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Procurador General Bogotá, D.C., marzo 21 de 2012 Señores MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL E. S. D. Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra una expresión del artículo 30 de la Ley 1480 de 2011. Actor: JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO. Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. Expediente D-8908. Concepto 5333 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5°, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que presentó en ejercicio de su ciudadanía JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO contra una expresión del artículo 30 de la Ley 1480 de 2011, el cual se cita textualmente con el aparte demandado en negritas. LEY 1480 DE 2011 (12 de octubre de 2011) Diario Oficial No. 48.220 de 12 de octubre de 2011 "Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones." (…) ARTÍCULO 30°. PROHIBICIONES Y RESPONSABILIDAD. Está prohibida la publicidad engañosa. El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados. 1. Planteamiento de la demanda. El actor considera que la expresión demandada, al hacer al medio de comunicación solidariamente responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa, si se comprueba su dolo o culpa grave, vulnera la prohibición de censura, porque obliga al medio de comunicación a examinar la publicidad antes de emitirla. En sus palabras: Procurador General Concepto 5333 La vulneración de la norma constitucional es ostensible: o el medio censura los contenidos de la propaganda y verifica la conformidad de la misma con la calidad de los productos o servicios, o incurre en responsabilidad solidaria por el carácter engañoso de la misma. Aduce que la expresión demandada también afecta la democracia representativa, la responsabilidad de los particulares y la justicia, porque obliga a los medios de comunicación a censurar los anuncios, lo cual va en contra de la Constitución Política. Arguye que extender la responsabilidad solidaria al medio de comunicación es inaceptable, pues ésta corresponde de manera exclusiva a las personas que producen y comercializan bienes y servicios. En sus palabras: Esta norma ha sido violada por el precepto que se demanda, toda vez que, mientras la responsabilidad en ella prevista recae únicamente en el productor o en quien presta el servicio, que informa engañosamente a los consumidores o usuarios y en tal sentido atenta contra su salud o su seguridad, la disposición acusada extiende esa responsabilidad, solidariamente, a los medios de comunicación, que no tienen a su cargo esa producción, comercialización o prestación de servicios, y que simplemente se limitan a difundir el material publicitario que productores y prestadores de servicios le suministran. 2. Problema jurídico. Corresponde establecer si al hacer al medio de comunicación solidariamente responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa, si se comprueba dolo o culpa grave de su parte, implica introducir una modalidad de censura previa. También corresponde establecer si hubo extralimitación al extender la responsabilidad a los medios de comunicación por los hechos o conductas imputables a los productores o comercializadores de bienes y servicios. 3. Análisis Jurídico. La publicidad es una herramienta de la cual se valen tanto los productores como los comercializadores de bienes y servicios en un mercado, para darlos a conocer y para destacar sus características, con el fin de inducir 2 Procurador General Concepto 5333 al público a adquirir dichos bienes o a usar tales servicios. Así lo reconoce el artículo 1° del Decreto 3466 de 1982 al referirse a la publicidad y a la propaganda comercial. Pese a que son los productores y los comercializadores de bienes y servicios los que se sirven de la publicidad, valga decir, los anunciantes, no suelen ser ellos los que elaboran las campañas, las estrategias y los anuncios correspondientes. Estas tareas se acostumbran encomendar a agencias o empresas de publicidad, las que en su condición de profesionales de este negocio, asesoran al anunciante en el proceso de elaborar una campaña publicitaria con sus correspondientes anuncios. Cuando los anuncios están elaborados, se procede a contratar con los medios de comunicación elegidos la difusión de los mismos. En este contexto, si bien es evidente que la responsabilidad por los perjuicios derivados de la publicidad engañosa es imputable al anunciante, esto es, a la persona que produce o comercializa los bienes y servicios anunciados, no es posible negar que esta responsabilidad puede ser predicable también tanto de las agencias o empresas de publicidad, que diseñan y elaboran los anuncios, como de los medios de comunicación que los difunden a los lectores, televidentes, radioescuchas o espectadores. El artículo 30 de la Ley 1480 de 2011 o Estatuto del Consumidor, establece que el anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa, la