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Prof.Norma Beatriz MARTINEZ
CONTENIDO
 Existencia. Fuente interna. Propuestas. Derecho
comparado. Fuente internacional. Vida. Teorías. Embrión.
Preembrión. Fertilización asistida. Manipulación genética.
Crioconservación. Fecundación post mortem. Eugenesia.
Maternidad Subrogada. Problemas jurídicos. Derecho
humano a conocer el origen. Filiación. Especies.
Fertilización asistida. Fuente Interna e Internacional.
Proyectos de ley. Legitimación. Adopción interna e
internacional. Caso Lucía. Ley aplicable interna e
internacional. Ley 24779. Tratado de Montevideo de 1940.
CIDIP III. Convención de los Derechos del Niño (Ley
23849). Jurisprudencia. Caso Grimaldi. Auxilio Jurídico
Internacional en cuestiones de minoridad.
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auxilio
 Auxilio jurídico internacional en materia de menores
(remisión a bolilla 19)
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EXISTENCIA????
 Fuente Interna: desde la concepción en el seno
materno
 El sujeto adquiere derechos sujeto a la condición
resolutiva que nazca con vida
 Artículos 70 y 74 del Código Civil
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Existencia. Fuente Interna.
 Reformas propuestas: artículo 63
 “son personas por nacer los concebidos en el seno
materno y los embriones implantados por fecundación
extracorpórea”
 Artículo 70: la existencia de la persona comienza desde
la concepción en el seno materno o desde la
implantación del embrión. El óvulo fecundado goza de
protección de la persona por nacer”
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Existencia. Derecho Comparado
 ESPAÑA: NO AMPARA EN TÉCNICAS
REPRODUCTIVAS LOS MOMENTOS PREVIOS A LA
FORMACIÓN DEL EMBRIÓN CON LA TUTELA DE
LA VIDA HUMANA
 La respuesta jurídica a las técnicas de reproducción
humana asistida se funda en el sistema de valores
aceptados por la comunidad (por eso se dan o no
restricciones a la manipulación genética, a la clonación
y se plantean cuestiones de bioética).
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EXISTENCIA.
 Fuente Internacional. Pacto de San José de Costa Rica:
la más amplia protección “desde la concepción”.
 Convención de los Derechos del Niño: “desde la
concepción”.
 Todos los instrumentos internacionales protegen la
persona humana nacida.
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Existencia.
 Determina la personalidad jurídica.
 Existencia. Término equívoco
 VIDA: siempre protegida o sólo desde la concepción?
 PERSONA: SIEMPRE PROTEGIDA (desde su
existencia)
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VIDA?
 Hay vida fuera del seno materno???
 Hay vida previo a la implantación del embrión?
 Las técnicas de fecundación asistida plantean estas
cuestiones:
 1) cuándo comienza la vida??
 2) cuándo es persona humana???
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VIDA???
 A) Hay un estadío en el cual el embrión es vida? O sólo
es un conjunto de células?
 B) Si hay vida hay persona?
 I) luego de combinadas las membranas, identificados
los pronúcleos masculino y femenino y luego de su
fusión se da el nuevo ser. (primera posibilidad)
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VIDA???
 II) sólo el cigoto que reúne la información genética es
ser humano (preembrión?) (segunda posibilidad)
 III) recién hay vida cuando se individualiza el ser
(tercera posibilidad), y esto ocurre con la anidación
que se da 14 días después de la fecundación. Ahí se
forma un ser único e irrepetible.
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VIDA???
Posición mayoritaria (la III).
Lo que implica que antes de los 14 días hay preembrión,
después de los 14 días hay embrión (hasta el tercer
mes) y feto hay del tercer mes hasta el nacimiento.
Dinamarca.Finlandia.Alemania.Italia.
Suecia.Holanda.Inglaterra.
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VIDA?
 Derecho comparado mayoritario: “la implantación
estable del óvulo fecundado es lo que delimita en el
desarrollo embriológico la aplicación de las normas”.
 Parten del embrión anidado.
 Embrión preimplantatorio o preembrión: no merece
protección?
