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Procurador General
Bogotá, D.C., marzo 21 de 2012
Señores
MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
E. S. D.
Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra una expresión del
artículo 30 de la Ley 1480 de 2011.
Actor: JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO.
Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Expediente D-8908.
Concepto 5333
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2°, y 278,
numeral 5°, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la
demanda que presentó en ejercicio de su ciudadanía JOSÉ GREGORIO
HERNÁNDEZ GALINDO contra una expresión del artículo 30 de la Ley
1480 de 2011, el cual se cita textualmente con el aparte demandado en
negritas.
LEY 1480 DE 2011
(12 de octubre de 2011)
Diario Oficial No. 48.220 de 12 de octubre de 2011
"Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras
disposiciones."
(…)
ARTÍCULO 30°. PROHIBICIONES Y RESPONSABILIDAD. Está prohibida
la publicidad engañosa.
El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad
engañosa.
El
medio
de
comunicación
será
responsable
solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos
en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas
en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya
lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios
causados.
1. Planteamiento de la demanda.
El actor considera que la expresión demandada, al hacer al medio de
comunicación solidariamente responsable de los perjuicios que cause la
publicidad engañosa, si se comprueba su dolo o culpa grave, vulnera la
prohibición de censura, porque obliga al medio de comunicación a
examinar la publicidad antes de emitirla. En sus palabras:
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Concepto 5333
La vulneración de la norma constitucional es ostensible: o el medio censura
los contenidos de la propaganda y verifica la conformidad de la misma con
la calidad de los productos o servicios, o incurre en responsabilidad
solidaria por el carácter engañoso de la misma.
Aduce que la expresión demandada también afecta la democracia
representativa, la responsabilidad de los particulares y la justicia, porque
obliga a los medios de comunicación a censurar los anuncios, lo cual va
en
contra
de
la
Constitución
Política.
Arguye
que
extender
la
responsabilidad solidaria al medio de comunicación es inaceptable, pues
ésta corresponde de manera exclusiva a las personas que producen y
comercializan bienes y servicios. En sus palabras:
Esta norma ha sido violada por el precepto que se demanda, toda vez que,
mientras la responsabilidad en ella prevista recae únicamente en el
productor o en quien presta el servicio, que informa engañosamente a los
consumidores o usuarios y en tal sentido atenta contra su salud o su
seguridad, la disposición acusada extiende esa responsabilidad,
solidariamente, a los medios de comunicación, que no tienen a su cargo esa
producción, comercialización o prestación de servicios, y que simplemente se
limitan a difundir el material publicitario que productores y prestadores de
servicios le suministran.
2. Problema jurídico.
Corresponde
establecer
si
al
hacer
al
medio
de
comunicación
solidariamente responsable de los perjuicios que cause la publicidad
engañosa, si se comprueba dolo o culpa grave de su parte, implica
introducir una modalidad de censura previa. También corresponde
establecer si hubo extralimitación al extender la responsabilidad a los
medios de comunicación por los hechos o conductas imputables a los
productores o comercializadores de bienes y servicios.
3. Análisis Jurídico.
La publicidad es una herramienta de la cual se valen tanto los productores
como los comercializadores de bienes y servicios en un mercado, para
darlos a conocer y para destacar sus características, con el fin de inducir
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Concepto 5333
al público a adquirir dichos bienes o a usar tales servicios. Así lo reconoce
el artículo 1° del Decreto 3466 de 1982 al referirse a la publicidad y a la
propaganda comercial.
Pese a que son los productores y los comercializadores de bienes y
servicios los que se sirven de la publicidad, valga decir, los anunciantes,
no suelen ser ellos los que elaboran las campañas, las estrategias y los
anuncios correspondientes. Estas tareas se acostumbran encomendar a
agencias o empresas de publicidad, las que en su condición de
profesionales de este negocio, asesoran al anunciante en el proceso de
elaborar una campaña publicitaria con sus correspondientes anuncios.
Cuando los anuncios están elaborados, se procede a contratar con los
medios de comunicación elegidos la difusión de los mismos.
En este contexto, si bien es evidente que la responsabilidad por los
perjuicios
derivados
de
la
publicidad
engañosa
es
imputable
al
anunciante, esto es, a la persona que produce o comercializa los bienes y
servicios anunciados, no es posible negar que esta responsabilidad puede
ser predicable también tanto de las agencias o empresas de publicidad,
que diseñan y elaboran los anuncios, como de los medios de comunicación
que
los
difunden
a
los
lectores,
televidentes,
radioescuchas
o
espectadores.
