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Tratamiento de los ‘datos sensibles’ en la Ley de
de Protección de los Datos Personales de la
República Argentina (Ley 25.326)
Prof. Titular Ord. Derecho
Privado II e Informática Jurídica
Universidad Nacional de Cuyo
Director de la Carrera de
Especialización en Derecho de
Daños U.N.C. y U.N.L.
Director de La Ley Gran Cuyo
1
Menú del día
• Los principios que rigen la recolección y
tratamiento de los datos
• Clasificación de los datos
• Datos sensibles
• Su tratamiento en la Ley y jurisprudencia
argentina
• Conclusiones
• Regulación conjunta de los registros públicos y
privados, sean o no tratados en forma
automática
• Finalidades legales: la protección del honor, de
la intimidad y del acceso de las personas a la
información que se registre sobre ellas.
El derecho a la autodeterminación informativa
• Es el derecho que tiene por objeto la
preservación de la información –íntima o no
incontrolada sobre la
íntima- de su utilización incontrolada,
base del entendimiento convencional del
derecho a la vida privada.
• Se trata de un derecho inescindible del de
libertad y dignidad de la persona humana.
Los
Sólo se excluyen las bases de datos que tienen un uso
personal yde
exclusivo.
sonDatos
de uso colectivo
deben
principios
la LeySide
Personales
inscribirse.
• Todas las bases
bases de
de datos
datos públicas
públicas y las
privadas destinadas a dar informes deben
estar inscriptas en la Dirección Nacional de
Protección de Datos Personales (DNPDP)
• La recolección de los datos personales deben
ser consentidas expresamente por el titular de
los datos (art. 5 LDP)
Requisitos de los datos
• Los datos deben reunir requisitos de calidad
Calidad
Ciertos
Corresponderse a la realidad (no
a la fuente)
Adecuados
A la finalidad del registro o base
Pertinentes
No excesivos
A la finalidad del registro o base
Requisitos de la recolección
• Debe ser leal
• Consentida por el
interesado que haya
sido informado de la
finalidad
Sin emplear engaños o fraude
Libre e informado
Requisitos del almacenamiento
• Debe ser seguro
Accesible por el titular del banco
de datos, pero no por terceros
• Mantenerse
actualizado
Para reflejar la identidad del
titular del dato
Art. 2. (Definiciones) A los fines de la presente ley
se entiende por:
Datos personales: Información de cualquier tipo
referida a personas físicas o de existencia ideal
determinadas o determinables.
Datos sensibles: Datos personales que revelan
origen racial o étnico, opiniones políticas,
convicciones religiosas, filosóficas o morales,
afiliación sindical e información referente a la salud
o la vida sexual.
Art. 2. (Definiciones) A
los fines de la presente
ley se entiende por:
Datos personales:…
Datos sensibles: Datos
personales que revelan
origen racial o étnico,
opiniones
políticas,
convicciones religiosas,
filosóficas o morales,
afiliación
sindical
e
información referente a
la salud o la vida sexual.
Críticas
• No debe ser interpretado como un numero
clausus
• No se definen conceptualmente
Son aquéllos que están esencialmente (no
excluyentemente) vinculados con la privacidad y, por lo
tanto, poseen una mayor potencialidad
discriminatoria. (Puccinelli)
Son los que por sí solos impulsan naturalmente a un
individuo a la más íntima y absoluta reserva de dicha
información (Elías)
Dar un trato de inferioridad a una persona o
colectividad por alguna razón racial, religiosa, política
o cualquier otra
otra.
• No son los datos los
que pueden ser
discriminatorios,
sino las actitudes
• Cualquier dato
personal que –por
las circunstancias
concretas- conduzca
a una actitud
discriminatoria (Por
ej. El domicilio)
Es un dato personal de libre recogimiento, sin
consentimiento del titular (art. 5 inc. c) Ley 25.326
Un ejemplo de la jurisprudencia…
Un ciudadano argentino -Alfredo Yabránfue denostado públicamente por el
entonces Ministro de Economía de la
Nación atribuyéndole estar vinculado a
operaciones ilegales a través de su
actividad comercial y empresarial.
Constituye información sensible a pesar de referirse a las
actividades comerciales y empresariales del accionante –y
pudieron repercutir desfavorablemente en el actor- si
fueron exteriorizadas por funcionarios públicos a través de
los medios de comunicación (Procedió el hábeas data
exhibitorio)
Art. 7 – (Categoría de datos).
1.Ninguna persona puede ser obligada a proporcional datos
sensibles.