cual se hace extensiva en términos de una obligación solidaria, a los medios de comunicación, cuando haya prueba de su dolo o culpa grave. De entrada es menester advertir que no es razonable sostener que una persona no debe responder cuando hay prueba de que ha obrado con dolo, pues el dolo no puede generar ningún derecho, ni tampoco exonerar de responsabilidad. Si el anunciante, la agencia de publicidad y el medio de comunicación conciertan una 3 Procurador General Concepto 5333 estrategia para elaborar y difundir anuncios engañosos, a sabiendas, y de éstos se siguen perjuicios, ninguna de las personas involucradas puede descargarse de su responsabilidad, si obró con dolo, con el argumento de que todo es responsabilidad de sólo una de ellas: el anunciante. En cuanto a la culpa grave, no parece razonable sostener que los medios se limitan a transmitir los anuncios que se contraten, tal y como se entreguen por los anunciantes, sin tener la mínima precaución de averiguar de qué se trata, o sobre si los bienes o servicios cuentan con los registros y licencias requeridos para comercializarse, o sobre los riesgos objetivos y documentados que pueden generar para la seguridad o para la salud de los consumidores. La ley habla de culpa grave porque si bien al medio de comunicación no le corresponde la tarea de certificar o de validar los bienes y servicios que se anuncian, ya que esta tarea es propia de otros entes, si debe tener la mínima diligencia de constatar que los bienes y servicios anunciados cuenten con tales certificados o validaciones, los cuales se deben obtener luego de entregar evidencia objetiva, técnica o científica, tanto de las condiciones y calidades del producto y del servicio como de los riesgos que genera. Reducir la responsabilidad exclusivamente al anunciante, como lo pretende el actor, aún en caso de mediar dolo o culpa grave de parte del medio de comunicación, con el prurito de que lo contrario implica convertir al medio en un censor, es desacertado por las siguientes razones. Tanto el artículo 58 como el 333 Superiores, atribuyen a las empresas, como expresiones económicas de la propiedad, una función social que implica obligaciones. En este marco, las empresas deben responder por los perjuicios que causen cuando obran con culpa o dolo. Si bien los medios de comunicación, merced a la libertad de expresión y a la libertad de 4 Procurador General Concepto 5333 prensa que rigen su ejercicio, tienen una condición especial, difunden información, la analizan o la critican, ello no implica que cuando en su obrar medie culpa o dolo probado, deban asumir también su responsabilidad. En materia de publicidad, como en cualquier tipo de información, los medios deben informar con veracidad, aunque esto no implique de manera necesaria que sean imparciales, al tenor de lo previsto en el artículo 20 Superior. Al narrar los hechos y sus circunstancias los medios deben atenerse a la realidad, aunque puedan orientar su valoración o análisis de tales hechos y circunstancias objetivos, a partir de convicciones, creencias, valores, prejuicios o criterios subjetivos. El artículo 78 Superior prevé que la ley regulara lo concerniente tanto a la calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, como la información que debe suministrarse al público para su comercialización. Al tenor de lo previsto en este artículo, los medios de comunicación, que son los responsables de brindar la información al público, no son, como lo pretende el actor, terceros indiferentes a la conducta del anunciante. La publicidad engañosa tiene la capacidad de inducir a los consumidores a tomar decisiones perjudiciales para su propio bienestar, para su seguridad y su salud. De ahí que el artículo 44 Superior, ante la mayor vulnerabilidad de los niños frente a la publicidad engañosa, disponga una especial protección para ellos. El medio de comunicación no puede eludir el deber de brindar al público información veraz, ni siquiera cuando se trata de información comercial, valga decir, de publicidad o propaganda. Para constatar la veracidad de esta información, el medio de comunicación cuenta con una serie de parámetros normativos, en especial los previstos en los artículos 14 a 17 del Decreto 3466 de 1982, en concordancia con lo establecido en los artículos 5 y 23 a 33 de la Ley 1480 de 2011. En estos casos, el papel del medio de comunicación encaminado a evitar la emisión de publicidad engañosa se reduce al de un consumidor medio; de ahí que se hable de 5 Procurador General Concepto 5333 culpa grave, en la medida que debe revisar el contenido de la publicidad que va a emitir o publicar, y verificar que corresponda a lo que se afirma o se anuncia en cuanto a los hechos objetivos. Por ejemplo, si se trata de un producto sometido a control de calidad, se revisan las etiquetas o instrucciones o contratos comerciales donde debe constar la información que se anuncia. También se