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REFLEXIONES ACERCA DEL PAPEL
DE LA MUJER EN LA
REPRODUCCIÓN ARTIFICIAL POST
MORTEM
Alma María Rodríguez Guitián
[email protected]
OBJETIVO DE LA PONENCIA
Abrir al
debate sobre
los posibles
límites de la
regulación
de la
reproducción
póstuma
La reproducción artificial post mortem:
►Supone una de las mayores ampliaciones
de la autonomía personal
►Implica un delicado problema de carácter
ético y jurídico en el que han de valorarse un
conjunto de intereses
INTERESES EN JUEGO:
Los de la mujer que desea
procrear
Los de la persona fallecida
Los del niño que va a nacer
•
Los de las personas cuyos
derechos
podrían
verse
afectados por el nacimiento
Tres reflexiones:
Posibles límites del derecho a
procrear de la mujer
Extensión del ámbito subjetivo de
la reproducción póstuma
Relevancia de la voluntad de la
mujer en la atribución de la filiación
PRIMERA REFLEXIÓN: POSIBLES LÍMITES DEL
DERECHO A PROCREAR DE LA MUJER
►Carácter personalísimo de los consentimientos
►Tutela del interés del menor que va a nacer
►Límite temporal para llevar a cabo la
reproducción
Carácter personalísimo de los
consentimientos (primer límite)
Exigencia común en todos los sistemas es:
El necesario
consentimiento de
la persona que va a
ser progenitor:
al uso post mortem
de su material
genético o a la
implantación post
mortem del embrión
Primer supuesto: Inexistencia del
consentimiento
• ►Extracción del material genético del cónyuge o
pareja de la mujer cuando está en coma o ha
fallecido ya, sin haber dado su previo
consentimiento a dicha extracción
• ►Necesaria
concurrencia
además
del
consentimiento de la persona fallecida para el uso
de su material reproductor tras su muerte:
→¿Puede ser suplido por el cónyuge, los parientes o
el juez?
Segundo
supuesto:
Existencia
de
consentimiento de la persona fallecida,
pero
no dirigido a la autorización de la
reproducción tras su fallecimiento:
►Depósito anterior en un banco específico del
material genético por la persona fallecida y
voluntad de la mujer de usarlo tras su muerte
►Iniciación de un proceso de reproducción asistida
con constitución de embriones en vida y fallecimiento
del cónyuge o pareja antes de la implantación
►Si la persona fallecida deposita su material
genético en un banco y luego la viuda o
pareja
quiere
utilizarlo
tras
su
fallecimiento:
→Las legislaciones exigen un consentimiento formal y
específico al uso del material genético
muerte
tras
la
→El hecho de que una persona deposite en un centro su
material genético revela su intención de procrear en
un futuro mediante TRA, pero no supone una prueba
de su voluntad de procrear en cualquier circunstancia
►Se inicia un proceso de reproducción
asistida por el matrimonio o pareja con
constitución de embriones en vida, pero se
produce el fallecimiento antes de la
implantación:
→Presunción del consentimiento del marido para la
implantación (art. 9 LTRHA 2006): ¿Contraría la
seguridad jurídica al no haber consentimiento específico
para la transferencia post mortem?