2.Los datos sensibles sólo pueden ser recolectados y objeto de
tratamiento cuando medien razones de interés general
autorizadas por ley. También pueden ser tratados con
finalidades estadísticas o científicas cuando no puedan ser
identificados sus titulares.
3.Queda prohibida la formación de archivos, bancos o
registros que almacenen información que directa o
indirectamente revele dados sensibles. Sin perjuicio de ello, la
Iglesia Católica, asociaciones religiosas y las organizaciones
políticas y sindicales podrán llevar un registro de sus
miembros.
4.Los datos relativos a antecedentes penales o
contravencionales sólo pueden ser objeto de tratamiento por
parte de las autoridades públicas competentes, en el marco
de las leyes y reglamentaciones respectivas.
Ninguna persona puede ser obligada a proporcional
datos sensibles. (art. 7 inc. 1º. Ley 25.326)
• ¿Puede discutir el titular el
requerimiento de un dato sensible?
• Si se permitiera la discusión, no
podría obtenerse ningún dato, pues
hay muchos datos que tienen
potencialidad discriminatoria. (Ej.
Trabajar en una empresa de
determinada tendencia –Diario
Clarín o La Nación)
• En principio, el titular puede
rehusarse a dar el dato sensible – y
atenerse a las consecuencias- o
hacer reserva de accionar por la
supresión.
Recolección autorizada de datos sensibles
(art. 7 inc. 2 Ley 25.326)
• Cuando median razones
razones de
de interés
interés
general
general autorizadas por ley.
La alegación de razones de interés general tiene
demasiada amplitud
Recolección autorizada de datos sensibles
(art. 7 inc. 2 Ley 25.326)
• Cuando median razones
razones de
de interés
interés
general autorizadas por ley.
Debe interpretarse que es ley en sentido formal,
emanada del Congreso de la Nación o de las
Legislaturas provinciales
Hay posibilidades de amparo individual o colectivo
ejercido por el afectado, el Defensor del Pueblo o
alguna asociación legitimada.
Recolección autorizada de datos sensibles
(art. 7 inc. 2 Ley 25.326)
• Cuando la finalidad es estadística o
científica.
Art. 28 – b) Si en el proceso de
recolección de datos no resultara
posible mantener el anonimato,
se deberá utilizar una técnica de
disociación. De modo que no
permita identificar a persona
alguna en particular
Prohibición genérica de formar bases de datos
de datos sensibles (art. 7 inc. 3 Ley 25.326)
• Queda prohibida la formación de
archivos, bancos o registros que
almacenen información que directa o
indirectamente revele datos sensibles.
Establece la antijuridicidad de la conducta de
almacenamiento de datos sensibles
Prohibición incierta, pues indirectamente todo
dato puede convertirse en sensible
Recolección autorizada de datos sensibles
(art. 7 inc. 3 Ley 25.326)
• La Iglesia Católica, las asociaciones
religiosas y las organizaciones políticas y
sindicales pueden llevar registros de sus
miembros
¿Esas bases deben registrarse?
¿Pueden ser cedidos sin autorización de
su titular?
Recolección autorizada de datos sensibles
(art. 7 inc. 4 Ley 25.326)
• Los datos relativos a antecedentes
penales o contravencionales sólo pueden
ser objeto de tratamiento por parte de las
autoridades públicas competentes, en el
marco de las leyes y reglamentaciones
respectivas
Art. 51 C.Penal – Contiene una norma restrictiva
de los informes, salvo con consentimiento del
interesado, y a los jueces que lo soliciten, sin
necesidad de consentimiento del interesado.
Bancos públicos de registros de datos
administrativos
Datos permanentes sin fines de seguridad
Datos con fines de seguridad
Régimen de bases de datos públicas creadas sin fines
de seguridad pública
• Datos administrativos de registro permanente
para el ejercicio de la competencia administrativa
• Sometidos al régimen de la Ley de
Datos
• Los datos personales pueden
recogerse sin consentimiento del
titular
• Sólo los que sean necesarios para
el ejercicio de la competencia
(art. 23.1)
Régimen especial de bases creadas con fines de
defensa nacional o seguridad pública
• Art. 23.2. El tratamiento de datos personales con
fines de defensa nacional o seguridad pública por
parte de las fuerzas armadas, fuerzas de
seguridad, organismos policiales o inteligencia, sin
sin consentimiento
de los afectados
consentimiento
de los afectados,
queda limitado a
aquellos supuestos y categoría de datos que
datos que
resultenpara
necesarios
para
el estricto
resulten
necesarios
el estricto
cumplimiento
de las misiones legalmente asignadas a aquéllos
para la defensa nacional, la seguridad pública o
para la represión de los delitos. …
Régimen especial de bases creadas con fines de
defensa nacional o seguridad pública
• Art. 23.2. … Los archivos, en tales casos,
deberán ser específicos y establecidos al
efecto, debiendo clasificarse por categorías, en
función de su grado de fiabilidad.
