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El derecho ante la manipulación embrionaria
Dr. Jorge Nicolás Lafferriere,
Secretario Académico de la Pontificia Universidad Católica Argentina
Profesor Adjunto, Derecho Civil I, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de esa Universidad.
Profesor de la Maestría en Ética Biomédica de la UCA
Director General del Servicio a la Vida del Movimiento FUNDAR
1. Punto de partida
“Persona es todo ser humano”. Esta obvia afirmación del art. 1.2 de la Convención Americana
de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) constituye el punto de partida para
cualquier diálogo constructivo en el ámbito de la sociedad. En efecto, la convivencia social se
fundamenta en el reconocimiento del “otro” como alguien distinto, con dignidad y derechos
inalienables fundamentados en su ser personal1. De otro modo, la sociedad pierde el rumbo y se
transforma en lugar de lucha de intereses, de combate entre individuos que no tienen límites en su
obrar para sobrevivir y prosperar.
En este marco, la cuestión del comienzo de la existencia de la persona es de importancia vital.
En efecto, las disposiciones de los Tratados Internacionales, nacidas para tutelar a la persona
humana frente a los posibles abusos que pudiera cometer cualquier nación, serían fácilmente
burladas si la noción de persona es manipulada para hacerla funcional a los intereses de los más
poderosos. Lamentablemente, esta manipulación se verifica con mucha frecuencia en países que
desconocen el carácter de persona del embrión humano desde el primer momento de su existencia.
Sentado este punto de partida, la presente exposición se estructura de la siguiente manera: en
primer lugar, analizaremos las distintas posturas existentes sobre el comienzo de la existencia de la
persona, para demostrar por qué dicho comienzo se verifica en el momento de la concepción.
Luego, haremos una rápida referencia a las normas constitucionales y legales del derecho positivo
argentino que tratan lo referido al comienzo de la existencia de la persona y también sintetizremos
lo dispuesto por algunos países latinoamericanos. A continuación, veremos distintas situaciones en
que los derechos de la persona por nacer se encuentran particularmente amenazados: procreación
artificial extracorpórea y la clonación.
2. Análisis de distintas posturas sobre el comienzo de la existencia de la persona
Desde el momento que el espermatozoide penetra el óvulo, comienza la existencia de la
persona humana2: comienza su desarrollo en un proceso gradual, autónomo, irreversible,
caracterizado principalmente por su progresividad creciente, para alcanzar un fin estructural y
funcional3.
El ingreso del espermatozoide en el óvulo, a través de una interacción entre ambas células,
actúa como disparador de una serie de mecanismos biológicos que determinan, ante todo, el cierre
1
“En el reconocimiento de este derecho [a la vida] se fundamenta la convivencia humana y la misma comunidad
política” (JUAN PABLO II, Evangelium Vitae, 2).
2
En cuanto a la definición jurídica del momento en qué se produce la concepción, avalan la definición que
propugnamos, entre muchos otros: QUINTANA, Eduardo Martín, Control Judicial en la fecundación asistida, ED 137-95; MOSSO, Carlos José, Algunas consideraciones éticas y jurídicas acerca de la procreación artificial, ED 23-4-96;
Departamento de Cs. Jurídicas y Políticas del Instituto FUNDAR para la Cultura, Procreación artificial:
consideraciones sobre dos proyectos de ley, ED 10-11-95; BLANCO, Luis Guillermo, El preembrión humano, ED 155585; QUIAN ZAVALÍA, Santiago, Sobre el comienzo de la existencia de la persona, ED 7-5-01; CONTE-GRAND,
Julio, In dubio pro vitae Ante un enigma interpretativo, una decisión judicial a favor de la vida, ED 6-4-00; ARIAS DE
RONCHIETTO, Catalina Elsa, Trascendente fallo de la Cámara Nacional Civil: Censo de ovocitos y embriones
crioconservados, ED 17-7-00. También puede verse: Identità e Statuto dell’Embrione Umano, AA.VV. Pontificia
Academia pro Vita, Libreria Editrice Vaticana, 1998; BOCHATEY, Alberto, Vida Humana y Sexualidad en Vida y
Ética, Año 2 nro. 2, Diciembre de 2001, 21 y ss.; SGRECCIA, Elio, Manual de Bioética, Ed. Diana, México, p. 337.
3
Eduardo Martín Quintana, Control Judicial en la fecundación asistida, ED 13-7-95, pto. 2.1.
2
de la membrana pelúcida, que ya no permitirá el ingreso de ningún otro espermatozoide. En ese
momento, el nuevo ser comienza su existencia. Esta nueva célula es un sistema que actúa como una
unidad, un ser viviente ontológicamente unitario y con una precisa identidad. Está intrínsecamente
orientado y determinado hacia un desarrollo bien definido4.
Sin embargo, se verifica la existencia de diversas posturas que, objetando estas afirmaciones,
alegan que la existencia de la persona comienza en un momento posterior. A continuación
procuraremos realizar un sintético análisis de estas objeciones para fundamentar nuestra posición en
la cuestión5:
1. Pre-embrión vs. Individualidad: Un primer grupo de opiniones sostiene que hasta el día 14
aproximadamente el embrión no puede ser considerado un “individuo”. En tal sentido, se verifican
varias fundamentaciones:
1.1. Para algunos, el embrión sería un simple conjunto de células sin entidad ontológica y
simplemente en contacto unas con otras y no podría hablarse de una “individualidad”. Sin
embargo, la evidencia biologica ha contradicho esta postura, pues demuestra que desde la
unión de óvulo y espermatozoide, se forma una nueva “unidad” que se desarrolla con
autonomía, coordinación y gradualidad.
