haber hecho una breve mención al significado primitivo del
vocablo persona en la cultura greco-romana anterior a la era cristiana
–y siguiendo básicamente a Beltrán- es preciso detenerse en el significativo aporte que hizo la reflexión teológica cristiana al desarrollo del
concepto de persona. El estudio de los dogmas trinitarios y cristológicos
exigieron precisar las nociones de “naturaleza” (“ousía”, lo que es común
a los individuos de la misma especie, lo que todos poseen igualmente) y
“persona” (“hipóstasis” o “prósopon”, lo que subyace, la base, fundamento,
lo que está debajo, sustancia completa, sujeto independiente). Como
pude apreciarse el cambio de sentido que sufre la palabra “persona” es
muy notorio. Deja de significar la máscara que oculta al sujeto y pasa
a significar prácticamente lo contrario: es el sujeto que está detrás y
subsiste por ser una sustancia completa, un sujeto independiente. Con
este giro, desaparece la primitiva connotación de “desdoblamiento” que
tenía su significado jurídico original. El concepto de persona llega, pues,
a la Edad Media caracterizado con las siguientes notas: totalidad (algo
indiviso); ser una sustancia completa (perfecta); existir en sí misma (ser
propio y separado, realidad contrapuesta a apariencia); realidad idéntica
a sí misma y diversa de toda otra; lo que subyace a los accidentes, y ente
que goza de unidad sustancial e incomunicabilidad ontológica. Para Tomás de Aquino, la persona es el ser más perfecto entre los demás seres.
Según este autor, la nota de dignidad está incluida en el término latino
persona. Aquí encontramos una relación entre el origen del sentido jurídico y el filosófico. “En efecto, debido a que en las comedias y tragedias
se presentaban algunos personajes famosos, se empleó el nombre de persona para designar a los que tenían alguna dignidad”74.
La persona es el ser que, por racional, es conciente de sí mismo, se
autopertenece y dispone de sí; es libre. Precisamente porque es libre
tiene el dominio de su propia acción, es dueña de su destino y es capaz
74 T. de Aquino, Summa Theologica, 1, q29 a3 ad2, citado por F. Beltrán Ramírez, voz
Persona... p. 349.
44
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
de romper el circuito “estímulo-respuesta” del mero instinto animal.
“[S]olo la criatura racional tiene el dominio de sus actos, moviéndose
libremente a obrar; las demás naturalezas por lo que se refiere a sus obras
propias más son actuadas que actúan”75. La persona, por ser espiritual, es
responsable y se inscribe inmediatamente en un orden ontológico-moral
en el que es siempre ella misma76. Resumidamente, se puede decir que
a fines de la Edad Media, persona significa el ser completo, existente en
sí mismo, subsistente, de naturaleza racional. Para los escolásticos, la
perfección de la persona radica en: a) su subsistencia (el ser que tiene su
propio “acto de ser”, que es lo que más íntimamente lo constituye y raíz
de todas sus perfecciones)77 y, b) su naturaleza racional78.
75 T. de Aquino, Contra Gentes, 1, 3c 1 10, citado por F. Beltrán Ramírez, voz Persona.. p.
349.
76 Cfr. F. Beltrán Ramírez, voz Persona... p. 349.
77 Por ese motivo, poner el constitutivo formal de la persona en la racionalidad o en la conciencia de sí -como se hará siglos más tarde- es perder ya el sentido del ser. Para Tomás de
Aquino el orden del ser es el lugar de la realidad que trasciende a la inteligencia y continuamente la atrae en pos de sí. (Cfr. F. Beltrán Ramírez, voz Persona... p. 350).
78 En este sentido Hervada dice: “El sentido filosófico u ontológico de persona es una creación
del lenguaje teológico cristiano y surgió como consecuencia de las disputas trinitarias y cristológicas de la Antigüedad. Al intentar expresar con términos precisos la tesis del Dios Uno
y Trino y el dogma del Verbo Encarnado, se aplicaron por los representantes de la ortodoxia
católica las categorías de sustancia, esencia, naturaleza y, como novedad, la de persona. Originalmente los términos utilizados fueron los griegos de ousia (sustancia, esencia) e hypóstasis
(subsistencia), pues fueron sobre todo los Padres orientales (San Atanasio, San Cirilo de Alejandría, etc.) y los Concilios celebrados en Oriente (v. gr. Nicea, Efeso, Calcedonia, etc.) los
que fijaron el dogma católico trinitario y cristológico. En el caso de la Santísima Trinidad,
la fórmula fijada fue la de la consustancialidad –una única e idéntica sustancia- con tres
hypóstasis. En Cristo se reconoció una sola subsistencia o hypóstasis (de ahí la expresión unión
hipostática), esto es, una sola persona y dos naturalezas (physis). Como equivalente latino a
la palabra hypsotasis, se usó el término persona, como el más adecuado. Con ello –aunque
sin pretenderlo- se creaba la acepción filosófica de la palabra persona: una subsistencia o ser
subsistente de naturaleza intelectual o espiritual. Esta significación que originariamente
nació, no en razón del hombre, sino en función de Dios (las tres Personas divinas, la Persona
–divina- de Cristo), resultaba referible a toda subsistencia de naturaleza intelectual, por lo
que la filosofía posterior la aplicó al hombre para explicar determinadas dimensiones de su
ser (por ejemplo, su dignidad). Claro está que el sentido filosófico de persona, al igual que
ocurre con otros términos filosóficos como el de ser, resulta ser analógico, ya que en Dios las
subsistencias personales son relaciones (relaciones subsistentes), mientras que en el hombre
lo subsistente como persona es la sustancia” (J. Hervada, Lecciones propedéuticas... pp. 428429).
45
Santiago Altieri
Concepto filosófico de persona
Se atribuye a Boecio (480-524 d.C.) la primera definición filosófica precisa del concepto de persona. Persona es, para este autor, “rationalis naturae individua substantia” (sustancia individual de naturaleza
racional)79. Donde “sustancia” significa “sujeto”, y “racional” refiere a la
capacidad intelectiva y volitiva. En definitiva, Boecio atribuye el concepto de persona a todo aquel sujeto que tenga naturaleza racional80.
Cada persona es única, irrepetible e incomunicable (en el sentido de
que nadie puede ser el yo que cada uno es). Por eso, la persona no es un
que, sino un quien, un alguien. Cada persona es una totalidad irreductible a todas las demás, no es “intercambiable” por otra. En este sentido se
puede decir que la persona es un “absoluto”, algo único. Por otra parte,
se puede afirmar que una persona sola se frustraría por completo porque
no podría ni manifestarse, ni darse, ni dialogar. La conciencia de uno
mismo solo se alcanza mediante la intersubjetividad. Por eso, ser persona implica “co-existir” con otras personas81.
Un aspecto que resulta especialmente resaltado en la definición de
Boecio es la dimensión espiritual de la persona82. Allí reside, según Her79 Boecio. “Quocirca si persona in solis substantiis est, atque in his rationalibus, substancia omnis
natura est, nec in universalibus, sed in individuis constat, reperta personae est igitur definitio: Persona
est natuae rationalis individua substantia”. Liber de persona et duabus naturis. cap. III en PL, 64,
1343. Cita tomada de J. Hervada, Lecciones propedéuticas... p. 431, nota al pie, nº 11.
80 I. Hoyos puntualiza que el primitivo concepto de persona de Boecio como rationalis naturae individua sustantia fue reformulado por Tomás de Aquino como individuo subsistens in
rationali naturae (Summa Theologiae, I-II, q 29. art. 1) (cfr. I. Hoyos Castañeda, La persona
y sus derechos. Santa Fe de Bogotá 2000, Editorial Temis S.A. p. 6).
81 Cfr. R. Yepes y J. Aranguren, Fundamentos de Antropología, 3ª ed, Pamplona 1998, Eunsa,
pp. 61-69.
82 “En la definición de Boecio naturaleza racional equivale a espiritual (...) Al decir, pues, que
el hombre es persona, estamos afirmando que éste, además de su dimensión material-corpórea, posee una dimensión espiritual, que es lo que le proporciona el conocimiento racional
o intelectual. Pero no puede olvidarse que la persona es una entidad individual: “individua
susbstantia” o sustancia individual. Por lo tanto, en su composición corpóreo-espiritual, el
hombre no puede estar compuesto de dos sustancias o supuestos completos, pues su subsistencia o hypóstasis es única. (...) Y así el cuerpo no puede vivir sin el espíritu, ni el espíritu
actúa si no es a través del cuerpo (...) La persona humana como sustancia individual –aunque
46
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
vada, el sentido y la densidad del ser personal. “Como la dimensión espiritual es el principio formal de la persona humana, es ella –como hemos
dicho- la que da la última y definitiva especificidad al hombre, lo que
constituye, en último término, la especie a la que el hombre pertenece;
ser racional, lo que significa que lo sitúa en otro orden del ser distinto de
los seres meramente corpóreos. Un orden del ser más eminente y alto,
que es justamente el que se expresa con la palabra persona. Con la expresión otro orden de ser se afirma que el hombre no es un animal de la
especie más perfecta, la especie animal superior, como pretende el materialismo. Si así fuese, el hombre no sería persona y aplicarle este nombre
representaría un uso abusivo de esa palabra o el uso vulgar, careciendo de
sentido predicar determinadas características del hombre, fundándose
en su condición de persona, pues persona sería palabra vacía sin otra significación que la de individuo, lo cual no funda ninguna prerrogativa ni
derecho. Otro orden del ser quiere decir que la persona humana pertenece
a una categoría superior de ser, la propia del orden de la racionalidad,
que supone una mayor participación en el ser –tiene una mayor intensidad de ser- que hace del hombre, no un animal, sino un ser de orden superior y distinto. Entre el reino animal y el derecho no hay simplemente
una gradualidad, una diferencia de grado o perfección dentro del mismo
orden, sino una diferencia de orden del ser, que afecta al género. En otras
palabras, no hay continuidad de grados de perfección entre el animal y
el hombre, sino un salto cualitativo, un abismo. Justamente por eso, el
hombre es y se llama con propiedad persona”83.
A continuación haré una breve explicitación de las principales características que se atribuyen a todo ser personal, sin las cuales resultaría
difícil comprender los fundamentos de la dignidad humana.
compuesta- es enteramente persona en todo su ser, por cuanto todo él está informado (forma
sustancial) por la dimensión espiritual, de la que, al recibir la forma, recibe la última y definitiva especificidad. Por lo tanto, todo lo predicable de la persona –dignidad, autonomía,
sujeto de derechos, etc.- es predicable de la unidad. No es correcto, pues, distinguir en el
hombre lo animal de lo personal. Todo es personal, pues todo está informado –de uno u otro
modo- por la dimensión espiritual y el sujeto de todo es la persona”. (J. Hervada, Lecciones
propedéuticas... pp. 437-438).
83 J. Hervada, Lecciones propedéuticas... p. 438.
47
Santiago Altieri
Incomunicabilidad ontológica de la persona
Una de las características que distingue a la persona del resto de los
seres corpóreos es que su individuación es tan fuerte que su ser resulta
incomunicable. La persona es tan enteramente “otra” respecto del resto
de los seres, que no puede hacerse común con ellos, ni puede ser considerada sólo como parte de un todo84. En cambio, las piedras, las plantas, los animales son seres individuales pero sin ser enteramente “otros”
respecto del universo. Las personas tienen “trascendencia ontológica” y,
por lo tanto, aunque el hombre está en el universo, en cierto sentido lo
trasciende, por eso no puede ser considerado una simple pieza del engranaje del cosmos: no está al servicio del universo, porque lo trasciende;
está en el mundo como dueño, capaz de servirse de los demás seres85.
“Ser enteramente ella misma es lo propio de la eminencia o excelencia
–perfección- del ser espiritual. La simplicidad del espíritu, que lo hace
incomunicable, supone una plenitud de ser, en cuya virtud la persona
(cuerpo y espíritu) posee su propio ser, de tal suerte que es inabsorbible, indominable, inaprehensible por los demás. Por eso, en el caso del
hombre, en el cual, por su dimensión corpórea, pueden darse por los
demás acciones que a través del cuerpo intenten dominar la persona,
tales acciones son violencia o injuria, opresión, esto es, acciones contra
natura. Estos fenómenos de dominación violenta necesitan la mediación
de la dimensión corpórea, porque no pueden darse directamente en el
espíritu, ya que el espíritu es de suyo indominable, es siempre libre. (...)
la persona es dueña de su propio ser en cuanto lo rige y domina y en
cuanto es suyo, le pertenece entera e inalienablemente. Y en virtud de
esa potencia dominadora es capaz de dominar su entorno”86.
84 Cfr. Ibidem p. 440.
85 Cfr. Ibidem p. 443.
86 Ibidem p. 443-444. Respecto de los animales decía unos párrafos antes:“Los animales tienen
autonomía de movimiento, espontaneidad de acción y una cierta capacidad de comunicación. Pero en cuanto a su calidad o quantum de ser tienen importantes limitaciones. Son
enteramente partes del universo, en función del cual viven y actúan y tienen establecido su
estatuto ontológico, vital y de actuación (son simples partes del ecosistema). En este sentido,
su ser no tiene ni autarquía ni autonomía y se encuentra comunicado (en el sentido de hecho
común) con el resto del sistema de seres del universo. No poseen su propio ser, sino que éste
es poseído o puesto en común, por lo cual unos animales sirven de alimento a otros animales
por la ley de la Naturaleza. Son simples piezas de un engranaje –partes del ecosistema-, sin
48
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
Ser social abierto a la comunicación personal
Paradójicamente, al mismo tiempo que la persona goza de incomunicabilidad ontológica, se presenta como un ser en relación, un ser social. La persona está abierta a todo lo que lo rodea y especialmente a las
demás personas, de forma que es capaz de expandirse, de dar sin perder,
porque es efusiva. La incomunicabilidad ontológica no la cierra al resto
de la realidad; le permite relacionarse con ella sin hacerse común, sin
fusionarse, sin disolverse, sin perderse, manteniendo su independencia
o trascendencia87.
Es casi un lugar común afirmar que la persona goza de relacionalidad
o socialidad como nota esencial. Ese fue el origen filosófico de la expresión: se pretendía explicar subsistencias (las Personas de la Trinidad)
que se distinguen entre sí por sus relaciones, pero sin confundirse. Se
podría decir que el significado filosófico originario era “subsistencia en
relación” o subsistencia que se modaliza por su papel en el contexto
de una relación. Esta característica unificaba, al menos parcialmente, el
sentido jurídico (participación en la sociedad) y el sentido filosófico (ser
subsistente real, no aparente, en relación con otros, pero sin confundirse
con ellos)88.
Es importante destacar con Hervada que “la persona está en sociedad
como persona, no como simple individuo, esto es, no se funde en el todo
social como simple parte de él o como simple pieza del engranaje social.
La dimensión social es una dimensión de la persona humana, que no
la abarca totalmente. La persona permanece como ser autónomo. Esto
pone de relieve lo opresor e injusto que es el totalitarismo o lo despersonalizador que resulta el socialismo primigenio –“todo el hombre es
un valor propio individual fuera del orden y de la utilidad del sistema del universo. Al no
poseer su propio ser, tampoco lo dominan y están enteramente regidos y dominados por
las leyes naturales que le son propias; así podemos decir que el animal se mueve, pero más
que moverse es movido por leyes inexorables que lo dominan. El animal está inmerso en
el conjunto, y en ser parte de él se agota su ser. Cada animal no es un ser enteramente otro
respecto del resto de los seres”. (p. 442).
87 Cfr. J. Hervada, Lecciones propedéuticas... p. 444.
88 Cfr. Ibidem p. 429-430.
49
Santiago Altieri
público”- y que resultan todas aquellas teorías políticas que tienden a
absorber la vida del hombre en estructuras públicas. Como la societas o
comunidad humana no absorbe la persona, pues es solamente la dimensión de comunicación de la persona en la alteridad, el hombre aparece
dotado de autonomía en todo el ámbito que le corresponde en cuanto es
ella misma”89. En este mismo sentido, puede leerse con provecho también lo que afirma Sgreccia90.
De lo dicho se deriva que el bien común no se identifica con el bien
de la mayoría, sino con la búsqueda de las condiciones mediante las cuales cada una de las personas puede realizar plenamente su vida91.
Dominio ontológico y moral sobre su propio ser: libertad
Otra nota fundamental del concepto filosófico de persona es la capacidad de autodominio, de dominio sobre su ser. Esta cualidad se deriva, a su vez, de la capacidad de autoconciencia. Las notas de totalidad,
subsistencia e incomunicabilidad implican la radical incapacidad de la
persona de pertenecer a otro. No me resisto a transcribir una cita de
Hervada especialmente esclarecedora: “Cuando en lenguaje filosófico se
utiliza el término persona, se está señalando (...) un ser con unas características precisas: la persona es un ser que de tal modo es –inteligente y
libre-, que es dueño de su propio ser. El dominio sobre el propio ser es
la nota fundamental de la persona. Por eso ser persona denota dos cosas
que son como las dos caras del dominio sobre el propio ser. La persona
es dueña de sus actos ontológicamente, esto es, por la razón es capaz de
dominar el curso de sus actos. Pero a la vez es dueña de su propio ser, en
el sentido de que se “autopertenece” a sí misma y es radicalmente inca89 Ibidem 446.
90 “La persona está antes, ontológica y axiológicamente, que la sociedad, porque la sociedad
tiene su origen en las personas, y su fundamento, en completar y ayudar al crecimiento de
cada una de las personas. La sociedad es, por consiguiente, para la persona y de la persona.
(...) Y no es tampoco viable el parangón mismo entre una persona en particular y la sociedad
en su conjunto, porque el valor-persona no es numérico y cuantitativo, sino ontológico y
cualitativo. Por esta razón, quien autoriza el dar muerte directamente a una persona inocente lesiona el valor en que se funda toda la sociedad y cada una de las personas” (E. Sgreccia,
Manual de Bioética, México 1996, Editorial Diana, p. 368).
91 E. Sgreccia, Manual de... p. 376.
50
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
paz de pertenecer a otro ser. Un dominio ontológico y, al mismo tiempo,
un dominio moral, el cual necesariamente es dominio jurídico, porque
el ser y los actos de la persona, por pertenecerle, son derecho suyo frente
a los demás”92.
En efecto, por tener una dimensión espiritual, el ser humano es capaz
de dominar sus fuerzas, instintos y potencias corporales y, en esa misma
medida, goza de una cierta autonomía moral, tiene libertad93. “Por esa
intensidad de ser la persona es dueña de sí, domina su propio ser, en
virtud de lo cual es capaz de dominar los seres de su entorno. Al ser
incomunicable, enteramente otro, el ser personal está dotado de libertad
en la medida de su incomunicabilidad o trascendencia ontológica. Estar
dotado de libertad quiere decir que los actos propios no son dados, esto
es, producto de fuerzas o impulsos exteriores o inherentes al propio ser
que lo dominan, sino que son producto de una decisión, es decir, que son
originales de la persona, fruto del dominio que la persona tiene sobre
su propio ser. La decisión es original de la persona, porque dimana de
ella misma, es enteramente suya, en la medida en que, por ser la persona
enteramente otra –trascendencia ontológica-, no está inexorablemente
dominada en sus actos por otro ente, ni es movida ineludiblemente por
fuerzas o impulsos inherentes a su ser que a ella se imponen en cuanto
partes del conjunto armónico de fuerzas que rigen el cosmos” (...) “la
persona es autónoma, se rige por su razón y voluntad. Por eso, la persona puede estar sometida a una autoridad racionalmente ejercida, en
el sentido de que la vincula; pero entonces la persona obedece, esto es,
sigue el mandato asumiéndolo en su propia autonomía, por medio del
cumplimiento racional y voluntario”94.
3. ¿Quiénes son “persona” para la filosofía?
Una vez que se han esbozado las principales características que reúne
toda “persona”, es preciso estudiar cuáles son las respuestas que se han
92 J. Hervada, Introducción crítica... p. 116.
93 Cfr. J. Hervada, Lecciones propedéuticas... p. 439.
94 Ibidem pp. 453-455.
51
Santiago Altieri
dado en torno a quiénes son realmente personas. Siguiendo a Possenti
es posible distinguir dos líneas de respuesta. Una postura “funcional
operativa” (empirista) que define a la persona a partir de las operaciones
que en ella se consideran más importantes. Desde esta perspectiva sólo
serán persona aquellas realidades en las cuales efectivamente –empíricamente- se verifique su carácter personal y su obrar también personal.
Por otro lado, existe otra línea de respuesta que podríamos llamar del
“personalismo ontológico” que define a la persona según su sustancia, su
ser ontológico, con independencia de la verificación empírica de las manifestaciones externas y operativas de su carácter personal. Esta segunda
corriente entiende que el ser personal no siempre es verificable funcional
o empíricamente. Como puede verse ambas respuestas representan la
tensión entre hacer primar en el sujeto el obrar sobre el ser (funcional
operativa) o el ser sobre el obrar (personalismo ontológico)95.
Postura funcional operativa (restrictiva)
Esta postura es la de aquellos autores que definen la persona en base a determinadas cualidades: autoconciencia, autonomía, racionalidad,
discernimiento moral, estados psicológicos conscientes. En definitiva,
para estos autores, no todo ser humano sería persona sino sólo aquellos
en quienes efectivamente se verifiquen estas cualidades. Por las características del presente trabajo no haré una relación pormenorizada de
estas corrientes restrictivas, sino sólo una caracterización general de los
puntos coincidentes.
Desde esta perspectiva, serían persona aquellos seres humanos que
realmente gocen de una vida autónoma, porque están en pleno uso de sus
facultades intelectivas. Sólo aquellos seres humanos dotados de autoconciencia están en condiciones de “auto-poseerse” y por tanto “auto-dirigirse”. El resto (los concebidos no nacidos, los niños que no han alcanzado
cierta madurez, los débiles mentales, los que padecen alguna enfermedad
que los prive de autoconciencia, etc.) estrictamente no formarían parte
del grupo de las “personas”. Un exponente de esta corriente de pensa95 V. Possenti, ¿Es el embrión persona? Sobre el estatuto ontológico del embrión humano, C. I. Massini y P. Serna (coord.), El Derecho a la vida, Pamplona 1998, Eunsa, pp. 121-122.
52
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
miento es Engelhardt para quien sólo son personas los agentes morales.
Para él “la persona es el eje de la moralidad. Sólo las personas tienen
problemas y obligaciones morales. El mundo de la moral se apoya en las
personas. El problema estriba en que no todos los seres humanos son personas en el sentido estricto de ser agentes morales. Los niños pequeños no
son personas. Las personas gravemente seniles y los retrasados mentales
profundos no son personas en este sentido tan importante y decisivo.
Tampoco lo son quienes padecen graves lesiones cerebrales”96.
Por su parte, Singer afirma que sólo es persona quien tiene autoconciencia, autocontrol, capacidad de entrar en relación con los otros, respeto por los demás, sentido del pasado y del futuro, comunicación y curiosidad. Propone rechazar la teoría según la cual la vida de los miembros
de la especie humana tiene más valor que los miembros de otras especies
y afirma que algunos seres de otras especies serían persona, mientras que
algunos seres humanos no lo serían97.
En definitiva, la mayor parte de los exponentes de esta postura son
autores que rechazan la relevancia de la metafísica y sostienen que el
único criterio de reconocimiento de la personalidad o individualidad
humana es el análisis de su comportamiento: sólo serían sujetos humanos aquellos en quienes se comprueba la existencia de comportamiento
humano98.
Postura ontológica (amplia)
Otro grupo de autores sostienen que son personas todos los seres
humanos vivientes. A esta posición podríamos llamarla, por eso, postura
“amplia”. Estos autores entienden que para reconocer la condición de
persona de todo hombre no es legítimo exigir ninguna otra cualidad
adicional que la mera pertenencia al género humano. De esta forma, to96 H. T. Engelhardt, The Foundations of Bioethics. New York, 1986, Oxford University Press.
Se cita de la ed. en castellano, Los Fundamentos de la bioética, trd. de I. Arias, G. Hernández y O. Domínguez, Barcelona, 1995, Paidós, p. 257. Cita tomada de J. Cianciardo El
ejercicio regular de los derechos, Buenos Aires, 2007, Ad-Hoc, p. 176.
97 Cfr. E. Sgreccia, Manual de... p. 356.
98 Cfr. Ibidem p. 356.
53
Santiago Altieri
do ser humano viviente tiene naturaleza racional y, por tanto, es persona,
con independencia de las demás circunstancias. La mera existencia de un
ser humano vivo implica la posesión de una naturaleza racional. Siempre
que estemos frente a un ser humano viviente, estamos en presencia de
un ser con naturaleza racional y, por tanto, frente a una persona humana. Spaemann, filósofo contemporáneo, resume algunas de las ideas que
hemos esbozado, haciendo referencia a derivaciones éticas provenientes
del concepto de persona: “[P]ara la condición de ser personal sólo puede
y debe haber un criterio: la pertenencia biológica al género humano. De
ahí que tampoco se pueda separar el comienzo y el fin de la existencia de
la persona del comienzo y el fin de la vida humana. Si existe “alguien”,
existe desde que existe un organismo humano individual, y seguirá existiendo mientras el organismo esté vivo. El ser de la persona es la vida de
un hombre. Por eso no tiene sentido decir, por ejemplo, que la muerte
cerebral acaso no sea la muerte del hombre, pero sí de la persona, pues la
persona es el hombre, no una cualidad del hombre. Por eso no puede la
persona morir antes que el hombre. (...) De ahí que sean competentes en
el problema acerca del comienzo y el fin de la persona aquellos que son
competentes en el problema del comienzo y el fin biológicos de la vida
humana. Los derechos de la persona son derechos del hombre, y si en
el universo hubiera otras especies naturales de vivientes que poseyeran
una interioridad capaz de sentir y cuyos ejemplares maduros dispusieran
comúnmente de racionalidad y autoconciencia, deberíamos reconocer
como personas a todos los ejemplares de esta especie (...), no solo a los
que dispusieran de esas cualidades, o sea, por ejemplo, pongamos por
caso, a todos los delfines”99.
Por otra parte, cuando se subraya que es persona todo ser humano
“viviente” se está haciendo referencia al conocido principio filosófico de
que, en el hombre, ser y vivir son dos formas de referir a lo mismo100.
99 R. Spaemann, Personas. Acerca de la distinción entre algo y alguien, Pamplona 2000, Eunsa,
p. 236.
100 F. J. Herrera dice: “En el hombre, ser y vivir son dos formas e referir a lo mismo, pues el
hombre no es sino vida”, (Cfr. F. J. Herrera, El derecho a la vida y el aborto, Colombia, 1999,
p. 26) citado por G. Ordoqui, en Derecho Médico, Montevideo 2002, Ediciones del Foro,
Segundo Tomo, Segundo Volumen, p. 103.
54
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
Para mayor profundización se puede leer lo que dice Hervada acerca de
esto101.
Valoración crítica. La persona y actualización de sus
potencialidades
Luego de haber reseñado brevemente estas dos posturas acerca de
quiénes son persona para la filosofía, cabe hacer una valoración crítica y
tomar partido por una de las dos. Entiendo que la diferencia entre ambas
es muy sutil.
La postura que hemos llamado “restrictiva” hace depender el carácter
de persona de la “actualización” de las potencias intelectivas. Para quienes sostienen tal posición, sólo son personas los que realmente ejercen
las cualidades que hacen del ser humano un ser especialmente valioso
por su autonomía. Solo los hombres en el pleno ejercicio de sus facultades intelectivas reunirían las cualidades de persona. El resto, no; por
no haber podido actualizar aún dichas facultades o porque nunca las
ejercerán o porque en algún momento pasado las ejercieron y ya nunca
más podrán hacerlo.
Por el contrario, la postura que hemos llamado “amplia” no reclama
el ejercicio efectivo de las facultades intelectivas de cada individuo para
reconocerle el carácter de persona. En esta segunda postura, lo único que
se exige es una “racionalidad potencial”. Pero no “potencial” en el sentido de que el sujeto, en algún momento, estará en condiciones fácticas
de tener una vida autónoma, sino la potencialidad derivada da la mera
posesión de la “naturaleza humana”. Con otras palabras, para reconocer
101“Veamos ¿qué es la vida? No es un atributo o cualidad del viviente. Como ya hiciera notar
ARISTÓTELES, la vida no es otra cosa que el mismo ser del viviente. Es el viviente existiendo, siendo. Por lo tanto, la vida es la persona siendo y, por ello, es digna, propia de la persona
no sometida a poder ajeno. La dignidad de la vida no viene, pues, determinada por lo que
hoy se llama calidad de vida, sino por la existencia de la persona. En tanto que la persona
es, existe, su vida es digna y le es debido el mismo trato eminente que a la persona, pues no
hay distinción real entre la persona y su vida; no estando la persona sujeta a dominio ajeno,
tampoco lo está la vida humana” (J. Hervada en el prólogo al libro I. Hoyos Castañeda,
La persona... p XIII).
55
Santiago Altieri
el carácter de persona alcanza con que el individuo posea naturaleza
humana, sea un individuo de la especie humana, y como tal, goce de
una naturaleza racional que, en su más radical contenido, posee la potencialidad de pensar y querer por sí, aunque -de hecho- nunca llegue a
“actualizar” esas facultades. Es preciso recordar una vez más, siguiendo a
Beltrán que “la fenomenología no puede separarse de la metafísica, sino
fundarse en ella. La consideración de la persona en sus actos de conocer y
amar, presupone su consideración como realidad fundada en el ser”102.
El hecho de que la realidad ontológica y existencial del hombre se
produzca gradualmente y continúe durante toda la vida no permite afirmar que el “después” no tiene su raíz en el “ahora”. Entre el ser maduro
y el que aún no ha llegado a la madurez está el arco de la gestación y de
la vida pero no hay ningún salto ontológico; es el mismo acto existencial el que nutre el desarrollo, es el mismo sujeto el que está realmente
presente y operante aunque no tenga autoconciencia o reconocimiento
social103.
Entiendo la vida humana como un movimiento -en la acepción metafísica de movimiento- es decir, como paso de la potencia al acto. La vida
del ser humano –como la de todos los vivientes- consiste precisamente
en un constante actualizar potencialidades que están en germen en su
propia naturaleza. Esa actualización de potencialidades es distinta en cada uno de los individuos humanos, según las circunstancias que rodean a
cada quien; unos tendrán más desarrolladas unas capacidades que otros.
Sin embargo, lo que nos hace ontológicamente valiosos o dignos no es
ese mayor o menor grado de actualización de potencialidades. Por lo que
venimos diciendo, esa actualización de potencialidades nunca podría ser
idéntica en todos los individuos, porque unos tendrán una mayor o menor inteligencia, en un sentido o en otro, y no por ello, se verá afectada
su condición más profunda, su “ser” más íntimo, aquello que nos hace
ser tal o cual individuo. Precisamente la persona es aquel aspecto más radical del ser íntimo de cada uno que no queda alterado por lo cambiante
de su actividad o su desarrollo, que admite un más y un menos. En ese
102 F. Beltrán Ramírez, voz Persona... p. 352.
103 Cfr. E. Sgreccia, Manual de... p. 361.
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El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
sentido, la personalidad de un ente -su ser más íntimo- no puede depender de la “actualización” de sus cualidades, que permanecerá sustancialmente incambiada mientras sea un individuo de la especie humana vivo.
