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Citar Lexis Nº 0003/800262
Género: Actualidad
Título: Actualidad en Derecho de Familia LNBA 2006-10
Autor: Villaverde, María S.
Fuente: LNBA 2006-10-1164
Autorización judicial de ligadura tubaria. Mujer declarada judicialmente incapaz. (art.3
Ley 26.130). Principio general: libertad sexual. Análisis de la proporcionalidad de la
esterilización en el caso concreto. Concepto de “competencia”. Derecho a la salud y
principio pro minoris. Distinción entre sexualidad y procreación.
Con anterioridad a la ley 26130 la solicitud de autorización para intervenciones quirúrgicas
conducentes a la obstrucción mecánica de las trompas de Falopio era una cuestión
recurrente en los tribunales de familia bonaerenses1.
La ley nacional 261302 establece un "régimen para las intervenciones de contracepción
quirúrgica" -ligaduras de trompas de Falopio y a la ligadura de conductos deferentes o
vasectomía-. Se autorizan las prácticas mencionadas, reconociendo el derecho a ellas a las
personas capaces y mayores de edad en los servicios del sistema de salud, es decir que la
ley es obligatoria no sólo para el sistema público hospitalario, sino también para las obras
sociales y prepagas. Es suficiente la solicitud sea formal, previo otorgamiento del
consentimiento informado, y no se requiere consentimiento del cónyuge o conviviente (se
plantea entonces como un derecho personalísimo y otorga a la autonomía de la voluntad un
rol preponderante), ni autorización judicial, salvo en el caso de las personas declaradas
judicialmente incapaces. En este supuesto es el representante legal quien debe solicitarla.
Obsérvase que el art. 3 de la ley se refiere a personas "declaradas judicialmente incapaces"
(de lo que se infiere que se trata de personas mayores de 21 años) considerando que la
declaración judicial se solicita una vez alcanzada dicha edad, debido a la cesación de la
patria potestad. No se refiere a la "discapacidad" de la ley 24901 (LA 1997-D-3798), sino a
"incapacidad" en los términos del Código Civil. Por lo tanto queda abierto el interrogante
sobre el resultado de un pedido judicial del representante legal (padre o madre) de ligadura
de trompas o vasectomía de un hombre o una mujer con discapacidad mental menor de 21
años que no ha sido declarado incapaz judicialmente
En este sentido en el art.7 de la ley se modifica el inciso 18, del artículo 20, del capítulo I;
del título II de la Ley 17.132 de régimen legal del ejercicio de la medicina, odontología y
actividades auxiliares de las mismas, el que quedará redactado prohibiendo al médico:
1
Lexis Nº 0003/800112 - Actualidad en Derecho de Familia: LNBA 2005-6-718
Ley 26130 sobre el régimen para las intervenciones de contracepción quirúrgica: sancionada el 9/8/2006;
promulgada el 28/8/2006 y publicada en el B.O. el 29/8/2006.
2
“18: Practicar intervenciones que provoquen la imposibilidad de engendrar o concebir sin
que medie el consentimiento informado del/ la paciente capaz y mayor de edad o una
autorización judicial cuando se tratase de personas declaradas judicialmente incapaces”.
Precisamente a un caso encuadrable en el art.3 de la ley 26.130 me he de referir
sucintamente, destacando el mérito que reviste una resolución judicial que ha distinguido
adecuadamente el derecho a procrear del derecho personalísimo de la mujer declarada
insana a mantener relaciones sexuales, luego de un detenido análisis de la proporcionalidad
de la práctica médica solicitada ponderando la competencia de la mujer –más allá de la
declaración de la incapacidad previa.
La Dra. María Edith Almeida, magistrada del Tribunal de Familia nº 23 de Lomas de
Zamora, en la causa “C., N.C. s/Insania”, resolvió el 14/2/2007, suplir la voluntad de una
mujer mayor de edad, declarada insana en el mismo expediente, concediendo la
autorización -peticionada por la curadora con la conformidad expresa del Asesor de
Incapaces- para que se practiquen la ligadura de las trompas de Falopio y toda otra acción
terapéutica adecuada en el caso según las reglas del arte de curar.