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VIDA
 CSJN: “Portal de Belén” con cita de Jerome Lejeune
ampara tanto al embrión como al preembrión
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BIOTECNOLOGIA EN EL DIPr
 Fertilización asistida: técnica científica que permite la
reproducción humana (sin cópula).
 Debe apoyarse en la ética
 Soluciona trastornos físicos (disfunciones masculinas:
n°, morfología, movilidad espermatozoides o
trastornos femeninos en trompas, ovarios,
enfermedades del aparato reproductor.
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Biotecnología
 Genética debe iluminar el punto de vista jurídico para
proteger al individuo.
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Biotecnología
 Manipulación genética: son técnicas destinadas al
manejo del núcleo celular y su contenido genético para
modificarlo o corregir la información genética
 Tanto la fertilización como la manipulación obtienen
del mismo modo el material a utilizar.
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Biotecnología
 Desarrollo de técnicas impacta en la legislación y en su
extraterritorialidad. A veces pone a prueba al OPI
según convicciones, creencias, valores en un territorio
y en un tiempo determinado.
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Biotecnología
 Fertilización asistida/inseminación artificial
 El óvulo fecundado por esta técnica supone la
existencia de embriones humanos fuera del seno
materno?
 Hay que regular esas técnicas e investigaciones
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Biotecnología
 1978-Inglaterra-Louis Brown
 1984-España- Victoria Perea+ gemelos
 1984-Melbourne- Zoe Leylkand por congelación.
 1986-Francia-primer niño fecundado post mortem
padre+embarazos de mujeres de más de 60 años
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Biotecnología
 Embrión: ¿qué categoría Jurídica los atrapa?
 EEUU-CS- “Roe vs.Wade” (1973):
 Feto es distinto que persona
 Según el test de las doce semanas, hasta ahí se puede
abortar (embriones no tienen derechos aún) (teoría
extrema)
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Biotecnología
 Teoría intermedia (Zarralauqui)
 A partir de las dos semanas el embrión tiene su propio
ARN para individualizar al ser.
 Embrión nada en la trompa donde se fecunda por tres
días, se implanta en la cavidad del útero al séptimo día
y ahí se determina si va a ser un individuo o dos (si se
divide). Entre los 7 y los 14 días ya es persona.
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Biotecnología
 Teoría que reconoce vida desde la misma ovulación.
 CNCivil, Sala I – “Ravinovich, Ricardo David
s/medidas precautorias”- 3/12/99
 “Conjunto incierto pero determinable de incapaces
sometidos a congelamiento”
 “ovocito prenucleado es una estructura biológica
peculiar y distinta de los gametos masculinos y
femeninos que
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Biotecnología
… luego formará el embrión”
 Hay que respetar la vida como si fuera persona
 Ordena confeccionar un inventario en las instituciones
públicas y privadas de todos los embriones
crioconservados
 Ordena que toda disposición material de esos
embriones debe concretarse con intervención de los
jueces. Salvo:
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EMBRIONES
… SALVO LA IMPLANTACIÓN EN LA MISMA
DADORA
 Hay que regular el manejo de embriones congelados.
 ESPAÑA-regula la investigación y experimentación de
embriones no implantados hasta los 14 días, ante la
imposibilidad de implantarlos en el útero. Fin:
donación o procedimientos terapéuticos (parkinson
por ejemplo)
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EMBRION. DERECHO COMPARADO
 ESPAÑA-establece que el embrión o feto depende
directamente de la mujer gestante.
 Determina que el equipo médico que interrumpe por
cualquier causa el embarazo no puede utilizar esos
embriones (sólo equipos distintos)
 Donación: los progenitores pueden donar embriones
sin fines de lucro y
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EMBRIONES
 ESPAÑA-… Y SÓLO AQUELLOS NO VIABLES (JAJA)
 SE PUEDE INVESTIGAR SOBRE FETOS MUERTOS
 FRANCIA-(LEY DE 1994). Embrión no implantado es
persona potencial. Se prohíben los ensayos genéticos
en embriones no implantados. Sólo se permiten en
casos excepcionales.
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embriones
 Argentina-varios proyectos. Algunos prohíben la
crioconservación.