Por otra parte, como decíamos más arriba, todos los seres humanos, precisamente porque están vivos, se encuentran en constante “desarrollo”,
están constantemente en “movimiento” (actualizando potencialidades).
La vida de todo ser humano es un permanente flujo y sería engañoso pretender “sacar una foto” instantánea (si se me permite la expresión) para
determinar si el estado de desarrollo de ese momento es acorde con los
estándares de salud o normalidad (arbitrarios, por cierto). Ese “instante”
es sólo una idealización no real porque el “ser”, el flujo vital, nunca se
“detiene”; no es una secuencia de “momentos” yuxtapuestos. El ser vivo
es un cambio continuo y, por tanto, su ser no pude ser medido por el
estado momentáneo en cada uno de esos cambios104. Por el contrario,
su ser más íntimo (el sustrato, el sujeto que subsiste a los permanentes
cambios, la persona) subyace en todo momento, radicalmente idéntico a
sí mismo: sigue siendo un individuo humano, un “sujeto individual de
naturaleza racional”, aunque se alteren fácticamente las posibilidades de
desarrollo de sus potencialidades105.
La condición de persona no está ligada al efectivo ejercicio de esas
facultades caracterizadoras de la personalidad (conciencia de la propia
intimidad, manifestación, libertad, amor, diálogo). No se trata de saber
si, quien no tiene conciencia de sí, es ya o todavía persona. Vale la pena
transcribir unos párrafos –aunque sean largos- en los que Yepes y Aran104 La sensación de “presente” es una idealización que produce nuestra mente precisamente
porque en ella hay algo que está fuera del tiempo, algo inmaterial que puede tomar distancia
del continuo flujo cambiante que es la vida humana. La sensación de que la vida es una suma
de momentos presentes solo es posible porque en el ser humano hay algo que está por fuera
de ese flujo de permanentes cambios materiales. Es uno de los argumentos más fuertes para
demostrar que, en el ser humano, existe una dimensión inmaterial, espiritual.
105 Esa permanencia del ser a pesar del continuo cambio es lo que justifica que una persona
puede ser “responsabilizada” de una acción pasada. Tal vez un ejemplo gráfico puede ayudar
a comprender la idea: si el hombre solo fuera un flujo cambiante y no hubiera un “ser” que
permanece, el “ser” que cometió un delito hace una horas ya no sería el mismo que el actual
a quien se pretende incriminar. No podría construirse la idea de responsabilidad si no se
comprendiera la permanencia del “ser” a pesar de los cambios accidentales que se verifican
en todo ser humano momento a momento.
57
Santiago Altieri
guren enfrentan este tema. Afirman que “el hecho de no ejercer, o de
no haber ejercido aún, las capacidades propias de la persona no conlleva
que ésta no lo sea o deje de serlo, puesto que quien no es persona nunca
podrá actuar como tal, y quien sí puede llegar en el futuro a actuar como tal tiene esa capacidad porque ya es persona. Quienes dicen que sólo
se es persona una vez que se ha actuado como tal, reducen al hombre a
sus acciones, y no explican de dónde procede esa capacidad (...) Un feto
tiene tanta capacidad de pensar como un niño de tres meses, un hombre
adulto o un enfermo terminal (...) Evidentemente la actualización de esa
capacidad sólo se lleva a cabo en el hombre adulto y sano. Pero, es claro,
si ese hombre es capaz de pensar ahora es porque desde el principio de
su existencia, de un modo potencial, estaba capacitado para pensar o
–al menos- podía estarlo. La dignidad de la persona no puede depender
del nivel actual de autoconciencia que alguien tenga, sino de que cualquier persona se presenta como la imagen de un absoluto. De otro modo
podríamos disponer de la vida de los niños, de los viejos, de los que
duermen, o de los que la ley dictara como no pertenecientes al universo
de las personas (los esclavos, los hebreos, los antiestalinistas, etc.). El
dolor que han causado esos argumentos prepotentes es demasiado grande como para seguir apoyándolos”106. Para una mayor profundización, y
por la importancia que estas ideas tienen en la mejor compresión de los
fundamentos de la igual dignidad de los seres humanos, se puede leer
con gran provecho lo que, al respecto, explica Serani107.
106 Cfr. R. Yepes y J. Aranguren, Fundamentos... pp. 69-70.
107 “Desde el punto de vista filosófico debe distinguirse en todo ente natural su operar, el órgano o facultad desde donde ese operar procede, y el sujeto que actúa a través y por sus órganos
o facultades. En efecto, el ser vivo sentidor no se identifica pura y simplemente con su acto
de percibir, por mucho que ese acto de percibir sea la acción de ese ser vivo. Una cosa es el ser
vivo individual como sujeto, otra cosa son las capacidades perceptivas del individuo, y otra
cosa es el operar actual de esas capacidades. Esta complejidad ontológica interna va más allá
de lo que la ciencia experimental puede aprehender con sus herramientas conceptuales, ya
que no son los sentidos los que por sí mismos la manifiestan; es la razón la que la descubre a
partir de los datos aportados por los sentidos. El problema que plantea la generación de los
seres vivos en general, y la del ser humano en particular, es que las propiedades a partir de
las cuales afirmamos la existencia de un ser vivo individual van surgiendo sucesivamente
en el curso del desarrollo y de modo lento y progresivo. Esto hace que el juzgar en un
momento dado acerca de la existencia de un sujeto, poseedor de tales y cuales facultades
(lo que lo sitúa en una determinada especie), a partir de una manifestación apenas inicial o
incipiente de sus actividades, ejecutadas por órganos inmaduros o apenas en formación, se
58
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
Si se buscara un criterio diverso del ontológico resultaría muy difícil
encontrar un fundamento sólido para la igualdad entre los seres humanos. “Solo la toma de conciencia filosófica acerca de la existencia de un
fundamento común en todo los seres humanos, fundamento existencialmente real, original y propio de todos ellos, permitió a la cultura establecer una base sólida y real para el reconocimiento de la igual naturaleza y dignidad de todos los seres humanos. En efecto, si en el individuo
humano el sujeto permanece invariante por encima de las diferencias
de edad, apariencia, sexo, raza, cultura o posición social, no existe base
racional para afirmar ninguna pretensión de discriminación entre seres
humanos en cuanto tales. Todos los seres humanos son iguales en cuanto
a la naturaleza fundamental y específica, e iguales en dignidad y derechos, en cuanto seres humanos. Ahora bien, siendo el ser humano un ser
racional y, en cuanto racional, libre, el modo de ser sujeto para el ser humano difiere radicalmente del modo de ser sujeto de todos los otros seres
naturales. En efecto, el conocimiento intelectual y la libertad revelan en
el hombre un constitutivo ontológico que trasciende al determinismo y
a la corruptibilidad de la materia corpórea. El pensamiento clásico llamó
“persona” a este modo original y propio de ser sujeto. Es persona todo
hace extremadamente difícil. (...) Lo que ocurre, en realidad, es que cuando el ser se afirma
en términos absolutos, el comenzar a ser y el ser son simultáneos, lo mismo que el dejar
de ser y el no-ser también lo son”. (...) En efecto, en todo ente natural es posible discernir
racionalmente entre aquello que es sujeto y aquello que son sus determinaciones o accidentes. El sujeto es aquello que existe por sí mismo, que a lo largo de toda la existencia de
un individuo se encuentra completo, y que permanece inmodificado. Las determinaciones
o accidentes son todo aquello que no existe por sí mismo, sino que existe en el sujeto,
determinándolo o cualificándolo, y que pueden modificarse, aparecer o desaparecer. (...)
[T]odo ente natural se compone, desde el punto de vista del ser, de aquello que “es-por-sí”
y que es sujeto especificador e individualizador, y aquello que “siendo-en-el-sujeto” constituye sus determinaciones adventicias. (...) El sujeto y sus determinaciones se distinguen, no
obstante, nocional y realmente, por mucho que ninguno de ellos pueda tener una existencia
física separada. (...) El individuo puede sufrir cambios en cuanto a sus determinaciones, pero
no puede modificarse intensivamente en cuanto al sujeto. El sujeto único y específico en el
individuo que se desarrolla y envejece permanece completo, siempre el mismo, inalterable
e inalterado, a pesar de las notables modificaciones que padece desde el punto de vista de
las nuevas determinaciones que le advienen a lo largo de su historia. Toda modificación del
sujeto, por el contrario, determina simplemente la desaparición del individuo y su reemplazo por otro u otros” (A. Serani Merlo, El viviente humano, Pamplona 2000, Eunsa, pp.
78-82).
59
Santiago Altieri
individuo cuyo sujeto es racional e inmaterial en cuanto a su raíz y, en
tanto que racional, libre. La clásica definición de persona, expresada por
el filósofo romano Anicio Manlio Severino Boecio, sustancia individual
de naturaleza racional, surge así, en el siglo VI de nuestra era, a la vez
como una culminación de la reflexión antropológica griega, romana y
cristiana, y como un anuncio de lo que de ahí en adelante constituiría
uno de los pilares de la civilización”108.
Por todo lo dicho, me inclino a pensar que es más razonable la postura ontológica que considera persona a todo individuo de la especie humana, sea cual sea su condición, estado psicofísico, grado de desarrollo,
salud, etc.
4. Naturaleza humana y libertad
Como es sabido, en la filosofía clásica, lo que identifica a los entes que
tienen un mismo modo de ser se denomina, en general, “esencia”. Para
el caso particular de los seres vivos la esencia se denomina “naturaleza”.
Los seres vivos se caracterizan por su tendencia a crecer y desarrollarse
en la consecución de su plenitud o perfección. Cada especie reclama la
posesión de determinados bienes que permiten a cada uno de sus individuos el logro de su plenitud. Para un ser vivo, será “bueno” aquello
que le permita llegar a esa plenitud reclamada por su modo de ser, por
su “naturaleza”. El conocimiento de la “naturaleza humana” es lo que
permite identificar aquellos bienes que todos los hombres necesitamos
para alcanzar nuestra plenitud. En los seres vivos –y también en el hombre- hay una inquietud a “ser más”, a buscar una plenitud, porque, por
naturaleza, está inclinado a lograr ese crecimiento.
Es claro que para poder afirmar la existencia de una “naturaleza humana” común a todos los hombres, es preciso sostener la existencia de un
orden en el universo; el concepto de naturaleza sólo se comprende dentro del marco de aceptación de una coherencia lógica que rige el mundo,
que, además, es –al menos, parcialmente- cognoscible por el intelecto
108 Ibidem p. 83.
60
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
humano109. Por el contrario, la afirmación escéptica de la inexistencia
de leyes de la naturaleza o de la imposibilidad de conocerlas, llevaría
necesariamente consigo, la negación del concepto de “naturaleza” que
estamos manejando.
Por otra parte, si se negara la existencia de una naturaleza humana, sólo habría diversidad de individuos respecto de los cuales no sería
posible identificar ninguna realidad objetivamente buena, plenificante,
perfeccionante. Eso llevaría a la imposibilidad de determinar qué conductas serían objetivamente buenas o malas; justas o injustas. La moral
y el Derecho no serían más que una imposición subjetiva de conductas
arbitrarias, sin referencia a bienes objetivamente valiosos para todos. Si
se negara la naturaleza, se negaría la posibilidad de identificar valores
y bienes universales110. Todas las conductas serían igualmente válidas:
sería el mundo del “vale todo”, la “ley de la selva” impuesta con el uso
de las más sutiles -o brutales- formas de violencia.
La afirmación de que la naturaleza humana impone a la persona una
serie de acciones que la conducen a su plenitud y otras que la desvían,
podría llevarnos a plantear si, entonces, el ser humano es realmente libre. En definitiva, es necesario ensayar una explicación de cómo se articula la co-existencia, en el ser humano, de una naturaleza que indica
comportamientos óptimos y la libertad como nota central de todo ser
personal.
Por lo ya dicho, el fin del hombre sería su propia plenitud y ello va de
la mano con la búsqueda del máximo perfeccionamiento de sus capacidades, sobre todo de las facultades racionales (inteligencia y voluntad)111.
Se puede decir que el ser humano está llamado a ser aquello que su naturaleza le reclama llegar a ser. Pero, al mismo tiempo, porque es libre,
el hombre tiene la tremenda capacidad de ir o no en pos de su propia
plenitud. Puede elegir entre actuar humanamente o deshumanizarse.
Por eso, se puede afirmar que la naturaleza humana no niega la libertad;
109 Cfr. R. Yepes y J. Aranguren, Fundamentos... pp. 77-78.
110 Cfr. Ibidem p. 78.
111 Cfr. Ibidem p. 79.
61
Santiago Altieri
simplemente indica los caminos que cada uno puede elegir para llegar a
su propia plenitud, dentro de los márgenes que la condición vital de cada quien le permita. En este mismo sentido Yepes y Aranguren afirman:
“Está dado el fin general de la naturaleza humana (felicidad, perfección),
pero no los medios que conducen a esos fines. (....) La orientación general está dada por nuestra naturaleza, pero ésta necesita que la persona
elija los fines secundarios y los medios. Y dado que no está asegurado
que alcancemos los fines naturales del hombre, la naturaleza tiene unas
referencias orientativas para la libertad; es decir, tiene unas normas, unas
leyes que le permiten encauzar (libremente) el cumplimiento de ese anhelo constitutivo. Si se cumple lo indicado en ellas estaremos un poco
más cerca del objetivo. Si no se cumple, nos alejaremos de él”112. La ética
que deriva de la naturaleza humana no es una imposición externa, sino
la búsqueda de un anhelo interior hacia la propia plenitud. O como dice
Polo, “la ética es aquel modo de usar el propio tiempo según el cual
el hombre crece como un ser completo, no sólo somáticamente”113. Se
puede concluir, con Yepes y Aranguren, que la naturaleza humana se
perfecciona mediante decisiones libres que nos hacen mejores, porque
desarrollan nuestras capacidades. Más adelante volveremos sobre este
punto (cfr. Capítulo 3, n. 4).
5. Dignidad humana y carácter absoluto de la persona
El reconocimiento del carácter personal del ser humano es lo que
lo hace especialmente valioso y digno de respeto. Es por ello por lo
que habitualmente se sostiene que el reconocimiento de la cualidad de
persona lleva necesariamente a la “intangibilidad” de quien ostente tal
condición. En este apartado intentaremos resumir las principales ideas
que habitualmente se sostienen acerca del significado del concepto de
dignidad y de su fundamento.
112 Ibidem p. 81.
113 L. Polo, Quién es el hombre, 3ª ed. Madrid, 1998, Rialp p. 110.
62
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
Aproximación al concepto de dignidad
Es común entre los autores que han tratado el tema, destacar la peculiar dificultad que existe para definir con precisión qué significa exactamente “dignidad”. Comenzaremos por decir que “digno” es aquello que
es valioso por sí mismo, aquello que tiene una bondad intrínseca, que
no está dada por realidades que se le agregan “desde afuera”, sino que
procede de su ser, de su propia constitución íntima.
Para esta aproximación conceptual seguiré a dos reconocidos autores
que han estudiado con profundidad el tema: Hervada y Spaemann. El
primero dice: “Dignidad tiene una serie de sinónimos de los que pueden
mencionarse algunos: excelencia, eminencia, grandeza y superioridad.
Por todos ellos puede verse que la dignidad de la persona supone que
el ser humano posee una excelencia o eminencia ontológicas –que el
hombre tiene un ser excelente y eminente- y una superioridad en el ser.
(...) [E]xcelencia, eminencia y grandeza no son términos con sentido
meramente relativo. Significan también y principalmente algo absoluto
(en el sentido de no relativo), porque expresan que aquél o aquello a lo
que se aplica tiene un alto grado de bondad intrínseca. (...) Según esto,
la dignidad es algo absoluto que pertenece a la esencia y en consecuencia
radica en la naturaleza humana; es la perfección o intensidad de ser que
corresponde a la naturaleza humana y que se predica de la persona, en
cuanto ésta es la realización existencial de la naturaleza humana”114.
Por su parte Spaemann, dice: “...el concepto de dignidad se refiere a
la propiedad de un ser que no es sólo “fin en si mismo para sí”, sino “fin
en sí mismo por antonomasia”. No necesita ninguna demostración el
hecho de que algo es para sí mismo su propio y último fin y que puede
ser convertido por otro en un mero medio para un fin totalmente extraño. El ratón es también un fin último para sí mismo, pero no por eso lo
es para el gato. Y el que un hombre pagaría cualquier precio por vivir no
es para el león ningún motivo para dejarle con vida. Todos los intentos
de entender únicamente de este modo el carácter de fin de sí mismo del
hombre –que el hombre es la realidad terrena más alta para el hombre,
114 J. Hervada, Lecciones propedéuticas... p. 449.
63
Santiago Altieri
el fin más alto para sí mismo- no aciertan con el concepto específico
de dignidad humana. De este modo sólo se podrían establecer normas
de respeto mutuo y constituciones que codifiquen estas normas, como
una complicidad de la especie homo sapiens frente al resto del mundo,
complicidad que no distingue al hombre del resto del mundo. (...) Si
todo valor es relativo al sujeto que valora, no se puede llamar crimen a
la aniquilación completa de todos los sujetos que valoran. Esos sujetos
no sufren ninguna pérdida si desaparecen. La existencia no es un valor
por cuya pérdida se vuelve uno más pobre, pues no puede empobrecerse
quien ya no existe. (...) Sólo el valor del hombre “en sí” –no únicamente
para los hombres- hace de su vida algo sagrado y confiere al concepto
de dignidad esa dimensión ontológica sin la cual no puede pensarse
siquiera lo que con ese concepto se quiere expresar. El concepto de dignidad significa algo sagrado. En última instancia se trata de una idea
metafísico-religiosa”115.
Dignidad ontológica y dignidad moral
A su vez, habitualmente se distingue entre la dignidad ontológica,
que deriva de las características esenciales o entitativas de un ser (a la
que se han referido Hervada y Spaemann) y la dignidad moral, que es
una cualidad que se deriva de su actuación ética. Se dice que tienen dignidad moral aquellas personas que tienen una conducta moral íntegra.
La dignidad ontológica, en cambio, es aquella que tienen los seres que
comparten una misma constitución entitativa, con independencia de sus
acciones. En ese sentido, se puede decir que la dignidad moral es una
cualidad que no es idéntica en todos los seres humanos; hay algunos cuya actuación está acorde con las exigencias de una vida íntegra, porque
traslucen una cierta armonía entre lo que son y lo que, por su naturaleza,
están llamados a ser, y otros que no. La justicia exige tener en consideración ambas dimensiones de la dignidad. Por un lado, la idéntica dignidad ontológica de todos los seres humanos (que tienen igual constitución
entitativa) llevará a la justicia a garantizar un trato rigurosamente igual
entre todos los que comparten la misma naturaleza (humana). Por otro
lado, la diversa dignidad moral llevará a la justicia a no tratar de igual
115 R. Spaemann, Lo natural y lo racional, Madrid 1989, Rialp, p. 100.
64
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
manera a las personas que, con su actuación, aportan bienes valiosos al
patrimonio social, que a aquellas que con su obrar inhumano se dañan
a sí mismos y a la sociedad. Así como la dignidad ontológica permite
asegurar un trato igualitario mínimo a todos los hombres, la diversa
dignidad moral sirve como uno de los criterios para repartir méritos y
cargas de modo diverso según la actuación de cada quien116.
El carácter personal de todo ser humano lleva necesariamente a reconocer, en cada uno de los individuos de la especie, una misma dignidad
ontológica. Esa igual dignidad implica el deber de garantizar para todos
una misma protección mínima que asegure, al menos, su subsistencia.
En este sentido, cada ser humano, por ser persona, reviste frente a los
demás un cierto carácter “absoluto”, que obliga a asegurarle un respeto
incondicionado. Si se desconociera esa dignidad ontológica, no habría
suficientes garantías para brindar a todos una mínima igual protección.
De allí no es difícil concluir que, si se niega esa mínima protección igualitaria a cada ser humano, se estaría negándosela a todos. O se asegura
una y la misma protección para todos (aunque sea en algunos aspectos
mínimos) o, en el fondo, no se asegura esa protección para nadie, porque
aquellos que por fortuna gozaran de protección, en cualquier momento,
podrían dejar de tenerla, si cambiara el criterio por el cual se les otorgara,
o si cambiaran las circunstancias fácticas que los hacen “protegibles”.
116 En este sentido Millán Puelles dice: “Cuando usamos la palabra “dignidad” la podemos
tomar en dos sentidos. La mayoría de las veces expresamos con ella un sentimiento que
lleva a comportarse rectamente, es decir, a obrar con seriedad y pundonor. En este sentido,
la dignidad es algo que no se puede, en principio, atribuir a todas las personas, sino únicamente a las que en la práctica proceden de una manera recta y decorosa. Pero otras veces la
palabra “dignidad” significa superioridad o la importancia que corresponde a un ser, independientemente de la forma en que éste se comporte. Y así, cuando se habla en general de la
dignidad de la persona humana, no se piensa tan sólo en el valor de los hombres que actúan
rectamente, sino en que todo hombre, por el hecho de ser una persona, tiene una categoría
superior a la de cualquier ser irracional” (...) Como es algo que existe en cualquier hombre,
la dignidad de la persona humana no es superioridad de un hombre sobre otro, sino la de
todo hombre, en general, sobre los seres que carecen de razón” (A. Millán Puelles, Persona
humana y justicia social, 5ª ed. Madrid 1982, Rialp, pp. 15-16).
65
Santiago Altieri
El fundamento de la dignidad humana
Podríamos ahora plantearnos cuál es el motivo por el que el ser humano es ontológicamente valioso por sí mismo. En otras palabras, preguntarnos qué es lo que obliga a todos a detenerse frente al ser humano y
considerarlo, en cierta medida, “intocable”. Volviendo a Boecio podríamos decir que su dignidad procede precisamente de ser un “sujeto individual de naturaleza racional”. Ser un individuo de naturaleza racional
es lo que lo hace valioso por sí mismo. Tener naturaleza racional implica
ser portador de un “modo de ser” tal que conlleva la potencialidad de
pensar y de querer por sí mismo.
En este sentido, el ser humano está llamado por su propia naturaleza
a conducirse a sí mismo al logro de su plenitud a través del conocimiento de lo verdadero y la búsqueda libre de los bienes que esa naturaleza
le “exige” alcanzar117. En este punto se tocan –en cierta medida- la definición de Boecio y la idea de la autonomía (libertad) como elemento
esencial del concepto de persona. En efecto, la naturaleza racional de
Boecio exige la potencialidad de la libertad. Por otra parte, la búsqueda
del fundamento de la dignidad ontológica está íntimamente relacionada
con el concepto de persona que hemos asumido y por eso, los argumentos de fondo vuelven a repetirse.
117 Las siguientes palabras de Hervada pueden ayudar a matizar la relación que existe entre la
dignidad ontológica y los fines del ser humano. “La persona, por su eminencia de ser, tiene
una razón de bien a se, no derivada de los fines, ni del servicio, ni de la utilidad; por ello –con
fundamento en la incomunicabilidad- la persona no admite ser considerada como medio o
instrumento; es un bien a se, de modo que la finalidad y el servicio son resultado del hecho
de que el bien –y la persona lo es- es difusivo. La finalidad y el servicio son expansiones de
la persona, no aquello que da la razón total de bien a la persona, aunque sí de modo tan
intrínseco como en cierta medida parcial. Así pues, los fines son factores de dignidad del ser
humano, pero no agotan su dignidad, que tiene un fundamento más profundo: la eminencia
constitutiva de su ser, de la que los fines son sólo la dimensión tendencialmente operativa.
Digamos, finalmente, que de la relación de los fines con la dignidad humana se deduce que
de ella dimanan, como expresión suya, tanto derechos como deberes; hay, pues, derechos y
deberes inherentes a la dignidad del hombre. Todos ellos –derechos y deberes- son reflejos y
expresión de la dignidad humana” (J. Hervada, Lecciones propedéuticas... pp. 451-452).
66
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
Sólo cuando la única condición que se exige para su respeto incondicional es que “sea” ser humano -es decir, cuando se asume la postura que
hemos llamado más arriba “ontológica” (amplia)-, se puede asegurar un
marco coherente que evite discriminaciones. Siempre que se exija algo
más que ser un individuo con naturaleza humana, se corre el riesgo de
crear “subgrupos” humanos de “segunda categoría” (los de determinada
raza, los que sufren determinada enfermedad, los que no reúnen determinadas habilidades psicofísicas “estándares”, los que son inviables, lo
no nacidos, los enfermos terminales, los que carecen de determinada
“calidad de vida”, los que profesan determinadas creencias religiosas o
políticas, etc.).
Pero aún sigue sin contestar la pregunta de qué es lo que hace que
el ser humano merezca un respeto incondicional, y no así los demás
seres, por ejemplo, los animales, las plantas, las rocas, etc. Como venimos diciendo el fundamento de la dignidad ontológica del ser humano
es su ser personal, es decir, ser un individuo que posee una naturaleza
racional. Esa naturaleza racional hace del ser humano alguien llamado a
desenvolverse “por sí mismo”; por eso “forzar” (violentar) al ser humano es “destratarlo”, brindarle un trato injusto, en la medida que no se
acomoda a lo que su naturaleza exige. Esa potencialidad de dirigirse a
sí mismo lo hace acreedor de una “intangibilidad” ontológica. En este
mismo sentido Hervada afirma: “El ser humano –y correlativamente
su desarrollo vital, su vida- no es un sinsentido o absurdo, con la nada
como meta. En relación con esto, el hombre es un ser digno, está dotado
de dignidad, también porque su ser y su vida –por lo tanto el deber-ser
que le es inherente- tienen un sentido, una plenitud a la que se dirige
u ordena por constitución ontológica, en cuanto es un ser dinámico u
operativo”118.
Spaemann aborda este tema con particular claridad: “¿Pero por qué
no puede perderse ese mínimo de dignidad que llamamos dignidad humana? No se puede perder porque tampoco puede perderse la libertad
en tanto que moralidad posible. Al hombre se le puede y se le debe
exigir, mientras vive, adhesión al bien. Pero esta adhesión sólo puede
118 J. Hervada, Lecciones propedéuticas... p. 450.
67
Santiago Altieri
tener lugar libremente. Son actos fundamentales de respeto a la dignidad humana no sólo la exigencia de adhesión al bien, sino también
la concesión de ese marco de libertad en el que tal adhesión es posible.
De lo dicho parece resultar que la dignidad humana sólo corresponde a
quienes poseen de hecho aquella propiedad por la cual nos reconocemos
unos a otros la racionalidad y la capacidad de autodeterminación moral.
¿No hay aquí una conclusión errónea, al fundamentar primero la dignidad humana y los derechos humanos derivados de ella en el carácter
de persona del hombre –derivado de su racionalidad y libertad- y reconocer después el carácter personal a todos los ejemplares de la especie
homo sapiens, también a aquellos que no poseen manifiestamente esas
propiedades, como embriones, niños pequeños, disminuidos y enfermos
mentales profundos? La fundamentación ontológica clásica diría a este
respecto: todas las cualidades empíricas son formas de aparición externa
de una sustancia que no se muestra como ella misma. (...) Aquello que
de una determinada especie se manifiesta “ut in plurimis”, “la mayoría de
las veces”, es un índice de lo que vale siempre para esa especie porque
le es esencial” (...) Por eso, cuando tenemos que habérnosla con un ser
que desciende del hombre, debemos respetar en él la disposición a ser
un yo, a la libertad como dignidad. De esto resulta lo siguiente: si la
pretensión de pertenecer a la sociedad humana quedara a juicio de la
mayoría, habríamos de definir en virtud de qué propiedades se posee
dignidad humana y se pueden exigir los derechos correspondientes. Pero
esto sería suprimir absolutamente la idea misma de derechos humanos.
Estos presuponen que todo hombre en tanto miembro de la humanidad,
puede hacer valer sus derechos frente a otros, lo cual significaría a su vez
que la pertenencia a la especie homo sapiens sólo puede basarse en aquella
dignidad mínima que llamamos dignidad humana”119.
Comparto plenamente la idea de que el fundamento último de la
dignidad de cada ser humano es la concreta e individual posesión de su
naturaleza racional120. Este sustento metafísico reclama necesariamente
119 R. Spaemann, Lo natural... pp. 107-108.
120 En este mismo sentido, Hervada dice: “Según lo que hemos visto, la dignidad radica en
la naturaleza racional o espiritual del hombre, que es lo que le proporciona la intensidad y
perfección del ser más altas que el resto de los seres terrestres y marca la diferencia esencial
con los seres del mundo animal. Así, pues, la dignidad de la persona humana significa que
68
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
reconocer en la naturaleza una serie de “leyes” (obligatorias), que a su
vez presuponen la existencia de una instancia legisladora suprema capaz
de dictar (e inscribir en la misma realidad) esa normatividad. Por esa
razón, son muchos los autores que invocan como fundamento último del
carácter absoluto del ser humano la existencia de un creador-legislador
supremo121.
Es importante destacar el calificativo de “intrínseca” que se atribuye
a la dignidad humana. Este adjetivo remite a la idea de dignidad que
acompaña al ser y tiene su fuente en su mera existencia y no en condicioes un ser con una dimensión espiritual. De modo particular, la mayor perfección del hombre
se manifiesta en dos cosas, propias de la dimensión espiritual. Por un lado, el conocimiento
intelectual, tanto si es por connaturalidad (por inmediatez) o intuitivo (instantáneo), como
si es racional (mediato por razonamiento o argumentativo). Por otro lado, el amor total o
apertura de la voluntad hacia el bien absoluto. Todo ello unido a la dimensión de debitud y
exigibilidad” (J. Hervada, Lecciones propedéuticas... p. 452).
121 Hervada, dice, por ejemplo: “Pero absoluto no significa aquí inmanente y desvinculado y,
por tanto, ilimitado. El hombre tiene el ser por participación, es una participación creada
del Ser Subsistente. Por lo tanto, el hombre es digno absolutamente, pero por participación.
Por lo tanto, la dignidad no configura al ser humano como un ser desvinculado, con derechos
ilimitados y deberes autónomamente surgidos (ser su propia ley, conciencia autónoma sin
reglas objetivas), sino como un ser que, al tener su ser y su dignidad por participación, está
naturalmente reglado por normas inherentes a su ser, que son recibidas, como recibido es
su ser y su dignidad. Al mismo tiempo, los derechos, siendo inherentes al ser, son derechos
limitados y condicionados por su mismo ser, por su naturaleza, que tiene una ordenación a
la relación con los demás (dimensión social) y a unos fines naturales” (J. Hervada, Lecciones
propedéuticas... p. 450). En el mismo sentido comparto el planteo de Yepes-Aranguren que
afirman que la persona, como absoluto, exige el reconocimiento de una instancia superior. La
persona es un fin en sí misma y, por eso, tratarla como un ser no libre, es instrumentalizarla.