1.2. Una segunda postura, sostenida fundamentalmente por la Dra. A. McClaren afirma que
recién con la aparición, hacia el día 14, de la estría primitiva se configura el “cuerpo” del
embrión. Esta postura también aparece en el informe Warnock y es la que ha dado origen al
término “pre-embrión” para designar al embrión humano desde el momento de la fertilización
hasta el día 14 de su desarrollo. Entendemos que se trata de una definición arbitraria, que
desconoce que en la aparición de la “línea primitiva” no se produce ningún hecho que altere la
esencia del ser humano ya presente desde el momento de la fecundación. Como afirma
Sgreccia, siguiendo a A. Serra, “la línea primitiva no representa sino el punto de llegada de un
proceso ordenado secuencialmente, sin soluciones de continuidad, que se inicia desde el
momento en que se formó el cigoto... Esta no aparece en modo alguno de improviso como
desde el exterior”6.
1.3. Para otros, como el embrión hasta el día 14 podría dividirse y formar gemelos (gemelación
monocigótica), entonces no se puede afirmar que haya “un solo” individuo humano. Al
respecto, Serra y Colombo destacan que esta posibilidad es realmente rara y que el 99-99,6%
de los cigotos se desarrollan como un solo individuo7. Por otra parte, la división que pudiera
producirse genera un nuevo individuo con su desarrollo independiente, sin que ello afecte al
desarrollo del primer ser humano que ha sufrido esta “separación” de una parte de sí. Es decir,
el embrión está de por sí determinado a desarrollarse como un único individuo.
1.4. Para otros, el embrión no es ser personal hasta la implantación pues resaltan la importancia
de esta vinculación entre embrión y la madre como condición necesaria para el desarrollo. En
este sentido, la implantación sólo importa un cambio en el lugar donde se desarrolla el embrión
sin que haya existido un cambio ontológico en el ser que está creciendo.
2. Totipotencialidad vs. individualidad: Otros señalan que la propiedad de “totipotenciales” que
poseen las células embrionarias hasta el estadío de blastocito impide afirmar que el embrión sea ser
humano individual. Ahora bien, la totipotencia no significa indeterminación sino una capacidad
actual para luego seguir un programa determinado. Por ello, la totipotencialidad de las células del
embrión no se opone a la individualidad, pues células totipotenciales son parte de un individuo sin
destruir su individualidad8.
4
cfr. Angelo SERRA y Roberto COLOMBO, “Identita e statuto dell’embrione umano: il contributo della biologia”, en
“Identita e Statuto dell’embrione humano”, Librería Editrice Vaticana, 1998, pag. 133.
5
Seguimos en la exposición de las objeciones a Angelo SERRA y Roberto COLOMBO, op. cit., p. 147 y ss..
6
SGRECCIA, Elio, op. cit., pag. 346.
7
op. cit. pag. 148.
8
Angelo SERRA y Roberto COLOMBO, op. cit. pag. 153.
3
3. Hibridación vs. individualidad: Otra postura resalta que dado que existe la posibilidad de que
dos células fecundadas en los primeros estadios de desarrollo se fundan dando origen a un único
individuo, no se puede hablar de ser humano individual hasta la implantación. Ahora bien, este
hecho confirma que cada uno de los cigotos se desarrollaba en forma autónoma y según un
programa definido, pero la intervención de una causa externa provoca el fin de una existencia y la
continuidad de otra. Ello no autoriza a decir que no había desde el inicio individualidad.
4. Ausencia cerebral vs. individualidad: Finalmente, podemos reseñar la postura de quienes
consideran que el embrión no es persona hasta la formación del sistema nervioso central (alrededor
de la 8va. semana de gestación): “La vida humana puede ser vista como un espectro continuo entre
el inicio de la vida cerebral en el útero (octava semana de gestación) y la muerte cerebral. De todos
modos, pueden estar presentes tejidos y sistemas de órganos, pero sin la presencia de un cerebro
humano funcional, éstos no pueden constituir un ser humano, por lo menos en sentido médico”9.
Como afirman SERRA y COLOMBO sin ninguna duda un cerebro funcionando tiene un rol
esencial como “centro crítico de unidad” cuando el sujeto humano está formado. Pero la situación
es totalmente diversa en el embrión. En verdad, durante el estadío embrional, hay una intensa
relación entre células, tejidos y órganos que testimonia la unidad morfo-funcional10. Por otra parte,
el hecho de que el hombre sea “racional” no significa que pueda identificarse al ser humano con una
de sus funciones, la cerebral. El embrión, aún cuando no se haya formado aún su sistema nervioso,
es plenamente un ser humano.
5. La viabilidad: Hasta aquí hemos pasado revista a las posturas que niegan la personalidad del
embrión durante parte de su desarrollo por considerar que no existe en ese período aún un ser
humano “individual”. Cabe agregar, por su indudable relevancia histórica, la postura de la Corte
Suprema de los Estados Unidos en el caso “Roe vs. Wade”11.
Ese fallo resulta importante pues, si bien afirma que “no se necesita resolver la difícil cuestión
de cuándo comienza la vida”, establece una suerte de división en trimestres del desarrollo prenatal
del ser humano a los fines de su protección. El final del primer trimestre de desarrollo marca el
momento en que surge un “interés sustancial” (compelling) para que el Estado dicte medidas de
limitación del aborto en orden a proteger la salud de la madre. Se afirma que “hasta el final del
primer trimestre la mortalidad por aborto es menor que la mortalidad por parto normal”. De esta
manera, “durante el período de embarazo anterior a este punto obligatorio (compelling point), el
profesional de la salud, en consulta con su paciente, es libre para determinar, sin ninguna regulación
del Estado, que, en su juicio médico, se debe terminar con el embarazo de su paciente”.