El artículo 30 de la Ley 1480 de 2011 o Estatuto del Consumidor,
establece que el anunciante será responsable de los perjuicios que cause
la publicidad engañosa, la cual se hace extensiva en términos de una
obligación solidaria, a los medios de comunicación, cuando haya prueba
de su dolo o culpa grave. De entrada es menester advertir que no es
razonable sostener que una persona no debe responder cuando hay
prueba de que ha obrado con dolo, pues el dolo no puede generar ningún
derecho, ni tampoco exonerar de responsabilidad. Si el anunciante, la
agencia de publicidad y el medio de comunicación conciertan una
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Concepto 5333
estrategia para elaborar y difundir anuncios engañosos, a sabiendas, y de
éstos se siguen perjuicios, ninguna de las personas involucradas puede
descargarse de su responsabilidad, si obró con dolo, con el argumento de
que todo es responsabilidad de sólo una de ellas: el anunciante.
En cuanto a la culpa grave, no parece razonable sostener que los medios
se limitan a transmitir los anuncios que se contraten, tal y como se
entreguen por los anunciantes, sin tener la mínima precaución de
averiguar de qué se trata, o sobre si los bienes o servicios cuentan con los
registros y licencias requeridos para comercializarse, o sobre los riesgos
objetivos y documentados que pueden generar para la seguridad o para la
salud de los consumidores.
La ley habla de culpa grave porque si bien al medio de comunicación no le
corresponde la tarea de certificar o de validar los bienes y servicios que se
anuncian, ya que esta tarea es propia de otros entes, si debe tener la
mínima diligencia de constatar que los bienes y servicios anunciados
cuenten con tales certificados o validaciones, los cuales se deben obtener
luego de entregar evidencia objetiva, técnica o científica, tanto de las
condiciones y calidades del producto y del servicio como de los riesgos que
genera.
Reducir la responsabilidad exclusivamente al anunciante, como lo
pretende el actor, aún en caso de mediar dolo o culpa grave de parte del
medio de comunicación, con el prurito de que lo contrario implica
convertir al medio en un censor, es desacertado por las siguientes razones.
Tanto el artículo 58 como el 333 Superiores, atribuyen a las empresas,
como expresiones económicas de la propiedad, una función social que
implica obligaciones. En este marco, las empresas deben responder por los
perjuicios que causen cuando obran con culpa o dolo. Si bien los medios
de comunicación, merced a la libertad de expresión y a la libertad de
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prensa que rigen su ejercicio, tienen una condición especial, difunden
información, la analizan o la critican, ello no implica que cuando en su
obrar
medie
culpa
o
dolo
probado,
deban
asumir
también
su
responsabilidad. En materia de publicidad, como en cualquier tipo de
información, los medios deben informar con veracidad, aunque esto no
implique de manera necesaria que sean imparciales, al tenor de lo previsto
en el artículo 20 Superior. Al narrar los hechos y sus circunstancias los
medios deben atenerse a la realidad, aunque puedan orientar su
valoración o análisis de tales hechos y circunstancias objetivos, a partir de
convicciones, creencias, valores, prejuicios o criterios subjetivos.
El artículo 78 Superior prevé que la ley regulara lo concerniente tanto a la
calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad,
como la información que debe suministrarse al público para su
comercialización. Al tenor de lo previsto en este artículo, los medios de
comunicación, que son los responsables de brindar la información al
público, no son, como lo pretende el actor, terceros indiferentes a la
conducta del anunciante. La publicidad engañosa tiene la capacidad de
inducir a los consumidores a tomar decisiones perjudiciales para su
propio bienestar, para su seguridad y su salud. De ahí que el artículo 44
Superior, ante la mayor vulnerabilidad de los niños frente a la publicidad
engañosa, disponga una especial protección para ellos.
El medio de comunicación no puede eludir el deber de brindar al público
información veraz, ni siquiera cuando se trata de información comercial,
valga decir, de publicidad o propaganda. Para constatar la veracidad de
esta información, el medio de comunicación cuenta con una serie de
parámetros normativos, en especial los previstos en los artículos 14 a 17
del Decreto 3466 de 1982, en concordancia con lo establecido en los
artículos 5 y 23 a 33 de la Ley 1480 de 2011. En estos casos, el papel del
medio de comunicación encaminado a evitar la emisión de publicidad
engañosa se reduce al de un consumidor medio; de ahí que se hable de
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culpa grave, en la medida que debe revisar el contenido de la publicidad
que va a emitir o publicar, y verificar que corresponda a lo que se afirma o
se anuncia en cuanto a los hechos objetivos. Por ejemplo, si se trata de un
producto sometido a control de calidad, se revisan las etiquetas o
instrucciones o contratos comerciales donde debe constar la información
que se anuncia. También se puede corroborar dicha información con la
certificación
expedida
por
el
órgano
de
certificación
o
control
correspondiente (v.gr. INVIMA, ICONTEC, certificaciones universitarias), o
cuando no exista dicho órgano, se puede acudir a una declaración
juramentada sobre el contenido de la propaganda emitida.