Por otra parte, para que dos personas se respeten mutuamente deben reconocer una instancia
superior, un Absoluto del cual dependan ambas de algún modo. Por eso, la dignidad del
hombre sólo se capta en profundidad si se sostiene que es fruto de la afirmación de la existencia de un Ser Absoluto. En este sentido, afirman que “no hay ningún motivo suficientemente
serio para respetar a los demás si no se reconoce que, respetando a los demás, respeto a Aquel
que me hace a mí respetable frente a ellos. Si sólo estamos dos iguales, frente a frente, y nada
más, quizá puedo decidir no respetar al otro, si me siento más fuerte que él. Si no tuviera que
responder ante ninguna instancia superior, ¿qué problema plantearía el vivir en la injusticia
si pudiera fácticamente hacerlo? La dignidad de la persona humana no puede surgir de los
mismos hombres pues, en ese caso, se encontraría sujeto a los caprichos de los que mandan,
que son volubles” (R. Yepes y J. Aranguren, Fundamentos..., pp. 71-72). Si las personas no
reconocen una instancia superior a la que, de alguna forma, están sujetos, el reconocimiento
de la dignidad humana sería endeble y volátil.
69
Santiago Altieri
nes “extrínsecas” (como una etiqueta colocada desde fuera), cambiantes
y / o accidentales. No se me oculta que un sector de autores de bioética
y bioderecho actuales piensa que la moral y el derecho se fundan en el
acuerdo, en la voluntad colectiva, y no en condiciones ontológicas y
objetivas del ser humano. En este sentido, Engelhardt, por ejemplo, sostiene que la forma de solucionar los conflictos es el consenso, un acuerdo que establezca una estructura moral que vincule a los ciudadanos.
Para estos autores, no existen “absolutos morales” y, por tanto, no hay
una base objetiva para fundar la moral, la dignidad incondicionada (y
el derecho). Los ciudadanos pueden verse obligados a dar su consentimiento a muchas cosas que consideran moralmente perturbadoras con
el fin de evitar resultados morales todavía peores122. Sobre esta línea de
pensamiento no cabría hablar de que el ser humano merece un respeto
objetivo incondicionado, y por tanto, cabría aceptar determinados comportamientos violatorios de su dignidad en aras de motivos nobles que
estén debidamente consensuados. Hervada, por el contrario, afirma que
la dignidad humana no es una atribución del pensamiento colectivo,
sino que es la persona misma en cuanto se presenta como poseedora del
dominio de sí y como portadora de unos valores ontológicos en virtud
de los cuales le es debido un trato eminente que se concreta en deberes
morales y en derechos innatos123.
El caso de los animales, las plantas, las rocas, etc.
Como hemos visto, ser un individuo que posee una naturaleza racional
(ser persona) hace del ser humano, un ente ontológicamente “diferente”
del resto de los seres. Se podría decir que “forzar” a un animal no implica “destratarlo”, porque no está llamado a desenvolverse libremente: en
este sentido, cabría afirmar que es imposible violentar a aquellos seres
que por su propia constitución ontológica no estén llamados a dirigirse
a sí mismos, a actuar libremente124. En cambio, en el caso del ser huma122 Cfr. I. Hoyos Castañeda, La persona... p 6.
123 Cfr. J. Hervada en el prólogo al libro I Hoyos Castañeda, La persona... p XIII.
124 “...los seres no humanos no son capaces de hacerse cargo como algo propio de aquellas relaciones de finalidad en las cuales están externamente involucrados. Estos seres permanecen
inevitablemente en el centro de su propio ser y refieren todo lo demás a ese centro, a sí mismos o, en todo caso, a su especie. (...) El hombre no remite necesariamente todo el entorno a
70
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
no, su constitución ontológica de “persona” exige respetar su modo de
ser, un ser con autonomía (al menos, potencial) y por tanto, llamado a
dirigirse a sí mismo, aunque, de hecho, no lo haga o no pueda hacerlo
(como por ejemplo cuando se está en coma o durmiendo). Es obvio que
quien está durmiendo, y por tanto no goza de autonomía, (por no estar
ejerciendo en ese momento sus facultades intelectivas de modo conciente) no pierde su dignidad ontológica. Tampoco la pierde quien está en
coma, ni aún quien padece un severo trastorno mental congénito y nunca ha podido hacer un uso conciente de sus facultades racionales. En este
último caso, lo que hace que no pueda, de hecho, ejercer su racionalidad no es su constitución entitativa (sigue siendo tan ser humano como
cualquier otro) sino una patología, que en el estado actual de la ciencia,
no es reversible. No parece ilusorio prever que, con el paso del tiempo,
muchas enfermedades mentales congénitas puedan ser subsanadas en el
arranque de la vida, dotando a esa persona de plena capacidad fáctica de
razonar y moverse autónomamente. Ello no hace más que confirmar que
las facultades racionales siempre las tuvo (potencialmente); lo que faltaba era un suficiente avance científico que levantara las barreras que le
impedían, de hecho, razonar. El médico que cura no “da” la facultad de
razonar, lo único que hace es levantar una barrera para que esa facultad,
que ya existía potencialmente, pueda esperarse.
A modo de conclusión, se puede afirmar que todo ser humano, por
ser persona, es decir, por estar dotado de una naturaleza potencialmente autónoma, cualquiera sea su condición actual, debe ser considerado
siempre un fin en sí mismo. En cambio, los demás seres (animales, plantas, rocas, etc.) que carecen de esa naturaleza potencialmente racional,
son y pueden ser tratados como medios.
sí mismo; puede caer en la cuenta de que él mismo es también entorno para otros. Precisamente en esta relativización del propio yo finito, de los propios deseos, intereses y objetivos,
se dilata la persona y se hace algo absoluto. (...) Debido a que puede asumir libremente obligaciones, nadie tiene el derecho de hacerle esclavo, pues –como vio Kant correctamente- el
esclavo no puede tener ninguna obligación frente a su señor. Porque el hombre es, como ser
moral, una representación de lo absoluto, por eso y sólo por eso, le corresponde aquello que
llamamos “dignidad humana”” (R. Spaemann, Lo natural... pp. 104-105).
71
Santiago Altieri
El reconocimiento global de la dignidad intrínseca del ser
humano
La conciencia de la dignidad intrínseca del ser humano ha ido creciendo paulatinamente a lo largo de los siglos gracias a los aportes de
distintas posturas filosófico-religiosas, especialmente a partir de la aparición del cristianismo. El horror de la Segunda Guerra Mundial ha contribuido a catalizar una conciencia global de la dignidad intrínseca de
todo ser humano. Este proceso de cristalización de la valoración incondicional del hombre ha tenido un hito fundamental en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, que en el Primer Considerando
del Preámbulo expresa: “Considerando que la libertad, la justicia y la
paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros
de la familia humana;...”125. Sin duda que la referencia expresa en este
documento de tanta envergadura histórica y axiológica marca un hito en
el pensamiento ius-filosófico. Esta misma idea volvió a quedar expresada
de modo muy claro en los preámbulos de los Pactos internacionales de
derechos económicos, sociales y culturales, y de derechos civiles y políticos; ambos del año 1966. Allí se expresa: “Reconociendo que estos derechos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana...”.
Antes de entrar en el estudio del concepto jurídico de persona conviene recalcar, a modo de resumen, que es persona todo ser humano y
que dicha condición ontológica lo hace merecedor de un respeto incondicionado en relación a los bienes necesarios para su supervivencia
(en especial la vida y la integridad física), con independencia de toda
circunstancia fáctica e incluso cualquiera haya sido su comportamiento
ético. El reconocimiento de la dignidad incondicionada de todo ser humano parece mostrarse incompatible con la admisibilidad de la pena de
muerte y de cualquier forma de atentado contra la vida humana.
125 J. Hervada, y J.M. Zumaquero, Textos Internacionales de Derechos Humanos I 1776-1976.
2ª ed. Pamplona 1992, Ediciones Universidad de Navarra S. A. p. 135.
72
CAPÍTULO 3.
CONCEPTO JURÍDICO DE PERSONA
1. Introducción
Es habitual que algunos autores señalen la circularidad en la que
parece incurrirse al intentar distinguir los conceptos de “persona” y “capacidad”. A la pregunta de quién es persona se responde: aquel que es
capaz de derechos y obligaciones. Inmediatamente surge la pregunta
que queda como incoada: ¿quiénes son, entonces, capaces de derecho?
y la respuesta es: aquellos que son persona. De esta forma se genera un
razonamiento circular paralizante, que no permite clarificar las ideas126.
Martínez de Aguirre, reafirmando lo que señalaba Ramos Chaparro, sostiene que esta circularidad es solo aparente y que es posible superarla
formulando las preguntas de manera distinta. Sostiene que al preguntarse por el concepto de persona debe preguntarse ¿qué es persona?, a
lo que se responde: el sujeto capaz de derechos y obligaciones. Y frente
a la pregunta ¿quiénes son persona? la respuesta es: el ser humano por
antonomasia y otras organizaciones. De esta forma se evita la mencionada circularidad “persona–capacidad jurídica” y es posible avanzar en la
búsqueda de razonamientos no tautológicos127.
2. Breve evolución histórica
El concepto de persona de las sociedades estamentales
Siguiendo, en líneas generales, a Castro Lucini haremos una breve
síntesis de la evolución histórica del concepto jurídico de persona128. En
126 C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código Civil II Vol 1º Libro Primero (Títulos I a
IV), J. Rams Albesa y R. M. Moreno Florez (coord.), Barcelona 2000, José María Bosh
Editor, p. 243.
127 Cfr. Ibidem. p. 243.
128 Cfr. F. Castro Lucini, Voz Personalidad jurídica, en Gran Enciclopedia Rialp, Madrid 1974
Tomo XVIII, p. 368.
73
Santiago Altieri
la época del Imperio Romano encontramos, por un lado, una equiparación entre hombre y persona para distinguir al ser humano de las cosas;
pero, por otro, la palabra “persona” también se utilizaba para designar el
status especial del libre frente al esclavo. La palabra homo generalmente
quedaba reservada al esclavo, por pertenecer biológicamente a la especie
humana, pero carecer del estatuto jurídico de persona. Los esclavos eran
personae alieno juri subjecte, frente a las personae sui juris (Gaius, Institutiones
I, 10 y ss; I, 48; I, 142)129. En el Derecho Romano, ser persona exigía
la concurrencia simultánea de los tres estados (status): a) ser libre, no
esclavo (status libertatis); b) ser ciudadano romano, no extranjero (status
civitatis); y c) ser padre de familia, no hijo de familia sujeto a la patria
potestad de otra persona (paterfamilias, sui iuris). Solo eran personas para
el Derecho, en sentido estricto, los que gozaban de libertad, ciudadanía
romana y ostentaban la jefatura familiar. Las personas que no reunían
los tres estados o condiciones experimentaban una disminución (deminutio) en su personalidad (caput, capitis) que, según el estado que afectase,
originaba una capitis deminutio máxima (la del sujeto a esclavitud), la
capitis deminutio media (la que afectaba al extranjero) o la capitis deminutio
minima (la del hijo de familia), cuyos efectos respectivos iban desde la
negación total del ser personal (era el caso del esclavo, a quien se le consideraba una “cosa”), hasta restricciones en el ejercicio de los derechos,
pasando por el grado intermedio de la negativa para disfrutar de los
derechos correspondientes a los ciudadanos romanos, como el sufragio
activo y pasivo; adquirir la propiedad de los bienes con eficacia máxima;
constituir una familia; disponer y recibir por causa de muerte; contraer
matrimonio válido, etc.130. Como puede verse, se trataba de un sistema
rígido caracterizado por su absolutez131.
129 Cfr. R. Spaemann, Personas. Acerca de la distinción...p. 42.
130 Cfr. F. Castro Lucini, Voz Personalidad jurídica... p. 368.
131 Es interesante la caracterización que hace Hervada de este sistema: “Persona significaba el
hombre en cuanto ejercía una función social y, en concreto, el hombre en relación a su status
o estado social. Esta es la noción de persona que prevaleció en los juristas romanos y la que
dio origen a la concepción jurídica de persona, que hemos calificado de antigua, pues es la
coherente con la organización estamental de la sociedad, que todavía pervive en algunos
países y fue general en la civilización occidental hasta la Revolución Francesa. El principio
fundamental para entender el concepto jurídico antiguo de persona reside en advertir que la
raíz de los derechos no lo sitúa esta concepción en la persona como tal, sino en la condición
social o status y, por tanto, se es persona por concesión de la sociedad y, en definitiva, del
74
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
Con el paso del tiempo, este rígido sistema de los tres estados fue
atemperándose. A ello contribuyeron, al menos, tres factores: 1) la constitución que promulgó el Emperador Caracalla en el año 202 d.C. por la
cual se concedía la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio
Romano; 2) la extensión de la práctica de manumitir a los esclavos, es
decir, de concederles la libertad; y 3) la sustitución del antiguo sistema
de la familia agnaticia, basada en la autoridad personal, por el más moderno de la familia cognaticia, basada en los vínculos de la sangre. Esta
atemperación del sistema es el terreno fértil donde más tarde nacerá el
concepto moderno de persona132.
Por contraste con la indivisibilidad del sistema romano, el sistema
germánico se caracterizaba por su divisibilidad. Respetando el contenido mínimo que exigía la dignidad humana, era posible desgajar de ella
determinadas porciones, ya para ampliar una personalidad ajena, ya para
crear un ente de naturaleza corporativa133.
En la edad Media, se combinan elementos del sistema romano y del
sistema germánico con el factor aglutinante del cristianismo. En la Ley
2ª, tit. 23 de la Partida IV, se llega a establecer el principio de igualdad
natural entre todos los hombres, cualquiera que sea su condición o estado (“como quier que segund natura non haya departimento entre ellos”). Es
preciso aclarar que esta igualdad natural no se traducía necesariamente
en la igualdad jurídica, pero sí en la posibilidad de obtenerla134. Como
puede verse, en esta época comienza un proceso de aproximación entre
el concepto filosófico de persona y el concepto jurídico, proceso que terminará de concretarse con la Revolución Francesa y la desaparición del
Antiguo Régimen135.
ordenamiento jurídico; consecuentemente se distingue entre homo u hombre y persona. En la
concepción estamental de la sociedad, o sociedad dividida en varios estados o clases, la persona en sentido jurídico significó, como se ve en los juristas hasta el siglo XIX, no el hombre
considerado en sí mismo, sino el hombre en su estado”. (J. Hervada, Lecciones propedéuticas...
p. 464).
132 Cfr. F. Castro Lucini, Voz Personalidad jurídica... p. 368.
133 Cfr. Ibidem, p. 368.
134 Cfr. F. Castro Lucini, Voz Personalidad jurídica... p. 368.
135 “... los derechos de que gozaba como miembro del estado o estamento no se entendían como
iura nativa o derechos naturales, sino como derechos de clase, o derechos estamentales. Eran
75
Santiago Altieri
El positivismo y la aparición del concepto técnico-jurídico
Con la obra de Kelsen (1881-1973) comienza una nueva era del Derecho, en la que se pretenderá construir una ciencia desprovista de toda
metafísica, en donde lo jurídico debería caracterizarse por la forma, no
por el contenido. Así se llega a reducir el Derecho a aquello que pueda
ser expresado en forma de norma jurídica. Será jurídico solo lo que esté
plasmado en una norma. Sobre estos postulados se construye un concepto técnico-jurídico (formal) de persona, según el cual ésta se identifica
con la idea de “centro de imputación de normas jurídicas”. Toda vez
que una norma jurídica perfile un ente como centro de imputación, allí
habrá una persona para el Derecho136. Por esta senda, el concepto juríel conjunto de privilegios, derechos y exenciones de que gozaba por pacto con la realeza, por
constitución de la república, en general, por el proceso histórico de estatificación de la sociedad operado a través de los diversos eventos políticos y sociales. Dentro de este contexto, la
raíz de esos derechos de clase o estado no era la condición humana, sino el estado o la clase;
por eso no se tenían por ser hombre, sino por ser miembro del estado o estamento. Cuando,
por el triunfo del principio de igualdad, con la caída del Antiguo Régimen, desaparecieron
los estados o estamentos y con ellos los derechos de clase o estado, se pusieron de manifiesto
los derechos comunes a todos los hombres (principio de igualdad), cuya raíz ya no era el estado –pues no se trató de reducir a todos los hombres a un estado sino de la desaparición de
todo estado en el sentido de la sociedad desigual o estamental-; esa raíz era lo único que podía ser: la condición de hombre, la condición de persona humana. Se pusieron de manifiesto,
pues, como constitucionales –al igual que lo eran los derechos de estado o estamentales- una
serie de derechos llamados naturales: les droits de l´homme, derechos humanos o derechos
fundamentales. (...) Lógicamente, con este cambio, la persona como concepto jurídico no
podía ser ya el hombre en su estado, sino el hombre como tal. En una visión no positivista,
iusnaturalista, la persona en sentido jurídico es, por derecho natural, toda persona humana”
(J. Hervada, Lecciones propedéuticas... pp. 464-466).
136 “Puesto que esas obligaciones jurídicas y esos derechos subjetivos son estatuidos por normas jurídicas –o más correctamente: puesto que esas obligaciones y derechos son normas
jurídicas-, el problema de la persona consiste, a la postre, en el problema de la unidad de un
conjunto de normas. La cuestión consiste en establecer cuál sea, en uno y otro caso, el factor
que establece esa unidad. La unidad de las obligaciones y derechos subjetivos, es decir, la
unidad de las normas jurídicas que aquí interesan, que constituye una persona física, está dada en cuanto el contenido de esas obligaciones y derechos es la conducta de uno y el mismo
hombre; es la conducta de uno y el mismo hombre la determinada por esas normas jurídicas.
La denominada persona física es, por lo tanto, no un hombre, sino la unidad personificada
de las normas jurídicas que obligan y facultan a uno y el mismo hombre. No se trata de una
realidad natural, sino de una construcción jurídica creada por la ciencia del derecho; de un
concepto auxiliar para la exposición de hechos jurídicamente relevantes. En este sentido, la
76
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
dico de persona queda precisado según la conocida definición moderna
de “titular de derechos y obligaciones”. Por otra parte, como dentro de
esa categoría quedan incluidas las personas jurídicas, el concepto “persona” se convierte en un nombre genérico que no pretende designar
ninguna realidad prejurídica, sino sólo la subjetividad en los derechos
y deberes137. La personalidad jurídica pasa a ser un “producto” del derecho, una categoría jurídica formal que no implica ninguna condición
corporal o espiritual en quien la detenta. Se produce, así, una suerte de
divorcio entre el concepto filosófico y el concepto técnico-jurídico de
persona. Como ejemplo paradigmático del concepto técnico-jurídico de
persona se podría citar el texto del ALR prusiano, I.1.§1 “el hombre, en
cuanto goza de determinados derechos en la sociedad civil, será llamado
persona”. En esta frase hay una clara toma de postura en cuanto a que es
el Derecho el que establece quiénes son personas y quiénes no revisten
ese carácter138.
3. ¿Qué es persona para el Derecho?
Luego de este breve resumen de su evolución histórica, estamos en
condiciones de analizar con más detenimiento el concepto técnico-jurídico de persona. En el mundo del Derecho, persona se define habitualmente como el sujeto de las relaciones jurídicas139, es decir, el sujeto de
los derechos jurídicos y de los deberes jurídicos. Es todo ente capaz de
denominada persona física es una persona jurídica”. (H. Kelsen, Teoría Pura del Derecho, 2ª
ed. alemana, traducida al castellano por R. Vernengo, Montevideo 1979, Fundación de
Cultura Universitaria, pp. 183-184).
137 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 242.
138 Cfr. Ibidem p. 244.
139 Hervada hace especial hincapié en la vinculación que existe entre el concepto de persona
y el de relación jurídica. “¿Cuál es la nota definitoria de la persona en sentido jurídico? A
ello podemos responder que, pues el concepto jurídico de persona enlaza con la persona
como ser-en-relación y antes hemos descrito el ordenamiento jurídico como un sistema de
relaciones jurídicas, la persona no es otra cosa que el sujeto de la relación jurídica, como
titular del derecho o del deber; es, pues, la persona el sujeto de derechos y obligaciones.
Propiamente, la persona se define como el sujeto de relaciones jurídicas, porque la relación
–ser-en-relación- es lo primario en cuanto expresión de la socialidad. Sólo secundariamente
y por derivación la persona puede definirse como sujeto de derechos y obligaciones, entre
otras cosas porque ni unos ni otras agotan la posición del sujeto de la relación jurídica, cuyo
77
Santiago Altieri
derechos y obligaciones, o lo que es lo mismo, de devenir sujeto activo
o pasivo de relaciones jurídicas. Como puede apreciarse, se trata de un
concepto meramente formal, equivalente a tener subjetividad jurídica o
capacidad jurídica140.
Mirando con más cuidado –a la luz de lo que sugiere Hervada- se
pueden distinguir tres modos de entender el concepto jurídico de persona, que permiten comprender con más riqueza los matices que entraña:
1) como “ser” ante el derecho; ente dotado de personalidad, con capacidad jurídica, en quien se reconoce una existencia autónoma; 2) como
titular de derechos y obligaciones; efectivo poseedor de derechos y
obligaciones y 3) como sujeto dotado de capacidad de obrar; capaz
de actuar por sí mismo en el mundo jurídico141.
Sintéticamente, se puede afirmar que el concepto de persona tiene
una íntima afinidad con las nociones de personalidad (asimilable a la llamada capacidad de jurídica o de goce), titularidad de derechos, y capacidad
de obrar (o de ejercicio). A su vez, se podría decir que hay una aún más
intrínseca relación entre el concepto de persona, personalidad jurídica
y sujeto de derechos. Esta vinculación queda de manifiesto en la constatación de que nadie puede ser titular de derechos y deberes sin ser, al
mismo tiempo, persona para el Derecho. Quien tiene derechos o deberes jurídicos los tiene porque es un sujeto de derecho, y quien no fuera
sujeto de derecho no podría ser titular de derechos y deberes. Con la
intención de enriquecer el análisis, estudiaré las relaciones que existen
entre el concepto de persona, personalidad, capacidad jurídica y titularidad de derechos.
Persona, personalidad y capacidad jurídica (o de goce)
Como advierte Martínez de Aguirre, citando a Capilla Roncero, la
palabra “personalidad” es polisémica, tanto en los textos legales como en
contenido puede estar constituido por situaciones jurídicas de distinta índole” (J. Hervada,
Lecciones propedéuticas... p. 468).
140 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 241.
141 Cfr. J. Hervada Introducción crítica... p. 117.
78
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
el leguaje ordinario142. Esa polisemia, que conduce a expresiones equívocas, dificulta desentrañar el sentido preciso del concepto jurídico de
personalidad. Ocurre frecuentemente que el término personalidad ni siquiera tiene un sentido unívoco dentro de un mismo cuerpo normativo,
como es el caso, por ejemplo, del Código Civil Español donde se lo utiliza en distintas disposiciones sin un criterio uniforme143.
Aunque en el lenguaje vulgar y en el jurídico, persona y personalidad
se suelen usar como sinónimos, es preciso no confundirlos. Se suele decir
que se “es” persona pero se “tiene” personalidad. Personalidad significaría “cualidad de persona”. La personalidad sería, pues, la cualidad jurídica de ser titular de derechos y perteneciente a la comunidad jurídica144.
Tienen personalidad jurídica aquellas realidades que, para el Derecho
(en este caso, Derecho no equivale necesariamente a ley positiva), ostentan la condición de persona145. Se puede decir, con Olábarri Gortázar,
que la personalidad es “la condición que el ordenamiento jurídico exige
y confiere para poder tomar parte del orden jurídico; es una investidura
que actúa a modo de conditio sine qua non para proyectar y recibir los
efectos jurídicos”146.
Definida así la personalidad es clara su identidad con el concepto de
capacidad jurídica (o de goce). Como es sabido, el vocablo capacidad se
aplica a dos categorías que conviene distinguir: a) capacidad jurídica
(también llamada capacidad de goce) que es la aptitud para ser titular
de derechos y obligaciones; y b) capacidad de obrar (conocida también
como capacidad de ejercicio) que es la aptitud para adquirir, ejercitar y
asumir por uno mismo derechos y obligaciones147. En lo que respecta al
tema de este trabajo, en adelante, al hablar de capacidad sólo haré refe142 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 239.
143 Cfr. Ibidem p. 239.
144 Cfr. De Castro, citado por C. Martínez de Aguirre, en Comentarios al Código... p. 251.
145 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 240.
146 M. Olábarri Gortázar, Voz Persona II. Filosofía del Derecho en Gran Enciclopedia Rialp,
Madrid 1974, Tomo XVIII, p. 353.
147 Howard elabora una definición más descriptiva: “es la idoneidad para desarrollar la actividad jurídica relativa a la esfera de los intereses de la persona, cumplir los actos jurídicos y
ejercitar por sí los propios derechos”, (W. Howard, Derecho de la Persona, Montevideo 2008,
Universidad de Montevideo, Vol. I, p. 26).
79
Santiago Altieri
rencia a la “capacidad jurídica”, salvo que expresamente se indique lo
contrario. Dejaré de lado el concepto de capacidad de ejercicio porque,
como es sabido, implica en el sujeto un mínimo de madurez intelectual
y volitiva del que el cigoto evidentemente carece.
Por otra parte, parece claro que el contenido del concepto de personalidad depende íntimamente de lo que se entienda por “persona” y por
tanto, podría significar tanto “cualidad de ser humano”, como “cualidad
de sujeto de derecho”148.
Por último, conviene resaltar que el concepto de personalidad (y, por
tanto, de capacidad jurídica) supone la dimensión colectiva del hombre149. El Derecho exige relaciones de convivencia de -al menos- dos
seres humanos que precisen resolver sus conflictos de intereses. Toda
situación jurídica se explica sólo en el marco de una relación intersubjetiva y presupone la nota de alteridad. Dicho gráficamente, no es posible
concebir relaciones jurídicas en un ser solitario150.
Persona y titularidad de derechos
Como quedó dicho más arriba, la titularidad de derechos exige, como conditio sine qua non, tener la cualidad de persona para el Derecho
(insistimos que en este caso la palabra Derecho no se reduce al conjunto
de normas positivas promulgadas por el legislador o determinadas por
la costumbre, sino que tiene un sentido más amplio de orden justo; el
orden de lo debido para dar a cada uno lo suyo). Así como no es posible
concebir la titularidad de derechos sin reconocer simultáneamente la
cualidad de persona en el ente que los detenta, la afirmación inversa
no siempre se da necesariamente. Dicho con otras palabras, cabría imaginar, al menos teóricamente, la existencia de entes reconocidos por el
Derecho como personas (como pueden ser las personas jurídicas) que no
sean titulares actuales de ningún derecho concreto.
148 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 250.
149 Cfr. Ibidem p. 251.
150 Cfr. Ibidem p. 254.
80
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
Sin embargo, desde los postulados básicos de la teoría general de los
Derechos Humanos151, en el caso concreto del hombre (persona física,
según la denominación habitual de la doctrina civilista) su misma existencia fáctica reclama el reconocimiento de la titularidad de un mínimo de derechos naturales innatos152. Esta concomitancia llevó a algunos
autores a confundir el concepto de personalidad con la titularidad de
esos derechos. En este sentido, Martínez de Aguirre señala el equívoco
en que incurre Roca Trías al asimilar la idea de personalidad con el
complejo de derechos fundamentales que el ordenamiento reconoce al
hombre por el hecho de serlo con la amplitud con que ellos aparecen
formulados en la constitución (española)153. El error está en perder de
vista que los derechos fundamentales no son la personalidad, sino su
contenido154. Como afirma Hervada, la personalidad es una dimensión
151 “Si negamos que los derechos humanos tengan verdadera naturaleza jurídica, no sólo negamos su existencia como derechos, sino que además la idea en la que se asientan se desvanece
completamente, porque los valores, postulados o exigencias –de los que hablan distintos autores- en cuanto dimensiones del derecho, se transforman en valores, postulados o exigencias
de la ley (positiva) perdiendo los derechos humanos su condición de una dimensión propia
del hombre frente a la ley positiva. Y en este caso, ¿qué queda de la idea de unos derechos
inherentes al ser humano, contra el cual se comente injusticia –se le priva de algo suyo- si no
se respetan esos derechos? A mi juicio, sólo si se admite una noción de derecho, compatible
con la existencia de un núcleo fundamental de derecho distinto del derecho positivo, es
posible una teoría de los derechos humanos coherente con lo que quiere expresarse con ella:
que la ley positiva no es soberana frente al hombre, porque éste posee unos bienes jurídicos
inherentes que preexisten a la ley positiva y que son medida de la justicia o injusticia de
la ley positiva” (J. Hervada, Estudios de Derecho Natural, 2º ed. ampliada, Pamplona 1993,
Eunsa, pp. 459-460).
152 Es interesante la crítica de Hervada a los planteos positivistas de negar la prepositividad
de los derechos humanos basados en una forma preconcebida de definir los derechos subjetivos: “...me parece que negar que los derechos humanos sean verdaderos derechos porque
son preexistentes a la ley positiva es un aporismo, esto es, procede de adoptar un concepto
de derecho elaborado sobre las leyes positivas (estatales o no) sin que los derechos humanos
hayan sido tomados en consideración. Para convencerse de que esto es así basta leer los libros
de filosofía del derecho: ningún seguidor de las corrientes más generalizadas ha tenido en
cuenta los derechos humanos para elaborar la noción de derecho” (J. Hervada, Estudios de...
p. 459).
153 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 251.
154 Martínez de Aguirre, siguiendo a Capilla Roncero, señala que también es criticable
la afirmación de que los derechos fundamentales que protege el ordenamiento español se reducen a los que señala el texto constitucional y con la amplitud que allí se señala, aclarando
que por la vía del art. 10. 1 de la Constitución, queda erradicada la idea de un elenco cerrado
81
Santiago Altieri
de la persona que no se confunde con el conjunto de derechos y deberes,
que son su contenido155. Cabe señalar, sin embargo, un aspecto positivo
de la propuesta de Roca Trías: poner de relieve la estrecha vinculación
que existe entre los derechos fundamentales y los conceptos de persona
y personalidad. Como decíamos más arriba, la titularidad actual de derechos fundamentales demuestra que todo ser humano es sujeto natural
y necesario de derechos156.
4. ¿Quiénes son “persona” para el Derecho?
Planteo de la cuestión
Una vez que hemos hecho un breve recorrido por los elementos más
significativos del concepto jurídico de persona, estamos en condiciones
de afrontar la identificación concreta de los entes que, para el Derecho,
son personas. A modo de introducción podemos dar una primera respuesta generalmente aceptada: son personas para el Derecho las personas
físicas y las personas jurídicas (también llamadas personas morales)157.
Por lo que respecta al tema del presente trabajo, nos centraremos en las
personas físicas y no ahondaremos en la naturaleza de las personas jurídicas, tema que, de por sí, daría para un extenso estudio y del que sólo
haremos algunas consideraciones tangenciales, para la mayor clarificación de la naturaleza de las personas físicas.
Yendo al tema que nos ocupa, la pregunta de quiénes son persona
para el Derecho podría tener, al menos, dos respuestas divergentes: a)
de derechos fundamentales. Además, en último término, la existencia y titularidad de los
derechos fundamentales no depende de su consagración constitucional sino que deriva de la
naturaleza humana (Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 252).