El otro momento en que el Estado tiene “interés sustancial” como para limitar el derecho a
abortar es el momento de la viabilidad y ello por cuanto desde entonces “el feto presumiblemente
tiene la capacidad de vida útil fuera del útero materno. Entonces, las regulaciones estatales
protectoras de la vida fetal después de la viabilidad tienen justificación lógica y biológica. Si el
Estado tiene interés en proteger la vida fetal después de la viabilidad puede incluso llegar a
proscribir el aborto durante ese período, salvo cuando sea necesario para preservar la vida o salud
de la madre”.
Respecto a cuál es el momento en que el “feto” se vuelve “viable” el fallo es ambiguo. Por un
lado afirma que “siempre ha tenido un fuerte apoyo la visión que dice que la vida no comienza sino
hasta el nacimiento con vida”. Luego dice que los médicos y sus colegas científicos se focalizan en
la concepción, el nacimiento con vida o “un punto intermedio en el que el feto se vuelve ‘viable’, es
decir, potencialmente apto para vivir fuera del útero materno”. “La viabilidad se ubica usualmente
en el séptimo mes (28 semanas), pero puede ocurrir antes, incluso a las 24 semanas”.
9
GOLDNING J.M., The brain-life theory: towards a consistent biological definition of humaneness, citado por
SGRECCIA, Elio, op. cit. p. 346.
10
op. cit. pag. 155-6.
11
410 US 113 (1973).
4
Se advierte claramente cómo el fallo no se pronuncia sobre el estatuto jurídico del embrión. Se
limita a verificar si puede sobrevivir y recién entonces le garantiza protección jurídica. Ello supone
un error conceptual, pues el hombre merece el trato de persona sin importar si es “viable” o no.
Desde el momento en que tenemos un nuevo “individuo” de la especie humano, debemos tratarlo
como persona, máxime si es tan indefenso que no puede sobrevivir sin la ayuda de la madre.
Además, supone una mirada sobre la vida humana como un recurso más, disponible mientras no
pueda sobrevivir. Es la ley del más fuerte, que sólo protege al débil cuando puede valerse por sí
mismo.
Hemos intentado presentar las distintas posturas y rebatir sus argumentos. En síntesis, creemos
que desde el momento de la unión de óvulo y espermatozoide se constituye una nueva unidad que
presenta propiedades que nos revelan la presencia de un ser humano personal:
• Coordinación: el desarrollo embrionario, desde el momento de la fusión de los gametos es un
proceso donde existe una secuencia e interacción coordinada de actividad molecular y celular
que se compone de una cascada ininterrumpida de señales transmitidas de célula a célula12.
• Continuidad: La última función del espermatozoide es fundirse con la membrana plasmática
del ovocito. En el momento de la fusión deja de ser un espermatozoide y forma parte de una
célula nueva, el cigoto13. Desde esa fusión, es siempre el mismo individuo humano que crece
autónomamente según un plan rigurosamente definido.
• Gradualidad: La forma final es alcanzada en forma gradual. Esta gradualidad exige una
regulación que es intrínseca al embrión, que mantiene permanentemente su identidad,
individualidad y unicidad, permaneciendo ininterrumpidamente idéntico individuo.
3. Las normas constitucionales y legales sobre comienzo de existencia de la persona en
Argentina
El derecho positivo argentino reconoce estas realidades a través de claras normas que
establecen que la existencia de la persona comienza en el momento de la concepción. Así podemos
mencionar:
a) A nivel constitucional, el art. 75 inc. 23 reconoce la personalidad del niño por nacer durante toda
la extensión del embarazo.
b) Por su parte, los tratados internacionales que “en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional” (cfr. art. 75 inc. 22) reconocen la personalidad del ser humano desde la concepción:
• “Todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad” (ley
23.849 - Convención de los Derechos del Niño).
• Arts. 1 y 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
• Art. 6 inc. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
c) Distintas Constituciones Provinciales reconocen que la existencia de la persona comienza en la
concepción: Buenos Aires (art. 12º); Catamarca (art. 65º inc. 3); Chaco (art. 15º inc. 1); Chubut
(art. 18º inc. 1); Córdoba (arts. 4º y 19º inc. 1); Formosa (art. 5º); Salta (art. 10º); San Luis (arts.
13º y 49º); Santiago del Estero (art. 16º); Tierra del Fuego, Antártida e islas del Atlántico Sur
(art. 14º inc. 1); Tucumán (arts. 35º y 125º).
d) A nivel legislativo el comienzo de la existencia de la persona es una cuestión que no plantea
ninguna duda pues el Código Civil trata la cuestión de la persona física y el comienzo de su
existencia de manera concluyente. En efecto, mientras el art. 51 establece que “todos los entes que
12
13
cfr. SERRA y Colombo, op. cit. pag. 144
idem.
5
presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes,
son personas de existencia visible”, el art. 70 aclara que “desde la concepción en el seno
materno comienza la existencia de las personas” y el art. 63 establece que “son personas por
nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”. Por su parte, en virtud
de lo dispuesto por el art. 264 la patria potestad es el “conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación
integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan
emancipado”.