→La alternativa sería la destrucción del embrión o la
donación a otra pareja (ordenamiento francés)
Tutela del interés del menor (segundo
límite)
►En contra de la reproducción post mortem
→El legislador posibilita el nacimiento de un menor
sin un
progenitor que cumpla frente a él el deber de prestarle asistencia
de todo orden (material y afectiva)
→La idea de paternidad/maternidad que se concreta en la
regulación de la patria potestad en los Códigos Civiles es la de
paternidad-función
►A favor de la reproducción post mortem
→En el ámbito de la procreación natural hay niños huérfanos o
que desconocen quién es su progenitor
→Indudable protección jurídica de la familia monoparental
Plazo temporal para la reproducción post
mortem (Tercer Límite)
►Finalidad: Protección de los derechos hereditarios
de terceros parientes. Dos posibilidades:
●Reconocimiento de la filiación meramente simbólico
(sistema inglés y de modo parcial el holandés)
●Adopción de un plazo temporal para llevar a cabo la
reproducción post mortem (sistema estatal español, catalán
y Proyecto argentino de Código Civil y Comercial)
►El plazo suele ser de 1 año desde el fallecimiento
(en la ley portuguesa no se especifica plazo para la
implantación post mortem del embrión)
SEGUNDA REFLEXIÓN:
EXTENSIÓN DEL ÁMBITO SUBJETIVO DE LA
REPRODUCCIÓN POST MORTEM
Primer modelo: Sólo para matrimonios y
parejas heterosexuales
• Ordenamientos estatal español y catalán
Segundo modelo: Extensión a matrimonios
y parejas de mujeres
• Ordenamientos inglés, holandés y Proyecto
argentino de Código Civil y Comercial
PRIMER MODELO: SÓLO MATRIMONIOS Y
PAREJAS HETEROSEXUALES
►Art. 9 LTRHA 2006:
→El tenor literal del precepto lo deja claro
→Llama la atención porque el art. 7.3 de esta ley permite la doble
maternidad para matrimonios de mujeres
►Arts. 235-8.2 y 235-13.2 CC de Catalunya:
→Sorprende ya que la tónica del legislador catalán es unificar la
regulación, sin tener en cuenta el sexo
►La explicación parece estar en que no se permite la
reproducción post mortem con semen de donante, porque
faltaría una mínima vinculación del nacido con el fallecido
SEGUNDO
MODELO:
EXTENSIÓN
MATRIMONIOS Y PAREJAS DE MUJERES
A
►HFEA 2008 (s. 46):
La cónyuge o compañera femenina ha de
consentir la transferencia del embrión a la otra mujer tras su
fallecimiento y además ha de consentir ser considerada como
“parent” del niño (no uso del término “mother”)
►Art. 1: 207 BW: La cónyuge o pareja registrada ha de consentir
la transferencia post mortem del embrión, pero son el hijo y/o la
madre biológica quienes solicitan la determinación judicial de la
maternidad.
►Art. 563 PCCC argentino: ¿Sólo implantación post mortem
en la supérstite del embrión formado con los óvulos de la fallecida?
Tercera reflexión: ¿Tiene algún poder de
decisión la madre en la determinación de la
paternidad/maternidad del fallecido/a?
PRIMER MODELO: SILENCIO ACERCA
DEL PODER DE DECISIÓN DE LA
MUJER
• Ordenamientos estatal español, catalán y
argentino (Proyecto de Código Civil y
Comercial)
SEGUNDO MODELO: LIBERTAD DE
DECISIÓN DE LA MUJER
• Ordenamientos inglés y holandés
PRIMER MODELO: SILENCIO SOBRE
EL PODER DE DECISIÓN DE LA MADRE
→La emisión previa del consentimiento de la persona que fallece,
por los cauces adecuados, para la inseminación o implantación
post mortem, lleva consigo la determinación del vínculo filial
→Problema que puede plantearse: ¿Qué ocurre si la mujer contrae
matrimonio dentro del plazo legal previsto para la reproducción?
→Modelo acertado a mi juicio:
●La determinación de la paternidad/maternidad es una cuestión de
orden público: no puede plantearse en términos de elección
●El vínculo filial implica una serie de derechos de los que no puede
privarse al menor por mera voluntad de la madre
SEGUNDO MODELO: LIBERTAD DE DECISIÓN
►HFEA 2008:
→La madre supérstite decide, en el plazo de 42 días
desde el nacimiento, si desea que su cónyuge o pareja
fallecida sea inscrita como progenitor/a del niño
→La libertad de elección de la madre tiene ciertos límites:
existencia de otra persona que, de acuerdo a la ley, está
legitimada para ser tratada como progenitor/a del niño
▪Por ej. En el momento de la implantación del embrión la
madre se ha casado con otra persona (como excepción puede
probarse que no consintió la implantación)
→Una vez que la madre decide no inscribir a la persona
fallecida como progenitor/a del hijo, éste ya no dispone de
ningún medio para determinar la paternidad/maternidad
→Este modelo sólo se explica en sistemas jurídicos, como
el inglés, que mantienen un reconocimiento meramente
simbólico de la filiación en la reproducción post mortem
▪No hay reconocimiento de derechos hereditarios
respecto a la persona fallecida y su familia
►Art. 1: 207 Dutch Civil Code (BW):
→Es menos radical que el sistema inglés en la medida en
que:
●No sólo la madre, sino también el niño puede solicitar la
determinación judicial de la paternidad/maternidad de la
persona fallecida
●No hay un reconocimiento meramente simbólico de la
filiación porque, aunque el niño no posee derechos
sucesorios en la herencia del progenitor fallecido, tal
reconocimiento posee consecuencias respecto a ciertos
lazos con la familia paterna/materna (apellidos, derechos
hereditarios)