Download Excepciones a la aplicación de la Ley 1340 de 2009

SEMINARIO NUEVA LEY DE COMPETENCIA
CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO DE LA COMPETENCIA (CEDEC)
MARIA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZÁRATE
ESTUDIOS PALACIOS LLERAS S.A
Artículo 2° ley 1340 de 2009 (adiciona art. 46
decreto 2153 de 1992).
Las normas sobre protección de la competencia se
aplicarán:
i) A todo aquel que desarrolle una actividad económica o
afecte o pueda afectar ese desarrollo;
ii)independientemente de su forma o naturaleza jurídica ;y
iii)en relación con las conductas que tengan o puedan tener
efectos total o parcialmente en los mercados nacionales,
iv)cualquiera sea la actividad o sector económico.
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
POR TANTO, la modificación:
◦ Pareciera ampliar los sujetos pasivos de la ley de
competencia: no solo a agentes económicos sino a
todo aquel que – sin serlo - afecte o pueda afectar
el desarrollo de una actividad económica.
◦ A cualquier actividad o sector de la economía.
◦ NO HAY SECTORES DE LA ECONOMÍA EXCLUIDOS,
DE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE
COMPETENCIA.
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Son de dos tipos, en razón de:
A.
B.
Que el sector en que se realizan califica como
sector básico de la Economía (para acuerdos o
convenios). Cuya solicitud es previa a su
realización; y
Que la conducta tiene ciertas características
específicas. Cuya solicitud se da en el marco de
un proceso de investigación de PCR.
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El artículo 1° de la ley 155 de 1959 dispone la prohibición general en
materia de competencia:

Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente
tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o
consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o
extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas
tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios
inequitativos.
Y su parágrafo, una excepción para ciertos sectores de la
economía:

El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de
acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre
competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un
sector básico de la producción de bienes o servicios de
interés para la economía general.”
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La determinación de cual era un sector básico de la economía
se dio en el artículo 1 del decreto 1302 de 1964 que adiciona
la ley 155 de 1959 dispone:
“Para los efectos del parágrafo del artículo 1º de la ley 155 de 1959,
considéranse sectores básicos de la producción de bienes o servicios
de interés para la economía general y el bienestar social, todas
aquellas actividades económicas que tengan o llegaren a tener en el
futuro importancia fundamental para estructurar racionalmente la
economía del país y abastecerlo de bienes o servicios indispensables
al bienestar general, tales como:
El proceso de producción y distribución de bienes, destinados a
satisfacer las necesidades de la alimentación, el vestido, la sanidad y
la vivienda de la población colombiana;
La producción y distribución de combustibles y la prestación de los
servicios bancarios, educativos, de transporte, energía eléctrica,
acueducto, telecomunicaciones y seguros.”
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El articulo 5 de la ley 1340 de 2009 dispuso:
Artículo 5º. Aplicación del Régimen General de
Competencia en el Sector Agrícola.
Para los efectos del parágrafo del artículo 1° de la Ley 155
de 1959, considérese como sector básico de interés para
la economía general, el sector agropecuario. En tal
virtud, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural
deberá emitir concepto previo, vinculante y motivado, en
relación con la autorización de acuerdos y convenios que
tengan por objeto estabilizar ese sector de la economía.
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En consecuencia, las modificaciones
introducidas por la nueva ley a este tipo de
excepciones fueron:
i)
ii)
Se estableció con claridad el sector agrícola
como sector básico de la economía
Se introdujo, un requisito procesal : la
consulta previa al Ministerio de Agricultura
cuyo concepto es vinculante para la SIC.
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Surgen interrogantes de importancia:
i)
ii)
iii)
iv)
v)
Que se va a entender por sector agrícola?
Hasta donde la agroindustria va a entrar en la
excepción?
Cuál es el margen de juego de la
Superintendencia frente a un concepto
vinculante del Ministerio de Agricultura?