Respecto a la referencia que contienen los artículos 63 y 70 antes citados a que la concepción debe
tener lugar “en el seno materno”, consideramos que ello no puede significar la negación de la
personalidad del embrión concebido extracorpóreamente. Para fundamentar esta afirmación
podemos decir: que los textos de Tratados Internacionales, el art. 264 y otro conjunto de normas
hacen referencia a “la concepción” sin especificar el lugar donde se produzca, de modo que una
interpretación orgánica, armonizadora y de buena fe lleva a la conclusión que el embrión es
persona, ya sea concebido dentro o fuera del seno materno. Por otra parte, el “lugar” de la
concepción es un accidente y el art. 51 dispone que para el reconocimiento de la personalidad no se
considerarán “cualidades ni accidentes”. En esta misma línea, el art. 6 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos dispone que “todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al
reconocimiento de su personalidad jurídica”. Así, si el embrión es “ser humano”, se lo debe
reconocer como persona “en todas partes”, incluyendo si está “fuera del seno materno”. Además, la
igualdad ante la ley consagrada en el art. 16 nos obliga a reconocer el mismo status jurídico al
embrión sin importar el lugar donde esté. Finalmente, el argumento más sencillo nos señala que
Vélez Sarsfield no podía prever, en el momento de redacción del Código, la posibilidad de la
concepción extracorpórea, de modo que una interpretación razonable conduce a extender la
protección jurídica al embrión desde su concepción, donde sea que esta ocurra.
Otro argumento que se utiliza en los debates públicos referidos al tema, consiste en sostener que la
“personalidad” del embrión está “condicionada” a su nacimiento con vida. Se argumenta que los
arts. 70 y 74 dicen que si nace muerto “es como si no hubiera existido”. Cabe aclarar que se trata de
una simple “ficción legal”, como lo reconoce la fórmula utilizada por el legislador: “como si”.
Además, se trata de una disposición que no refiere a la “existencia real” ni a la “personalidad” sino
que proyecta efectos sobre los aspectos patrimoniales. Este tema fue objeto de discusión específica
en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil y, por amplia mayoría, se aprobó un dictamen que
dice: “la condición resolutoria legal consagrada por el artículo 74 del Código Civil para el caso de
nacimiento sin vida de la persona natural debe interpretarse limitada sólo a la capacidad de derecho
en su faz patrimonial que ella adquiriera durante su etapa de gestación, excluyéndose todo lo
vinculado a los derechos extraplatrimoniales”14.
e) Otras leyes que reconocen este “comienzo” son, por ejemplo, la ley 24.901 que establece el
sistema de prestaciones para las personas con discapacidad y en su art. 14 afirma: “La madre y el
niño tendrán garantizados desde el momento de la concepción, los controles, atención y prevención
adecuados para su óptimo desarrollo físico-psíquico y social”. También el art. 9 de la ley 24.714 de
Asignaciones Familiares dispone: “La asignación prenatal consistirá en el pago de una suma
equivalente a la asignación por hijo, que se abonara desde el momento de la concepción hasta el
nacimiento del hijo. Por su parte, la ley 25.543 establece la obligatoriedad del ofrecimiento del test
diagnóstico del virus de inmunodeficiencia humana, a toda mujer embarazada como parte del
cuidado prenatal normal, para dar posibilidad de tratamiento a la madre y a su “hijo por nacer” (art.
3). Finalmente, el Código Penal en su libro II, título I tipifica los delitos contra las personas y
14
Ver conclusiones de la Comisión 1 en http://jornadas-civil-unr.ucaderecho.org.ar/
6
dentro de este título, en el capítulo I (delitos contra la vida), se encuentran contenidas las normas
que reprimen el aborto.
El tema del comienzo de la existencia de la persona fue objeto de tratamiento específico en las
XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2003. Allí se aprobó un dictamen de mayoría
que dispone: “La existencia de la persona humana comienza con su concepción, entendida como
fecundación y a partir de ese momento tiene derecho a que se respete su vida, integridad física,
psíquica y moral. El inicio de la vida humana coincide con el comienzo de la persona humana”. Y
junto con este dictamen se aprobó un agregado que dice: “la fecundación se produce con la
penetración del óvulo por el espermatozoide”. Por su parte, la minoría sostuvo que “Hay que
realizar una distinción entre el comienzo de la vida humana y el reconocimiento de la calidad de
persona. El inicio de la vida humana no coincide con el comienzo de la persona. Resulta importante
conferir protección a la vida humana antes de reconocerle personalidad jurídica”15.
El ordenamiento normativo reconoce una realidad que tiene fundamento ontológico y
biológico. En efecto, desde el momento de la fecundación comienza el desarrollo de un nuevo ser
humano individual en forma continua, gradual, autónoma e ininterrumpida.
4. La persona por nacer en el derecho positivo latinoamericano
Argentina recoge la tradición romanista que equiparaba al concebido con el nacido y la
modifica, adaptándola a la realidad de un Código y dando un estatuto de persona al concebido. Si
hacemos una sintética referencia a las fórmulas legales adoptadas por las codificaciones
latinoamericanas en relación al concebido, podemos advertir que en todos los casos se busca algún
tipo de protección para el ser humano concebido, particularmente en atención a sus derechos
hereditarios, a saber:
a) Chile, Colombia y Ecuador serían los países que más se apartan de la tradición romanista, pues si
bien protegen con claridad la “vida” del que está por nacer, no contienen ninguna referencia a que el
concebido se equipara al nacido para todo lo que lo beneficie16.
b) Bolivia, México y Venezuela reflejan casi textualmente la fórmula romana del pro iam nato
habetur, de modo que dan fuerza legal a la equiparación entre concebido y nacido.