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FECUNDACIÓN POST MORTEM
 Plantea cuestiones debatidas.
 Hijo huérfano de padre? (se es hijo cuando nace hasta
300 días después de la separación/divorcio/muerte)
 Sin derechos hereditarios (3290, CC)
 Es otra categoría de hijo????
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Fecundación post mortem
 Consejo de Europa (recomendación 934 de 1982)
relativa a la utilización de embriones y fetos humanos
con fines de diagnóstico, terapéuticos, científicos, etc.
PROHIBE la fecundación post mortem
 Argentina algunos proyectos la prohíben implícita o
explícitamente (exigen consentimiento de ambos
cónyuges)
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EUGENESIA
 Elección arbitraria de características físicas
 Objetivos similares a los nazis
 Resulta repulsivo a la naturaleza humana
 Francia-UNESCO la rechazan
 El niño no es una mercancía de consumo. Puede
originar casos de fraude a la ley (para actos)
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MATERNIDAD SUBROGADA
 Contrato por el cual uno o ambos progenitores
biológicos alquilan el vientre de una mujer a los fines
que lleve adelante el embarazo, implantándosele el
embrión fecundado in vitro.
 Puede ser oneroso o gratuito
 Los locatarios pagan el alquiler, el tratamiento y la
asistencia médica.
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MATERNIDAD SUBROGADA
 Madre sustituta puede tener sólo fin altruista
 Algunos países de Europa, Sudafrica y EEUU la
aceptan
 Argentina: viola el OPI-vulnera el 953
 1) Si el contrato fue celebrado y cumplido en el
extranjero
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MATERNIDAD SUBROGADA
 2) Si se celebra en el extranjero y la madre un mes
antes de tenerlo viene a la Argentina?
 1205, CC: ley del lugar de celebración rige el contrato.
Excepto (1206) contratos inmorales y cuyo
reconocimiento en la República Argentina resultare
injurioso.
 Si la madre se arrepiente en la Argentina: es una
obligación de hacer o de dar la entrega de un hijo?
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MATERNIDAD SUBROGADA
 Hay derechos del niño en juego.
 La doctrina internacionalista lo rechaza porque los
niños se convierten en objeto del comercio
(compraventa de personas?)
 Consejo de Europa acepta el préstamo de un vientre,
NO el alquiler.
 España: no lo acepta
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MATERNIDAD SUBROGADA
 EEUU. Reconoce validez de los contratos. CSNew
Jersey en 1988 Caso Stern se expidió a favor de los
contratantes y en contra de la gestante.
 Uruguay. En contra (desconoce los vínculos filiatorios
de la donante)
 Argentina. El artículo 242 CC establece que madre es la
que da a luz al niño
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MATERNIDAD SUBROGADA
 Quién es la madre?
 Ambas lo son en la misma medida?
 Ninguna es madre? (ninguna reúne ambos requisitos:
ser gestante y tener su información genética)
 Proyectos: lo prohíben.
 Padre? Ningún documento de identidad genética
podrá establecer una paternidad biológica contraria a
la consentida.
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MATERNIDAD SUBROGADA
 Supongamos: un matrimonio extranjero contrata una
madre sustituta. Esta se arrepiente y se viene a la
Argentina a dar a luz donde la legislación la ampara. La
madre genética viaja a la Argentina y le sustrae el niño
y se lo lleva al extranjero donde el contrato está
permitido.
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MATERNIDAD SUBROGADA
 Puede la madre portadora accionar contra la genética
por secuestro y pedir restitución del menor?
 El destino y la filiación del menor estará supeditado a
cuál de las dos madres tenga mayor habilidad
probatoria.
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DERECHO DEL HOMBRE A
CONOCER SU ORIGEN
 Conocer el origen supone un derecho inmanente del
hombre para construir su subjetividad
 Hay que buscar un equilibrio entre los intereses de los
progenitores y los del niño
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DERECHO A CONOCER SU ORIGEN
 Origen? Biológico? genético?
 No cabe dudas del derecho de la persona a conocer la
madre gestante y el padre biológico.
 Y al donante genético? Tiene derecho a conocerlo? O
sólo a conocer el patrimonio genético?