155 Cfr. J Hervada, Concepto jurídico y concepto filosófico de persona en Revista Jurídica Española La
Ley, Madrid 1981, EDILEXSA, p. 945.
156 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 251.
157 Es particularmente clara la redacción del artículo 21 del Código Civil Uruguayo que dice:
“Son personas todos los individuos de la especie humana. Se consideran personas jurídicas
y por consiguiente capaces de derechos y obligaciones civiles, el Estado, el Fisco, el Municipio, la Iglesia y las corporaciones, establecimientos y asociaciones reconocidas por la
autoridad pública”.
82
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
Una primera podría ser la de que, para el Derecho, son personas aquellos entes que las normas jurídicas indiquen que lo son. Esta primera
respuesta, que se podría llamar “normativista”, se adapta perfectamente al concepto positivista del que hemos hablado más arriba. b) Una
segunda respuesta que podríamos llamar “iusnaturalista” sostiene que
para el Derecho son personas necesariamente todos los seres humanos, por
ser titulares de derechos y obligaciones naturales, con independencia
de que las normas reconozcan expresamente su personalidad jurídica.
En el primer caso, ésta sería una cualidad otorgada por las normas, e
incluso, nada impediría que la concesión de tal cualidad fuera arbitraria.
En cambio, en la segunda postura, la personalidad jurídica es una cualidad innata de aquellos entes que, por su propia naturaleza, son titulares
de (por lo menos algunos) derechos y obligaciones. Por tratarse de una
condición innata, la personalidad –al menos en lo que respecta a los
derechos y obligaciones inherentes al ser humano- no sería fruto de un
otorgamiento de las normas jurídicas positivas, sino una consecuencia
de su condición ontológica, que obliga al ordenamiento jurídico a reconocer dicha cualidad.
Como puede apreciarse, estamos ante una de las cuestiones centrales
que plantea este trabajo, y también la ciencia jurídica en general. Tan es
así que según cuál sea la postura que se adopte, será diverso el método
de análisis jurídico que se utilice para el estudio de toda realidad relacionada con el Derecho. Para los partidarios de la postura normativista la
cuestión queda directamente vinculada a lo que las normas establezcan
o lo que de ellas indirectamente se pueda interpretar, según las reglas de
la hermenéutica. Por el contrario, para los partidarios de la postura iusnaturalista, será preciso analizar cuál es la condición ontológica del ser
humano y ver si tal condición implica la titularidad de derechos y obligaciones naturales, con independencia de lo que establezcan las normas
jurídicas. Si efectivamente existieran en el ser humano (y concretamente
en el cigoto) derechos naturales innatos, el Derecho no tendría otra alternativa que reconocer en él el carácter de persona.
83
Santiago Altieri
Postura normativista
A los efectos de elegir por uno de los dos caminos que se abren,
comenzaré por hacer una valoración crítica de la primera postura. Ella
parte de la idea fundamental de que el Derecho sería un mero instrumento formal para dirigir la convivencia humana, desprovisto de toda
valoración acerca de la bondad / maldad, justicia / injusticia del contenido de las conductas y soluciones prescriptas por las normas. Esas valoraciones serían cuestiones más propias de la filosofía, de la antropología,
etc., pero no de la ciencia jurídica. Las normas no tendrían restricciones
en cuanto a su contenido, y su legitimidad estaría condicionada, según
el clásico esquema kelseniano, exclusivamente por el cumplimiento de
los requisitos formales prescriptos por el ordenamiento jurídico para su
validez.
Si bien es verdad que el Derecho tiene una naturaleza instrumental y
que su fin es dirigir las conductas de los hombres que viven en sociedad,
para poder sostener la postura normativista sería preciso demostrar la no
existencia de realidades jurídicas prepositivas. Tomar como axioma que
el Derecho es un sistema de orden meramente formal, conduciría a entenderlo como un “orden” sin criterio de ordenación, es decir a un orden
sin orden, lo cual lo constituye en un auténtico “sinsentido”. Sería como
pretender construir una regla de medición sin criterio para medir, una
brújula sin norte. El Derecho no sería un orden, sino más bien, un “ordenamiento”, fruto de la voluntad de quien pueda imponerlo (a través
de la fuerza). Quitar toda valoración de bondad o justicia es quitarle al
Derecho el criterio que permite medir las conductas y las soluciones, el
norte al que debe dirigirse. No habría gran diferencia entre la existencia
de una sociedad “con Derecho” y una sociedad “sin Derecho”. Lo único
que estaría asegurado sería una relativa previsibilidad de las conductas
y de las consecuencias que sobrevendrían para quienes se aparten de la
regla positiva. Nada garantizaría un orden justo; lo máximo que cabría
esperar es un ordenamiento tan previsible como potencialmente inhumano.
84
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
Considero que esta forma de entender el Derecho es, al menos, parcial e insuficiente. Entiendo que no parece lógico afirmar que las normas jurídicas puedan tener cualquier contenido. Es preciso estudiar si
existen realidades jurídicas –verdaderos criterios materiales de justiciaprevios a las normas, que éstas deben respetar para gozar de validez y
legitimidad. Solo en el caso de descartar que existan tales realidades con
connotaciones jurídicas previas a las normas positivas, podremos analizar si es admisible la postura normativista.
Como decimos, en la postura normativista, la condición de persona
estaría dada exclusivamente por lo que digan las leyes positivas. Resulta
de interés la aguda valoración crítica que hace Hervada a esta postura:
“En la visión positivista será también la persona humana como tal, aunque no por naturaleza, sino por concesión del ordenamiento positivo (lo
que llevó a negar la personalidad jurídica a los esclavos –mientras hubo
esclavitud- y actualmente a los no nacidos). El problema que presenta
el positivismo es doble: a) por un lado, deja persistente elementos de la
concepción estamental tan decisivos como poner la raíz de los derechos
en la concesión del ordenamiento jurídico. Con ello sigue anclado en la
concepción antigua, lo que bordea el absurdo –no se ha comprendido
el cambio fundamental operado- y resulta incompatible con el principio de igualdad –si se entiende, como debe ser, en su radicalidad-,
pues dicho principio no se refiere –tal como se plantó con al caída de
la sociedad desigual o estamental- a que todos los ciudadanos deben
ser tratados igualmente por las leyes (también lo significa, pero como
algo derivado), sino a que todos los hombres son –según su condición
de hombres- iguales. Por lo tanto, el principio de igualdad no significa
que todos los hombres deben ser iguales, sino que son –en virtud de su
nuda condición de hombre, despojada de cualquier condición o circunstancia- iguales. Por lo tanto, todos los hombres son igualmente personas
(en sentido jurídico), o igualdad jurídica social, porque todos son igualmente personas en sentido ontológico (igualdad real radical). (...) b) Por
otra parte, independientemente de la cuestión del derecho natural, el
problema que se plantea es que, destruido el estado o estamento como
raíz o causa de los derechos, éstas –raíz o causa- sólo pueden ponerse
en la persona humana (no en el ordenamiento jurídico-social, que eso
85
Santiago Altieri
sigue siendo concepción estamental) y, por tanto cualquiera que sea la
explicación que de ello se dé, se es persona en sentido jurídico por ser
hombre y sólo por ello”. (...) “Si se comprende en su sentido genuino lo
que representa la caída de la sociedad desigual o estamental y la instauración de la sociedad igual, esto es, si se entiende el significado de los fenómenos político-sociales de los tiempos modernos, con toda la carga de
compresión del ser del hombre y su dignidad –que es en último término
lo decisivo en el tema que estamos tratando- que los explican, no puede
menos que considerarse definitivamente superado el antiguo concepto
jurídico de persona, o sea, la tesis de la desvinculación o separación entre
los conceptos jurídico y ontológico de persona”158.
Postura iusnaturalista clásica
Dejando de lado la postura normativista, que, como vimos, no permite dotar al Derecho de criterios materiales objetivos para medir las
conductas humanas, es preciso indagar si existen realidades objetivas
que puedan servir de criterio de orden. En el fondo, la pregunta que está
pendiente de respuesta es la de cuál es el sentido del Derecho, si es que
lo tiene.
Tal como quedó dicho, es evidente que el Derecho tiene como finalidad la regulación de la convivencia humana. Sin embargo, es preciso
desentrañar la riqueza que esta idea contiene. Si decimos que la finalidad
del Derecho es la regulación de la convivencia humana, implícitamente
se está afirmando que lo que se pretende es crear una situación “más
humana” que la mera existencia del caos o que la previsibilidad de un
ordenamiento inhumano. Aquí aparece una pista acerca de cuál debe ser
el contenido material del Derecho: las normas, para que respondan a la
finalidad intrínseca del Derecho, deben conducir a un estado de situación “más humano”, al tiempo que intentan desalentar todas aquellas
conductas que puedan ser “inhumanas”.
A su vez, este razonamiento supone, implícitamente, que existe una
pauta para distinguir lo “humano” de lo “inhumano”. Si no fuese posi158 J. Hervada, Lecciones propedéuticas... pp. 466-467.
86
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
ble encontrar un criterio que permitiera dar una orientación acerca de la
utilización correcta (y objetiva) de estos calificativos, volveríamos a estar
frente a la misma falta de norte para el Derecho. De nuevo, la clave está
en el sentido implícito de las palabras. Lo humano y lo inhumano son
calificativos que presuponen la intuición de que hay conductas que se
adecuan al “modo de ser” humano y otras que lo violentan. Poder descubrir la existencia de un “modo de ser humano” abre todo un mundo de
posibilidades de encontrar criterios objetivos para reglar las conductas
de los hombres. Por otra parte, ese “modo de ser” humano sólo sería un
criterio útil si fuera el mismo para todos. Esto nos concreta aún más lo
que estamos buscando: si existe un modo de ser común a todos los seres
humanos del que pueda derivarse la justicia o injusticia del trato que se
le da, respecto del que merecen.
Retomando un tema que habíamos incoado en el Capítulo anterior
(cfr. n. 2) volvemos a la definición clásica de naturaleza: “esencia como
principio de operaciones”. Donde “esencia” significa el “modo de ser”
propio, que corresponde a los individuos de una determinada categoría
o especie. Así la naturaleza del árbol es lo que lo conduce (por ser principio de operaciones) a desarrollarse como tal. El concepto de naturaleza
es dinámico: supone que esa naturaleza, o modo de ser, lleva al ente a
desplegar unas operaciones que tienden a la búsqueda de su perfección o
plenitud (en el caso del árbol, es lo que tendencialmente lo conduce a su
madurez, salud, plenitud en sus funciones vitales, etc.). Lo que estamos
planteando es, pues, si existe una naturaleza humana, un modo de ser
común que lleve a todo ser humano al desarrollo de sus cualidades en
orden a su plenitud.
Existen varias razones que llevan a concluir que sí existe una naturaleza humana, que existe un “modo de ser” común a todos los hombres,
que hace que todos estén llamados y dirigidos a una misma plenitud.
Es constatable empíricamente que hay bienes y conductas que llevan a
alcanzar su plenitud (el pleno desarrollo de capacidades) y, por el contrario, que existen otras conductas que lo conducen a su degradación y,
en casos extremos, a su destrucción. Esta comprobación es la base para
discernir aquellas conductas que son acordes con la naturaleza humana
87
Santiago Altieri
y otras que son contrarias. Aquí tenemos una plataforma sólida sobre
la que construir el edificio del Derecho: el estudio de lo que es objetivamente bueno / malo, justo / injusto para el hombre, el estudio de lo
justo o injusto por naturaleza.
Ese estudio sólo puede llegar a conclusiones relacionadas con conductas y bienes básicos, porque la constitución eminentemente libre
del ser humano reclama dejar un amplio margen para la determinación
concreta de los caminos que conducen a cada uno a su propia plenitud.
Sin embargo, hay un conjunto de bienes que son tan básicos, que su
ausencia es incompatible con la propia existencia humana y contrarios
a toda posibilidad objetiva de plenitud (respeto de la vida, integridad
física, alimentación, atención sanitaria, etc.).
Detrás de toda concepción del Derecho hay una concepción antropológica. La postura normativista, que pretende ser neutral respecto de
toda concepción metafísica acerca de lo humano, no lo logra, porque
también encierra una visión del hombre. La antropología normativista
niega la existencia de un modo de ser común a todos los hombres, o
su cognoscibilidad, o su valor normativo159. El postulado normativista
según el cual el contenido del derecho positivo no está limitado por valoraciones morales o antropológicas, nos conduciría a un estado de situación similar a la ausencia de Derecho o, al menos, a algo muy parecido:
un mundo tan previsible como potencialmente destructor del hombre.
A modo de conclusión podemos decir que sí existen realidades prepositivas (al menos, los bienes básicos exigidos por la naturaleza humana) que señalan un rumbo y permiten medir la justicia / injusticia de las
normas positivas. Toca ahora analizar si la existencia (y cognoscibilidad)
de la naturaleza humana y el respeto de los bienes que ella exige, sirve
como criterio para identificar si hay seres que necesariamente -y con
159 Puede apreciarse la íntima relación que existe entre el normativismo y el nominalismo filosófico que niega la posibilidad de descubrir las esencias (la naturaleza) de las cosas. Siendo
imposible conocer un modo de ser común a los entes individuales de una misma especie,
la justificación final del Derecho no será su “racionalidad” sino su coercibilidad, la fuente
del Derecho no es la razón, sino la “voluntad” de quien tenga suficiente poder para hacerlo
prevalecer frente a los demás.
88
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
independencia de lo que digan las normas positivas- son persona para
el Derecho.
De lo visto hasta el momento, se puede afirmar que el desenvolvimiento del ser humano hacia la consecución de su plenitud exige una
serie de bienes. En ese sentido, se puede sostener que hay bienes que le
son estrictamente debidos por su naturaleza. Hasta aquí, las exigencias
naturales del ser humano no serían muy distintas que las de un animal o
una planta que también están llamados a su propia plenitud ¿Qué es lo
que hace que, en el caso del ser humano, esas exigencias de la naturaleza
devengan en exigencias “jurídicas”? Dicho de otra forma ¿por qué en
el caso del ser humano una necesidad natural se transforma en un bien
jurídicamente exigible?
En este punto es preciso traer a colación lo que se había señalado
acerca de la dignidad de la persona humana. Allí se había dicho que,
para gran parte de la filosofía, la dignidad humana se fundamenta en que
cada ser humano es “persona”, es decir un individuo poseedor de una
naturaleza racional, que lo hace valioso “en sí mismo” y, por eso, siempre un fin y nunca un medio160. Esto permite entender por qué, en el ser
humano, el único trato adecuado es el que sea compatible con su subsistencia. Por ser un fin en sí mismo, le es estrictamente debido poder subsistir. Es por eso que los bienes que posibilitan la supervivencia del ser
humano constituyen estrictas exigencias de justicia, es decir exigencias
160 En este mismo sentido Hervada afirma: “Persona (en sentido jurídico) es una conceptualización intrínseca del hombre; es ciertamente relacional, esto es, designa al hombre según una
relación social, pero una relación que es intrínseca al hombre y, en consecuencia, no designa
un papel social extrínseco, sino el ser relacional del hombre: designa al hombre en su ser digno, que incluye el ser-en-relación (...) [e]l hombre es persona, ante el ordenamiento jurídicosocial, por sí mismo, en virtud de su dignidad o eminencia del ser, que lo constituye como
ser-en-relación y, en cuanto tal, como sujeto de relaciones jurídicas. La personalidad jurídica
–ser persona- no es una concesión de la ley o de la sociedad. El hombre –y por consiguiente
todo ser humano en tanto ser humano- es persona en sentido jurídico, en cuanto que es –y
porque es- persona en sentido ontológico. Atribuir a la legislación –a la sociedad- la concesión de la personalidad jurídica al hombre constituye, sin duda, una actitud anacrónica
y antihistórica, pero representa, sobre todo, un atentado contra la dignidad humana y un
desconocimiento de lo que significa que el hombre es persona en sentido ontológico. Todo
hombre es jurídicamente persona por ser hombre, independientemente de cualquier estado
y condición (...)” (J. Hervada, Lecciones propedéuticas... p 469).
89
Santiago Altieri
jurídicas. De este modo es posible entender por qué las necesidades naturales de los animales y las plantas no constituyen exigencias de justicia
para ellos. Los animales y las plantas no son personas, su existencia no
constituye un fin en sí mismo, sino un medio. Su estatus ontológico de
“medio” implica que su existencia sólo tiene sentido por su relación de
subordinación a otros entes y, por eso, su existencia no es estrictamente
necesaria “en sí misma” sino en función de la utilidad de los seres a los
que está subordinado y, por tanto, no es estrictamente debido a su naturaleza asegurar su supervivencia individual. Los entes corpóreos que
no son persona no son “un absoluto” y, por eso, su existencia no el algo
“debido”, salvo en la medida que sirvan para asegurar la existencia de los
seres humanos (estos sí verdaderamente absolutos).
Ahora convendría volver a plantearnos la cuestión principal de este apartado, a saber, si existe alguna realidad prepositiva que implique
exigencias jurídicas que se impongan al Derecho como criterio material
de justicia. Por lo que hemos venido estudiando, se puede concluir que,
efectivamente, existe esa realidad prepositiva que se impone al Derecho,
y ella es la persona humana, que, por ser un sujeto individual de naturaleza racional, exige jurídicamente que se respete su subsistencia (por ser
un fin en sí mismo). Por tener una naturaleza conocible (la naturaleza
humana) podemos descubrir qué bienes le son debidos (jurídicamente
debidos) para que esa subsistencia sea efectiva. Más adelante volveremos
sobre este punto (cfr. Capítulo 4. n. 3).
Una vez comprobado que existen determinados bienes que son (natural y jurídicamente) debidos a cada hombre, podemos concluir que todo
ser humano es titular jurídico de aquellos bienes básicos necesarios para
desarrollarse de acuerdo a su naturaleza. Por tanto, ya estamos en condiciones de afirmar que todo ser humano es, de modo innato, titular de
determinados derechos naturales básicos. Eso nos obliga a concluir que,
con independencia de lo que digan las normas positivas, el ser humano
posee personalidad jurídica innata, cuyo contenido mínimo son los derechos naturales básicos, que se corresponden con los bienes imprescindibles para su subsistencia y desarrollo.
90
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
Conclusión
A la luz de lo que hemos dicho y en lo que atañe al tema del presente
trabajo, la pregunta de quiénes son personas para el Derecho debe responderse diciendo que necesariamente son personas (personas físicas, en
la clásica denominación de la doctrina jurídica) todos los seres humanos.
Por tanto, si las normas positivas prescribieran lo contrario, carecerían
de fundamento racional, su contenido sería injusto e ilegítimo y, por lo
mismo, serían nulas e inaplicables.
5. Dificultades para una doctrina común persona física persona jurídica
Dejando de lado una concepción meramente formal de persona, donde la personalidad jurídica es una mera atribución del ordenamiento,
el concepto de persona sólo corresponde estrictamente a las personas
físicas y únicamente en sentido figurado o traslaticiamente, puede referirse a las personas jurídicas, en cuanto realizan fines que exceden las
posibilidades del individuo aislado, por lo contingente y temporal de su
actuación161. Por ese motivo, existen serias dificultades para elaborar una
doctrina común de la personalidad jurídica que se aplique por igual a las
personas físicas y a las personas jurídicas.
La subjetividad jurídica de las también llamadas “personas morales”
debe ser considerada como una técnica de regulación de determinados
grupos humanos u otras realidades “a ejemplo” del hombre. Persona
física y persona jurídica tienen sus significados propios y sus peculiares
principios. Se han utilizado conceptos y reglas de la persona física para
emplearlos en la regulación de las personas jurídicas (capacidad, nacimiento, muerte), pero se trata de una aplicación analógica y, en cada
caso, será preciso advertir las diferencias en la aplicación162.
161 Cfr. F. Castro Lucini, Voz Personalidad jurídica... p. 369.
162 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 257.
91
CAPÍTULO 4.
RELACIÓN ENTRE EL CONCEPTO
FILOSÓFICO Y JURÍDICO DE
PERSONA
1. Introducción
Los ordenamientos jurídicos no siempre han reconocido el carácter de
persona a todo ser humano. Muy por el contrario, la aceptación legal de
la esclavitud no es un hecho tan lejano en el tiempo. La muerte civil, que
fue abolida hace no muchos decenios, era otro típico instituto jurídico
que negaba la personalidad a algunos seres humanos. Eso no quiere decir
que ellos no fueran personas, ni sujetos de derechos, o que las normas
“los transformaran” en “objetos”. Sólo quiere decir que determinadas
sociedades han querido tratarlos “como si no fueran” personas. Como
hemos visto, la ley no puede privarle de su condición innata de sujeto
titular de derechos: dicho de un modo más gráfico, podrá tratar al ser
humano como una “cosa”, pero no podrá “convertirlo” en cosa163.
El desprecio por algunos tipos de vidas humanas no es sólo un hecho
lamentable del pasado -como cuando los espartanos arrojaban del monte
Taigeto a los niños malformados o no deseados- sino que parece ser una
situación tenazmente actual. No hay más que ver la discriminación de
que son objeto los minusválidos, el desprecio de los enfermos terminales, los frecuentes casos de eutanasia que salen a la luz pública (y los
mucho más numerosos que no salen), etc.164.
Recordemos, brevemente, lo dicho más arriba acerca de los conceptos
filosófico y jurídico de persona. Para la gran mayoría de los autores de filosofía, el concepto de persona se aplica a todo ser humano; en términos
generales, la categoría persona es predicable de todo ser humano, por163 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 257.
164 G. Ordoqui, en Derecho... Segundo Tomo, Segundo Volumen, p. 66.
93
Santiago Altieri
que posee una dignidad absoluta que lo hace merecedor de un respeto
incondicionado.
Sin embargo, conviene advertir que “persona” y “ser humano” no son
sinónimos165. La idea de “persona” agrega un matiz; no equivale simplemente a “ser humano” (que vendría a ser lo que en el Capítulo 2 hemos
llamado, siguiendo a Hervada, sentido vulgar). Persona es el ser humano
en cuanto ser en relación con otros seres humanos, dueño de sí mismo y
portador de una dignidad ontológica. Por otro lado, el concepto jurídico
de persona es ciertamente complejo, vinculado al concepto de relación
jurídica e íntimamente emparentado con las nociones de personalidad y
capacidad jurídica (cualidad de ser “ante” el Derecho) y la de sujeto de
derechos como titular efectivo de derechos y obligaciones.
En el capítulo anterior se ha hecho un sucinto razonamiento que concluía con la afirmación de que todo ser humano es necesariamente persona para el Derecho. El presente capítulo tiene como finalidad profundizar en esa idea y describir cuál es la relación que existe entre el concepto
filosófico de persona y el concepto jurídico. Se ha dicho que el carácter
“jurídico” del ser humano se debe a su “estatus ontológico” de persona.
En estas próximas páginas intentaré explicar con más detenimiento el
por qué de esas afirmaciones. A continuación estudiaré los vínculos que
existen entre “ser humano - personalidad jurídica - capacidad jurídica”
y “ser humano - sujeto de derechos”.
2. Ser humano y personalidad jurídica
En este apartado se trata de ver cuál es la relación que existe entre
el ser humano y la cualidad de “ser” ante del Derecho. La pregunta que
se plantea es si existe algo que “obligue” al Derecho a reconocer a todo
ser humano su cualidad de “ser” ante el Derecho. Se trata de dilucidar
si al Derecho le corresponde “atribuir” o “reconocer” la personalidad. La
165 Cfr. J. Hervada, Lecciones propedéuticas... p. 424.
94
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
respuesta a esa pregunta es clave para hacer una valoración de cualquier
sistema jurídico166.
El Derecho es por y para el hombre
En primer lugar, conviene recordar que la existencia del Derecho, como orden de la convivencia humana, no tendría explicación sin la existencia del hombre, en su triple rol de legislador, aplicador y destinatario
de las normas jurídicas167. El fenómeno jurídico se da en el ámbito de
las relaciones interpersonales. La convivencia humana genera automáticamente relaciones de justicia, que permitirán establecer un equilibrio
de intereses que haga compatible el desarrollo de cada individuo y la
coexistencia pacífica del todo social168.
Por otra parte, el Derecho no es sólo “por” el hombre sino “para” el
hombre. El único sentido que tiene el Derecho es garantizar la justicia y
la seguridad en las relaciones humanas. Como hemos dicho más arriba,
el fin último de toda norma -y la fuente última de su legitimidad- no
podría ser otro que el de favorecer la plenitud del ser humano. Todo el
Derecho debe estar dirigido a respetar al ser humano en cuanto tal, a
darle el trato que merece. La única forma apropiada que tiene el Derecho
de tratar al ser humano, es tratarlo como “persona”. Colocarlo en cualquier otra categoría sería desconocer su ser más íntimo.
Podemos concluir con Hervada que “el fenómeno jurídico no es explicable sin la persona, entendida en su sentido ontológico; la juridicidad es una dimensión propia del ser de la persona humana, de la que
sólo ella es capaz y sólo de ella es predicable. La persona humana –y sólo
ella- posee la estructura ontológica necesaria para que existan la norma, el derecho y, en consecuencia, las relaciones jurídicas o de justicia.
Del ser no personal no puede predicarse la subjetividad jurídica, porque
pertenece al mundo ajurídico, al mundo ajeno a la justicia, a la norma
166 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 240.
167 Cabe recordar la multicitada frase de Hermogeniano: hominum causa omne ius constitutum
sit (“por causa, razón y favor de las personas se hacen y componen los derechos”, según la
traducción de Las Partidas).
168 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 255.
95
Santiago Altieri
y al derecho”169. En los siguientes párrafos veremos este punto con más
detenimiento.
El Derecho ¿es natural o cultural?
Como cuestión previa para poder profundizar en la idea de si el hombre es “naturalmente” sujeto de Derecho, cabría preguntarse si el Derecho, en cuanto tal, es una realidad enteramente construida por la inventiva humana o tiene una base o presupuesto natural que la ley positiva
tiene la obligación de respetar. Concretamente cabe plantearse si el ser
humano es realmente sujeto de derechos básicos con un valor jurídico
prepositivo. Para responder a esta cuestión Hervada plantea una serie
de comparaciones que pueden ayudar a comprender qué hay de natural
y de cultural en el Derecho: “La aeronáutica es una invención humana;
sin duda el hombre no podría construir aviones y volar con ellos si no
respetase la leyes físicas, pero no cabe duda de que la aviación es un
invento humano, obra de la cultura. La comunicación oral, en cambio,
es un fenómeno distinto; ciertamente, cada sistema de símbolos –cada
idioma- es un producto cultural, mas es natural y no cultural la existencia misma de la comunicación oral: es la naturaleza la que ha dotado al
hombre de laringe, cuerdas vocales, etc., y el hombre es naturalmente
un ser que se comunica con los demás. El fenómeno comunicativo es
natural, aunque sea cultural el código de símbolos de comunicación, Este es el sentido de la pregunta antes hecha: ¿es el derecho un fenómeno
inventado por el hombre, obra enteramente cultural, o es un fenómeno
connatural al nombre, aunque la legislación concreta de cada sociedad
se entienda de origen cultural, esto es, positivo? (...) Si el fenómeno jurídico es exclusiva y radicalmente cultural, ¿cómo entender algo jurídico
inherente al hombre, esencial a él, cuyo fundamento son los atributos
de la persona humana, intrínseco a todo hombre, que se desprende de
la dignidad inherente a la persona humana? Porque es evidente que los
derechos humanos resultan ininteligibles sin una relación esencial al
derecho. (...) La cuestión podría obviarse afirmando que los derechos
humanos son únicamente un producto cultural. Pero, sino me engaño,
tal opinión equivaldría a negar la existencia misma de esos derechos.
169 J. Hervada, Lecciones propedéuticas... p. 425.
96
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
(...) ...[E]ntiendo que el fenómeno jurídico es, en su base, un fenómeno
natural –hay realidades jurídicas naturales-, una de cuyas expresiones
son los derechos humanos. (...) En otras palabras, la idea de derechos
humanos como preexistente a los factores positivos es verdadera, porque
obedece a una real conformación del ser humano”170.
Juridicidad natural del ser humano
Como habíamos visto al tratar del concepto filosófico de persona, el
ser humano tiene una potencial autonomía que lo hace ontológicamente
indisponible. Su constitución entitativa (su incomunicabilidad ontológica, ser enteramente “otro”; Cfr. Capítulo 2, n. 2) lo coloca en una
situación tal que es radicalmente incapaz de pertenecer a nadie distinto
de sí mismo. De allí que, aunque el Derecho pretendiera tratarlo como
una “cosa”, no lo lograría más que a base de crear una ficción contraria a
la realidad. Quien quisiera “adueñarse” de un ser humano (como si fuera
una “cosa”) no lo lograría, porque nunca llegaría a poseer su “yo” más íntimo, lo más propio de cada uno, el único aspecto realmente interesante
y valioso de cada hombre. A lo sumo podría bloquear parcialmente sus
posibilidades de desarrollo y movimiento, e incluso podría destruirlo,
pero nunca realmente “poseerlo”. La incomunicabilidad ontológica que
tiene el ser humano por ser persona, le brinda un potencial ámbito de libertad al cual ningún otro ser humano tiene acceso. Es fácil apreciar que
el sentido jurídico de persona se manifiesta exactamente igual: persona,
para el Derecho, es aquel ente que es enteramente distinto de los demás
y absolutamente indisponible por parte de otros171.
170 J. Hervada, Estudios de... p. 460.
171 Acerca de la juridicidad natural de la persona humana dice Hervada: “aún suponiendo que
todo sistema jurídico fuese una creación positiva, no es cultural ni la capacidad del hombre
de ser sujeto de derecho, ni la tendencia a relacionarse jurídicamente, ni el hecho mismo de
que exista el Derecho [...]. La ajuridicidad natural es impensable, porque esto significaría
que, por naturaleza, las relaciones de hombre a hombre no conocerían ni lo recto, ni lo justo, ni ninguna exigibilidad, ni ningún poder; sería el estado de pura anomia y de miseria
absoluta [...] La juridicidad natural significa que, por naturaleza, el hombre está relacionado
jurídicamente con los otros y, en consecuencia, que es por naturaleza protagonista del sistema jurídico” (J. Hervada, Concepto jurídico y concepto filosófico...p. 943).
97
Santiago Altieri
No sería suficiente afirmar que el ser humano es un “objeto especialmente protegido por el Derecho”. Por esa vía, tal vez, podría lograrse
una efectiva protección del ser humano por parte del Derecho, pero ese
trato no sería el adecuado, aún cuando pretendiera ayudar a “conservar”
la integridad de cada hombre. El único trato realmente justo que el
Derecho puede dar al ser humano es reconocerle su “ser” personal; su
ser autónomo, indisponible y radicalmente distinto de una “cosa”. Por
eso, se puede afirmar que la condición ontológica de persona (ser que se
posee –que posee su ser en cuanto potencialmente libre- y no puede ser
poseído completamente por nadie más que sí mismo) incluye la subjetividad jurídica172.
Martínez de Aguirre, citando a Ramos Chaparro, deja claro que la
cualidad jurídica de persona es inherente al ser humano por el hecho de
serlo: «personalidad es la «naturaleza jurídica» del hombre» (Ramos
Chaparro, op. cit., pág. 145.). Cualidad o naturaleza jurídica que, en todo
caso, corresponde (es inherente) al ser humano por el hecho de serlo”173.