Si el medio de comunicación no tuviera unas responsabilidades sociales
mínimas, le sería factible emitir sin responsabilidad alguna propaganda o
publicidad patrocinada o pagada por grupos armados al margen de la ley,
o alusiva al consumo de bienes prohibidos, como las armas de uso
privativo de las fuerzas militares, o relativa a bienes que con el ensueño de
resultados prontos para reducir el peso, generan graves problemas de
salud, e incluso mortales efectos, en los consumidores.
La Sección Primera del Consejo de Estado, en Sentencia del 22 de junio de
2006, en el Expediente 25000-23-24-000-2002-00540-01, señaló unos
parámetros básicos para identificar la publicidad engañosa, los cuales
deben ser tenidos en cuenta por quienes intervienen en la producción y
comercialización de bienes y servicios: anunciantes; por quienes diseñan
la publicidad: agencias y empresas de publicidad; y por quienes la
difunden: medios de comunicación. Dice la Sección Primera:
El artículo 14 del decreto 3466 de 1982 contiene una prohibición de carácter
general y que por ende cobija tanto al productor como a los proveedores y
distribuidores, tal como lo precisó la Sala en un fallo reciente 1, consistente
en que están prohibidas las marcas, las leyendas y la propaganda
comercial que no correspondan a la realidad, así como las que induzcan o
puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de
Sentencia de 18 de agosto de 2005, expediente núm. 2500023240002000200524 01,
consejero ponente doctor RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA.
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fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los
precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad,
la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos. Mientras que
el artículo 16 reza: (...). Es claro que aquí se está ante un caso de publicidad
de productos con el sistema de incentivos al consumidor por parte de la
actora, en cuanto ofrecía a sus clientes una compensación adicional por las
compras que hicieran de sus productos, consistente en las entradas
gratuitas anotadas al centro médico deportivo en mención, por lo tanto esa
publicidad estaba sujeta a las disposiciones enunciadas. Igualmente, que
en esas disposiciones se establece como características fundamentales de
la publicidad o propaganda comercial la veracidad e integralidad en la
información sobre el producto o el incentivo objeto de la misma, esto es, que
sea cierta y lo más completa posible, dado el papel medular de la
información en la protección de los derechos del consumidor y la necesidad
que éste tiene de ella para poder tomar decisiones acordes con sus
necesidades y, por ende, de manera racional, conciente y con certeza de lo
que adquiere; y que una condición para que efectivamente sea veraz y
genere la certeza que necesita el consumidor en sus decisiones de compra
es la precisión de los datos pertinentes, es decir, que los mismos no sean
vagos, equívocos o indeterminados. Esos son los principios rectores
consignados en tales normas en relación con la publicidad en general y con
la publicidad fundada en incentivos, que es la que aquí interesa.
No sobra advertir que la responsabilidad por publicidad engañosa no
puede servir de excusa a los medios de comunicación para negarse a
anunciar bienes o servicios, cuando la publicidad sea veraz, con el fin de
distorsionar la libre competencia entre los agentes económicos, situación
que debe ser objeto de condicionamiento judicial.
En vista de lo expuesto, y luego de advertirse que la norma demandada no
incluye a las agencias de publicidad dentro de los responsables por los
perjuicios causados por la publicidad engañosa, pese a participar en el
diseño y elaboración de ésta, el Ministerio Público solicitará a la Corte que
declare exequible la expresión demandada, bajo el entendido de que
dichas agencias también serán solidariamente responsables de tales
perjuicios, si se les comprueba dolo o culpa grave.
4. Conclusión.
Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte que declare
EXEQUIBLE la expresión: “El medio de comunicación será responsable
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solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave”, contenida en el
artículo 30 de la Ley 1480 de 2011, bajo el entendido que las agencias y
empresas de publicidad también serán solidariamente responsables de los
perjuicios que cause la publicidad engañosa, si se comprueba dolo o culpa
grave de su parte en la creación o emisión de dicha publicidad; y que la
responsabilidad por publicidad engañosa no puede servir de excusa a los
medios de comunicación para negarse a anunciar bienes o servicios, cuya
publicidad es veraz, para distorsionar la libre competencia entre los
agentes económicos.
Señores Magistrados,
ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
Procurador General de la Nación
LJMO/JD Contreras B.
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