c) Brasil y Perú contienen disposiciones que protegen los derechos del concebido, pero que
introducen una distinción entre el concebido y el nacido. En efecto, en el caso de Brasil, la persona
comienza desde el nacimiento y el status jurídico del concebido queda sujeto a interpretación, ya
que la misma norma reconoce que puede ser titular de derechos desde la concepción y que esos
derechos quedan a salvo por disposición legal, pero no se advierte por qué si el nascituro tiene
derechos no es persona17. En el caso de Perú, la norma se preocupa de establecer claramente que la
vida humana comienza con la concepción y que el concebido es “sujeto de derecho para todo cuanto
15
Ver conclusiones de la Comisión 1 en http://jornadas-civil-unr.ucaderecho.org.ar/
Para CASTÁN VÁZQUEZ “las normas aludidas no permiten ver una clara adscripción del Código chileno a la
tradición romana de paridad entre el concebido y el nacido. Tal vez es éste uno de los puntos en que Bello, tan
conocedor de la legislación romana y de la castellana, se aparta de ella… Empero, en punto al concebido, el Código
Chileno busca en definitiva una protección que, como hemos visto, se extiende hasta la tutela testamentaria y ha
permitido que en su área se haya llegado a hablar de la adoptabilidad del nasciturus” (Op. cit., pag. 180).
17
Algunos dividen las posturas doctrinarias en Brasil en tres corrientes al momento de considerar la tutela jurídica del
nascituro: la primera sostiene que la personalidad comienza en el nacimiento, la segunda sostiene que el nascituro tiene
personalidad condicional y la tercera indica que la personalidad comienza desde la concepción (cfr. JUNY DE ABREU
CHINELATO E ALMEIDA, SILMARA, Direitus do nascituro no sistema juridico brasileiro, en AA.VV. L’Inizio
della persona nel sistema giuridico romanista, Roma, Università di Roma “La Sapienza”, 1997, pag. 131 y ss.
16
7
le favorece”, pero al hacerlo introduce una distinción difícil de justificar entre persona y sujeto de
derecho18.
d) Finalmente, Argentina y Paraguay consideran al concebido una “persona por nacer”, indicando
con claridad que el momento de la concepción es el punto de inicio de la personalidad.
A nuestro entender, la fórmula utilizada por el Código Civil Argentino y también por el de
Paraguay, resulta la que mejor protege al ser humano concebido, al incluirlo expresamente en el
concepto de persona. Se recoge el dato de la experiencia, que claramente nos presenta al que está en
el vientre materno, como un nuevo individuo humano, distinto del padre y de la madre, con la
dignidad y derechos inherentes a su naturaleza. De esta forma, la calificación del concebido como
persona por nacer resulta una sabia profundización de la tradición romana al darle al concebido una
protección más coherente y armónica en el contexto general del ordenamiento jurídico.
5. Algunas consecuencias del reconocimiento del comienzo de la existencia de la persona
Tomando como punto de partida estas consideraciones sobre el comienzo de la existencia de la
persona humana, nos proponemos analizar más objetivamente algunas situaciones particulares en
que se comprometen seriamente la dignidad y derechos fundamentales del embrión humano.
5.1. Técnicas de procreación humana artificial extracorpóreas:
En primer lugar corresponde analizar la situación de la persona por nacer ante las técnicas de
procreación humana artificial.
a) Las técnicas consideradas en sí mismas:
Es ineludible comenzar por una consideración de fondo sobre las técnicas, incorporando un
juicio ético y sus proyecciones jurídicas. Al respecto, podemos decir que esta posibilidad de
procreación por medios artificiales constituye un ejemplo del creciente poder del hombre sobre el
misterio de la vida humana y cómo ese poder no siempre se utiliza para el bien de la misma
persona. En efecto, cabe resaltar que estas técnicas son moralmente objetables en tanto suponen una
afectación a la dignidad de la transmisión de la vida, por la disociación de procreación y sexualidad,
de modo que la transmisión de la vida humana ya no se realiza en su ámbito propio, que es la unión
conyugal, sino en el campo de un procedimiento técnico.
“La procreación no es un hecho meramente biológico del hombre, sino un acto ‘personal’ y
‘conyugal’; esto quiere decir que, para que sea humana, la procreación exige que sea un acto que
involucre libre y responsablemente a la totalidad de cada una de las personas de los cónyuges en
forma exclusiva; la procreación es una encomienda esencial, exclusiva, personal hecha a las
personas de los cónyuges, los cuales están llamados a participar en ella con el don total de su propio
ser personal: de su cuerpo, su corazón y su espíritu. El componente biológico se inscribe en la
totalidad de la persona y en el componente psicológico y espiritual, y viceversa. Separar en la
procreación el componente biológico del afectivo y espiritual, equivale a producir una división no
natural en la persona y en el acto sexual, que expresa el don conyugal; significa separar la vida del
amor”19.
Por estas razones de fondo, creemos que, en este punto, la legislación debería prohibir las
técnicas y establecer las sanciones administrativas para quien quebrante esta prohibición. En el
18 FERNANDEZ SESSAREGO, autor del proyecto de reformas del Código Civil Peruano de 1984, considera que
ahora el concebido dejó de ser “mera “ficción” para convertirse en vida palpitante, en un ser humano por nacer” (en
Persona, Personalidad, Capacidad, Sujeto de Derecho: Un reiterado y necesario deslinde conceptual en el Umbral del
Siglo XXI, http://revistapersona.4t.com/24FernandezSessarego.htm). Sin embargo, para nosotros el autor no llega a
explicar las razones que justifican la distinción entre sujeto de derecho y persona natural o física.