 Pareciera ser el patrimonio genético por la incidencia
en las tendencias, conductas, predisposición a
enfermedades, etc.
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Derecho a conocer su origen
 ESPAÑA: contrato secreto; donación anónima; hijos
sólo derecho a información genética con reserva de
identidad. Salvo: circunstancias extraordinarias
(peligro de vida del hijo) o con fines de proceso penal
(revelar identidad)
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DERECHO A CONOCER SU ORIGEN
 CDN-ART.7: EL NIÑO SERÁ INSCRIPTO
INMEDIATAMENTE DESPUÉS DE SU NACIMIENTO
Y TENDRÁ DERECHO A CONOCER A SUS PADRES
Y A SER CUIDADO POR ELLOS.
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FILIACION
 Vínculo biológico o jurídico entre un sujeto y sus
progenitores que deviene en el emplazamiento de
estado y en la generación de un conjunto de deberes y
derechos. Estos serán distintos si la filiación es por
procreación o por adopción y puede llegar a ser
compleja en el caso de la filiación asistida.
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Filiación.
 Si debe aplicarse la ley extranjera (por importación de
la norma de conflicto del juez) pueden afectarse
principios de OPI.
 El conflicto de calificaciones siempre ha de estar
presente en el DIPr. Lex fori o lex causae han de
brindar distinto alcance y sentido a la expresión
filiación (biológica-asistida-jurídica).
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FILIACION
 Natural/adoptiva/por técnicas de fertilización
 Matrimonial/extramatrimonial
 Filiación asistida: extrauterina o fecundación in vitro y
fecundación asistida homóloga o heteróloga
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LEY APLICABLE
 Tres criterios.
 1) personal (domicilista/nacionalidad/residencia
habitual) (padre/hijo)
 2) ley del lugar de celebración del matrimonio rige la
filiación
 3) Ley fori (del tribunal que interviene)
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LEY APLICABLE
 La más conveniente o más favorable al vínculo de la
filiación o que respeten el ppio de igualdad de los
hijos.
 Siempre será más efectiva la personal del hijo
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Ley aplicable-Fuente interna
 DIPr fuente interna NO CONTIENE NORMAS
INDIRECTAS DE FILIACIÓN CON ELEMENTOS
EXTRANJEROS NI SOBRE LEGITIMACIÓN.
 Ley 23264 derogó normas sobre legitimación
 Ley 23264 equipara hijos. Adopta el criterio del favor
filii legítimos/ilegítimos/extramatrimoniales/
naturales según el 240 CC
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Ley aplicable-Fuente internacional
 Artículo 75, inc.22, CN consagra la superioridad
jerárquica del Tratado sobre la ley interna y el rango
constitucional de ciertos instrumentos internacionales
de DDHH
 PSJCR. Art.17: equipara derechos de hijos
matrimoniales y no matrimoniales.
 Esos instrumentos internacionales son operativos
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Ley aplicable. Fuente internacional
 La CDN integra el bloque constitucional. Consagra el
ISM
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Filiación
 ARGENTINA. Fuente interna: no hay normas
indirectas
 ARGENTINA. Fuente INTERNACIONAL. Distingue
filiación legítima/filiación ilegítima.
 FILIACION LEGITIMA:
 1) SI DEPENDE DE LA VALIDEZ DEL
MATRIMIONIO: LEY DEL LUGAR DE
CELEBRACIÓN (16/89-20/40)
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FILIACIÓN-FUENTE
INTERNACIONAL
 2) SI NO DEPENDE DE LA VALIDEZ: LEY DEL
DOMICILIO CONYUGAL AL NACER EL HIJO (17/8921/40)
 Filiación ilegítima/extramatrimonial: derechos y
obligaciones se rigen por la ley del estado donde se
hacen efectivos (18/89-22/40).
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Fuente interna e internacional
 El derecho argentino sigue reconociendo la distinción
entre filiación legítima e ilegítima???
 Filiación legítima equivale a filiación matrimonial?
 Filiación ilegítima se equipara a la extramatrimonial?