Derecho personalísimo a mantener relaciones sexuales
Para así resolver, el punto de partida de su razonamiento se situó en “el respeto creciente a
la autodeterminación, la privacidad y una mayor libertad sexual”, del que resulta el
reconocimiento del derecho personalísimo a mantener relaciones sexuales, que “no es
ajeno a los disminuidos mentales que gozan de los mismos derechos y libertades
fundamentales que otras personas, toda vez que dimanan de la dignidad e igualdad que son
inherentes a todo ser humano.4”
Definición de discriminación de la Convención Interamericana para la Eliminación de
todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad
La magistrada lomense funda su argumentación en el art.1 de la Convención
Interamericana para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra las
personas con discapacidad (OEA) - adoptada en la ciudad de Guatemala el 06/07/99, fecha
en que fue firmada por la República Argentina y que habría de ratificar el 28/9/2000 – y en
la Declaración de Derechos Generales y Específicos de los retrasados mentales (ONU) del
20/12/1979.
Repárese, por su trascendencia en la resolución del caso, en la definición de
“discriminación” contenida en el art.1.2 del instrumento internacional de la OEA:
“1.2. Discriminación contra las personas con discapacidad
El Tribunal de Familia nº 2 de Lomas de Zamora se halla integrado por la Dra.María Edith Almedia, Dr.José
Imperiale y Dra.Liliana Vicente.
4
Citas de la magistrada Almeida: Convención Interamericana
3
a.El término "discriminación contra las personas con discapacidad" significa toda
distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de
discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad
presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento,
goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y
libertades fundamentales.
b. No constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a
fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con
discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la
igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean
obligados a aceptar tal distinción o preferencia. En los casos en que la legislación interna
prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su
bienestar, ésta no constituirá discriminación.”
En la línea del último párrafo citado, referido a la limitación de derechos, la jueza
puntualiza que: “De lo dicho se desprende claramente que las personas carentes de
discernimiento tienen derecho a una vida sexual, aún con las limitaciones derivadas de su
propia insuficiencia”.
Para determinar las limitaciones derivadas de dicha insuficiencia y la proporcionalidad de
la esterilización peticionada, la jueza analizará las circunstancias del caso a la luz de la
categoría jurídica de la “competencia”.
Intervención interdisciplinaria: Informes de los médicos tratantes, diagnóstico del perito
psiquiatra e informe de la Asistente Social
Conforme a los dictámenes médicos de los médicos tratantes, la mujer -declarada insana- se
hallaba cursando su octavo mes de embarazo, pero había sido internada con anterioridad
“por descompensación aguda de su cuadro psicótico y rechazo al embarazo que curso”, con
prescripción médica de mantener esa situación “a fin de evitar que se autoagreda o cause
daño al nasciturus”.
En virtud de la pericia psiquiátrica, “como consecuencia propia de la esquizofrenia
hebefrénica que padece desde los quince años, la sexualidad no ha podido ser controlada y
no tiene para C.N.C. la trascendencia de una eventual procreación”
En el informe de la perito asistente social se ha dejado constancia de que: “Habiendo
intentado su autogestión responsabilizándola de la medicación, no lo hizo adecuadamente
por olvidos o rechazo y ello provocó exponerse a nuevas internaciones”.
Competencia
La jueza advierte que no ha de “volver a analizar la capacidad de C.N.C. en términos de
actos jurídicos, sino concretamente y frente a lo cotidiano si tiene habilidades para decidir
aquí y ahora cuestiones sanitarias que la afectan personalmente. ¿Puede hacerse cargo de su
salud? ¿Qué medida?”