19
SGRECCIA, Elio, Manual de Bioética, Ed. Diana, México, 1994, pag. 404.
8
plano del derecho civil, se deberían considerar las consecuencias de las técnicas en materia filiatoria
y de derecho sucesorio, especialmente ante la situación de embriones congelados ya existentes.
b) La tentación eugenésica
Profundizando la mirada y continuando con esta línea argumental, podemos decir que, de
alguna manera, a través de estas técnicas el hombre arrebata para sí no sólo el poder de transmitir la
vida sino que prepara las condiciones para poder fijar ciertas características al que va a venir. En
efecto, estas técnicas de procreación están íntimamente vinculadas con las posibilidades de
diagnóstico genético y ello hace surgir inquietantes preguntas. Pensemos en un matrimonio
perfectamente fértil pero que tuviera propensión a transmitir una cierta enfermedad. En estos
supuestos, algunos postulan que deberían recurrir a las técnicas de procreación para “evitar” esa
transmisión, pues si no recurrieran podrían ser pasibles de acciones de responsabilidad del mismo
hijo porque lo han engendrado sin una “calidad de vida adecuada”. Surgen así las acciones
conocidas como “wrongful life” o “wrongful birth” (“vida equivocada” y “nacimiento
equivocado”)20. Se trata de una perspectiva que es manifiestamente contraria a la “gratuidad” propia
de la paternidad y la maternidad y que se muestra como preocupante síntoma de un ilegítimo avance
del hombre sobre la transmisión de la vida.
Esta posibilidad está expresamente contemplada, por ejemplo, en la legislación española
(art. 1 inc. 3 de la Ley 35/1988) y francesa que en el art. L.152-2 del código de salud pública
(incorporado por ley 94-654) dispone: “La asistencia médica para la procreación está destinada al
pedido de una pareja. Tiene por objeto remediar la infertilidad de carácter patológico médicamente
diagnosticada. También puede tener por objeto evitar la transmisión al feto de una enfermedad
particularmente grave”.
En estos supuestos, resultaría sumamente difícil determinar qué es “enfermedad
particularmente grave” y con mucha facilidad podría caerse en la tentación de una fijación, o al
menos selección, de las características del nuevo ser con motivaciones puramente estéticas o
arbitrarias.
La transmisión de la vida humana ingresa peligrosamente una cierta “lógica de la
producción industrial”, que pasa a considerar a la persona como “el producto” que queda sometido a
parámetros de eficiencia y calidad que no condicen con la especial dignidad de la persona humana.
De esta manera, como agudamente denunciaba Jacques Testart, reconocido genetista francés, se
avanza hacia un “nuevo eugenismo” donde “sólo los más competentes merecerán un lugar en la
sociedad mediante su trasplante en el útero, mientras que las potenciales personas de segunda se
dejarán en espera, sin eliminarlas, gracias al paro técnico permitido por la congelación y, mientras,
los minusválidos, los marginales y demás seres extraños serán definitivamente eliminados de todo
proyecto familiar”21.
Aquí claramente nos encontramos ante conductas que afectan la dignidad de la persona
humana. Este “bien jurídico” está recogido en reiteradas ocasiones por los tratados de derechos
humanos. A modo de ejemplo, podemos mencionar el art. 1 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos que dispone que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos
con los otros” (art. 1)22. El convenio europeo sobre Derechos Humanos y la Biomedicina, en su
20
Ver al respecto CANELLOPOULU BOTTIS, MARIA, Wrongful birth and wrongful life actions, European Journal
of Health Law, 11: 55-59, 2004.
21
TESTART, Jacques, La procreación artificial, Dominos, Madrid, 1994, pag. 106
22
Otras menciones de la “dignidad” se vinculan con el “derecho a la seguridad social” (art. 22 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos), a la remuneración equitativa por el trabajo (art. 23 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos), al trato durante la privación de libertad (art. 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos
y art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), al respeto a la honra y al reconocimiento de la
dignidad (art. 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos), a la prohibición de la tortura (Preámbulo de la
Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes y 37 de la Convención sobre los
Derechos del Niño), a la promoción del niño mental o físicamente impedido (art. 23 de la Convención sobre los
Derechos del Niño), a las medidas disciplinarias en la escuela (art. 28 de la Convención sobre los Derechos del Niño), a
9
artículo 1º y la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de UNESCO en su art.
3º, reconocen la dignidad humana como valor eminente.
Se trata de un bien jurídico esencial, que merece una tutela específicamente penal. Al
respecto, hemos visto cómo en las legislaciones se incorporan normas sobre este punto aún cuando
se advierte lo difícil de una precisa tipificación de las conductas.
c) Técnicas extracorpóreas:
Ahora bien, debemos decir que aquéllas que son “extracorpóreas” afectan de manera más
grave la dignidad y derechos del niño por nacer. Ante todo, aparece conculcado el derecho del niño
a un medio ambiente sano. En efecto, el medio ambiente “sano, equilibrado y apto para el
desarrollo humano”23 del embrión humano es el seno materno. Esta afirmación no necesita
demostración alguna y surge de la misma naturaleza del proceso de transmisión y generación de la
vida.
Junto con esta dificultad, las técnicas extracorpóreas ponen en juego el derecho a la vida del
embrión. En efecto, estas técnicas conllevan en la mayoría de los casos la concepción de un
número elevado de embriones, debiendo señalarse que –generalmente- cuando se los transfiere al
seno materno, se espera el nacimiento de uno sólo de ellos, de modo que 2 o 3 morirán24. Esta
explicación sobre las tasas de éxito de las técnicas nos conducen a la conclusión que su aplicación
genera vidas humanas que morirán en el camino.