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FILIACION EXTRAMATRIMONIAL
 RÉGIMEN MÁS FAVORABLE AL VÍNCULO
 SOLUCION ALTERNATIVA:
 1) LUGAR DEL NACIMIENTO
 2) DOMICILIO DEL POSIBLE PROGENITOR
 3) LUGAR DE LA CONCEPCIÓN SI ES CLARAMENTE
DETERMINABLE
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Filiación-Fuente interna
 El nacimiento durante el matrimonio supone una
presunción de paternidad.
 Aplicación de técnicas de reproducción hace necesario
modificar las normas e introducir otras (fechas de
cohabitación puede no coincidir con fechas de
concepción)
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Filiación-Fuente interna
 La utilización de elementos reproductores de donantes
no permite la certeza probatoria que se obtiene por
análisis de histocompatibilidad (ADN)
 Si hay donación hay contribución genética distinta del
padre o madre biológica.
 Desde lo biológico la maternidad puede ser: plena/no
plena.
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Filiación-Fuente interna
 Plena: gestó con su propio óvulo
 No plena: óvulo ajeno (maternidad sólo por gestación)
 PATERNIDAD: Genética/jurídica.
 P.genética: hijo biológico/descendiente del padre.
 P.jurídica: madre lo gestó con su propio óvulo
fecundado por un gameto donado o cuando el óvulo
fecundado
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Filiación-Fuente interna
…. Lo fue por donante masculino y femenino por técnica
de fecundación asistida, consentida y reconocida por el
padre jurídico.
 Puede el padre desconocer la paternidad del niño
nacido por inseminación heteróloga (aún consentida)?
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Filiación.
 Argentina no hay normas que regulen estos supuestos
 Argentina NO CONTIENE NORMAS INDIRECTAS DE
DIPr sobre filiación
 Ecuador.Costa Rica.Bolivia: no permiten la
impugnación de paternidad en esos casos.
 Francia: si lo permite.
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Filiación.Nuevas formas de
procreación
 Debieran llevarse registros en las clínicas donde se
practica la reproducción asistida y también de gametos
crioconservados.
 Las dificultades para fijar el momento de la concepción
incide en cuestiones vinculadas a la capacidad para
adquirir derechos por donación o herencia
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Filiación.Fuente interna
 La filiación extramatrimonial materna se determina
por nacimiento
 La ley 23511 crea el Banco Nacional de Datos Genéticos
(Hospital Durand-Gobierno de la CABA), fines: crear
un registro para determinar casos de lesa humanidad
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Filiación
 Si media fertilización asistida: podría aplicarse ley del
lugar del acto médico si es más favorable al hijo.
 Contrato de alquiler de vientres/manipulación de
embriones/fertilización post mortem son casos que
Savigny llamó instituciones de un estado extranjero no
reconocidas por el nuestro (desconocidas)???
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Propuestas/debate?
 En materia de comienzo de la existencia debiera
aplicarse ley territorial o domicilista?
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FECUNDACIÓN
 LEY APLICABLE/JURISDICCION COMPETENTE
 1) LEY DEL LUGAR DE LA FECUNDACIÓN
 2) LEY DEL LUGAR DE LA IMPLANTACION
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AADI-1991-CASOS
MULTINACIONALES DE
FECUNDACIÓN ASISTIDA
 Proteger el derecho a la vida e integridad del menor
 Tutelar el interés prevaleciente del hijo concebido
según el PIDCyP; CDN; PSJCR y PIDSE
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PROYECTOS:
 FILIACIÓN EN EL DIPr
 Ley aplicable. La filiación matrimonial, si depende de
la validez del matrimonio, se rige por el derecho que
regula esta última. Las cuestiones ajenas a la validez
del matrimonio se rigen por la ley del domicilio
conyugal al tiempo del nacimiento del hijo.
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PROYECTOS.
 El reconocimiento de la filiación extramatrimonial se
rige por el régimen más favorable al vínculo, eligiendo
entre los derechos de a) el lugar de concepción en
cuanto sea claramente determinable; b) el lugar de
nacimiento y c) el domicilio del posible progenitor en
los momentos referidos
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PROYECTOS
 Jornadas Nacionales de Derecho Civil 1989:
 En virtud del espíritu que inspira la ley 23264, tanto la
inseminación artificial como la fecundación in vitro y
el desarrollo del embrión en el útero de una mujer
distinta de la que aportó el óvulo, realizados en otros
países, no conculca el OPI argentino.