3. El ser humano como sujeto de derechos (subjetivos)
El ser humano está llamado, por su propia naturaleza, a desarrollar en
plenitud todas sus potencialidades. Esa vocación a la plenitud física, psí172 “El hombre, en cuanto que es persona, en virtud de su ser, se constituye en un ser-en-relación; no es esto una posibilidad o capacidad, sino una dimensión inherente a la eminencia
de ser o dignidad propia de la persona, como vimos. Pues bien, la relación interpersonal
tiene unas características determinadas, que nos han llevado a llamarla socialidad. Pero
esta socialidad lleva inherente la juridicidad, porque la persona, por su dignidad, implica
la debitud o exigibilidad; la persona es un ser debitoso o exigente, ya que no puede tratarse
a sí misma ni ser tratada ad libitum, por lo cual una parte del orden del deber-ser propio de
la persona es deber-ser de justicia, orden jurídico. Todo ello indica que, cuando definimos
la persona en sentido ontológico como “sustancia individual de naturaleza racional”, en ella
–al aplicarla al hombre- está implicada la dimensión jurídica de la persona. Por lo tanto,
si de esta noción abstraemos todas las notas, a excepción de lo referente a la juridicidad, lo
que queda es el concepto jurídico de persona. Este concepto, por tanto, es un concepto inferior
respecto del concepto ontológico de persona, que es el concepto superior” (J. Hervada,
Lecciones propedéuticas... pp. 467-468). Más adelante volveremos sobre esta idea (cfr. Capítulo
4 n. 4).
173 C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 251.
98
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
quica y espiritual exige que pueda valerse de algunos bienes básicos que
son necesarios para su consecución. De allí nace la efectiva titularidad
jurídica de una serie de derechos que el iusnaturalismo califica de “naturales” (por estar exigidos por la naturaleza humana) y “primarios” (por
tratarse de aquellos “derechos que representan los bienes fundamentales en la naturaleza humana y los que corresponden a sus tendencias
básicas”174). Ellos son, por ejemplo, el derecho a la vida, a la integridad
física, a la alimentación, etc. El ser humano no es sólo titular potencial
de derechos sino titular actual de –al menos- algunos de ellos, por el
mero hecho de ser hombre175.
Es clara la relación que existe entre la titularidad de derechos naturales y el necesario reconocimiento de su personalidad jurídica176.
174 J. Hervada. Introducción crítica... p. 94.
175 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 247.
176 “La opinión de que se es persona por concesión de la ley positiva, o si se quiere la proposición “es persona quien dice la ley positiva”, plantea la cuestión de su compatibilidad con
la realidad de unos derechos (o bienes jurídicos) preexistentes a la ley positiva. Si existen
verdaderos derechos humanos –esto es, si los derechos humanos no sólo se llaman derechos
sino que lo son, como pienso-, la incompatibilidad es manifiesta, porque si el hombre es
sujeto de derechos con precedencia a la ley positiva, es persona con independencia de esa ley.
Si los derechos humanos no se entienden como verdaderos derechos, pero se admite al menos
lo mínimo para que la idea misma de derechos humanos no se desvanezca completamente
(bienes jurídicos inherentes al ser humano), por lo menos habrá de aceptarse la presencia en
el ser humano de algo que, siendo inherente a él, preexiste a la ley positiva como medida
de su justicia e injusticia. Ese mínimo no puede ser otra cosa que el reconocimiento del
hombre como portador y titular de bienes jurídicos inherentes a él, que lo constituyen como
sujeto ante el derecho y no como mero objeto. Esta subjetividad jurídica –ser sujeto ante
el derecho- ya constituye al hombre como persona –como sujeto- ante la ley. Si, en cambio,
no se admite ninguna subjetividad jurídica inherente al ser humano, si se afirma que el
hombre no es, de suyo, sujeto ante la ley, si la personalidad jurídica se tiene enteramente por
creación de la ley positiva, parece obvio que no pueden admitirse los derechos humanos, en
cuanto representan o verdaderos derechos o bienes jurídicos y valores objetivos inherentes
al ser humano. (...) Si la personalidad jurídica no preexiste a la ley positiva, no existen los
derechos humanos, sino –acaso- otra cosa distinta. (...). [S]er persona en sentido jurídico es
preexistente a toda ley positiva, la personalidad jurídica debe reconocerse a todo ser humano
independientemente de su condición –también la del nacido o no nacido- y allí donde no se
reconozca personalidad jurídica a un ser humano preexistente –cualquiera que sea su raza o
casta, haya nacido o no nacido, o cualquiera otra condición- se comete injusticia” (J. Hervada, Estudios de... pp. 465-466).
99
Santiago Altieri
Sin embargo, no han faltado autores que ponen en tela de juicio la
existencia de derechos inherentes al ser humano. A continuación veremos brevemente los planteos de algunos de ellos.
Posturas que niegan derechos inherentes al ser humano
Siguiendo a Massini y Serna177, es posible identificar al menos cinco
corrientes que, de una u otra forma, niegan la existencia o la inviolabilidad de derechos básicos inherentes a todo ser humano.
Una primera postura, que podría llamarse “neo-naturalismo”, es sostenida por ecologistas extremos contemporáneos que, en aras de buscar
un mejor equilibrio de la naturaleza no-humana, proponen reducir drásticamente la dotación de hombres en el planeta. Esta postura resulta
coherente con los planteos de autores como Michael Tooley para quien
es preferible la muerte de un ser humano recién nacido que la tortura de
un gato adulto178.
Una segunda corriente, que podría llamarse, “positivismo cientista
y materialista”, está integrada por autores que sostienen que el único
objeto de conocimiento verdaderamente científico positivo es la materia
mensurable y cuantificable. Para estos autores las nociones de “dignidad humana” o “bienes humanos básicos” son categorías ininteligibles
y escapan al conocimiento científico válido. Autores como Skinner y
Summer proponen la eliminación de la categoría “derechos naturales”
porque la consideran incomprensible en clave estrictamente científicapositiva179.
En tercer lugar, la postura “utilitarista” afirma que, en determinadas
circunstancias, algunos derechos básicos (incluso el derecho a la vida)
podrían quedar subordinados a consideraciones de utilidad. Para estos
autores -entre quienes pueden nombrarse a T. Scanlon, D. Lyons, M. Fa177 Cfr. C. I. Massini y P. Serna. Introducción, C. I. Massini y P. Serna (coord.), El Derecho a
la Vida, Pamplona 1998, Eunsa, pp. 12-16.
178 Cfr. Ibidem pp. 12-13. En nota a pie de página se cita la fuente: M. Tolley, Aborto e infanticidio, en AA.VV, Debate sobre el aborto, Madrid, Cátedra, 1983, pp. 69 ss.
179 Cfr. Ibidem p. 13.
100
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
rrell, etc- los derechos humanos serían sólo derechos prima facie: es decir,
que se poseen sólo en primera instancia o “en principio”, pero que, en
determinadas situaciones concretas, podrían ser dejados de lado para dar
lugar a soluciones de mayor utilidad social. En este sentido se negaría el
carácter absoluto de todos los derechos humanos. Así, en una situación
extrema sería legítimo quitar la vida a un ser humano inocente, si así se
lograra salvar, por ejemplo, la de otros nueve180.
Otra corriente negadora de los derechos humanos es el “postestructuralismo francés”, que niega toda realidad al sujeto titular de esos derechos. Para estos autores, el hombre sólo sería una construcción de meras
estructuras inconscientes del discurso, carentes de sujeto. La noción de
sujeto sería un invento del siglo XVIII y, por tanto, no tendría sentido hablar de derechos en general y de derechos humanos en particular.
Foucault es un exponente de estas ideas181.
Una quinta corriente podría estar integrada por aquellos autores que,
como H. T. Engelhardt y R. Dworkin, distinguen entre seres humanos
y personas. En efecto, como ya hemos visto, hay una serie de pensadores
para quienes no todos los seres humanos serían personas y sólo estas
últimas serían verdaderos titulares de derechos. Personas serían sólo los
ejemplares adultos maduros de la especie humana, capaces de tomar
decisiones propias razonables y de hacerse responsable de sus actos. Para
estos autores, algunos niños, ancianos, enfermos mentales o en coma,
carecerían de derechos y sería posible eliminarlos siempre que puedan
alegarse razones de utilidad social o conveniencia familiar182.
A estas cinco corrientes podría agregarse el ya visto “positivismo normativista” que afirma que los únicos derechos que existen, en sentido
estricto, serían los otorgados (concedidos) por el ordenamiento jurídico
positivo. Para estos pensadores la ley positiva es la única fuente genuina
de derechos verdaderos. Los bienes, valores o intereses humanos que no
gozaran de tal protección no serían más que posibles fuentes de meras
180 Cfr. Ibidem pp. 13-14.
181 Cfr. C.I. Massini y P. Serna. Introducción... p. 15.
182 Cfr. Ibidem pp. 15-16.
101
Santiago Altieri
reivindicaciones, sin la categoría jurídica y la fuerza protectora propia de
los derechos subjetivos. En definitiva, se estaría negando el carácter prepositivo de los derechos humanos183. Siguiendo a Spaemann, se puede
afirmar que si la única fuente de fuerza jurídica de los derechos humanos
fuera la ley y se les negara su carácter prepositivo, ellos quedarían reducidos a meros “edictos de tolerancia revocables”. De esa forma quedarían
desnaturalizados en su mismo sentido de ser, porque no podrían cumplir
su función más esencial: la de constituir una barrera infranqueable para
la arbitrariedad legislativa184.
Derecho a la vida, el primero de los derechos
El derecho a la vida merece una mención especial por tratarse, sin
duda, del primero y más básico de todos los derechos. Es el primero de
los derechos enunciados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, que, en su art. 3, dice: “Todo individuo tiene derecho a la vida”.
No pueden caber dudas en cuanto a la amplitud de esta expresión en la
que se ampara a todos los individuos de la especie humana, sin distinción185.
La importancia de este derecho es tal, que si no se le reconociera,
tampoco estaría salvaguardado ningún otro derecho. Cualquier fisura en
la protección del derecho a la vida es un fallo en la garantía y el reconocimiento de los otros derechos. Sería una hipocresía intentar defender
los demás derechos si no se protegiera la vida en toda su integridad y
extensión186. Como dice Hervada: “De tal suerte el hombre participa del
ser –de tal forma es ser-, que es dueño de su propio ser, es un ser que
exige ser”187.
183 Cfr. J. Hervada, Estudios de... pp.457-458.
184“Sin esta pre-positividad no tendría ningún sentido hablar de derechos humanos, porque un
derecho que puede ser anulado en cualquier momento por aquellos para los que ese derecho
es fuente de obligaciones, no merecería en absoluto el nombre de derecho. Los derechos
humanos, entendidos de modo positivista, no son otra cosa que edictos de tolerancia revocables” (R. Spaemann, Lo natural... p. 90).
185 Cfr. J. Hervada, Estudios de... p. 722.
186 Cfr. Ibidem pp. 722-723.
187 Ibidem pp. 722-723.
102
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
Inversión del planteo habitual “personalidad-titularidad”
Como señala Martínez de Aguirre, la constatación de la efectiva titularidad de los derechos naturales primarios puede contribuir a cambiar
el punto de vista desde el que habitualmente se estudia en la doctrina
el tema de la personalidad jurídica. En efecto, es frecuente que primero
se mire si el Derecho reconoce (o atribuye) la personalidad jurídica a un
ente y, luego, se estudia qué derechos le corresponden. Constatar que
existen derechos cuya titularidad es inherente a todo ser humano permite dar vuelta el planteo de la secuencia lógica habitual y advertir que no
es que el ser humano tenga derechos porque es persona para el Derecho,
sino que es persona para el Derecho porque es naturalmente titular de
una serie de derechos que le son inherentes188. Ser “titular de derechos”
y ser “sujeto de Derecho” son situaciones que se dan simultáneamente:
hay una secuencia lógica (titular de derechos inherentes, ergo, persona
para el Derecho) pero no cronológica (la titularidad de derechos y la
personalidad se dan al mismo tiempo)189.
No es una mera coincidencia de hecho la constatación de que quienes
sean personas en sentido ontológico también lo sean en sentido jurídico,
sino que la condición de ser humano lleva necesariamente consigo la
condición de persona para el Derecho. Por eso, el Derecho positivo no
“atribuye” sino que “reconoce” la subjetividad jurídica190.
188 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 248.
189 Martínez de Aguirre lo explica con gran claridad: “Según lo que hemos visto, cabe afirmar
que el hombre es sujeto del Derecho (objetivo) y sujeto de derechos (subjetivos). Lo primero, como consecuencia de lo segundo, pero consecuencia lógica y no, si se me permite
la expresión, cronológica: no es que el ser humano sea, temporalmente, primero titular
(como mínimo) de los derechos naturales primarios, después sujeto de derechos, y después,
sujeto del Derecho. Todo ello ocurre simultáneamente, sin distancia temporal entre uno y
otro aspectos: el ser humano, por su propia naturaleza, es titular de esos derechos, por tanto
(lógicamente), pero a la vez (cronológicamente) sujeto de derechos, por tanto (lógicamente),
pero a la vez (cronológicamente) sujeto del Derecho” (Ibidem, p. 249).
190 Cfr. Ibidem p. 247.
103
Santiago Altieri
4. ¿Conceptos adecuada o inadecuadamente diferentes?
En la Introducción de este trabajo recordábamos que es habitual entre los estudiosos del Derecho afirmar que el concepto jurídico de persona es distinto del concepto filosófico. A la luz de los elementos de uno
y otro concepto que hemos venido manejando pretendemos ahora dar
respuesta a la pregunta de si ambos son adecuada o inadecuadamente
distintos. Siguiendo a Hervada podemos decir que se trata, efectivamente, de dos conceptos distintos que no deben confundirse. Sin embargo,
cualquier distinción –sostiene ese autor- tiene, al menos dos formas de
entenderse: a) dos conceptos son adecuadamente distintos cuando con una
misma palabra se expresan realidades que no tienen relación entre sí; y
b) dos conceptos son inadecuadamente distintos cuando uno está contenido en el otro191.
Los entes que son persona en sentido filosófico son llamados así por
poseer determinadas notas -ya vistas-: ser-en-relación, indisponibilidad,
autonomía, igualdad, dignidad. Por otra parte, en el campo jurídico la
categoría de persona también se aplica a entes que tienen esas mismas
características, pero referidas al campo de lo jurídico: ser-en-relación,
autónomo, igual y portador de una dignidad especial. Como puede apreciarse las características que resaltan ambos conceptos son las mismas,
pero aplicadas a diversos campos: el concepto filosófico al de todas las
relaciones existenciales, en cambio, el concepto jurídico, sólo al de las
relaciones jurídicas. Lo que pretendo destacar es que el concepto filosófico y jurídico de persona tienen el mismo significado (se refieren a lo
mismo), pero aplicados a sus respectivos ámbitos.
Hervada concluye que sendos conceptos de persona son, por eso, inadecuadamente distintos, ya que el concepto jurídico (concepto inferior)
está contenido en el concepto filosófico (concepto superior) porque aquél
se construye abstrayendo del concepto filosófico las notas que corresponden a la persona en el orden de lo jurídico192. En efecto, el concepto
191 Cfr. J. Hervada, Lecciones propedéuticas... pp. 463-464.
192 Cfr. Ibidem pp. 463-464.
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El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
jurídico de persona no es otra cosa que el mismo concepto de persona en
sentido ontológico, reducido a los términos de la ciencia jurídica193.
El Derecho, al reconocer a todo ser humano el carácter de persona, no
hace más que darle su lugar apropiado: el de un ser potencialmente libre
y digno de un respeto incondicionado.
5. Todo ser humano como prius frente al Derecho
De cuanto venimos diciendo, es posible concluir que el concepto jurídico de persona se predica, de modo eminente, del ser humano. El
ordenamiento jurídico no podría negar su ser personal, que lo hace erguirse frente al Derecho como un prius insoslayable. Tampoco podría
negar su capacidad de ser poseedor de los bienes que lo rodean, ni la
titularidad efectiva de una serie de derechos inherentes que le corresponden por naturaleza. La personalidad jurídica es una cualidad que el
Derecho no tiene más remedio que reconocer en el ser humano. Hervada
lo explica así: “como sea que la personalidad jurídica es, en su raíz, un
dato natural, la consecuencia es obvia: todo hombre es persona; allí donde hay un ser humano hay una persona en sentido jurídico. Advirtiendo
que esta personalidad jurídica natural no es solamente la capacidad para
ser titular de derechos y obligaciones, sino que, además, comporta la
titularidad de derechos y deberes naturales [...]”194.
Martínez de Aguirre hace una significativa recopilación de autores
de la doctrina española que afirman que el ser humano es, por antonomasia, persona para el Derecho. “La conexión entre el concepto jurídico
y el extrajurídico de persona (...) se produce a través de la afirmación,
corriente en la doctrina actual, de que “son personas, en primer lugar,
y por antonomasia, todos los seres humanos, hombres y mujeres” (LACRUZ-DELGADO, op. et loc. cit.; vid., también, por todos, ALBALADEJO, Derecho civil I-1.º, 12ª ed., -Barcelona, J.M. Bosch Editor, 1991-,
p. 214; DÍEZ-PICAZO Y GULLON, Sistema de Derecho civil I –reimpr.
193 Cfr. J Hervada, Introducción crítica... p. 122.
194 J. Hervada, Concepto jurídico... p. 944.
105
Santiago Altieri
de la 8.ª ed., Madrid, Tecnos, 1993-, p. 223; HUALDE SÁNCHEZ, op.
et loc. cit.)”195.
6. Reconocimiento universal de la personalidad jurídica de
todo ser humano
La Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución
217 (III) de 10 de diciembre de 1948, en su art. 6, dice: “Todo ser
humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”. El texto en inglés es particularmente expresivo: “Everyone has the right to recognition everywhere as a person before the law” (todo
hombre tiene derecho, en todas partes, a ser reconocido como persona
ante la ley)196. Este artículo 6º quiere abolir todo vestigio de “sociedad
estamental” que hubiera quedado flotando en la atmósfera de la ciencia
jurídica internacional contemporánea. El ser humano ya no es considerado jurídicamente en razón de su “papel” en la sociedad -por su condición
o estado- sino sólo en razón de sí mismo. El concepto jurídico de persona
ya no hace referencia exclusivamente a un estado, sino al hombre en sí
mismo; los derechos humanos se tienen con independencia de cualquier
otra condición197.
195 C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 241.
196 J. Hervada, Introducción crítica..., p. 122.
197 J. Hervada expresa: “En buena técnica jurídica, la réplica a la concepción estamental de
persona es el principio contenido en el art. 6 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, puesto que el principio de igualdad significa que el hombre ya no es considerado
jurídicamente en razón de su papel social –en razón de su condición o estado- sino en razón
de sí mismo; por eso repiten insistentemente las declaraciones y pactos internacionales de
derechos humanos, que estos derechos son esenciales o inherentes al hombre y se tienen con
independencia de cualquier condición. Por lo tanto, el concepto jurídico de persona debe
reducirse al concepto ontológico de persona: persona en sentido jurídico no alude al hombre en su estado, sino al hombre en sí mismo. Pero esto no lo han tenido presente muchos
juristas que, por resabios estamentales, han seguido separando el concepto de persona del
concepto de ser humano. La conclusión ha resultado ser la misma que la del positivismo: de
suyo no todo ser humano es persona” (Introducción crítica... p. 124).
106
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
El hombre es titular de los derechos humanos que le son inherentes,
no por concesión de la sociedad (ni de la ley). Este artículo 6º viene a
reafirmar la idea de que todo ser humano no es solo “sujeto de derechos”
sino “sujeto de Derecho”198. Para mayor entendimiento, y a modo de
breve compendio de lo dicho, puede verse con provecho lo expresado por
Martínez de Aguirre, quien a su vez cita a Hervada y Zumaquero199.
De lo que establece el art. 6 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos -con la indiscutida autoridad jurídica200 y moral de que goza-, es lógico concluir que la personalidad jurídica natural no es sólo la
capacidad de ser titular sino que comporta la titularidad de derechos y
deberes naturales. Negar la personalidad jurídica de un ser humano es
198 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 247.
199 “Anotando este precepto escriben Hervada y Zumaquero (la cita es larga pero ilustrativa):
«el sentido de este artículo no es sólo ni principalmente que todo hombre tenga derecho en
todas partes a que se le reconozca la personalidad que le atribuye el Derecho nacional que
regula su estatuto personal. Su genuino significado es que todo hombre, por serlo, es no sólo
persona en sentido filosófico, sino también persona en sentido jurídico, es decir, sujeto de
derechos y obligaciones, por lo menos los derechos humanos y los deberes correlativos. Todo
ser humano es persona en sentido jurídico, tiene una personalidad jurídica, que en todas
partes debe ser reconocida [...]. Los textos castellano y francés [...] son igualmente rotundos,
porque su redacción presupone partir --como expresamente aparece en las actas de las comisiones que intervinieron en la redacción del documento-- de que todo hombre posee, por el
mero hecho de serlo, su personalidad jurídica propia; es esa personalidad jurídica propia de
todo ser humano --su personalidad jurídica-- para la que se pide el reconocimiento en todas
partes. Supuesto que todo hombre es titular de los derechos humanos, todo hombre es sujeto de derechos, esto es, persona en sentido jurídico. Y como esos derechos son inherentes,
esenciales, naturales, todo hombre tiene una personalidad jurídica inherente, esencial, por
Derecho natural, no por concesión de la sociedad» (Hervada y Zumaquero, op. et loc. cit.).
En este planteamiento, es correcto afirmar que el ser humano es no sólo sujeto de derechos,
sino también sujeto del Derecho (objetivo): es, precisamente, el sujeto por excelencia del
Derecho, el protagonista natural y necesario de las relaciones jurídicas, que no existirían sin
él y existen por y para él, en el sentido ya indicado. El hombre es, pues, sujeto del Derecho
con respecto al que actúa simultáneamente, según ya se ha apuntado, como causa eficiente
y final” (Ibidem, p. 247).
200 Es interesante dejar consignado el valor normativo de la Declaración Universal de Derechos
Humanos. En es sentido Puceiro dice: “la constante y amplia aceptación de la Declaración,
significó que la mayoría de sus principios, por no decir todos, se han transformado en normas consuetudinarias” (R. Puceiro Ripoll, La Protección Internacional de los Derechos Humanos, E Jiménez de Aréchaga (coord.), Derecho Internacional Público, Tomo III, Montevideo
1995, FCU, p. 420).
107
Santiago Altieri
una injusticia y, además, negándosela, tampoco se la quita porque su
personalidad jurídica es, como vimos, natural201.
7. Personalidad jurídica y principio de igualdad
Con la caída del Antiguo Régimen, a finales del siglo XVIII, se desplomó ideológicamente la sociedad estamental y quedó instaurado -al
menos en la teoría- el principio de igualdad. Esta ruptura puso en crisis el concepto de estado civil. En efecto, los derechos y deberes de los
hombres ya no quedan atados a una condición o estado sino que son los
mismos para todos202. En este nuevo escenario quedó de manifiesto que
una noción estamental de persona es una forma anacrónica de entender
el concepto jurídico de persona, que no se compadece con el principio
de igualdad, ni con la teoría general de los derechos humanos, como
conjunto de derechos inherentes a todo hombre o mujer, cualquiera sea
su condición203. Este principio también quedó consignado en la Declaración Universal de Derechos Humanos que, en su art. 7, dice: “todos son
iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección
de la ley”.
Hablar de un sistema democrático lleva implícita la instauración de
mecanismos reales que permitan asegurar la igualdad entre todos los
individuos que conforman la comunidad política. Todo ordenamiento
jurídico que tenga la pretensión de instaurar un régimen democrático
debe evitar cualquier discriminación injustificada. Dicho de otro modo,
toda vez que la ley dé un trato diferencial a los individuos, debe dar
una justificación objetiva e igualitaria que respete la dignidad de todo
hombre. Cuando ello no ocurre, el sistema se tambalea, porque se está
afectando su cimiento más profundo. En efecto, la coherencia argumental del sistema democrático se apoya en el respeto incondicional e igualitario de todo ser humano. Dejar de lado a un solo ser humano implica
pulverizar la pretensión de legitimidad en la que se apoya la misma
201 Cfr. J. Hervada, Introducción crítica..., pp. 121-122.
202 Cfr. J. Hervada, Introducción crítica..., p. 124.
203 Cfr. Ibidem p. 124.
108
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
idea de democracia moderna. La negación de la personalidad jurídica
de un ser humano (cualquiera sea el motivo por el que se le niegue)
implica la negación de la dignidad incondicionada de todos los demás,
porque la protección de cada uno quedará subordinada al cumplimiento
de condiciones adicionales (potencialmente cambiantes) que el poder de
turno imponga para reconocerla (o lo que es peor, para pretender “concederla”). Toda condición reclamada por la autoridad para reconocer que
cada ser humano es persona para el Derecho como sujeto de los derechos
humanos básicos, es una flagrante violación del principio de igualdad y
la negación radical de la democracia, porque implica crear “subgrupos”
de seres humanos que quedan arbitrariamente por fuera de la escena
jurídica.
La más radical de las discriminaciones sería tratar como “cosa” a
quien tiene el estatus ontológico de “persona”. Sería una cínica hipocresía invocar el principio de no discriminación para algunas situaciones
(raza, sexo, idioma, nacionalidad, religión, etc.) y olvidarse de él cuando se trata del reconocimiento de la personalidad jurídica mínima que
corresponde a todo ser humano. El mismo sentido del Derecho, como
régimen que pretende instaurar relaciones de convivencia fundadas en
la justicia, queda puesto en tela de juicio cuando se niega de modo tan
radical la protección incondicional de un solo ser humano.
Como se dijo más arriba, todos los seres humanos gozan de una misma dignidad ontológica y ella es el fundamento último del principio de
igualdad.
8. Prepositividad de la personalidad jurídica e insuficiencia
del concepto técnico-jurídico de persona
Como conclusión de todo lo que hemos dicho en este capítulo, es
posible afirmar que la personalidad jurídica de todo ser humano es una
cualidad prepositiva. En efecto, la necesidad de dotar al ser humano de
una protección incondicionada, exige que todo “ser humano” sea “persona” para el Derecho. Esto pone de manifiesto la insuficiencia del con-
109
Santiago Altieri
cepto técnico-jurídico, como construcción vacía de contenido material
y desgajado de toda referencia ontológica. A lo largo de este capítulo se
han ido identificando elementos “suprapositivos” que fundamentan el
necesario reconocimiento de la personería jurídica a todo ser humano.
Si la única condición que se exige para ser persona (física) es la de ser un
individuo de la especie humana, es necesario acudir a la objetividad del
conocimiento biológico para identificar -sin arbitrariedades- los elementos fácticos que acompañan la presencia inconfundible de un individuo
de la especie humana. Por el contrario, vaciar de contenido el concepto
de persona e independizarlo completamente de la idea de “ser humano”
es, cuando menos, peligroso. Por otra parte ¿quién podría ostentar legítimamente la potestad de decidir quién es persona para el Derecho y
quién no, apartándose de criterios objetivos?; ¿con qué autoridad?
El alejamiento entre el concepto jurídico formal y el concepto sustantivo lleva a concebir la condición de persona como una veste externa
con que el Derecho “reviste” al ser humano. Vale la pena transcribir
unas palabras de Martínez de Aguirre que describen gráficamente el
planteo iuspositivista: “Me he referido más arriba al alejamiento entre
el concepto jurídico-formal y el sustantivo de persona, propiciado por
este planteamiento. Esa disociación quiere decir que el ser humano ya
no es, jurídicamente hablando, la persona por excelencia, sino uno de los
tipos de persona (de sujetos de derechos) jurídicamente posibles. Pero
entonces la condición de persona puede ser, cada vez más, considerada
como una mera veste formal, externa, con que el Derecho reviste al ser
humano: una cualidad que le es atribuida por el Derecho Positivo”204.
Queda de manifiesto que un concepto jurídico de persona meramente
formal y técnico resulta insuficiente más por lo que omite que por lo que
afirma. Es una cáscara que no hace justicia a las exigencias más profundas del Derecho. O el concepto jurídico de persona tiene un contenido
material vinculado necesariamente a la realidad ontológica de todo ser
humano, o se pone en peligro el mismo sentido del Derecho. De lo visto
hasta hora se puede concluir que, es persona para el Derecho, en primer lugar
y de modo necesario, todo ser humano.
204 C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 244.
110
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
Al mismo tiempo, se podría plantear si cualquier ente es un potencial
sujeto de Derecho, cuando así lo establezca la ley. Esta es otra exigencia
a tener en cuenta a la hora de llenar de contenido el concepto jurídico
de persona. Supongamos que una ley quisiera darle el estatus jurídico de
sujeto de Derecho a un animal, a una planta, a una roca. Cabría plantearse si efectivamente ese animal, esa planta o esa roca pasarían a ser “persona” para el Derecho. En una primera instancia parecería que nada obsta
a que así fuera. Sin embargo, por lo visto anteriormente (ver Cap. 2, n.
5) esas entidades no estarían dotadas ni siquiera potencialmente de las
facultades necesarias para “sostener” la titularidad de ningún derecho.
No podrían ser sujetos de derecho porque en su constitución ontológica
no hay nada que les permita –insisto, ni siquiera potencialmente- tener la conciencia indispensable para captar la realidad de lo jurídico.
Aunque el Derecho les diera el rótulo de sujetos, nunca dejarían de ser
meros objetos. He aquí otra exigencia ontológica –negativa, podríamos
llamarla- del concepto jurídico de persona. En este contexto, hablar de
“derechos de las plantas” y “derechos de los animales” sólo cabría como
una mera expresión metafórica para referirse al especial interés de una
sociedad en brindar una protección jurídica a determinados bienes (cosas, no sujetos) cuya subsistencia quisiera garantizarse más intensamente. Dicho con otras palabras, aunque la ley pretendiera dar la titularidad
de determinados derechos a una planta o a un animal, éstos carecerían de
las cualidades ontológicas para sostener dicha titularidad, por su radical
incapacidad de comprender el fenómeno jurídico y de participar en él
como personas.
Junto al divorcio entre el concepto filosófico y el concepto técnico-jurídico de persona, se verifica un fenómeno paralelo: la distinta relevancia
que tiene el concepto de persona en el derecho privado y en el derecho
público. A grandes rasgos, se puede decir que el concepto técnico-jurídico de persona queda habitualmente más ligado al Derecho privado
a través de la noción de capacidad jurídica, y, en cambio, el concepto
filosófico, se lo relaciona más estrechamente con el Derecho público a
través de la protección constitucional y penal del derecho a la vida. Sin
embargo, es preciso superar esa dicotomía. De la mano de una correcta
comprensión del necesario vínculo que existe entre la idea de sujeto de
111
Santiago Altieri
derecho y ser humano, es preciso construir un concepto uniforme de
persona física.