Un informe del Comité de Ciencia y Tecnología del Parlamento Británico ofrece valiosa
información sobre el punto. En efecto, allí se consigna que, para obtener un bebé nacido vivo con
técnicas de procreación humana, se necesitan al menos 9,6 embriones en promedio para Europa. El
país con mejor “tasa” es Islandia, que necesita 5,6, mientras que en Gran Bretaña se necesitan
10,625.
“Hay que distinguir el porcentaje de logros en cuanto a la recogida del ovocito maduro (95
por ciento), a la fecundación (90 por ciento), al inicio del desarrollo (58,8 por ciento) y a los
embarazos iniciados (17,1 por ciento) y llevados a término (6,7 por ciento). Por consiguiente, la
pérdida total de embriones equivale al 93-94 por ciento”26.
Se trata de una realidad que ha recibido condena judicial en un valiosa sentencia del máximo
Tribunal de Costa Rica27:
“A juicio de este Tribunal no basta con establecer las restricciones que contiene el Decreto
[que regula la técnica], pues la aplicación de la Técnica de Fecundación in vitro y
transferencia embrionaria, aún con ellas, atenta contra la vida humana. El embrión humano
es persona desde el momento de la concepción, por lo que no puede ser tratado como
objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección, conservado en
congelación, y lo que es fundamental para la sala, no es legítimo constitucionalmente que
sea expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte. Ha quedado claro a este Tribunal
que durante la ejecución de la técnica FIVET, se transfieren al útero los embriones
previamente fecundados en laboratorio a sabiendas de que la mayor parte de ellos está
destinada a no generar un embarazo: no van a seguir una gestación normal pues no se
la recuperación del niño maltratado (art. 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño), al niño que infringe leyes
penales (art. 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño).
23
art. 41 Constitución Nacional.
24
Ver especialmente el caso relatado por el diario Clarín, del 17-9-95 (2da. sección pag. 5): una mujer que se sometió a
una FIVET concibió en un solo procedimiento 15 embriones. En un primer intento, se transfirieron 4 embriones; tiempo
después otros 4. Tres meses después, habiendo fracasado los dos intentos anteriores, lo que implica la muerte de 8
personas por nacer, se “transfirieron a la madre 3 embriones más ,de los cuáles sólo uno llegó a nacer.
25
HOUSE OF COMMONS, COMMITTEE ON SCIENCE AND TECHNOLOGY, Fifth Report, Marzo 2005, en:
http://www.publications.parliament.uk/pa/cm200405/cmselect/cmsctech/7/702.htm
26
SGRECCIA, Elio, op. cit., pag. 422-423.
27
Ver el fallo de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica (fallo del 15-3-00) publicado en El Derecho,
30 de octubre de 2001, que declaró que las técnicas atenta claramente contra la vida y la dignidad del ser humano.
10
implantan, o bien se implantan pero su desarrollo se interrumpe a causa de un aborto
espontáneo. No es casual que se intente fecundar más de un óvulo por ciclo, pues la
transferencia de múltiples embriones al útero de la madre –generalmente no más de
cuatro- aumenta las posibilidades de lograr un embarazo. La objeción principal de la Sala
es que la aplicación de la técnica importa una elevada pérdida de embriones, que no puede
justificarse en el hecho de que el objetivo de ésta es lograr un ser humano, dotar de un hijo
a una pareja que de otra forma no podría tenerlo. Lo esencial es que los embriones cuya
vida se procura primero y luego se frustra son seres humanos y el ordenamiento
constitucional no admite ninguna distinción entre ellos. No es de recibo tampoco el
argumento de que en circunstancias naturales también hay embriones que no llegan a
implantarse o que aún logrando la implantación, no llegan a desarrollarse hasta el
nacimiento, sencillamente por el hecho de que la aplicación de la FIVET implica una
manipulación consciente, voluntaria de células reproductoras femeninas y masculinas con
el objeto de procurar una nueva vida humana, en la que se propicia una situación en la que,
de antemano, se sabe que la vida humana en un porcentaje considerable de los casos, no
tiene posibilidad de continuar. Según la Sala ha podido constatar, la aplicación de la
Técnica de Fecundación In Vitro y Transferencia Embrionaria, en la forma en que se
desarrolla en la actualidad, atenta contra la vida humana.”
Un problema particularmente grave de las técnicas “extracorpóreas” lo constituye el riesgo
de la “crioconservación”. En efecto, ante cualquier imposibilidad de “transferir” el embrión
concebido al seno materno, se ha dispuesto la “congelación” de los embriones “sobrantes” que
pasan a ser “material disponible”, a la espera de una decisión sobre su transferencia. Se desconocen
los daños que la congelación puede provocar a la estructura morfológica del embrión. Además, se
conculcan derechos fundamentales, reconocidos por la Convención sobre los Derechos del Niño:
•
•
•
•
el derecho a la vida (art. 6 inc. 1), amenazado por la aplicación a una persona de
procedimientos técnicos que afectan su corporeidad sin suficiente conocimiento de sus
consecuencias;
el derecho al desarrollo, afectado por un procedimiento que suspende el desarrollo normal
de una persona. En este sentido, el art. 6 de la Convención dice: “Los Estados Partes
garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.
el derecho a la no discriminación (art. 2), cuando se seleccionan cuáles embriones son
transferidos y cuáles son congelados;
el derecho a la identidad (art. 8), cuando se utilizan técnicas que recurren a gametos
distintos del padre y la madre y se pretende desdoblar la paternidad biológica y la paternidad
legal.