Para ello se servirá del concepto de competencia, entendida como “la posibilidad de
expresión de voluntad -previa comprensión del acto médico y sus consecuencias sobre la
vida-, de la facultad de comparar ventajas alternativas, además de la posibilidad de
sobreponerse al medio, a la angustia y al nerviosismo que conlleva una situación de esa
índole…”5
Aplicado dicho concepto a los informes referidos, concluye que C.N.C. “no tiene
conciencia de enfermedad psiquiátrica, no puede comprender las razones de por que se
encuentra medicada”,… “no registra posibilidad de atención ginecológica para el cuidado
de su sexualidad y menos aún para su actual gestación …que es negada y rechazada”.
Por ello: “Si bien los derechos personalísimos no pueden subrogarse, dado el estado de
vulnerabilidad de la Sra.C. y que ella misma no tiene competencia para asumir una
decisión que haga al cuidado de su salud, por mínima que sea, corresponde suplir su
voluntad, por el pedido de su curadora y el representante promiscuo que otorgó la
conformidad en el dictamen.”
Proporcionalidad de la esterilización
En primer lugar, cabe resaltar el rechazo de la magistrada ante la esterilización
indiscriminada de un incapaz “por razones eugenésicas ni como tratamiento anticonceptivo
normal”.
Se considerará excepcionalmente y analizando caso por caso, “cuando median indicaciones
terapéuticas o cuando la propia incapacidad le impida atender adecuadamente su
descendencia”.6
Interés superior del niño: Maternidad responsable y principio pro minoris
Ante la imposibilidad de la madre de transitar por una maternidad responsable
(“incomprensión de sus responsabilidades maternales”) -acreditada en el caso concreto
mediante el rechazo y la negación rotunda del embarazo- a lo que se agrega la
irreversibilidad de su enfermedad y la inexistencia de “posibilidad de sostén de parte de la
curadora para la crianza de la persona por nacer”, concluye la magistrada que “nos
hallamos frente a la ausencia de ‘las condiciones mínimas para una procreación
verdaderamente humana”.
Por ello, en la parte dispositiva de su resolución ordena a la curadora que acredite el
nacimiento, a fin de dar al Tribunal de Menores.
Cita de la magistrada: “Highton E y Wierzha S, La relación médico paciente: el consentimiento informado,
2ª.edición, Bs As, Ad-Hoc, pág.39 citado por Kraut, Alfredo J., Pacientes mentales y Derecho Privado,
pág.326.
6
Cita: “Medica, Graciela, Bioética, Libertad Sexual y derecho, en Revista de Derecho de Familia, 2002,
pág.107.
5
Asimismo, se ha considerado en el fallo la protección del derecho a la salud, articulado con
el interés superior del niño, pues “nuevos embarazos no sólo ocasionarían daños en la
salud de la Sra.C. sino también a terceros atentando contra el interés superior del niño”.
Distinción entre sexualidad y procreación. Control del curador sobre la sexualidad
No ha de soslayarse que la distinción entre sexualidad y procreación ha servido de guía
interpretativa para resolver el caso.
Se señala en el fallo que: “La sexualidad es parte del desarrollo de la personalidad y como
tal debe permitirse al incapaz desenvolverse en sus aspectos personales, afectivos y
sexuales sin que sean sometidos por sus representantes legales a una vigilancia constante
por el temor de quedar embarazada”.
En este sentido, “el control del representante legal del incapaz sobre su vida sexual, debe
limitarse a prevenir cualquier forma de abuso o daño para su salud, pero no para impedir el
ejercicio de la sexualidad, aun cuando signifique pura impulsividad”.
En el caso concreto, la jueza concluye el razonamiento que lleva al decisorio, invocando
precisamente la falta de competencia de la causante para otorgarle trascendencia a la
relación sexual, atento a que “no comprende el enlace lógico entre el ejercicio de su
sexualidad y sus consecuencias de gestación de otro ser, ni el cuidado y prevención para
evitar embarazos no deseados como el que cursa. … Todo ello le impide el uso de otros
medios anticonceptivos menos invasivos”.
Precisamente por ello, se habrá de considerar que la ligadura tubaria peticionada por la
curadora tiene “viabilidad terapéutica y preventiva”