Tiene posibilidad de morigerar el acuerdo o
convenio? Poner algunas condiciones? O
La aceptación es simple y plena? De ser así,
cuál sería el sentido de la intervención de la
SIC?
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No sufrieron modificaciones en virtud de la
nueva ley de competencia, por tanto siguen
siendo las relativas a conductas de:
i) I+D;
ii) Normas, Estándares y Medidas; y
iii) Utilización de Facilidades Comunes.
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El art. 31 dispone:
Intervención del Estado.
El ejercicio de los mecanismos de intervención del Estado en la
economía, siguiendo el mandato previsto en los artículos 333 y
334 de la Constitución Política, constituye restricción del derecho
a la competencia en los términos de la intervención.
Son mecanismos de intervención del Estado que restringen la
aplicación de las disposiciones de la presente Ley, los Fondos de
estabilización de precios, los Fondos Parafiscales para el Fomento
Agropecuario, el Establecimiento de precios mínimos de garantía,
la regulación de los mercados internos de productos
agropecuarios prevista en el Decreto 2478 de 1999, los acuerdos
de cadena en el sector agropecuario, el régimen de salvaguardias,
y los demás mecanismos previstos en las Leyes 101 de 1993 y 81
de 1988.
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EN LA PRÁCTICA EL ART. 31 PARECIERA TERMINAR
CONSTITUYENDOSE EN UNA EXCEPCIÓN PARA:
I)Fondos de estabilización de precios,
II) Fondos Parafiscales para el Fomento Agropecuario,
III) precios mínimos de garantía,
IV) Regulación de los mercados internos de productos
agropecuarios (Decreto 2478 de 1999),
V) los acuerdos de cadena en el sector agropecuario, VI) el
régimen de salvaguardias, y
VII) demás mecanismos previstos en las Leyes 101 de
1993 y 81 de 1988.
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Significa lo anterior, por ejemplo, que:
a)
cualquier regulación del sector estará por fuera
de la aplicación de las normas de competencia?
b) Que no habrá lugar por ejemplo a abogacía de
la competencia?
c)
Que la SIC no tendrá posibilidad alguna de
opinar en el marco de la imposición de una
medida de salvaguardia, un acuerdo de cadena
o el funcionamiento de un fondo?
d) Cuál es el alcance de la expresión del artículo
31cuando indica “que restringen la aplicación
de la presente ley”? Que significa la expresión
restringen.
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Observaciones a esta disposición:
i)
ii)
iii)
El concepto de intervención del Estado en la economía,
implica de suyo el poder soberano de éste para tomar
decisiones y regular. Dicho poder, en el sector
agropecuario, está claramente consagrado en la C.P y en
la ley.
Es curiosa por tanto la identificación: intervención =
restricción al derecho de la competencia, que hace la
ley, ya que tal no es la esencia de la intervención. La
premisa en una intervención regulatoria es que ésta sea
procompetitiva corrigiendo eventuales fallas de
mercado.
Una cosa es utilizar la intervención consagrada
constitucionalmente, y otra es interferir el mercado.
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Observaciones a esta disposición:
iv) Los instrumentos listados en el artículo 31, por
contar con una creación de orden legal y estar
bajo el techo del artículo 65 C.P. bien podrían
entenderse ajustados a derecho en el marco de
un sector regulado.
v) No obstante, podría entenderse que el artículo
brindaría una mayor certeza en este aspecto
eliminando cualquier posible discusión sobre la
legalidad de los instrumentos bajo las normas de
competencia.
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Adicionalmente, con miras al TLC, debe verse que:
En Estados Unidos existen inmunidades, en normas especiales,
en lo relativo al sector agrícola:
Se autoriza a los productores agrícolas y a las asociaciones para
adquirir e intercambiar datos de precios, producción y mercadeo
pasados, presentes o futuros.

Se autoriza a la Secretaría de Agricultura para entrar en acuerdos de
mercadeo con los productores o procesadores de commodities
agrícolas. Como resultado, la ley considera específicamente
exentos de la aplicación de las normas de competencia los acuerdos
así organizados.