Por último, como destaca Martínez de Aguirre, la distinción entre
el significado técnico y significado institucional de persona que hace
De Castro, puede ayudar a devolver a la persona su puesto central en el
Derecho. El significado técnico sería el ya visto de centro de imputación
de derechos y deberes, estrechamente vinculado al concepto de subjetividad jurídica y al de capacidad jurídica y de obrar. En cambio, el significado institucional de persona resulta de reconocer que “persona” tiene
un propio significado interno dentro de todo orden jurídico, un valor
específico que se manifiesta en las normas que la afectan y se exterioriza
en principios que imponen su especial matiz personal (derivado de su
valor intrínseco) a todas la relaciones que la implican directamente. La
conclusión es clara: el significado técnico está al servicio del significado
institucional y no al revés205.
9. ¿Puede la ley establecer límites al contenido de la
personalidad jurídica?
Al mismo tiempo que es preciso reconocer un contenido mínimo de
la personalidad jurídica en todo ser humano, cabe plantearse si las normas positivas pueden establecer límites al contenido de la personalidad
jurídica. Sería posible plantear si las leyes pueden exigir algunas condiciones (por ejemplo, el nacimiento, o la viabilidad) para poder gozar
de la titularidad de determinados derechos patrimoniales (por ejemplo,
para heredar, recibir en donación, etc.).
¿Tiene el legislador absoluta libertad a la hora de otorgar o denegar
la personalidad jurídica a cualquier ente, o debe respetar algún criterio
suprapositivo? En este punto vuelven a abrirse dos grandes caminos, según la visión del Derecho que se tenga: seguir la postura “normativista”
(iuspositivista), de quienes piensan que el legislador no tiene límites
205 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 245.
112
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
en esta (ni en ninguna) materia en cuanto al contenido de las normas;
o bien, alinearse en la postura iusnaturalista, que busca demarcar las
fronteras que el Derecho natural establece como límites infranqueables
a la actividad legislativa.
Como ya hemos dicho en otras partes de este trabajo, es claro que
desde una postura iuspositivista esta pregunta acerca de los márgenes
del contendido material de la ley positiva tiene una breve y escueta respuesta: para el legislador “vale todo”, no existen límites a su autonomía
soberana en cuanto al contenido de las normas. Las valoraciones “suprapositivas” acerca de lo que la norma “debería” decir no son propias del
Derecho, sino más bien de la filosofía, por tratarse de cuestiones “metajurídicas”. Entiendo que, desde esta posición, es muy difícil distinguir
teóricamente el Derecho, de la potencial “violencia formalizada”. En
sistemas jurídicos construidos desde esta perspectiva, el único límite a
la arbitrariedad serían los acuerdos políticos que lograsen las mayorías
parlamentarias. Esta forma de concebir el Derecho va a contramano con
el respeto de la inviolabilidad del ser humano y no ofrece terreno firme
para fundar los Derechos Humanos como bienes inviolables.
Por lo que venimos viendo el iusnaturalismo se vislumbra como el
único sistema jurídico que puede ofrecer una base común y estable para
el reconocimiento y la correcta aplicación de los derechos humanos206.
Pero la postura iusnaturalista está lejos de afirmar que el contenido de
la personalidad es un área vedada al derecho positivo. Muy por el contrario, esta corriente afirma que la ley positiva tiene un margen relativamente amplio para establecer límites al contenido de la personalidad
jurídica en lo que se refiere a situaciones que no afecten la protección
de los derechos naturales primarios. Para Hervada, exponente paradigmático de esta visión, el contenido de la personalidad jurídica incluye,
por tanto, derechos naturales y factores positivos. Dicho con sus propias
206 “...entendemos que sólo el iusnaturalismo –que es el origen de los derechos humanos- es
la verdadera ratio communis, el único sistema jurídico que puede ofrecer a tales derechos una
base común y estable para su reconocimiento y su correcta aplicación” (Cfr. J. Hervada y J.
M. Zumaquero, Texto Internacionales... p. 17).
113
Santiago Altieri
palabras: “Respecto del contenido de la personalidad sólo nos interesa
poner de relieve tres cosas. En primer lugar, debemos recordar que el
contenido de la personalidad incluye un conjunto de derechos naturales
y, básicamente, los que hemos llamado derechos naturales primarios. En
segundo término, ese contenido incluye también factores positivos, cuya
regulación corresponde a la ley positiva. En tercer lugar, la ley positiva
puede regular la personalidad en sus conjunto, atendiendo a las necesidades del tráfico jurídico y así puede negar derechos sucesorios al nacido
inviable, establecer plazos para el comienzo del disfrute de los derechos
(v. gr. 24 horas después del nacimiento), etc.”207.
En esta misma senda conviene indagar si es posible establecer parámetros racionales de justicia (“suprapositivos”) que sirvan de criterio a
la actividad legislativa a la hora de “reconocer” personalidad jurídica.
Resumidamente, siguiendo a Hervada, se puede decir que, desde esta
perspectiva, la regulación positiva de la personalidad jurídica del ser
humano tiene algunos límites insoslayables208:
1) La potestad reguladora de la ley no puede negar de raíz la
personalidad jurídica a ningún ser humano, cualquiera sea su
condición. No puede negarla de raíz porque tampoco se la ha concedido, sino que, como ya hemos visto, el ser humano la tiene por su
propia naturaleza. Como dice Martínez de Aguirre, “lo más que puede
hacer el Derecho --rectius, el Poder-- es tratar a un ser humano como si
no tuviera personalidad, pero no decidir sobre si la tiene o no”209. El
concepto jurídico de persona equivale a sujeto de derechos, pero son
sujetos de derecho primordial y necesariamente los seres humanos. La
personalidad jurídica es una cualidad que el Derecho no tiene más remedio que atribuir al ser humano por exigencias ético-jurídicas fundadas
en su dignidad210.
207 J. Hervada, Introducción crítica... p. 125.
208 Cfr. J. Hervada, Concepto jurídico... p. 946.
209 C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 253.
210 C. Martínez de Aguirre, citando a Diez Picazo y Gullón lo dice así: “desde el punto
de vista jurídico, persona equivale a sujeto de derechos -concepto jurídico-, pero son sujetos
de derechos, primordial y necesariamente, los seres humanos -concepto extrajurídico-. Y
114
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
2) Las limitaciones de la ley positiva no pueden extenderse a los
derechos naturales, según el viejo principio naturalia iura civilis ratio
perimere non potest, la ley civil no puede destruir los derechos naturales.
Por ejemplo, sería una radical injusticia negar a un ser humano inocente
el derecho a la vida211.
3) Las limitaciones deben ser justificadas. El ordenamiento jurídico puede limitar el contenido abstracto de la personalidad, siempre que esas limitaciones sean justificadas (más justificadas cuanto más
relevantes sean los derechos afectados), y nunca afectando los derechos
naturales primarios (la vida, la integridad física, etc.). Por tanto, lo que
cabe limitar es la potencialidad de ser titular de aquellos derechos u
obligaciones que no refieran a esos derechos básicos212.
4) No pueden establecerse límites positivos por meras razones
de conveniencia. La limitación de la personalidad no puede establecerse arbitrariamente, y ni siquiera por razones de conveniencia más
o menos contingentes, porque uno de los derechos fundamentales del
hombre es que se reconozca su personalidad jurídica (art. 6 de la Declaración Universal de Derechos Humanos)213.
5) Deben fundarse en una razón natural. Las limitaciones deben
estar ligadas a un dato derivado de la naturaleza que esté referido a la
imposibilidad de una integración plena y autónoma del ser humano en
la comunidad social. Este requisito está muy relacionado con la dimenesto es así por exigencias de carácter ético-jurídico, ligadas a la dignidad inherente a la naturaleza humana: «la personalidad no es mera cualidad que el ordenamiento jurídico pueda
atribuir de una manera arbitraria, es una exigencia de la naturaleza y dignidad del hombre
que el Derecho no tiene más remedio que reconocer» (DIEZ-PICAZO y GULLÓN, op. et loc.
cit.; la opinión es también común en la doctrina: además de los ya indicados, vid. también
CABANILLAS SÁNCHEZ, «Comentario al artículo 29», en Comentarios al Código civil y
Compilaciones forales (dirs. ALBALADEJO y DIAZ ALABART), t. I, vol. 3.º (2.ª ed., Madrid,
EDERSA, 1993), págs. 764 y ss.; CAPILLA RONCERO, voz «Persona», en Enciclopedia
Jurídica Básica, cit., pág. 4860) (Ibidem p. 241).
211 Cfr. J. Hervada, Introducción crítica... p. 125.
212 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 253.
213 Cfr. Ibidem p. 254.
115
Santiago Altieri
sión relacional del concepto de persona que señala De Castro y subraya
Ramos Chaparro. Los límites deben responder a una razón natural (no
por un arbitrio artificial de la potestad legislativa), que esté justificada
por una diferencia en el modo de participar en la vida social, de determinados seres humanos concretos214.
214 Cfr. Ibidem p. 254.
116
CAPÍTULO 5.
¿EL CIGOTO ES “PERSONA” PARA EL
DERECHO?
1. El papel de la biología
Este capítulo tiene por finalidad intentar responder a la pregunta
que nos habíamos planteado al principio de este trabajo. Después de
haber estudiado los conceptos filosófico y jurídico de persona, su íntima
relación, y el margen de potestad reguladora de la ley positiva sobre el
contenido de la personalidad jurídica, estamos en condiciones de abordar cuál es la naturaleza jurídica del cigoto y, más concretamente, si es
persona o cosa para el Derecho.
Habiendo dejado de lado los planteos normativistas, hemos llegado
a la conclusión de que existe una intensa relación entre el concepto filosófico y jurídico de persona, y que todo ser humano es persona para el
Derecho de modo eminente. Llegados a este punto la pregunta a abordar
es si el cigoto es un ser humano. Resuelta esa cuestión, las conclusiones
serán evidentes: si el cigoto es un ser humano, su estatus jurídico es el
de persona y no el de cosa. Por el contrario, si pudiera afirmarse rotundamente que no es un ser humano, su estatus jurídico no necesariamente
sería el de persona, salvo que arbitrariamente el Derecho le otorgara ese
estatus a un ente, que -de suyo- carecería de las cualidades ontológicas
para serlo.
Es patente la importancia teórico-práctica de estos planteos. Como
afirma Martínez de Aguirre, “[E]n mi opinión, lo fundamental es saber
si el concebido es un ser humano, forma parte de nuestra misma especie,
y por tanto es un semejante, con independencia de su grado de desarrollo (de su edad, en definitiva). Y me refiero a si es un ser humano, no a si
el Derecho va a tratarlo como un ser humano, porque es fácilmente apreciable que son dos cosas bien distintas (y también que el Derecho –la
117
Santiago Altieri
sociedad- tiene una lamentable y excesivamente recurrente capacidad de
decidir que a determinados seres humanos va a tratarlos como si no lo
fueran, por razones de raza, religión, ciudadanía, status...)”215. Atribuirle
al cigoto el estatus jurídico de persona traería aparejado, a su vez, la
necesidad de dispensarle un respeto incondicionado, incompatible con
el aborto, la manipulación genética, la eliminación de embriones, las
prácticas eugenésicas, etc.
Ahora bien, el concepto de persona, en cuanto categoría filosóficojurídica, no es experimentable216 de modo directo y, por lo tanto, no
es incumbencia de las ciencias biológicas dar un juicio decisivo acerca
de la configuración de la existencia de un ser personal. Por otra parte,
como hemos visto, tampoco corresponde a los legisladores establecer de
forma arbitraria si el cigoto es un ser humano. La ley positiva no está
legitimada para establecer caprichosamente quiénes pertenecen o no a la
especie humana. Tampoco corresponde al legislador establecer qué seres
humanos son persona para el Derecho; las exigencias de la dignidad
humana obligan a concluir que todo ser humano es también persona
desde el punto de vista jurídico. Como hemos visto, al legislador sólo le
corresponde reglamentar algunos aspectos del contenido de la personalidad jurídica, respetando siempre las exigencias de los derechos naturales
primarios.
Para definir si estamos frente a la realidad objetiva de un “individuo
de la especie humana” -frente a un ser humano- la última palabra sí la
tiene la biología, porque es la ciencia que dispone de las herramientas
más adecuadas para juzgar con mayor objetividad cuándo estamos frente
a un ser humano. Es la que puede establecer con mayor precisión qué
elementos fácticos acompañan de manera irrefutable el comienzo de una
existencia humana individual. Cualesquiera otros criterios, como podrían ser, por ejemplo, los derivados de creencias religiosas, convicciones
215 C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 300.
216Cfr. A. Sarmiento, G. Ruiz-Pérez y J.C. Martín, Etica y Genética. 2ª ed. Barcelona 1996,
Ediciones Internacionales Universitarias, pp. 40-41.
118
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
filosóficas, conveniencias económicas o sociales, podrían no abordar la
cuestión desde un punto de vista tan objetivo y desapasionado217.
2. El comienzo de la vida humana: diversas posturas
Entre los estudiosos del Derecho genético se pueden distinguir varias
posturas acerca de en qué momento comienza una vida humana individual. A continuación haremos un breve repaso de las soluciones más
conocidas.
Teoría gradualista
Según esta postura, la condición verdaderamente humana se alcanzaría de modo gradual, por medio de un proceso que finalmente termina en
la configuración de un individuo completo. En los estadios intermedios
habría vida humana, pero parcial. Se trataría de un proceso que va desde
una masa informe, pasando por un estadio informe pero algo humano y
poco personal, llegando finalmente a ser una persona humana casi nada
informe218. Sirvan de ejemplo unas palabras de Edwards, padre de la
fecundación in vitro, que es uno de los exponentes de esta corriente: “un
embrión pronucleado de una célula no tiene los mismos derechos que un
niño que va a la escuela, o que un adulto que tiene su trabajo. Un feto
de tres meses de gestación es diferente de un neonato (...). Los derechos
de los embriones son menores en comparación con los de los adultos, y
a ellos se les debe dar diferentes niveles de respeto según su estadio o
desarrollo (...). Creo que los embriones humanos deben ser respetados,
pero en los primeros estadios de crecimiento no se deben proteger tanto
que no podamos estudiarlos y aprender algo más”219.
217 Cfr. G. Ordoqui Castilla, Derecho Médico, Segundo Tomo (Primer Vol.), Montevideo
2002, Ediciones del Foro, p. 51.
218 Cfr. A. Sarmiento, G. Ruiz-Pérez y J.C. Martín, Ética y... p. 50.
219 R. G. Edwards, The scientific basis of ethics, en Annals of the New York Academy of Sciences,
442 (1985), p. 565, citado por A. Sarmiento, G. Ruiz-Pérez y J.C. Martín, Ética y... p.
50.
119
Santiago Altieri
En este mismo sentido, Parfit -otro exponente de esta postura- afirma: “[E]l óvulo fecundado no es un ser humano y una persona ya desde
el comienzo, pero lo va siendo lentamente (...), la destrucción de este
organismo al comienzo no es normalmente equivocada, pero poco a poco
se vuelve errada. Mientras al comienzo no hay nada malo moralmente,
enseguida se transforma en una falta “no grave”, sólo justificable si teniendo en cuenta la totalidad del hecho, el futuro nacimiento del niño
fuese eventualmente peor, sea para sus padres o para otros. Cuando el
organismo alcanza plenamente el título de ser humano, es decir, una
persona, la falta “no grave” se transforma en un acto moralmente muy
equivocado”220.
Animación sucesiva
Tertuliano, jurista y teólogo de los primeros siglos de nuestra era,
afirmaba que tanto el cuerpo como el alma eran transmitidos por los
padres. Algunos teólogos antiguos y luego Tomás de Aquino sostuvieron que eso no era así, sino que el alma era infundida directamente por
Dios (no transmitida por los padres). A su vez, Tomás de Aquino221 alegaba que para que pudiera infundirse el alma, era necesaria una forma
adecuada (un cierto estado de desarrollo) del cuerpo, y que esa forma se
iba adquiriendo gradual y sucesivamente, de tal manera que primero
se poseía un alma vegetal, luego una animal, hasta llegar a la infusión
del alma humana aproximadamente entre los días 30 o 40 después de la
concepción, momento en que el cuerpo ya estaría en condiciones de ser
informado por un alma racional222. Entre los autores contemporáneos
que sostienen esta tesis se pueden nombrar a Maritain y Rahner.
Como crítica a esta postura Sarmiento, Ruiz-Pérez y Martín afirman
que: “no dice con exactitud qué disposición es necesaria y suficiente para
que se dé la información por el alma. No puede exigirse que la materia
esté estructurada en un ser humano adulto, como en una persona huma220D. Parfit, Ragione e persona, Milán, Il Saggiatore, 1989, pp. 410 ss. citado por V. Possenti,
¿Es el embrión... pp. 125-126.
221 Es conveniente recordar que la determinación de si el embrión es un individuo humano
requiere una base científica previa válida, de la que Tomás de Aquino carecía.
222 Cfr. E. Sgreccia, Manual de... pp. 353-354.
120
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
na en su primera etapa. Y ¿cuál es la estructura del ser humano desde la
que podemos afirmar que pertenece a la especie humana y no a otra?”223
y citando a Yanguas continúan: “Según los datos de la biología, la materia está ya dispuesta desde el comienzo para que el alma, según la expresión clásica, pueda ser infundida. No existe ningún momento posterior a
la fertilización que permita decir que es entonces cuando la materia está
dispuesta para recibir su forma. Esta disposición existe desde el primer
momento. (...) Biológicamente no falta nada para que podamos hablar
de una perfecta disposición en el nuevo organismo; en él se contiene ya
virtualmente el entero desarrollo de la vida de una persona, regido y
gobernado por su dotación cromosómica”224.
Comienzo de la actividad cerebral
Otra postura es la de aquellos autores que entienden que existe un
ser humano cuando se verifica el comienzo de una efectiva actividad
cerebral225. Como puede observarse, estos planteos tienen una íntima
relación con la postura del criterio funcional operativo, ya vista (cfr.
Capítulo 2, n. 3). Para estos autores (entre quienes se pueden mencionar
a Donceel, W. Ruff, M. Tooley y J. Fletcher), el individuo de la especie
humana, la persona, no queda configurada hasta que se desarrolla su
sistema nervioso central, precisamente porque lo que caracteriza la vida
propiamente humana es su capacidad de raciocinio. En los primeros estadios, no estaría dada la base orgánica necesaria para que pueda ejercitarse
el discurso racional y, por tanto, no podría ser considerado un individuo
humano. Concretamente, según Donceel, lo mínimo que se puede exigir
para admitir la presencia de alma humana es la existencia de sentidos,
sistema nervioso y cerebro (especialmente la corteza cerebral)226.
Además de las objeciones planteadas a la postura funcional operativa,
ya vistas (cfr. Capítulo 2, n. 3), esta corriente choca con la dificultad
223 A. Sarmiento, G. Ruiz-Pérez y J.C. Martín, Ética y... p. 51.
224J. M. Yanguas, Experimentación con embriones humanos, en Persona, Veritá e Morale, Citta Nuova, Roma, 1986, pp. 113-114. Citado por A. Sarmiento, G. Ruiz-Pérez y J.C. Martín,
Ética y... p. 51.
225 Cfr. G. Ordoqui Castilla, Derecho... Segundo Tomo (Primer Vol.) pp. 34-36.
226 Cfr. E. Sgreccia, Manual de... p. 345.
121
Santiago Altieri
de llegar a un acuerdo acerca de cuál es el desarrollo necesario para poseer un sistema nervioso central. En este sentido, la diferenciación de
las primeras células neurales no puede considerarse, ni mucho menos,
un sistema nervioso completo. Por otra parte, ni siquiera en estadios
más avanzados del desarrollo del embrión, es decir cuando ya puede
diferenciarse el cerebro y la médula espinal, puede afirmarse que está
constituida la base orgánica necesaria para procesar un pensamiento racional227. Sarmiento, Ruiz-Pérez y Martín plantean otra dificultad para
aceptar esta postura: “el principal argumento contra esta hipótesis es la
no evidencia de que entonces comience a existir un nuevo organismo;
es posible observar, por el contrario, que el desarrollo del sistema nervioso central es una etapa de la vida del embrión existente. Si no hay un
nuevo organismo que empieza a existir no hay una nueva persona que
empiece a vivir (...) Por otro lado, si la condición humana dependiera
del desarrollo del sistema nervioso, se podría defender con todo derecho
la eutanasia de los recién nacidos, pues está perfectamente demostrado
que la capacidad funcional del cerebro y de todo el sistema nervioso está
muy lejos del pleno desarrollo, no sólo en el neonato, sino en el niño de
pocos meses. Algo que los defensores de esta teoría no están dispuestos
a admitir”228.
Sgreccia critica esta postura sosteniendo que la ley ontogenética exige una gradual diferenciación y una gradual formación de las estructuras
cerebrales. Pero en esa gradualidad no hay saltos de calidad, sino enriquecimiento de expresión de las potencialidades ínsitas en el cigoto229.
Aparición de la “línea primitiva”
Es el criterio invocado por el Informe Warnok230, según el cual, se
podría disponer del embrión humano para fines experimentales hasta
el día 14º después de la concepción. La formación de la línea primitiva,
227 Cfr. A. Sarmiento, G. Ruiz-Pérez y J.C. Martín, Ética y... p. 49.
228 Ibidem p. 49.
229 Cfr. E. Sgreccia, Manual de... p. 349.
230 Se trata del informe preparado durante los años 1982-1984 por la “Comisión de Investigación sobre Fecundación y Embriología humana” en el que se basó la ley británica de
reproducción asistida. Su nombre se debe a Mary Warnock, que presidió dicha comisión.
122
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
el día 14º, indicaría que se han diferenciado las células que formarán el
embrión, de las células que formarán los tejidos placentarios y protectores. Antes de ese día, sólo habría un período de preparación en el que
se elaboran todos los sistemas de protección y nutrición requeridos para
sustentar al embrión231. Según Mc Laren, el desarrollo embrional hasta
el día 14º sería: “un período de preparación, durante el cual se elaboran
todos los sistemas de protección y nutrición requeridos para sustentar
al futuro embrión [y sólo] cuando los sistemas de soporte se han establecido, es cuando puede comenzar a desarrollarse el embrión como entidad individual”232. En el mismo sentido, afirma Grobstein: “[E]l preembrión humano tiene un conjunto especial de características que lo
distinguen biológicamente del huevo que lo precede y del embrión que
le sigue. Es un individuo genéticamente, pero no morfológicamente”233.
Similarmente Ford dice: “La aparición de la línea primitiva es la señal
de que se ha formado y ha comenzado a existir un solo embrión propiamente dicho y un individuo humano. Antes de este estadio no tendría
significado hablar de presencia de un verdadero ser humano en sentido
ontológico”234.
Sgreccia, criticando esta postura, trae a colación unas palabras de
Serra en las que afirma que la aparición de la línea primitiva es un punto
de llegada de un proceso ordenado secuencialmente, sin soluciones de
continuidad, que se inicia desde el momento en que se formó el cigoto.
En el período de preparación de los sistemas nutritivos y protectores están siempre presentes esa célula o células de las que se originarán las laminillas que constituyen la línea primitiva embrionaria. Esta no aparece
de improviso, separadamente del proceso que comienza en la singamia:
es un producto de este proceso. Es un error afirmar que existirían dos
procesos discontinuos; uno desde el cigoto a la línea primitiva y otro
231 Cfr. E. Sgreccia, Manual de... pp. 343-344.
232 A. Mc. Laren, Prelude to embryogenesis, en The Ciba Foundation, Human Embryo Research: yes
or no?, Londres 1986, pp. 5-23. Citado por E. Sgreccia, Manual de... p. 344.
233 C. Grobstein, Biological characteristics of the preembryo, Annals of the New York Academy of
Sciences, 1988, 541, pp. 346-348. Citado por E. Sgreccia, Manual de... p. 344.
234 N. M. Ford, When did I beging? conception of the human individual in history, philosophy and
science, Cambridge 1988, p. 168. Citado por E. Sgreccia, Manual de... p. 344.
123
Santiago Altieri
desde la aparición de ésta en adelante, como si fueran dos sujetos diversos, o que la línea primitiva es un agregado sin sujeto235.
Superación de la etapa de una posible gemelación
Como se vio en el Capítulo 1 (n. 8), en los primeros días posteriores
a la concepción se produce un proceso de multiplicación celular. En las
iniciales etapas de esa multiplicación, puede verificarse el hecho excepcional, pero relativamente frecuente, de la gemelación. Como ya vimos,
se han propuesto -al menos- cuatro posibles explicaciones de cómo se
produce este fenómeno. Una de las hipótesis más fundadas afirma que
alguna o algunas de las pocas células que componen la masa embrionaria
se separa/n y da/n lugar al comienzo de un nuevo o más cigoto/s, que, en
general, es genéticamente idéntico/s al embrión que le/s dio origen236.
La posibilidad de que ocurra la gemelación plantea la cuestión de si
realmente el cigoto inicial es “un” ser humano. No cabe duda de que
se trata de material biológico humano; un proceso irreversible de crecimiento de células vivas con un programa predeterminado por un código
genético típicamente humano. Pero la cuestión a dilucidar es si estamos
frente a “un” ser humano, individual, o frente al material biológico que
potencialmente terminará dando origen a uno, dos o más seres humanos.
En definitiva, se plantea la cuestión de si, para considerar que el cigoto
es “persona”, debe haberse superado esa etapa en que podría verificarse
el proceso de gemelación. La respuesta a esta cuestión exige volver a
recordar cómo ocurre fácticamente ese proceso. Como decíamos en el
Capítulo 1, la gemelación se produce por la “separación” o “escisión”
de alguna/s célula/s de la masa embrionaria en sus primeros estadios de
desarrollo, las cuales, por ser totipotentes y contener toda la información genética del programa típico de un ser humano, comienzan su vida
autónoma dando lugar a un proceso de desarrollo paralelo al de la masa
embrionaria de su hermano gemelo que le dio origen. De estos datos se
puede concluir que, desde el primer momento de la concepción había,
235 Cfr. E. Sgreccia, Manual de...p. 346.
236 En algunos casos excepcionales es posible que dos gemelos monocigóticos sean de diferente
sexo (Cfr. N. López Moratalla y M. J. Iraburu Elizalde, Los quince primeros... p. 154).
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El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
al menos, “un” ser humano que, en sus primeros estadios de vida, “cede”
alguna/s de sus células para dar origen a su/s hermano/s gemelo/s.
Podría afirmarse que el proceso de la gemelación no es contrario a la
existencia de una vida humana individual en etapas anteriores a la posible gemelación. Resulta difícil de sostener que el hecho de “ceder” alguna o algunas células que dan lugar al origen de un nuevo hermano, le
quite individualidad al embrión primitivo. La peculiaridad de la gemelación es el “modo” en que se origina la nueva vida humana del hermano
monocigótico: su inicio no ocurre por fusión de dos pronúcleos (con la
respectiva información de los cromosomas paterno y materno) sino por
separación de células completas que contienen la dotación genética del
hermano que le dio origen237.
Como puede verse, la gemelación es un proceso similar al de otros
casos de reproducción asexuada de muchos seres vivos de la naturaleza.
No podrá decirse que la ameba, que se reproduce dando origen a otra,
fue menos “individual” antes de replicar a su homónima238.
237 Acerca de la gemelación Ordoqui afirma: “El tema en análisis ha sido en ocasiones objeto de
controversia, pues hay quienes separan el comienzo de la vida humana de la individualización de la persona, considerando a ésta luego de la implantación. Lo que sucede aquí es que
se confunde individualidad con indivisibilidad; porque una cosa es que haya comenzado la
vida humana individual, y otra es que ésta sea indivisible. Por eso, es particularmente grave
exigir la indivisibilidad de la vida humana para de ello hacer depender su propia existencia o
comienzo, cuando se sabe que antes de ser indivisible, la vida tiene que ser. Hay un período
en que la vida humana puede dividirse y dar lugar a dos vidas, que son personas antes y
después de dividirse: la indivisibilidad no condiciona la existencia de la vida humana” (G.
Ordoqui Castilla, Derecho... Segundo Tomo (Primer Vol.) p. 53).
238En este mismo sentido Sarmiento, Ruiz-Perez y Martín afirman refiriéndose a la gemelación
monocigótica: “Para resolver este problema se puede acudir a la observación de lo que frecuentemente sucede en la biología: la reproducción por división. Una ameba o una lombriz,
por división, da origen a una nueva ameba o a una nueva lombriz, y nadie niega que las primeras sean un individuo de la especie ameba o lombriz. Algo parecido sucede en el hombre.
Una célula mía –un espermatozoide- puede, unido a un óvulo, originar una nueva vida. Por
el hecho de que se “pierda” una célula con esa capacidad a nadie se le ocurre pensar que el
hombre no sea un individuo de la especie humana” (A. Sarmiento, G. Ruiz-Pérez y J.C.
Martín, Ética y... p. 44).
125
Santiago Altieri
La conclusión parece clara: desde etapas anteriores a la posible gemelación hay -al menos- un ser humano. Según el modo en que se verifique
el desarrollo celular en sus primeras etapas, puede dar lugar a otro/s
individuo/s humano/s. Por otra parte, la potencial existencia de un proceso de gemelación no hace más que reforzar los motivos para proteger
la vida humana en sus primeras etapas, porque no sólo se estaría garantizando la vida de un nuevo ser humano con toda su individualidad, sino
tal vez la de dos, o más, según la cantidad de hermanos gemelos a que
pueda dar lugar. En todo caso, que pueda haber uno o dos seres humanos
no justifica que se les pueda quitar la vida (a uno, o a los dos): sabemos
que, como mínimo, hay uno, y que en algún caso puede haber más. Si es
así cada uno tiene los derechos que corresponden a todo ser humano.
Por otra parte, la idéntica dotación genética que tienen la mayor parte de los hermanos gemelos podría plantear la cuestión de si realmente
cada uno de ellos tiene una individualidad original. Dicho con otras
palabras, si su “ser personal”, único e irrepetible no queda afectado por
la existencia de otro hermano genéticamente idéntico. Para tentar una
posible respuesta a esta cuestión diría que la identidad genética no es
equivalente a identidad de personas. La similitud en la dotación cromosómica es sólo un aspecto -y no el más importante- del ser personal. Si
bien los rasgos genéticos condicionan, en cierta medida, el desarrollo
individual de cada uno, también existen otros factores que afectan ese
desarrollo. Cada hermano gemelo tiene su propia identidad personal
porque tiene su propia intimidad, no totalmente igual ni comunicable
con su gemelo. Cada uno tiene su historia y vive los hechos con diversa
intensidad; cada uno tiene sus gustos, deseos, ilusiones, etc. que pautan
su propia personalidad. Como dice Ordoqui refiriéndose al cigoto: “[E]
sta célula, ya es masculina o femenina, y es única, porque nunca antes
en la historia de la humanidad ha existido exactamente una similar, y
es exclusiva, porque nunca más en la historia de la humanidad volverá a
existir un ser humano igual a ese; aunque se produzca la gemelación natural, y hayan dos individuos con la misma información genética, cada
genoma estará en una célula distinta, cada una de las cuales dará lugar
a un individuo”239.
239Cfr. G. Ordoqui Castilla, Derecho... Segundo Tomo (Primer Vol.) pp. 36-37.