• Sometidos al régimen de la Ley (deben datos ser
adecuados y pertinentes a la finalidad)
• Estas bases sólo pueden ser creadas por Ley
• Pueden recogerse sin consentimiento del titular
• Sólo pueden ser revelados a requerimiento de
autoridad habilitada y para una investigación
concreta (art. 23.2)
Régimen especial de bases creadas con fines de
defensa nacional o seguridad pública
• Datos de bases que proporcionan informes
sobre antecedentes personales a las
autoridades administrativas o judiciales con
fines de policiales, de defensa, lucha contra el
terrorismo y el crimen organizado
• Clasificados por categorías en base a su fiabilidad
• Quienes son sólo sospechosos
• Quienes han sido autores o partícipes a criterio
de la policía y tienen causas pendientes
• Quienes han sido condenados judicialmente
Régimen especial de bases creadas con fines de
defensa nacional o seguridad pública
• Datos de bases que proporcionan informes
sobre antecedentes personales a las
autoridades administrativas o judiciales con
fines de policiales, de defensa, lucha contra el
terrorismo y el crimen organizado
• La D.N.D.P. tiene facultades de control, inspección y
allanamiento de locales o equipos y programa con
autorización judicial (art. 29 L.D.P.), de oficio o ante
denuncia particulares.
• El titular de los datos tiene derecho de acceso a
través del Hábeas Data
Así lo ha decidido la Corte Suprema de Justicia
de la Nación…
El actor goza del derecho de obtener toda la
información que pueda existir en la Secretaría de
Inteligencia y sea útil para satisfacer su interés. La
Secretaría de Inteligencia se encuentra obligada a
manifestar si tiene o no los datos requeridos; y si los
tuviese sólo podría negarse a revelarlos en los términos
del artículo 17, incisos 1º y 2°, de la ley 25.326, vale
decir, mediante decisión fundada en función de la
protección de la defensa de la Nación, del orden y la
seguridad pública, o de la protección de los derechos e
intereses de terceros
C.S.N., 19-IV-2011 “R.P., R.D. c/Estado Nacional –Secretaría de Inteligencia del
Estado” L.L. To. 2011-C p. 629 con nota a fallo de Ramiro Álvarez Ugarte en L.L. To.
2011-E pág. 399 y La Ley Online AR/JUR/11100/2011
Si el órgano administrativo se niega fundado en
esas razones…
… los jueces, a pedido de parte, puedan verificar
si está comprometido el interés público y hacer
efectiva la garantía del hábeas data —artículo
43, tercer párrafo de la Constitución Nacional—
C.S.N., 19-IV-2011 “R.P., R.D. c/Estado Nacional –Secretaría de Inteligencia del
Estado” L.L. To. 2011-C p. 629 con nota a fallo de Ramiro Álvarez Ugarte en L.L. To.
2011-E pág. 399 y La Ley Online AR/JUR/11100/2011
Antecedente nacional:
C.S.J.N., 16/09/1999 “Ganora, Mario F. y otra.” con nota de Néstor Pedro Sagüés
LA LEYTo. 2000-A pág. 355 (especialmente el voto del Dr. Fayt)
En cambio, la Corte Europea de Derechos
Humanos, entendió:
• Que no existía una frustración de derecho de
la intimidad del actor por la negativa del
Estado sueco a suministrar los datos que tenía
sobre él, por razones de seguridad.
• Que el Estado sueco podía razonablemente
entender que los intereses individuales
estaban por debajo de los intereses colectivos
en la seguridad.
Antecedente internanacional adverso:
C.E.D.H., 26-03-1987 “Leander” Sentencia Serie A vol. 116
La Suprema Corte de los EE.UU., sostuvo:
No es suficiente para
negarse a suministrar los
datos a un tribunal criminal
la alegación abstracta y
general del Presidente de la
Nación de la existencia de
un interés que comprometa
la seguridad pública.
Antecedente internanacional conforme:
(C.S.EE.UU. 418 US, 683, 1974
Los datos policiales
Art. 23.3 - Los datos personales registrados con
fines policiales se cancelarán cuando no sean
necesarios para las averiguaciones que
motivaron su almacenamiento.