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
Igualmente, la Secretaría puede – con excepción del caso de la leche
- establecer “marketing orders” que controlen la cantidad ofrecida
de un producto agrícola en el mercado y en consecuencia producir
aumentos de precio
Se permite la operación de organizaciones agrícolas o de
horticulturas de asistencia mutua cuando dichas organización no
tienen capital o acciones y no tienen ánimo de lucro.
Se autoriza que las personas vinculadas a la producción agrícola
actúen de manera conjunta con el propósito de “procesar
colectivamente, prepararse para el mercado, actividades de logística
y de mercadeo” de sus productos y permite cooperativas para tener
agencias comunes de mercadeo.
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Los eventuales beneficios de esta disposición:
 Sobre la vinculación del artículo 13.1 del TLC de
Colombia con los beneficios del tratado.
 Sobre la eventual aplicación de la figura de anulación o
menoscabo dadas las expectativas de obtener
beneficios por la competencia en ciertos sectores y la
no obtención de dichos beneficios en virtud de la
aplicación de excepciones a la libre competencia.
 Sobre la improbable aplicación de la figura con base en
meras expectativas al capítulo de competencia, sobre
la base del artículo 21.2 del TLC dado que su
aplicación quedó restringida a ciertos capítulos y no
incluye el de competencia.
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
Situaciones Externas. El Estado podrá intervenir
cuando se presenten situaciones externas o
ajenas a los productores Nacionales, que afecten
o distorsionen las condiciones de competencia en
los mercados de productos Nacionales.
De hacerse, tal intervención se llevará a cabo a
través del Ministerio del ramo competente,
mediante la implementación de medidas que
compensen o regulen las condiciones de los
mercados garantizando la equidad y la
competitividad de la producción Nacional.
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Alcance y necesidad?
Existen instrumentos a nivel multilateral que ya
regulan los problemas que en el ámbito externo
generen conductas como el dumping, las
subvenciones.
Medidas como las subvenciones y el dumping
también están reguladas en este ámbito? Cual es
entonces el alcance del concepto de la SIC en este
caso?
Eventual aplicación en caso de subvenciones
agrícolas por parte de otros países?
Eventuales discusiones internacionales una vez se
tomen medidas en este sentido.
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Cuál será el alcance de las medidas?
Cómo se vinculará con el catálogo de
medidas existentes?
Como se medirá que éstas realmente
compensen o regulen el mercado
garantizando la equidad y la competitividad
de la producción local?
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
EXCEPCIONES GENERALES
◦ Parágrafo del artículo 1° de la ley 155 de 1959
◦ La definición del artículo 1302 de 1964 de lo que es un sector básico de la
economía
◦ Sobre la modificación implementada por la ley 1340 de 2009
 Se estableció un requisito procesal en el caso del sector agropecuario consistente
en una consulta previa obligatoria a Minagricultura cuyo resultado tiene carácter
vinculante para la SIC.
 Finalmente, a través del art. 31 pareciera establecerse una excepción general a la
aplicación de las normas de competencia a todos los instrumentos de política
agrícola indicados allí.
 El artículo 32 permitirá tomar algunas medidas que en el caso que se presenten
situaciones externas que afecten la competencia en el mercado.
 DEBE ANOTARSE QUE HASTA EL MOMENTO SOLO SE HA LOGRADO LA ACEPTACIÓN
DE UNA EXCEPCIÓN BAJO ESTA NORMATIVIDAD EN COLOMBIA: LA EXCEPCION AL
ACUERDO GENERADO EN RELACION CONLAS IMPORTACIONES POR UNA
INVESTIGACION ANTIDUMPING EN DONDE EL SOLICITANTE FUE ENKA DE
COLOMBIA.
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EXCEPCIONES ESPECIFICAS
◦ I+D
◦ Normas, Estándares y Medidas
◦ Utilización de Facilidades Comunes
◦
MIL GRACIAS
MARIA CLARA LOZANO
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