126
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
López Moratalla e Iraburu Elizalde, científicas que han estudiado el
tema con detenimiento, refiriéndose a la gemelación por fisión de un
embrión preimplantatorio dicen: “[b]asándose en este mecanismo, algunos afirman que la gemelación se debe a una falta de organización
unitaria del embrión en su estadio preimplantatorio, lo que pondría en
duda su carácter individual. A esto se podría aducir que la posibilidad
de división no tiene que indicar necesariamente que el embrión carezca
de carácter individual: podría suponer sencillamente que una parte de
él, por estar en el inicio de la emisión del mensaje, es capaz de constituir una nueva unidad de emisión. En cualquier caso, no hay datos que
apoyen de forma unívoca la propuesta de que los gemelos monocigóticos
proceden de la partición del embrión preimplantatorio en alguna de sus
fases”240. Unos párrafos más adelante afirman: “La explicación del proceso de gemelación por fisión asumía, además, que el establecimiento de
la polarización del embrión de mamífero ocurre con la gastrulación y es
inducido por la interacción con la madre durante la anidación; con ello
adquiría y aseguraría su carácter de individuo indiviso e indivisible. Sin
embargo, actualmente sabemos de manera inequívoca que en el cigoto
hay un plano o mapa; en esta primera célula existe una polarización
que obliga a una primera división celular asimétrica, que origina ya en
ese momento un eje dorsoventral y otro anteroposterior en el embrión
precoz, preimplantatorio. En efecto, la organización del embrión está
creada antes de la implantación, de manera que los ejes antero-posterior, dorso-ventral y derecha-izquierda, aunque sólo se hacen morfológicamente evidentes en la segunda semana de desarrollo, se establecen
gracias a mecanismos moleculares que ocurren en fases anteriores y se
inician con la primera división”241.
Reafirmando estas ideas, Sarmiento, Ruiz-Pérez y Martín plantean
las grandes diferencias que existen entre el conjunto de células que constituyen el embrión en las primeras etapas y el conjunto de células independientes que forman una colonia242.
240 N. López Moratalla y M. J. Iraburu Elizalde, Los quince... p. 149.
241 Ibidem p. 151.
242 “El embrión, incluso en sus primeras etapas, no es una colección de células unidas casualmente. Sus células no actúan de modo independiente, sino de un modo preciso y coordinado, desde que se produce la fecundación hasta la implantación en el útero y después en la
127
Santiago Altieri
También resultan interesantes las razones que plantea Serani Merlo
sobre este complejo tema243.
maduración del feto. Si no son células independientes, debe tratarse entonces de un organismo sencillo, pero único. Pero podríamos plantearnos otra posibilidad: que fuera una colonia
de organismos unicelulares que realizan juntos diversos procesos fisiológicos. De hecho, se
observa cómo en las colonias los organismos unicelulares no actúan de modo aleatorio ni independiente sino coordinado con los demás; en algunos tipos de animales se dan diferenciaciones de funciones colectivas, como la reproducción; por citar un ejemplo, se puede pensar
en las esponjas. Así, cabe preguntarse, ¿podrían las células de embrión en sus primeras etapas ser una colonia o algo similar? Si fuera cierto, habría que concluir que durante esa fase el
embrión no es un individuo porque no está unificado, no es un sólo organismo. El embrión
en sus primeros momentos tiene una cualidad en común con las colonias; una o varias células pueden separase del cuerpo principal y continuar su evolución hasta dar un conjunto de
células similar al primero; es la propiedad que se usa para sembrar las esponjas. Sin embargo,
esta propiedad no distingue a las colonias de los organismos multicelulares; basta pensar
que la misma propiedad se encuentra en muchos vegetales y resulta muy utilizada por el
hombre, como en el caso de la jardinería. Por lo cual, el hecho de que unas células se separen
del embrión y se desarrollen separadamente de él no prueba que no sea un organismo individual. Hay otras diferencias con las colonias; el proceso que sigue el embrión es diferente de
las colonias y el resultado final también lo es. La unión de las células y la colaboración entre
ellas, incluso a nivel bioquímico, es propia de un organismo o un individuo, y no tan simple
como en una colonia. Basta profundizar en embriología para concluir que la diferencia entre
la funcionalidad de las células de un embrión y los individuos de las colonias es profunda”
(A. Sarmiento, G. Ruiz-Pérez y J.C. Martín, Ética y... p. 45).
243 “Examinemos de cerca el valor de esta proposición. ¿Por qué el hecho de la gemelaridad
potencial plantea una interrogante acerca del estatuto antropológico del conceptus? Y, en
segundo lugar, si aceptásemos que el conceptus no es persona, ¿qué es? Veamos primeramente
el problema de la individualidad. Se objeta que el conceptus sea un individuo humano porque es posible hacer surgir de él uno o más individuos humanos. Ahora bien, ¿qué es ser
individuo? Ser un individuo, en el sentido fuerte del término, significa ser una realidad
ontológicamente una y ser “uno”, para un ente, supone el no estar internamente dividido.
Ahora bien, en principio, los individuos pueden ser simples o compuestos. Si son simples,
son indivisibles y, si son compuestos, es que pueden ser de algún modo descompuestos o
divididos. Todos los entes naturales son, hasta donde los conocemos, individuos divisibles.
(...) [e]xisten incontables ejemplos en el mundo viviente en los cuales los productos que se
originan de una división conservan la especie que posee el individuo a partir de la cual se
originaron. La reproducción de los organismos unicelulares y la reproducción asexuada en
los organismos pluricelulares son sendos ejemplos de divisiones que, lejos de ser destructivas, son generativas y conservadoras. (...) En el caso de la reproducción asexuada de los pluricelulares es patente la conservación del progenitor y el surgimiento de nuevos individuos.
Existen numerosos ejemplos de divisiones en las plantas y en los animales superiores en los
cuales, por vía natural o experimental, es posible obtener nuevos individuos a partir de un
organismo completamente individuado. Por ejemplo, la clonación de células del foema de
la raíz de zanahoria o de la planta del tabaco, la reproducción de árboles por medio de es-
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El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
Sgreccia, citando a Serra, explica sintéticamente la gemelación diciendo que un sistema da origen a otro sistema que inicia su propia
existencia en el momento en que se separa y el primero continúa su desarrollo sin que pierda su propia identidad biológica y ontológica244.
Superación de la etapa de una posible hibridación (las
quimeras)
También existe la posibilidad de que dos células fecundadas, en los
primeros tiempos de su desarrollo, se fundan en un único conjunto de
células que se comporta como un embrión y que da lugar al nacimiento de un sólo individuo (hibridación, quimeras humanas o fusión de
embriones)245. Esto ha llevado a algunos científicos a negar el carácter individual del embrión en las dos primeras semanas, afirmando que
mientras exista la posibilidad de que se combine con otro para formar
un nuevo ser humano, no puede ser considerado un individuo.
Poniendo en duda estos planteos López García afirma: “Si en un primer momento había dos individuos y después, espontáneamente, por un
quejes, la partenogénesis en anfibios o la clonación por medio de la extracción de núcleo de
células intestinales de renacuajo en Xenopus laevii. Nadie ha puesto nunca en duda que los
individuos a partir de los cuales se segrega una porción para constituir un nuevo individuo
fuesen anteriormente individuados por el sólo hecho de que puedan ser divisibles. La misma
reproducción sexuada constituye una forma de generar nuevos individuos a partir de los
progenitores, los cuales no por eso pierden su individualidad o carecen de ella. Por último,
si en un futuro próximo se clonase un ser humano a partir de sus células adultas (lo que es
de esperar que no se intente), ¿significaría esto que, a partir de ese momento, tendríamos
que comenzar a considerar que un ser humano adulto es verdaderamente un individuo? En
síntesis, no somos capaces de percibir la fuerza del argumento que sostiene que el conceptus
no puede ser considerado un individuo humano en su fase de zigoto, mórula o blastocisto,
por el solo hecho de que en cualquiera de estas fases es aún posible que se genere a partir de
él uno o varios nuevos individuos. Por lo demás, para el caso de los gemelos monozigóticos
naturalmente generados, nadie sabe en la actualidad cuál es el momento en el que opera el
determinante que lleva a la división. No podemos descartar a priori que la gemelación no
se encuentre predeterminada desde el momento mismo de la fecundación; al menos, para el
caso de la gemelación no inducida experimentalmente” (A. Serani Merlo, El viviente...
pp. 85-87).
244 Cfr. E. Sgreccia, Manual de... p. 347.
245 Cfr. Capítulo 1, n. 8. También puede verse con provecho E. Sgreccia, Manual de... p.
348.
129
Santiago Altieri
cambio anormal, en un determinado grado de multiplicación celular,
se encontrase uno sólo, no significaría fusión de unas partes que aún no
eran individuos. Lo ocurrido habría sido que uno de los dos individuos
en fase de mórula habría incorporado células del otro, que quedaría desintegrado. Significaría la muerte de este último, mientras que el otro
continuaría viviendo con la incorporación de nuevos genes a expensas
del que había desaparecido”246. En este mismo sentido, Sgreccia afirma
que la posible fusión de embriones no refuta la individualidad de cada
cigoto, pues existe un programa bien definido en cada una de las dos
células fecundadas, programa que seguiría un desarrollo autónomo si no
se perturbara por alguna causa externa; de allí no puede deducirse que
el embrión no sea capaz de un desarrollo autónomo si se le deja vivir en
condiciones normales. Al recombinarse deja de existir una individualidad y se produce la muerte prematura de uno de los dos gemelos247. Similarmente López Moratalla e Iraburu Elizalde, afirman que “no puede
decirse que no sea un individuo, ya que las células que ha recibido de
su hermano se han integrado en su propio programa de desarrollo, que
es por definición, individual. Este proceso es una alteración accidental,
y, por tanto, imprevisible y no determinada en el mensaje genético, del
proceso normal del desarrollo en la etapa embrionaria. Es posible por
la presencia de moléculas de adhesión en las membranas celulares que
unen entre sí células de embriones de la misma edad y no tiene graves
consecuencias para el normal desarrollo del embrión, ya que el trasplante ocurre antes de que haya comenzado el proceso mediante el cual se
educa al sistema inmunitario. También existe la posibilidad de que este
fenómeno sea debido al simple paso de un embrión a otro de células madre embrionarias en un estadio muy precoz del desarrollo”248.
La implantación del embrión
Otra postura sostiene que para poder considerar al embrión como un
ser humano individual es necesario que se produzca la implantación.
246 G. López García, Comienzo de la vida del ser humano, “Revista de Medicina de la Universidad de Navarra”, 29 (1985), p. 231. Citado por A. Sarmiento, G. Ruiz-Pérez y J.C.
Martín, Ética y... p. 46.
247 Cfr. E. Sgreccia, Manual de... p. 348.
248 N. López Moratalla y M. J. Iraburu Elizalde, Los quince... p. 156.
130
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
En efecto, estos autores afirman que el proceso de anidación tiene una
importancia esencial, que marca un antes y un después en el desarrollo
de la vida naciente, y que sería ése el “punto cero” de arranque de una
verdadera vida humana. Recordamos que la implantación es un proceso
que consiste en la fijación del embrión al endometrio de la madre, que
comienza aproximadamente en el sexto día de la concepción y finaliza en
el décimo cuarto. Argumentan que el núcleo de células que conforman
el embrión (pre-embrión lo llaman ellos) antes de implantarse no es
estrictamente una vida humana, sino un material biológico que sólo si
se implanta prosperará como vida humana. Antes de la anidación –afirman- no constituye estrictamente un ser humano. Sólo en el momento
de la implantación, la blástula pasaría del estado de totipotencialidad al
de unipotencialidad249.
Es evidente la importancia fundamental de la implantación como
“conditio sine qua non” para el desarrollo del embrión, pero no queda claro
cuál es el “cambio esencial” que se produce con ella. La vida humana en
cada una de sus etapas está plagada de condiciones indispensables exigidas para que continúe su desarrollo. Se puede decir que en cada momento se plantea una “conditio sine qua non” para continuar viviendo: desde la
necesidad de oxigenarse, mantener la temperatura corporal, alimentarse
etc. hasta no ser atropellado fatalmente por un automóvil, no sufrir un
paro cardíaco, o no ser alcanzado por un golpe mortal. Pero ninguna de
esas circunstancias fácticas cambian la esencia de lo que la persona “es”;
lo único que permiten es que la persona “siga siendo”. Podría decirse
que, si no se produce la implantación, lo que estaría ocurriendo es que
un ser humano, en sus primeras etapas de desarrollo, por algún motivo
patológico –o incluso por efecto de fármacos o dispositivos especialmente diseñados para evitar la implantación- no logra fijarse al endometrio
para seguir desarrollándose, impidiendo que “siga siendo” un ser humano. Su desarrollo habrá quedado truncado en sus primeras etapas, pero,
mientras haya estado vivo, siempre habrá sido un ser humano250.
249 Cfr. E. Sgreccia, Manual de... p. 345.
250 En este mismo sentido Serani Merlo afirma: “Para otros autores la colección blastocística de
células humanas se transformaría en un individuo humano en el momento de la implantación, es decir, de 5 o 6 días post fecundación. No hemos logrado encontrar en los autores que
defienden esta teoría ninguna referencia constante a algún fenómeno biológico significativo
131
Santiago Altieri
La fusión de los pronúcleos (singamia)
Un importante número de autores sostienen que el comienzo de una
nueva vida humana se verifica con la “singamia”, es decir, con la fusión
de la información genética de ambos gametos. Para estos científicos, solo
luego de la unión de los pronúcleos, la fecundación se habría verificado
plenamente, porque sólo después de ella se origina una nueva célula –el
cigoto- con una información genética nueva y original. Con la fusión de
los pronúcleos de los gametos femenino y masculino comienza un proceso irreversible y continuo, que tiene -en esencia- todas las características de la vida humana. A partir de ese momento se compone un nuevo
código genético que encierra toda la información y la vitalidad necesaria
para el desarrollo de -al menos- una nueva vida humana. De allí en más,
hasta la plena madurez, lo único que se agrega es alimentación, oxígeno
y protección.251 Se puede decir que allí está “todo” el ser humano, porque alimentación, oxígeno y protección son condiciones imprescindibles para el desarrollo normal de cualquier vida humana en cada una de
sus etapas. Desde la fusión de los pronúcleos comienzan a sucederse, de
manera autónoma, continua e irreversible una serie de transformaciones
que, salvo una patología o una intervención externa violenta, llevarán al
cigoto al estado de plena madurez. Desde ese momento “cero” en adelante, no habría ningún hecho que signifique un cambio sustancial que
transforme al cigoto en otra cosa distinta de lo que es: un ser humano.
Sólo habrá desarrollo y adaptación al medio; pero el desarrollo y la adap-
que explique la supuesta transformación del blastocisto en un organismo humano individual. ¿Se tratará acaso del contacto físico con el útero materno? Existen ejemplos de niños
nacidos que se han desarrollado en la cavidad abdominal, sin más contacto con el organismo
materno que a través de un péndulo vascular. ¿Se trata entonces de la conexión sanguínea
por donde recibe la nutrición lo que lo “humaniza”? ¿Por qué la conexión sanguínea transformaría un tejido humano en un organismo humano? Y si se lograra hacer crecer a un
embrión en un ambiente artificial, sin implantación uterina hasta el nacimiento, realidad
todavía muy distante pero que no presenta objeciones técnicas insoslayables de principio,
¿estaríamos en ese caso frente al nacimiento de un tejido humano con apariencia de niño?”
(A. Serani Merlo, El viviente... pp. 90-91).
251 Cfr. G. Ordoqui Castilla, Derecho... Segundo Tomo (Primer Vol.) p. 41.
132
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
tación al medio son la condición natural de todo ser humano en todos
sus estadios vitales252.
Penetración del espermatozoide en el óvulo (fusión de
membranas)
Por último, otros autores afirman que la vida humana comienza desde que el espermatozoide penetra el óvulo sin necesidad de que se verifique la fusión de los pronúcleos de los gametos.
Seriani Merlo hace una fundada argumentación en favor de esta tesis. Vale la pena transcribir esta larga pero interesante cita, en la que
desarrolla su postura. “Para algunos autores este momento estaría dado
en el momento de la unión de los pronúcleos previamente a la primera
segmentación. El argumento que se ha dado en apoyo de esta tesis es
que en ese momento estaría constituido un solo material genético. Sin
embargo, el zigoto ya tiene un solo material genético al momento de la
fusión de las membranas. ¿Qué diferencia esencial aporta el que el material genético se encuentre alineado y apareado en el huso mitótico? ¿No
se encuentra acaso éste disperso durante toda la interfase celular en miles
de células del organismo, sin que por eso le neguemos individualidad?
Además, en la actualidad sabemos que en los mamíferos, a diferencia
de lo que ocurre en anfibios, la transcripción del ADN cromosómico es
muy precoz, hasta el punto de que las primeras segmentaciones ya parecen depender de ella. Hay evidencias de que esta transcripción podría,
252 Es sabido que hay algunos autores que no comparten esta postura. Por ejemplo Vidal afirma: “Por mi parte juzgo conveniente hacer los siguientes matices. El proceso de fertilización
marca la existencia de una realidad distinta a la de los progenitores, con toda la dotación
cromosómica y con capacidad de autodesarrollo. Hecha esta afirmación de tanto peso axiológico, conviene hacer notar lo siguiente: 1) no le corresponde a la vida en gestación la categoría de persona en el sentido jurídico pleno, aunque sea un bien que ha de ser protegido por
las leyes. 2) Quizás no deba aplicársele tampoco el concepto filosófico de persona, dado que
esta categoría filosófica explicita directamente realidades del mundo humano que sólo están
implícitas en la vida en gestación. En este sentido cobra relieve singular el acontecimiento
de nacer: no por la importancia biológica de la viabilidad, ni por la significación jurídica
social del nacimiento, sino porque en el fenómeno de nacer se explicita y llega a su meta la
significación del nascituro”. M. Vidal, Bioética. Estudios de bioética racional, Madrid, 1982, p
53, citado por G. Ordoqui Castilla, Derecho... Segundo Tomo (Primer Vol.) p. 40.
133
Santiago Altieri
de hecho, iniciarse en pequeña escala aún antes de que los cromosomas
se encuentren alineados en metafase. Y aún cuando así no fuese, el hecho
de que el material genético de origen paterno y materno se encuentre
junto o separado no es determinante para juzgar acerca de la existencia o
no de un nuevo sujeto activo. En el material genético no se encuentra la
“esencia” de la vida, como algunos han pretendido; el material genético
es uno más de los muchos órganos que el ser vivo utiliza con el fin de automantenerse y desarrollarse. Lo importante es saber si está constituido
o no un nuevo individuo funcionante y no si acaso este individuo tiene
todos sus órganos completamente desarrollados y actuantes. La evidencia científica muestra, por último, que la célula ya está duplicando su
material genético mucho antes de que los pronúcleos se lleguen a reunir;
¿con qué fundamento podríamos negarle la entidad a una célula que está
comenzando a dividirse?”253.
Su conclusión es clara: según los datos biológicos con que se cuenta
en la actualidad, se puede afirmar positivamente que, pocos instantes
después de la penetración en un ovocito normal de un espermatozoide
fecundante único y del cierre de la zona pelúcida para impedir la polispermia, existe un nuevo ser vivo humano. Desde ese instante existe un
sujeto humano completo en tanto que sujeto y que permanecerá inalterado e inalterable a lo largo de toda su existencia, por más que esté
sometido a múltiples transformaciones en cuanto a sus determinaciones
adventicias254.
3. Intento de identificación del momento “cero”
Un instante dentro de un proceso
Como se ha dicho en numerosos lugares de este trabajo, la fecundación y el desarrollo inicial de una nueva vida humana son un “proceso”.
Sin embargo, desde el punto de vista lógico el ser humano existe desde
253 A. Serani Merlo, El viviente... pp. 89-90.
254 Cfr. Ibidem p. 92.
134
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
un determinado “instante”255. Precisamente porque ese instante ocurre
dentro de un proceso, es muy difícil establecer el momento exacto en
que se verifica. Incluso me atrevería a decir que tal vez nunca se sepa
cuál es ese instante preciso, porque el tiempo es infinitamente divisible,
al menos desde el punto de vista lógico. Como dice Serani Merlo: “el
problema práctico se reduce, en consecuencia, a poder determinar lo más
pronto posible, en el interior de ese proceso generativo (...), los signos
que indican cuándo el evento ya se produjo o cuando todavía no”256.
Es necesario recordar la distinción entre, a) ser vivo como sujeto, b)
sus capacidades y c) la operatividad actual de esas capacidades. Como
dijimos, el ser ontológico, el ser en cuanto “sujeto”, escapa a la ciencia
experimental. La dificultad que plantea el inicio de la vida es que las
propiedades a partir de las cuales se afirma la existencia de un ser vivo
individual van surgiendo sucesivamente en el curso del desarrollo de
modo gradual y progresivo. Por eso, es muy difícil establecer en qué
momento surge un “sujeto” a partir de una manifestación apenas inicial
e incipiente de sus actividades, ejecutadas por órganos inmaduros o en
formación. En este sentido, se puede afirmar que el “comenzar a ser” y
el “ser” son simultáneos257.
Este apartado, tiene por finalidad intentar aproximarnos a ese primer
instante. En base a las posturas que se han desarrollado, estimo que la
más razonable es la última. Según los datos que he podido recabar me
animaría a decir que con la fusión de las membranas de los gametos y el cierre
255 En este mismo sentido Serani Merlo afirma: “... el surgimiento de la persona humana en
la existencia, al igual que para todo ente natural, constituye un evento instantáneo y no un
proceso, por más que el surgir de la vida suponga un proceso” (A. Serani Merlo, El viviente... p. 84).
256 A. Serani Merlo, El viviente... p. 79.
257 Cfr. Ibidem pp. 78-79. En el mismo sentido dice Sgreccia: “... aunque en el embrión humano no se entrevean todas esas características que consideramos propias de una persona, hay
que tener presente no obstante que el embrión tiene en sí como finalidad el ser esa persona.
Y puesto que el fin no es sólo la conclusión de un recorrido o, como en este caso, de un desarrollo, sino que es lo que lo orienta y lo determina, se deduce de ello que ese cigoto humano
que está destinado a convertirse en esa persona lo es ya desde el comienzo de su aparición”
(E. Sgreccia, Manual de... p. 362).
135
Santiago Altieri
de la zona pelúcida se verifica el comienzo de un proceso irreversible de inicio de
una nueva vida humana.
El hecho de que el ser humano sea un “continuo”258 implica que, desde el inicio hasta el final de su vida, todos y cada uno de los instantes que
la componen tienen la misma relevancia, porque en cada uno está en juego la propia existencia. No hay ningún paso del desarrollo que sea más
importante que otro, porque si cualquiera de ellos no se cumple en sus
requerimientos básicos de supervivencia, lo que se afecta es el ser en su
conjunto, la propia existencia259. Como afirma Zubiri, “[a]sí, por ejemplo, cuando se dice que el embrión es persona desde la concepción se dice que en el origen está ya el “todo”, y que sólo le falta desarrollo”260. En
este mismo sentido Serani Merlo afirma que: “[s]i se objeta el que una
célula o un grupo de células vivas, que funcionan como un todo, que se
semejan estructuralmente, que pertenecen a la especie humana y que se
encuentran en perfecta continuidad temporal, física y biológica con un
organismo humano adulto, constituyan verdaderamente un organismo
humano individual, es necesario proponer un criterio para determinar
el momento en que la mórula, el blastocisto, el embrión trilaminar o el
feto se transforman en un ser humano a partir de una simple colección
celular. No vemos de qué modo un criterio tal pudiese ser sustentado,
ni desde el punto de vista empírico ni desde el punto de vista racional.
258 Como dice Martínez de Aguirre: “El concebido tiene, además, naturaleza humana –id est,
pertenece a la especie humana, y no a ninguna otra-, lo que se demuestra considerando
que el resultado de su desarrollo normal es inequívocamente uno (o varios) miembros de
la especie humana; no hay cambio ni variación esencial que afecte a su naturaleza, sino
que los cambios que experimenta son mera manifestación –desde luego, importante- del
desarrollo vital de ese mismo ser, conforme a su naturaleza (humana). Desde este punto de
vista no se produce en ningún momento cambio alguno en la naturaleza propia de ese ser,
desde su concepción hasta (en realidad) su fallecimiento –lo cual es también reconocido
por la STC 53/1985, según hemos visto-; el ser que surge de la concepción es tan humano
al día siguiente, como catorce días más tarde, tres meses después, o transcurridos cinco o
veinte años; no hay paso de una especie animal a otra, o duda sobre la especie a la que ese
ser pertenece en todo momento. Los cambios que se producen (importantes, insisto), no son
de naturaleza –que es lo que determina que ese ser sea humano, y no otra cosa-, sino, como
digo, de desarrollo”. en Comentarios al Código... p. 301.
259 Cfr. G. Ordoqui Castilla, Derecho... Segundo Tomo (Segundo Vol.), p. 103.
260 Zubiri, Sobre el hombre, Madrid, 1986, p. 50, citado por G. Ordoqui Castilla, Derecho...
Segundo Tomo (Primer Vol.), p. 48.
136
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
La dificultad que manifiestan los autores que defienden la tesis de la
personificación retardada para ponerse de acuerdo acerca del momento
preciso de la personificación es un signo elocuente de la arbitrariedad a
la que conduce esta ausencia de fundamento”261.
Comparto plenamente la conclusión a la que llegan Sarmiento, RuizPérez y Martín cuando dicen que “... la condición personal del embrión
humano no es una evidencia demostrable científicamente. Como tampoco lo es que empieza a existir a partir de un momento determinado, es
decir, en el desarrollo del proceso que se inicia con la fecundación no hay
evidencia de que un nuevo organismo comienza a existir –distinto del
que se inicia en el momento de la fecundación- y si el organismo al final
del proceso es una persona humana, hay que concluir que ya lo era desde
el principio. En cualquier caso, en la duda, la actuación ética correcta es
que el embrión sea respetado como persona humana, desde el instante
mismo de la concepción”262.
Todos los seres de la especie “homo sapiens sapiens” compartimos la
misma naturaleza humana. La pertenencia a esa especie queda determinada desde el primer instante de la concepción y, por tanto, desde ese
momento comienza a desarrollarse una vida que sólo puede ser la de un
individuo de la especie humana. Es importante destacar que la pertenencia a la especie humana no necesariamente se identifica con la posesión de una
dotación cromosómica de 46 cromosomas perfectos263.
261 A. Serani Merlo, El viviente... pp. 91-92.
262 A. Sarmiento, G. Ruiz-Pérez y J.C. Martín, Ética y... p. 48.
263 Existen situaciones anómalas en las que la fecundación se produce con gametos humanos
que, por motivos patológicos, poseen un cromosoma de más (24) o uno de menos (22).
Esas fecundaciones dan lugar a individuos con una dotación numérica diferente a los 46
cromosomas normales, con dos posibles anomalías: minosomía (individuos con 45 cromosomas) o trisomía (individuos con 47 cromosomas). Un caso típico de trisomía son algunos
de los niños que nacen con Síndrome de Down, que son producto de una fecundación en la
que uno de los gametos tenía repetido el cromosoma nº 21 (Trisomía del cromosoma 21).
También puede ocurrir que se den fenómenos de mosaicismo que ocurren cuando algunas
células del cuerpo tienen un número normal de cromosomas (46) y otras un número anormal
(45 o 47). Además pueden darse casos de “traslocaciones” que ocurren cuando se rompe un
cromosoma y partes de él se unen a otro cromosoma distinto. Este último caso es otra de las
posibles causas del Síndrome de Down, que ocurre cuando algunas partes del cromosoma 21
137
Santiago Altieri
El embrión no es un ser humano en potencia, sino un individuo humano completo en su naturaleza. Lo que se puede afirmar es que es un
potencial ser humano adulto o anciano, pero no un ser humano potencial. La diferencia no es menor264.
La concepción es el único cambio radicalmente significativo en la
vida de un ser humano hasta su muerte. En la concepción se pasa del
“no ser” al “ser” de un individuo de la especie humana. Una vez iniciada
la vida humana, ese ser continúa sustancialmente incambiado hasta la
muerte. Los demás cambios son desarrollos y consecuencias que ya estaban incoados desde aquél instante265.
Queda, pues, claro que el cigoto es un ser humano y, por tanto, su estatus
ontológico y jurídico es el de persona y no el de cosa.
se traslocan al 13, 14 ó 15 (Cfr. Langman, Embriología médica, 8ª ed en español, 2ª reimpr.,
Madrid 2002, Edición a cargo de T.W. Sadler, Editorial Médica Panamericana, pp. 8-9).
264 Martínez de Aguirre lo dice así: “es fácil de apreciar lo equívoco que resulta afirmar
que un embrión no es persona, o incluso ser humano, cuando lo correcto sería decir que un
embrión no es un ser humano de dos, veinte o cuarenta años; lo cual es rigurosamente cierto,
como también lo es que ese ser humano de cuarenta años empezó siendo un embrión de tres
días. Nada de ello afecta a la respectiva pertenencia a la especie humana (y no a ninguna
otra). En este planteamiento, y aún comprendiendo la parte de razón que tiene la expresión,
no es del todo correcto afirmar que el embrión es un ser humano potencial, o en potencia; lo
que es, es un potencial ser humano nacido, o un potencial ser humano de cuarenta años; pero
su pertenencia a la especie humana, su naturaleza, no es potencial sino actual. Nunca tendrá
otra”. en Comentarios al Código... p. 301.
265 Como dice Ordoqui: “Los avances en el estudio de la biología genética y la realidad molecular, confirman la existencia de esta nueva vida desde el momento de la concepción. A
partir de la concepción, comienza el desarrollo del embrión en un proceso de unidad, coordinado, continuo y autónomo, en el que no hay niveles que separen etapas de mayor o menor
vitalidad. No existe ninguna etapa previa del embrión en la que no haya tenido vida y sea
posible disponer de él. El único, el primero y el más valioso salto cualitativo en la realidad
existencial del embrión, se da cuando se unen las dos células, óvulo y espermatozoide, y
pasan a formar, por su unión, una única sustancia, que es precisamente, con lo que comienza
la vida. A partir de aquí todo serán etapas de la evolución. Es un error considerar que la vida
comienza en el día 14 del embarazo, exigiendo por ejemplo, que se tenga conformado el
sistema nervioso, pues el interrogante es entonces qué había antes del día 14: ¿un animal?
¿un tumor?” en Derecho... Segundo Tomo (Primer Vol.), p. 52.
138
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
El pre-embrión ¿un eufemismo?