Estos riesgos de la congelación se pueden advertir en las mismas estadísticas de los Estados
Unidos. En 2002, por ejemplo, de los embriones descongelados y transferidos, sólo en el 24,8% de
los casos se llegó a nacimientos vivos28. En otro trabajo ya mencionado, se señala que la tasa de
supervivencia a la descongelación oscila entre el 73,3 y el 78,6% según el momento en que el
embrión fue congelado29.
En Argentina, paradójicamente, aunque la mayoría de los proyectos legislativos reconoce
que el niño concebido extracorpóreamente es persona, se autorizan esas técnicas y así se deja
indefenso al embrión humano que ve afectado su derecho fundamental a la vida. Los límites que los
proyectos procuran establecer, especialmente en el número de óvulos que son fecundados, no
alcanzan para evitar los riesgos ciertos que corre la vida humana del embrión. En otros países
ocurre algo similar.
28
U.S. DEPARTMENT OF HEALTH AND HUMAN SERVICES, “2002 Assisted Reproduction Technology Success
Rates”, pag. 45.
29
VEECK, L., loc. cit. pag. 371.
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d) Fecundación heteróloga:
Otro problema vinculado con las técnicas que actúan sobre la procreación humana es el de la
llamada “fecundación heteróloga”, que es aquélla en la cual los gametos utilizados no son propios
del matrimonio que accede a las técnicas, sino que “pertenecen” a un tercero extraño a los
cónyuges. En este supuesto, se lesiona el derecho del niño a nacer de un padre y una madre
conocidos de él y ligados entre sí por el matrimonio. En el plano de los Derechos Humanos, esta
posibilidad de utilizar gametos de terceros extraños a los padres del niño, resulta contraria a las
disposiciones del art. 8 de la Convención de los Derechos del Niño, por el cual los Estados partes
expresamente se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
Igualmente, en el plano civil, siendo que la filiación se sustenta en presupuestos biológicos, la
práctica de la fecundación heteróloga introduce gravísimos problemas jurídicos.
e) Conclusiones sobre las técnicas de procreación artificial:
Por lo expuesto, cabe concluir que el legislador no puede dar a las técnicas autorización
legal y deberá penalizar aquéllas conductas que afecten los derechos fundamentales de la persona,
entre los que sobresale el derecho a la vida.
5.2. Comienzo de la existencia, células estaminales y clonación:
Otro tema en que resulta decisiva la definición sobre el comienzo de la existencia de la persona
es el referido a la investigación para obtener las llamadas “células estaminales”. Se trata de células
indiferenciadas que pueden dar origen a distintos tipos de tejidos humanos.
Las células estaminales resultan una promesa muy valiosa para las investigaciones científicas,
pero debemos distinguir el modo de obtención. En efecto, mientras que la obtención de estas células
a partir de células adultas no presenta reparos morales ni jurídicos, las llamadas células estaminales
embrionarias son extraídas del niño por nacer provocando su muerte. El embrión humano en sus
primeras fases de desarrollo posee células “indiferenciadas”, es decir, que todavía no se han
especializado y conservan la potencialidad de ser utilizadas para cualquier finalidad. Como hemos
visto, ese embrión, aún cuando estuviera congelado30, posee un derecho a la vida que es violentado
cuando se le extraen sus células para crear cultivos de células estaminales.
A su vez, algunos proponen que para la obtención de células estaminales embrionarias se
recurra a la clonación que tendría una supuesta finalidad “terapéutica”. De este modo se
facilitaría la obtención de células con características genéticas bien definidas, fijadas a través de la
clonación, en orden a la generación de tejidos humanos. Debe rechazarse esta posibilidad por las
razones antedichas vinculadas con el respeto a la vida del niño por nacer desde la concepción.
Por otra parte, también debe rechazarse la posibilidad de una clonación que tuviera finalidad
“reproductiva” pues:
• Se afecta la dignidad de la persona en la transmisión de la vida, que sigue una lógica de
“producción industrial”.
• Se encuentran en juego dos derechos humanos fundamentales: a la igualdad y a la no
discriminación.
• Se alteran las relaciones fundamentales de la persona humana: paternidad, maternidad, filiación.
• Subyace una mentalidad eugenésica, que selecciona las características del ser humano.
• Se instrumentaliza a la mujer, que es reducida a sus funciones biológicas.
6. Conclusión
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En agosto de 2001 el Presidente de los Estados Unidos autorizó la utilización de fondos públicos norteamericanos
para financiar proyectos de investigación sobre células estaminales embrionarias obtenidas de embriones congelados.
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A lo largo de este trabajo hemos procurado analizar los supuestos en que la persona por nacer
aparece amenazada en sus derechos fundamentales por la tentación de una manipulación indebida.
En particular, la procreación artificial, que parece destinada a dar vida, en realidad coloca a la
vida bajo parámetros mensurables y técnicos, similares a la “producción industrial”. Las técnicas
extracorpóreas suscitan mayores problemas vinculados con la crioconservación, la manipulación y
su carácter abortivo. Otras nuevas formas de agresión a la vida naciente aparecen bajo apariencia de
progreso científico (clonación terapéutica y anticoncepción de emergencia).
Urge pues el compromiso de defender la vida con seriedad, espíritu de diálogo y honestidad
intelectual.
Dr. Jorge Nicolás Lafferriere