Convenio Schegen –respecto de los datos recogidos
por Europol- fija plazo máximo de tres años desde la
introducción
Lo prohibido son las actividades discriminatorias
y no
solo las motivadas
sino también las
Cámaras
de seguridad
destinadas a fines discriminatorios
• 8. PREMISAS DE UTILIZACION DE DISPOSITIVOS. La
utilización de dispositivos de videovigilancia con fines de
seguridad pública se sustenta en la función preventiva y
conjurativa de ilícitos,, quedando prohibido todo
seguimiento,
análisis
y/o registro
de información
seguimiento,
análisis
y/o registro
de información
motivada
motivada
en fines discriminatorios,
incluyendo
en fines
discriminatorios,
incluyendo condiciones
étnicas,
condiciones
étnicas, religiosas,
culturales,
sociales,
religiosas,
culturales,
sociales, políticas,
ideológicas,
políticas, ideológicas,
profesionales,
de nacionalidad,
de
profesionales,
de nacionalidad,
de género
u opción sexual,
género
u opciónde
sexual,
por cuestiones
salud por
y/o cuestiones
enfermedaddey salud
casos y/o
de
enfermedad
y casos dea adhesión
o pertenencia
a
adhesión
o pertenencia
organizaciones
partidarias,
organizaciones
partidarias,
sociales,
sindicales,
sociales,
sindicales,
comunitarias,
cooperativas,
comunitarias, asistenciales
cooperativas,y/o
asistenciales
laborales. y/o laborales
Resolución No. 283/2012 dictada el 20-IV-2012, del Ministerio de Seguridad –
Protocolo general de funcionamiento de videocámaras en espacios públicos
Art. 8° - (Datos relativos a la salud).
Los establecimientos sanitarios públicos o
privados y los profesionales vinculados a las
ciencias de la salud pueden recolectar y tratar
los datos personales relativos a la salud física o
mental de los pacientes que acudan a los
mismos o que estén o hubieren estado bajo
tratamiento de aquéllos, respetando los
principios del secreto profesional.
¿El banco de historias clínicas debe registrarse?
Se distingue
De uso personal del médico
tratante
No deben
registrarse
De uso colectivo en clínica, establecimiento público o
Deben registrarse
privado
¿El paciente tiene derechos de acceso
cuando la historia clínica es de uso
colectivo en una clínica pública o
privada?
• La doctrina y la jurisprudencia
unánimemente contesta que
SI
¿El paciente tiene derechos de acceso
cuando la historia clínica es de uso
personal del médico tratante?
• Ekmedakjián y
Lorenzetti han
sostenido que existe
el derecho de acceso
aunque no tengan
obligación de
registrarse-
No pueden ser cedidos los datos publicitarios
relativos a la salud o tratamientos
Los datos a los fines publicitarios no pueden ser
transferidos a terceros sin el consentimiento
expreso e informado del titular de los datos. A
dicho fin, este último debe recibir una noticia
clara del carácter sensible de los datos y de que
no está obligado a suministrarlos, junto con la
información usual que se requiere para la
autorización para la cesión de datos (art. 27
L.P.D.P.)
¿Qué pasa con las publicidades de remedios?
• Art. 27 – Los datos vinculados a la salud sólo
podrán ser tratados, a fin de realizar ofertas
de bienes y servicios, cuando hubieran sido
obtenidos de acuerdo con la Ley 25.326 y
siempre que no causen discriminación, en el
contexto de una relación entre el consumidor
o usuario y los proveedores de servicios o
tratamientos médicos y entidades sin fines de
lucro.
Conclusiones
• No existe un concepto natural de ‘dato sensible’
que no sea el que un grupo toma como pauta de
discriminación negativa.
• Los datos sensibles, son como las ‘malas
palabras’, no existen en sí mismas, sino en su
utilización (Fontanarrosa).
• Desde que algo tan manifiesto y ostensible como
la etnia es un dato sensible, no puede sostenerse
que dato sensible sea el privado, el íntimo.
• La pauta adoptada por un grupo como
discriminatoria transforma a un dato personal
inocuo en ‘sensible’
Conclusiones
• La prohibición de registro de los datos sensible
es una simple medida preventiva que
debemos perfeccionar
• Contra la discriminación: Leyes
antidiscriminatorias
Mujer: Ley 23.179 y 26.171
Discapacitados: Ley 25.280
Racial: Convención Internacional sobre la eliminación
racial. Ley 17.722
Penalidades: Ley 23.592
Conclusiones
• La prohibición de registro de los datos sensible
es una simple medida preventiva que
debemos perfeccionar
• Contra la discriminación: Leyes
antidiscriminatorias
• Educación para la pluralidad