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PROYECTOS.
 PROYECTO DE 1993.
 El establecimiento, la determinación y la impugnación
de la filiación se rigen por el derecho del Estado de la
residencia habitual del hijo.
 Las condiciones para el reconocimiento del hijo
extramatrimonial serán reguladas por la ley de la
residencia del hijo al tiempo del nacimiento o, en el
caso que sean más favorables, por la ley domiciliaria de
la persona que efectúa el reconocimiento, al tiempo de
efectuarlo
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proyectos
 La legitimación por subsiguiente matrimonio será
regulada por el derecho de la residencia habitual del
hijo al tiempo de la celebración.
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LEGITIMACIÓN.
 Fuente interna: no está regulada
 Fuente internacional: Tratados de Montevideo
(artículos 16/89 y 20/40): “La ley que rige la
celebración del matrimonio determina la filiación
legítima y la legitimación por subsiguiente
matrimonio”
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ADOPCION
 Adopción internacional supone una relación jurídica
que contiene elementos extranjeros (difiere en los
distintos ordenamientos), ostensibles u ocultos, que
son relevantes para determinado ordenamiento
jurídico.
 Varios países americanos desconfían de la institución
internacionalizada
 Ciertos países niegan la adopción. Los sistemas
musulmanes desconocen la institución
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ADOPCION
 Kafala musulmán: tutela a los menores sin lazos
filiatorios
 Países islámicos (menos Túnez y el Líbano –cristianos): el Corán lo prohibe.
 Conflicto de calificaciones/civilizaciones/OPI
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ADOPCION
 Elementos relevantes:
 1)distinta nacionalidad adoptante/adoptado
 2) distinto domicilio adoptante/
adoptado
 3) distinta residencia habitual
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Adopción internacional
 Será tal cuando la relación jurídica suponga que
adoptante y adoptado tienen domicilios en distintos
estados, nacionalidades pertenecientes a distintos
estados o residencias habituales en distintos estados,
lo que necesariamente entraña un conflicto de leyes o
la vocación de más de un derecho para regir el caso.
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ADOPCION INTERNACIONAL
 Argentina: cuando los domicilios de
adoptante y adoptado se encuentran en distintos
estados
 Aceptación/rechazo de la adopción
 Países importadores: europeos (baja natalidadeuropeos). Pirámide demográfica sin jóvenes. Efectos
de la guerra.
 Países exportadores (alta natalidad/alto desamparo:
americanos)
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Adopción internacional
 Fenómeno que aumenta en países occidentales
 Un niño que proviene de un país subdesarrollado lo
beneficia al menor (le otorga mejor calidad de vida)
???
 Le provoca profundo desarraigo si el ámbito social es
distinto, impacta en su identidad estática y dinámica.
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ADOPCION INTERNACIONAL
 Contribuye al tráfico de menores
 Feldstein a favor/Biocca en contra
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Adopción. Fuente interna
 Vélez Sársfield no aceptó la adopción.
 La ley 13252 (1948) la reguló (no la adopción
internacional)
 A partir de 1956, se ratifica el Tratado de Montevideo
de 1940 que reconoce la adopción internacional. El
artículo 23 dice :
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ADOPCIÓN
 … “LA ADOPCIÓN SE RIGE EN LO QUE ATAÑE A LA
CAPACIDAD DE LAS PERSONAS Y EN LO QUE
RESPECTA A LAS CONDICIONES, LIMITACIONES Y
EFECTOS, POR LAS LEYES DE LOS DOMICILIOS DE
LAS PARTES EN CUANTO SEAN CONCORDANTES,
CON TAL QUE EL ACTO CONSTE EN
INSTRUMENTO PÚBLICO
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Tratado de Montevideo de 1940
 El juez argentino puede aplicar este artículo del
Tratado para aquellos supuestos de adopciones
internacionales para integrar la laguna normativa (por
analogía) existente en el DIPr de fuente interna.
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Adopción.