puede corroborar dicha información con la certificación expedida por el órgano de certificación o control correspondiente (v.gr. INVIMA, ICONTEC, certificaciones universitarias), o cuando no exista dicho órgano, se puede acudir a una declaración juramentada sobre el contenido de la propaganda emitida. Si el medio de comunicación no tuviera unas responsabilidades sociales mínimas, le sería factible emitir sin responsabilidad alguna propaganda o publicidad patrocinada o pagada por grupos armados al margen de la ley, o alusiva al consumo de bienes prohibidos, como las armas de uso privativo de las fuerzas militares, o relativa a bienes que con el ensueño de resultados prontos para reducir el peso, generan graves problemas de salud, e incluso mortales efectos, en los consumidores. La Sección Primera del Consejo de Estado, en Sentencia del 22 de junio de 2006, en el Expediente 25000-23-24-000-2002-00540-01, señaló unos parámetros básicos para identificar la publicidad engañosa, los cuales deben ser tenidos en cuenta por quienes intervienen en la producción y comercialización de bienes y servicios: anunciantes; por quienes diseñan la publicidad: agencias y empresas de publicidad; y por quienes la difunden: medios de comunicación. Dice la Sección Primera: El artículo 14 del decreto 3466 de 1982 contiene una prohibición de carácter general y que por ende cobija tanto al productor como a los proveedores y distribuidores, tal como lo precisó la Sala en un fallo reciente 1, consistente en que están prohibidas las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de Sentencia de 18 de agosto de 2005, expediente núm. 2500023240002000200524 01, consejero ponente doctor RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA. 1 6 Procurador General Concepto 5333 fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos. Mientras que el artículo 16 reza: (...). Es claro que aquí se está ante un caso de publicidad de productos con el sistema de incentivos al consumidor por parte de la actora, en cuanto ofrecía a sus clientes una compensación adicional por las compras que hicieran de sus productos, consistente en las entradas gratuitas anotadas al centro médico deportivo en mención, por lo tanto esa publicidad estaba sujeta a las disposiciones enunciadas. Igualmente, que en esas disposiciones se establece como características fundamentales de la publicidad o propaganda comercial la veracidad e integralidad en la información sobre el producto o el incentivo objeto de la misma, esto es, que sea cierta y lo más completa posible, dado el papel medular de la información en la protección de los derechos del consumidor y la necesidad que éste tiene de ella para poder tomar decisiones acordes con sus necesidades y, por ende, de manera racional, conciente y con certeza de lo que adquiere; y que una condición para que efectivamente sea veraz y genere la certeza que necesita el consumidor en sus decisiones de compra es la precisión de los datos pertinentes, es decir, que los mismos no sean vagos, equívocos o indeterminados. Esos son los principios rectores consignados en tales normas en relación con la publicidad en general y con la publicidad fundada en incentivos, que es la que aquí interesa. No sobra advertir que la responsabilidad por publicidad engañosa no puede servir de excusa a los medios de comunicación para negarse a anunciar bienes o servicios, cuando la publicidad sea veraz, con el fin de distorsionar la libre competencia entre los agentes económicos, situación que debe ser objeto de condicionamiento judicial. En vista de lo expuesto, y luego de advertirse que la norma demandada no incluye a las agencias de publicidad dentro de los responsables por los perjuicios causados por la publicidad engañosa, pese a participar en el diseño y elaboración de ésta, el Ministerio Público solicitará a la Corte que declare exequible la expresión demandada, bajo el entendido de que dichas agencias también serán solidariamente responsables de tales perjuicios, si se les comprueba dolo o culpa grave. 4. Conclusión. Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte que declare EXEQUIBLE la expresión: “El medio de comunicación será responsable 7 Procurador General Concepto 5333 solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave”, contenida en el artículo 30 de la Ley 1480 de 2011, bajo el entendido que las agencias y empresas de publicidad también serán solidariamente responsables de los perjuicios que cause la publicidad engañosa, si se comprueba dolo o culpa grave de su parte en la creación o emisión de dicha publicidad; y que la responsabilidad por publicidad engañosa no puede servir de excusa a los medios de comunicación para negarse a anunciar bienes o servicios, cuya publicidad es veraz, para distorsionar la libre competencia entre los agentes económicos. Señores Magistrados, ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO Procurador General de la Nación LJMO/JD Contreras B. 8