Como es sabido, parte de la literatura científica y jurídica utiliza la
expresión “pre-embrión” para designar al embrión en sus estadios previos a la implantación en el útero materno, significando con ello que se
trata de material biológico distinto de un embrión, distinto de un ser
humano en sus etapas iniciales. Detrás de la preposición “pre” se intenta
esconder la verdadera realidad. Si, como venimos sosteniendo, el ser humano está completo en su programa genético desde el estadio de cigoto,
la expresión pre-embrión es inadecuada porque no representa ninguna
etapa en la que el embrión no sea un ser humano. El único motivo real
para crear la categoría “pre-embrión” parece ser el de establecer un arco
de tiempo de total desprotección para el ser humano en sus primeras
dos semanas de vida. En este mismo sentido, comparto plenamente lo
que sostiene Ordoqui cuando afirma que el “embrión, como unidad de
vida, es verdaderamente una unidad integrada, autónoma, orientada y
tendiente, en sí, prosiguiendo en su desarrollo un sentido epigenético de
progresiva, irreversible e irrepetible autorregulación, de lo que surgen
las formas y cualidades originales de todas y cada una de sus partes. En
síntesis (...) el cigoto o embrión es siempre el inicio de un individuo
humano; el denominado por algunos pre-embrión, es ya embrión; y el
embrión es ya individuo humano en desarrollo, y el individuo humano
en desarrollo, en cuanto tal, es ya persona”266. La conclusión a la que llega también es clara: “es incorrecto hablar de un pre-embrión, si por ello
se entiende un estadio o condición de vida pre-humana del ser humano
concebido”267.
Para una mayor compresión del origen y el alcance de la expresión
“pre-embrión” no me resisto a transcribir una larga pero esclarecedora
cita de Martínez de Aguirre que condensa varias de las ideas que vengo
desarrollando: “[U]tilizo aquí el término preembrión por ser el que usa
la reforma. Sin embargo, ya desde ahora conviene advertir que es un término que no procede de la biología, sino que su sentido es estrictamente
jurídico. En la literatura científica es escasamente empleado, y cuando
266 Cfr. G. Ordoqui Castilla, Derecho... Segundo Tomo (Primer Vol.) p. 38.
267 Cfr. Ibidem p. 52.
139
Santiago Altieri
se utiliza es, básicamente, en trabajos relacionados con la reproducción
asistida (cfr. Ferrer Colomer y Pastor García, “Génesis y uso del término
preembrión en la literatura jurídica actual” en http://www.bioeticaweb.
com/index.php?content =yes&id_cat=112&idprev_cat=4&item=358).
De hecho, el término aparece en el Informe Warnock de 1984, emitido por el Comité de Investigación sobre Fertilización y Embriología
Humanas, establecido por el Gobierno Británico. En ese informe se recomienda un límite de 14 días en la investigación embrionaria, que se
ha adoptado no sólo en Gran Bretaña sino en otros muchos países. Sin
embargo, el Comité declaró abiertamente que este límite de tiempo fue
un compromiso totalmente arbitrario adoptado “con objeto de mitigar
la ansiedad pública” y conceder a los científicos todo el tiempo posible
para la investigación embrionaria. Aún así el Comité admite que la vida
embrionaria empieza con la fertilización: “Una vez que la fertilización
ocurre, el proceso de desarrollo subsecuente continúa de uno a otro en un
orden sistemático dirigiéndose hacia una división, a la mórula, al blastocisto, al desarrollo del disco embrionario, y así a características identificables dentro del disco embrionario tales como la línea primitiva, pliegue neural y tubo neural”. También reconoce que la vida del embrión
es completamente distinta de la vida de los gametos, y que, una vez fecundado el óvulo, “cuando ha empezado el proceso de desarrollo, ningún
estadio particular del proceso de desarrollo es más importante que otro;
todos forman parte de un proceso continuo, y a menos que cada etapa
se lleve a cabo normalmente, en el momento adecuado, en la secuencia
adecuada, el desarrollo posterior cesará”. “De modo que, biológicamente, no existe en el desarrollo del embrión ninguna fase particular antes
de la cual el embrión “in vitro” podría dejar de ser mantenido en vida”
(parágrafo 11, nº 18 del informe). Si no es un concepto médico, o biológico, sí cabe afirmar, como he indicado, que es un concepto jurídico,
lo que explica su sentido y su funcionamiento. Su finalidad básica es la
de dotar de seguridad a quienes investigan sobre embriones, diciéndoles
que pueden hacerlo hasta el día 14, pero no después: se trata, por tanto, de fijar una frontera cronológica arbitraria, totalmente segura, que
elimine incertidumbres: esta es una técnica muy conocida en el mundo
del Derecho, que consiste en sustituir una realidad cualitativa por otra
cuantitativa, pero fácilmente cognoscible; es lo que ocurre, por ejemplo,
140
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
con la mayoría de edad: se sustituye una realidad cualitativa (capacidad
de una persona para tomar sus propias decisiones) que es cambiante y
difícilmente comprobable (es diferente en cada persona) por otra cuantitativa (la edad: haber cumplido 18 años), que es fácilmente demostrable
[cfr. Martínez de Aguirre, “La protección jurídico-civil de la persona por
razón de la menor edad (una aproximación teleológica a las instituciones
de asistencia y protección de menores en nuestro Derecho civil)”, ADC
1992, pp. 1.391 a 1.498]. Lo que ocurre es que en este caso la edad
fijada (catorce días) es, como hemos visto, puramente arbitraria, puesto
que no indica un cambio sustancial (de naturaleza) que justifique la
consideración o no como ser humano del embrión. Lo que hay, es, antes
y después de esos catorce días, un ser humano en desarrollo”268.
¿El concebido es una “parte” de la madre?
Es claro que el concebido, desde sus primigenios instantes de existencia como cigoto, es un ser autónomo, poseedor de la información
genética original que da lugar a un individuo humano irrepetible, un
“tertium” indiscutible. Como afirma Martínez de Aguirre “es claro en
primer lugar que no cabe considerar al concebido, sea cuál sea su grado
de desarrollo, como una mera pars viscerum matris (como, sorprendentemente, parecen entender todavía ARROYO I AMAYUELAS, La protección al concebido..., cit p. 44 y MARÍN LÓPEZ, en Derecho civil, cit., p.
62): la afirmación carece hoy del más mínimo fundamento biológico.
El propio TC (Tribunal Constitucional Español), en su citada sentencia
53/1985 deja bien sentado que “la gestación ha generado un tertium
existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de
esta”. El concebido es pues, desde el mismo momento de la concepción,
un ser distinto de la madre, aunque estrechamente dependiente de ella
para su supervivencia”269.
268 C. Martínez de Aguirre, Problemas Jurídicos derivados del consentimiento en las técnicas de
reproducción asistida, en El Juez Civil ante la investigación biomédica, Madrid, Consejo General
del Poder Judicial, 2005, p. 251, nota 2.
269 C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 301.
141
Santiago Altieri
En este mismo sentido Hervada afirma: “[V]ida independiente no
significa que no necesite de otros seres para vivir, sino que reúne dos
condiciones: primera, que se trata de un ser distinto de aquel del que
acaso dependa, se trata de un ser individualizado; segunda, que el principio de vida es propio y no recibido de otro. Todo ser vivo necesita de
otros seres, vivos o inertes, para vivir. Y los necesita como ambiente,
alimento o condición de vida. En este sentido, no hay ninguna vida independiente. (...) Vida independiente significa, pues, otra cosa; significa
la independencia del principio vital, que cada ser tiene en sí su propio
principio de vida”270.
Diferencia entre la vida de los gametos y la vida del cigoto
Aunque pueda parecer una cuestión secundaria, veo conveniente destacar la diferencia esencial que existe entre la “vida” de cada uno de
los gametos (espermatozoides y óvulos) y la “vida” del cigoto. Dejando
claro que en los dos casos se trata de material biológico humano vivo,
la diferencia entre la vida autónoma de los gametos (los espermatozoides liberados por el testículo y el/los óvulos liberados por los ovarios)
y la vida autónoma de la célula resultante de la fecundación de dichos
gametos, es esencial. En el caso de los gametos, son células haploides
que sólo contienen 23 cromosomas, es decir, la mitad de la información
genética necesaria para el desarrollo de una vida humana. No son “seres
vivos completos”; son células vivas que carecen de la potencialidad de
270 J. Hervada, Escritos de... pp. 723-724. Similarmente Sarmiento et alii: “Se habla –con
razón- de una dependencia del embrión respecto de la madre. Se trata, sin embargo, de una
dependencia puramente extrínseca; la madre nutre al feto, que no podría vivir sin ella, igual
que sucede en el recién nacido. Pero el nuevo organismo se forma bajo el influjo directivo
y perfectamente ordenado de esa especie de “centro de control” que constituye el genotipo.
Estamos frente a un caso de “autogobierno biológico”” (...) Se puede concluir, por tanto,
que la madre abastece al feto, le proporciona elementos imprescindibles para su desarrollo,
pero no tiene ningún poder de control sobre su diferenciación. Esta sólo está regida por la
información genética contenida ya cuando era simplemente una célula; y es a partir de esta
información como el nuevo ser va desarrollándose. En ese despliegue –ontogénesis- se van
formando una serie de fases en las que la siguiente no elimina la anterior, sino que la presupone; se sitúa sobre ella asimilándola. Todo ello según la particular forma de autoposesión
constituida por el genotipo del cigoto” (A. Sarmiento, G. Ruiz-Pérez y J.C. Martín,
Ética y... p. 42).
142
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
desarrollar por sí solas un ser vivo. Su existencia es meramente instrumental; son el soporte que contiene la mitad de la información genética
necesaria para dar lugar a una nueva vida humana. En cambio, el cigoto,
como ya se dijo, es una célula viva que encierra en sí la totalidad de -al
menos- un individuo humano, a la que sólo falta oxigeno, alimentación
y adecuada protección para llegar a completar cada uno de los estadios
que componen la vida humana: feto, niño, joven, adulto, anciano. En
ese sentido, se puede decir que en el cigoto ya está el “todo” de un ser
humano.
Por el contrario, los gametos no se desarrollan por sí mismos a otros
estadios; si no se produce la fecundación, aún cuando dispusieran de
oxigeno y alimentación, morirían. El cigoto, en cambio, con adecuada
protección, alimento y oxígeno, se desarrolla hasta llegar a ser un individuo adulto de la especie humana.
Estas diferencias nos conducen a comprender por qué es esencialmente diverso el respeto que debe dispensarse al cigoto y a los gametos.
Desde el punto de vista jurídico, como venimos viendo, el cigoto goza
del estatus de “persona” mientras que los gametos no serían más que
“cosas”271.
“In dubio pro nasciturus”
Una elemental norma de prudencia y de justicia indica que, aún
cuando no se tenga una certeza absoluta del momento en el que se verifica el inicio de una nueva vida humana, debe procederse siempre con
271 En este mismo sentido Ordoqui afirma: “No han faltado quienes sostienen que tanto el
espermatozoide como el óvulo en sí constituyen entidades con vida, y cuando se unen forman en realidad una vida humana. De esta forma el embrión es una prolongación de la vida
presente en el óvulo y en el espermatozoide. Si bien es científicamente correcto afirmar que
tanto el óvulo como el espermatozoide son células vivas, no son sin embargo, una nueva
vida en tanto y en cuanto: ninguna de ellas tiene 46 cromosomas provenientes del aporte de
dos progenitores distintos, ninguna de ellas tiene en sí, capacidad de autodesarrollo hasta
la fase de adulto. Que sean células con automovimiento, no es igual a decir que son células
capaces de dar algo más que lo que son (gametos), ya que no pueden por sí mismas, crecer,
desarrollarse, y dar lugar a un individuo adulto de la especie humana” en Derecho... Segundo
Tomo (Primer Vol.) p. 40.
143
Santiago Altieri
un criterio de cautela en favor del nasciturus. En este mismo sentido,
refiriéndose a las posibles discusiones filosóficas acerca del comienzo de
la vida humana, afirma Sgreccia: “[D]esde el punto de vista ético se pueden pasar por alto en cierto modo las discusiones filosóficas precedentes;
basta con que se haya comprobado que el óvulo fecundado tiene una vinculación intrínseca y un destino intrínseco con el ser personal en formación,
para que se deba excluir cualquier acto de supresión y de daño. En una
palabra: aunque de hecho hubiera duda acerca de esa vinculación, la conciencia está obligada a abstenerse de cualquier acto de carácter supresor,
así como hay que abstenerse de disparar una escopeta en un bosque si
se percibe aunque sea con dubitación que se le puede dar no a una presa
sino a una persona”272.
Aun cuando no se tuviera certeza del carácter de “persona” del fruto
de la concepción, es moralmente atinado adoptar el comportamiento
más seguro respecto del embrión, evitando todo posible daño. Es preciso
abstenerse no solo de los actos que sin duda son malos, sino de los actos
que probablemente pueden ser malos273.
4. Posible limitación del contenido de la personalidad del
nasciturus
Hemos llegado a la conclusión de que el cigoto es, desde el punto de
vista biológico, (al menos) un individuo completo de la especie humana,
un ser humano, una persona en sentido ontológico; y, como consecuencia, “persona” también para el Derecho. Resta ahora analizar cuál es el
contenido de la personalidad jurídica del ser humano en su estadio de
“cigoto”.
La personalidad es una cualidad que no admite matices: se tiene o no
se tiene; no se puede ser “personas a medias”. Sin embargo, es posible
comprender que el Derecho positivo –respetando siempre el contenido
mínimo insoslayable de derechos que corresponden a todo ser humano
272 E. Sgreccia, Manual de... p. 363.
273 Ibidem p. 362.
144
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
por su dignidad ontológica- pueda condicionar la atribución de algunos
derechos, al cumplimiento de determinados requisitos. Con otras palabras, algunos aspectos del contenido de la personalidad jurídica del ser
humano pueden ser limitados por la ley positiva, cuando existan razones
suficientes que así lo justifiquen.
Hechos relevantes, razones suficientes y derechos limitables
Cabe plantearse, entonces, cuáles podrían ser los hechos relevantes y
los motivos suficientes que la ley positiva podría invocar para justificar
razonablemente la limitación de algunos derechos. Por otra parte, es
conveniente recordar que los derechos que podrían ser limitados por la
ley positiva para delinear con más precisión el contorno de la personalidad jurídica del cigoto, no podrían afectar los llamados derechos naturales
primarios. En cambio, parece claro que sí podrían limitarse los derechos
de contenido estrictamente patrimonial, cuando determinados hechos
relevantes y razones suficientes -por ejemplo, de seguridad en el tráfico
jurídico- así lo sugirieran.
Parece claro que la vida “social” del concebido no es propiamente
autónoma, sino que transcurre a través de la madre. Sin duda que hay
relaciones directas con la madre, pero los vínculos con el resto de las
personas y el mundo exterior están mediatizados por el hecho de la gestación. Esta peculiar circunstancia del concebido no nacido parece ser
una razón suficiente para que el ordenamiento jurídico pueda restringir
el contenido de su personalidad en lo que tiene que ver con los derechos
y obligaciones de índole patrimonial. Todo ello sin perjuicio de dejar
claro que, en cuanto ser humano, ciertamente tiene relaciones con otros
seres humanos (su madre y el resto de la humanidad, a través de ella) y
es titular de derechos naturales primarios frente a ellos274.
El concepto de persona adquiere sentido sólo con relación a otras
personas. El ser humano es persona en tanto que ser co-existente con
otros. Esta característica permite comprender que el hecho del nacimiento es socialmente relevante a los efectos de una mayor visualización
274 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 255.
145
Santiago Altieri
de las relaciones intersubjetivas con sus pares. Como subraya Martínez
de Aguirre, es razonable que el ordenamiento jurídico positivo tome el
nacimiento como un hito que genere una suerte de expansión máxima
del contenido de la personalidad jurídica, que hasta entonces podría verse reducido a la titularidad de los derechos naturales primarios. En este
sentido se pregunta: “¿cuándo cabe considerar que un ser humano está
en una situación especial, desde el punto de vista de sus relaciones -o de
la inexistencia o limitación de sus relaciones- con los demás?” A lo que
responde: “A mi modo de ver, únicamente en un caso: el del concebido y
no nacido, que, precisamente por no haber nacido, carece todavía de una
vida social propia y autónoma. Lo apunta expresivamente la por otro lado discutible (en mi opinión) sentencia del TC de 11 Abr. 1985, sobre la
despenalización del aborto, en su FJ 5º, cuando afirma que el nacimiento
tiene una relevancia peculiar «ya que significa el paso de la vida albergada en el seno materno a la vida albergada en la sociedad»”275.
Vemos, por tanto, que la ley positiva podría razonablemente decidir
otorgarle o negarle la potencialidad de ser sujeto de todos los demás
derechos que no sean los derechos naturales primarios. El ordenamiento
jurídico puede, legítimamente, regular la personalidad jurídica en su
conjunto, atendiendo a las necesidades del tráfico jurídico; por ejemplo,
negando los derechos sucesorios al nacido inviable, estableciendo un
plazo para el comienzo del disfrute de determinados derechos, etc. En
este sentido, podría caber una verdadera restricción del contenido de la
personalidad jurídica del concebido no nacido, limitándola a sólo la titularidad de los derechos naturales primarios. Lógicamente el legislador
también podría optar por no limitar de ninguna manera el contenido de
la personalidad jurídica del nasciturus; es decir, reconocerle la potencialidad de cualquier derecho, incluso de aquellos que no son derechos naturales primarios. Este tipo de decisiones parecen estar dentro del prudente margen de discrecionalidad que cada ordenamiento jurídico tiene
respecto del contenido de la personalidad jurídica del concebido276. La
limitación de la personalidad en cuanto a los derechos civiles del concebido no nacido es una opción razonable, pero también son técnicamente
275 C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 255.
276 Cfr. Ibidem p. 255.
146
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
posibles otras, como la de darle personalidad plena desde la concepción
(más aún pensando en los avances de la técnica que permiten detectar
tempranamente la concepción). Sin embargo, comparto la postura de
Martínez de Aguirre cuando afirma que no encuentra razones que hagan
preferible esta segunda opción; le parece mejor la solución de limitarlos,
al tiempo que encuentra algunos inconvenientes importantes a la opción
de no limitarlos, por la posible afectación de la seguridad jurídica de
algunos negocios277.
Los dos Códigos ilustrados más característicos -el ALR PRUSIANO
(I.1., §§ 10 a 13) y el ABGB AUSTRÍACO (§ 22)- han recogido la idea
de disponer la protección personal del concebido desde la concepción y
de hacer depender el goce de los derechos civiles del nacimiento278.
Para concluir, haré una breve descripción, a modo de ejemplos, de
las soluciones adoptadas por los ordenamientos español y uruguayo en
materia de regulación del contenido de la personalidad del nasciturus.
La solución del Derecho español
Según lo que hemos visto, siguiendo a Martínez de Aguirre –y sin
detenerme en las posiciones doctrinarias de otros prestigiosos autores,
que merecerían otra extensión- podemos resumir la regulación del contenido de la personalidad del nasciturus en cinco puntos:
1) El nasciturus es sujeto de derechos (al menos de los derechos naturales primarios) y, por tanto, tiene personalidad jurídica (Art. 6 de la
DUDH).
2) Antes del nacimiento, el contenido de su personalidad está restringido y se limita a la titularidad actual de los derechos naturales primarios a la vida y a la integridad física. En efecto, el art. 29 del Código
Civil Español impide al ser humano no nacido tomar parte autónomamente y con plenitud en la vida jurídica.
277 Cfr. Ibidem p. 255.
278 Cfr. Ibidem pp. 255, 263 y 264.
147
Santiago Altieri
3) El nacido tiene plena capacidad jurídica si reúne los requisitos del
art. 30 de ese mismo código (aunque las limitaciones que establece el
artículo son discutibles) y, por tanto, tiene la posibilidad de ser titular
de cualquier derecho u obligación. La aptitud potencial de ser sujeto de
cualquier derecho se identifica con la capacidad jurídica plena y es homogénea y la misma para todos, lo cual es también una derivación de la
dignidad natural del ser humano (art. 1, 6 y 7 de la DUDH)279.
4) En caso de haber nacido, el art. 29 añade la posibilidad de extender hacia el pasado (desde el nacimiento hasta la concepción) la limitada
personalidad del concebido en cuanto a los derechos civiles, si se verifican las condiciones del art. 30 (el feto se reputará nacido si tuviere figura
humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno
materno)280.
5) Es criticable la restricción de la capacidad jurídica derivada del
art. 30 que exige que sólo se reputarán nacidos los fetos que tengan
figura humana y vivan 24 hs. enteramente desprendidos del seno materno, porque eso implica que, desde el nacimiento hasta que se cumplan
las 24 hs., el nacido tiene una capacidad más intensa que el concebido,
pero sólo la tendrá en plenitud cuando se cumpla el plazo de las 24 hs.
de vida281.
La solución del Derecho uruguayo
Siguiendo la posición doctrinaria de buena parte de los autores uruguayos, entiendo que el Derecho uruguayo reconoce la personalidad jurídica del ser humano desde la concepción. En efecto, el art. 21, inc. 1º
del Código Civil Uruguayo, al definir el concepto jurídico de persona,
afirma, de manera categórica, que “[s]on personas todos los individuos
de la especie humana”. La claridad de la norma no deja lugar a dudas.
Allí donde haya un individuo de la especie humana, hay una persona
para el Derecho. El legislador uruguayo optó por dar un contenido ma279 Cfr. C. Martínez de Aguirre, Comentarios al Código... p. 256.
280 Cfr. Ibidem p. 256.
281 Cfr. Ibidem pp. 256-257.
148
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
terial al concepto jurídico de persona física y conectarlo con el concepto
filosófico (sustancia individual de naturaleza racional).
El conocimiento científico actual permite asegurar, sin margen de
duda, que el cigoto es un ser humano completo. Este razonamiento lleva
a la conclusión de que el Derecho uruguayo reconoce al cigoto el estatus
jurídico de persona. Otro argumento que habitualmente se utiliza para
reforzar esta conclusión es que el Estado uruguayo ha ratificado, por la
ley Nº 15.837 de 8 de marzo de 1985, el llamado “Pacto de San José
de Costa Rica” que, en su art. 4º, establece expresamente la protección
del derecho a la vida desde la concepción. Textualmente ese inciso dice:
“Derecho a la Vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.
En el Derecho uruguayo, hay un reconocimiento expreso de la personalidad jurídica de todo ser humano y una protección explicita del
derecho a la vida desde la concepción. Sin embargo, hay autores uruguayos que, esgrimiendo artículos del Código Civil referidos a los casos
de donaciones y sucesiones en favor de concebidos no nacidos (arts. 835
y 216), han sostenido que la personalidad jurídica comienza desde el
nacimiento o a las 24 hs. de nacer viable. Me parece especialmente esclarecedora la siguiente cita de Ordoqui: “Yerra el camino quien exige un
mínimo de desarrollo para considerar que el embrión es persona, pues
esto implicaría sostener que en un primer momento sería cosa y después
adquiriría vida y sería persona, lo cual no responde a la realidad e implica negar algo demostrado por la ciencia; que desde el mismo instante
de la concepción existe vida humana sin distinción de especie alguna.
Por cierto que si buscamos este tipo de razonamiento en el Código Civil,
podemos llevarnos sorpresas, pues todos recordamos que para este cuerpo normativo se es persona cuando se nace viable de 24 horas (art. 835
y 216 del C.C.). Parecería, según este primer enfoque del Código Civil,
que si no se nace viable de 24 horas no podemos hablar de persona, cuya
vida sea necesario tutelar. Pues bien. Este enfoque es profundamente
equivocado. Aquí corresponde realizar una distinción esencial, ya que
149
Santiago Altieri
una cosa son los derechos patrimoniales, y otra los derechos personales del sujeto. En los artículos citados, el Código Civil se refiere a los
derechos patrimoniales, o sea, aquellos que surgen de una sucesión o
de un contrato; en consecuencia, es necesaria la seguridad jurídica de
la existencia del sujeto, razón por la cual se establece este requisito de
nacer viable de 24 horas. Muy diferente es lo que ocurre en los derechos
personales, como es el derecho a al vida, que aparece tutelado en nuestro
sistema jurídico desde la concepción”282.
Comparto plenamente la postura que sostiene que el Código Civil
establece que es persona todo individuo de la especie humana, sin más
requisitos y, como tal, tiene personalidad jurídica con un contenido que,
al menos, abarca los derechos naturales primarios. Por otra parte, los derechos patrimoniales del concebido no nacido quedan condicionados al
nacimiento y a 24 hs. de vida, según el tenor de los arts. 835 y 216. Es
importante subrayar que la remisión que hace el artículo 835 al art. 216
quedó vacía de contenido cuando el reciente “Código de la Niñez y la
Adolescencia” (Aprobado por ley Nº 17.823, del 7-9-2004) modificó su
contenido y eliminó la referencia a la viabilidad283. Entiendo que no es
282 Cfr. G. Ordoqui Castilla, Derecho... Segundo Tomo (Segundo Vol.), p. 50.
283 El Art. 835 del Código Civil Uruguayo establece: “Son incapaces: 1º El que no estuviere
concebido al tiempo de abrirse la sucesión o, aunque concebido, no naciere viable, conforme
a lo dispuesto en el inciso 3º del art. 216”. 2º Las asociaciones o corporaciones no permitidas
por las leyes (Artículo 21 inciso 2º)”
El Art. 216 del Código Civil Uruguayo que estaba vigente hasta la aprobación del Código de la
Niñez y la Adolescencia (ley 17.823 de 7-9-2004) decía: ”Sin embargo de lo dispuesto en el
artículo precedente, el marido no podrá desconocer la paternidad de la criatura nacida antes
de transcurridos ciento ochenta días de la celebración del matrimonio, en los siguientes
casos: 1ª si el marido tuvo conocimiento de la preñez antes del matrimonio. 2º Si se probase
que, estando presente, consintió que se expresara su apellido en la partida de nacimiento o
bautismo. 3º Si la criatura no ha nacido viable, esto es, de vida y que haya vivido veinticuatro horas naturales”.
El art. 216 del Código Civil Uruguayo en su redacción vigente actualmente (dada por el art. 29
del Código de la Niñez y la Adolescencia) dice: “Se considera, asimismo, al marido padre de
la criatura nacida de su mujer, dentro de los ciento ochenta días siguientes al matrimonio,
siempre que aquél haya conocido el embarazo antes de contraer matrimonio o haya admitido
su paternidad expresa o tácitamente por cualquier medio inequívoco. Fuera de esos casos,
bastará al marido con negar judicialmente la paternidad de la criatura habida por su mujer,
de lo que se le dará conocimiento a ésta. Si la madre se opusiera surgirá el contradictorio”.
150
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
conveniente extenderme aquí sobre esta cuestión, ni sobre las distintas
posturas doctrinarias acerca de cuál es el sentido preciso de los requisitos
de nacimiento, viabilidad y 24 hs. naturales, largamente debatidas en
Uruguay, pero ajenas a los propósitos de este trabajo.
Corolario
Con estas brevísimas descripciones de los ordenamientos español y
uruguayo acerca del contenido de la personalidad jurídica del nasciturus
doy por concluidas las referencias a esos Derechos positivos. Próximamente tengo previsto desarrollar un trabajo más extenso y detallado en
el que analizaré con más detenimiento las disposiciones normativas de
ordenamientos jurídicos concretos referidas al estatus jurídico del cigoto. El presente trabajo pretende ser la plataforma ius-filosófica para
valorar críticamente esos sistemas normativos.
151
CONCLUSIONES
PRIMERO: Desde el punto de vista filosófico, son persona todos los
individuos de naturaleza racional, es decir, todos los individuos de la
especie humana, incluso aquellos que no están en condiciones de actualizar las notas caraterizantes de lo personal (capacidad de relacionarse
con los demás y autodirigirse libremente), porque el ser personal no se
refiere, ni se reduce, a unas características físicas, o a un mero despliegue
de actividades. El ser personal corresponde al sujeto poseedor de una
naturaleza racional que subyace y permanece radicalmente incambiado
hasta la muerte, sean cuales fueren sus condiciones físicas y sus posibilidades de actuación.
SEGUNDO: Como todo ser humano es potencialmente libre y está
llamado a autodirigirse, goza de una dignidad ontológica incondicionada que genera en los demás el deber de facilitar y respetar el despliegue
de las facultades que lo conducen a su perfeccionamiento. El único trato
acorde con esa dignidad ontológica es su inviolabilidad.
TERCERO: Los conceptos filosófico y jurídico de persona son inadecuadamente distintos. Ambos refieren al sujeto que goza de determinadas
notas (ser en relación, enteramente distinto de los demás, autónomo
y poseedor de una dignidad incondicionada) pero referidas a campos
diversos. El concepto filosófico alude a esas notas aplicadas a todas las
relaciones del sujeto, al tiempo que el jurídico en lo referido sólo a las
153
Santiago Altieri
relaciones de justicia. Se puede afirmar que el concepto jurídico de persona es una particularización del concepto filosófico, restringido al mundo del Derecho.
CUARTO: La teoría general de los Derechos Humanos exige: a) la
afirmación de la dignidad inherente e incondicional de todo ser humano;
b) la protección de sus derechos básicos (vida, integridad física) y c) el
reconocimiento de su personalidad jurídica, sea cual fuera su estado, condición, raza, lengua, etc.
QUINTO: Es preciso reformular el concepto jurídico de persona -dejando de lado los conceptos estamental y “técnico jurídico positivista”- y
afirmar que son persona para el Derecho de modo necesario, todos los seres
humanos, cualquiera sea su condición, con independencia de cuanto establezcan los ordenamientos positivos de cada Estado. En este sentido,
se puede sostener que la personalidad jurídica de todo ser humano es
una cualidad “prepositiva”.
SEXTO: Las normas jurídicas de cada país pueden establecer límites
al contenido de la personalidad jurídica, por motivos justificados y siempre que no se desconozcan la titularidad y protección de los derechos
humanos básicos.
SÉPTIMO: El inicio de la vida humana ocurre dentro de un proceso
biológico complejo y, aunque es extremadamente difícil –quizá imposible- establecer el instante preciso en que ello ocurre, es factible identificar estadios que señalan el comienzo irreversible de una nueva vida
humana.
OCTAVO: Los conocimientos científicos actuales permiten afirmar
que el embrión en estadio de cigoto (embrión unicelular) es un individuo
de la especie humana en su etapa inicial de vida, porque en él se contiene
toda la información genética y la potencialidad vital de -al menos- un
nuevo ser humano único e irrepetible. Los posibles eventos de gemelación o fusión embrionaria no son contrarios a la existencia de un ser
humano individual desde ese estadio.
154
El Estatuto Jurídico del cigoto, ¿Persona o cosa?
NOVENO: La vida del sujeto humano es un continuo: desde el estadio
de cigoto hasta la muerte, no es posible identificar ningún evento que
produzca un cambio cualitativo que lo transforme en algo esencialmente distinto de lo que es: un individuo humano viviente, en constante
desarrollo.
DÉCIMO: El Derecho, frente al cigoto, está obligado: a) a reconocerle la
dignidad propia de todo ser humano; b) a proteger sus derechos más
básicos y, c) a reconocer su personalidad jurídica, al menos en lo que se
refiere a la titularidad de los derechos humanos primarios.
DÉCIMO PRIMERO: Cualquier atentado a la vida del cigoto o la
negación de su personalidad jurídica son profundamente contrarios a la
justicia, en general, y a los derechos humanos, en particular.
DÉCIMO SEGUNDO: Aún cuando alguien tuviera reparos acerca
de la condición de ser humano del cigoto, ante la cantidad de datos
científicos que llevan a afirmarla, una indispensable regla de prudencia
obligaría –ante la duda- a obrar del modo más tuitivo posible. En este
sentido, podría afirmarse que la protección del cigoto estaría regida por
un criterio prudencial básico: in dubio pro nasciturus.
155
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