Punto de conexión: acumulativo igual
Evita adopciones claudicantes
Instrumento público o sentencia judicial?
Cubrió laguna normativa de DIPr
Ley 19134 (1971): artículos 32 y 33 regula adopción
internacional. Sólo ciertos supuestos. Se aplica ley del
domicilio del adoptado para regir derechos y deberes
con adoptante, cuando la adopción fue conferida en el
extranjero. Aplicación limitada del artículo a cuestión
previa y principal donde se analiza la validez de una
adopción extranjera.
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Adopción.
 “La situación jurídica, los derechos y deberes de
adoptantes y adoptados entre sí se regirán por la ley
del domicilio del adoptado, al tiempo de la adopción
cuando ésta hubiere sido conferida en el extranjero”
 El artículo 33 permite convertir la adopción concedida
en el extranjero, de conformidad con la ley del
domicilio del adoptado, en el régimen de la adopción
plena de nuestra ley si acredita el vínculo y
consentimiento ante/ado si son mayores de edad.
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Ley 19134
 No previó la cuestión del juez competente para
constituir una adopción internacional ni el derecho
aplicable a la creación de la relación.
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Adopción
Ley 24479. artículos 339 y 340.
Efectos de la adopción concedida en el extranjero:
igual que los artículos 32 y 33 de la 19134.
Artículo 315: exige 5 años de residencia en el país con
anterioridad a la petición de guarda (disfavor)
No mejoró en nada la anterior ley
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Adopción
 CDN. Argentina: Ley 23849.
 Reservas al artículo 21, incisos b, c, d y e
 HAY QUE IMPLEMENTAR UN MECANISMO DE
CONTROL Y PROTECCIÓN LEGAL EN MATERIA DE
ADOPCIÓN INTERNACIONAL PARA IMPEDIR EL
TRÁFICO Y LA VVENTA.
 Artículo 3: ISM
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 Están vigentes con jerarquía constitucional ciertos
principios que imponen obligaciones concretas a los
estados como reconocer el derecho a la vida,
identidad, nacionalidad, derecho del niño a no ser
separado de sus padres contra la voluntad de éstos
salvo circunstancias especiales.
 La CDN no importa la prohibición legal de toda
adopción con elementos extranjeros.
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 El centro de preocupación jurídica se ha desplazado:
hay que evitar que los fines de la adopción impulsen el
tráfico de niños o, lo que es peor aún, que esa
institución sea utilizada como medio para obtener
niños con destino a la prostitución o a la pornografías.
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ADOPCION INTERNACIONAL
 CIDIP III-La Paz 1984-Conflictos de leyes en materia
de adopción de menores.
 29 artículos. No recepta ppio.de subsidiariedad que
resguarda el respeto al Derecho fundamental del niño
a su identidad, que involucra su derecho a conservar su
medio cultural y geográfico.
 Adopción internacional: adoptante y adoptado con
domicilios o residencia habitual en distintos estados
 Artículo 3: la capacidad, consentimiento y demás
requisitos para ser adoptado se rigen por la ley de la
residencia habitual del menor.
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CIDIP III
 Artículo 1: “Esta convención se aplicará a la adopción
de menores bajo las formas de adopción plena,
legitimación adoptiva y otras formas afines… “ (hasta
adopción nacional con vocación de
internacionalizarse)
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CIDIP III
 Regula procedimientos y formalidades extrínsecas para
constituir el vínculo.
 Ley del domicilio del adoptante rige la capacidad para
ser adoptante, requisitos de edad, estado civil. Si los
requisitos son menores que los de la ley de la
residencia habitual del adoptado, regirá ésta (leyes
personales ante/ado).
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CIDIP III
 Adopciones en un estado serán reconocidas en los
demás de pleno derecho sin que pueda invocarse la
excepción de la institución desconocida (art.5)
 Sin embargo:… art.18 acepta el límite del OPI
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CIDIP III
 Garantiza el secreto de la adopción… cuando
correspondiere. No obstante se comunicarán a quien
legalmente proceda los antecedentes clínicos del
menor y de los progenitores…, sin mencionar otros
datos (criticable!!! D.de identidad)
Prof.Norma Beatriz MARTINEZ
CIDIP III
 Artículo 8: las autoridades que otorgaren la adopción
podrán exigir que el adoptante acredite su aptitud
física, moral, psicológica, económica, a través de
instituciones públicas o privadas, cuya finalidad
específica se relacione con la protección del menor…
Prof.Norma Beatriz MARTINEZ
CIDIP III
 En las reuniones preparatorias de Ecuador de 1983 se
insistió en el carácter subsidiario de la adopción
internacional que entraña desplazamiento del niño al
exterior, frente a una colocación puramente nacional.
 La adopción internacional sólo puede darse cuando en
el país de origen no existan matrimonios dispuestos a
adoptar y debe ser controlada por ambos países por
intermedio de sus instituciones
Prof.Norma Beatriz MARTINEZ
 De igual manera la CDN-Ley 23849
 Convención de La Haya de 1993 sobre protección del
niño y cooperación en materia de adopción
internacional (art.18): “evitar las adopciones en el
extranjero a menos que el Estado haya implementado
una política, dictado una legislación y tomado las
medidas efectivas de vigilancia para asegurar la
protección de los niños”
Prof.Norma Beatriz MARTINEZ
 Una organización no gubernamental de seguimiento y
aplicación de la Convención sobre los Derechos del
Niño elaboró un informe en el que afirma que
Argentina y Brasil son los dos estados sudamericanos
que proveen mayor cantidad de niños bajo la cobertura
de una adopción.
Prof.Norma Beatriz MARTINEZ
COLOMBIA
 Se dictó en noviembre de 1989 el Código del Menor
 La adopción se confiere judicialmente
 Partes: adoptantes/adoptado a través del Defensor de
Familia
 Adoptantes deben presentar su solicitud
PERSONALMENTE ante el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar
 Por lo menos uno de los adoptantes debe presentarse
personalmente a notificarse de la sentencia de
adopción (se resiste a las adopciones documentales
vs.adopciones personales)
Prof.Norma Beatriz MARTINEZ
COLOMBIA
 Evitar el tráfico!
 El adoptante extranjero debe aportar certificación
expedida por entidad gubernamental o privada
oficialmente autorizada, donde conste el compromiso
de efectuar el seguimiento del menor hasta su arraigo
en el país de los adoptantes+Concepto favorable
emitido por el Defensor de Familia que lo entrevistó
personalmente y examinó la documentación y por eso
lo recomienda….
Prof.Norma Beatriz MARTINEZ
Comentario CASO LUCIA
 Los jueces argentinos admiten la adopción
internacional???
 Madre de la niña (Lucía Bruno) siendo menor de edad
hizo abandono de sus derechos por acta notarial y
entregó a Lucía a un matrimonio de nacionalidad
argentina domiciliado en Canadá.
 El Defensor General de Santa Rosa, en cumplimiento
de lo dispuesto por Ley 1565 (art.4) promovió acción
judicial para discernir la guarda de la menor.
Prof.Norma Beatriz MARTINEZ
Caso Lucía….
 En la audiencia la mamá ratificó decisión de entregar
la nena.
 El supuesto padre biológico desconoció su paternidad
 Juez de Primera Instancia ordenó:
1. Ordenó la institucionalización de la menor
2. Ordenó la prohibición de salida del país
3. Decretó el estado de adoptabilidad de la niña
4. Dejó sin efecto la guarda otorgada por acta notarial
Prof.Norma Beatriz MARTINEZ
Caso Lucía
…Juez dijo que:
1. Matrimonio domiciliado en el extranjero no estaba
habilitado para acceder a la guarda con fines de adopción
porque esa adopción sería internacional y violaría la CDN
(arts.3, 7, 8 y 20 que resguardan la identidad del niño y
sus relaciones de familia con miras a concretar el ISM) (la
niña tenía en Argentina y en La Pampa,tíos, hermanos,
abuelos, por lo que es necesario preservar una
continuidad cultural y lingüística todo lo cual conforma
la identidad de la menor+permite cumplir con la Ley 1270
de protección de menores de La Pampa).
Prof.Norma Beatriz MARTINEZ
Caso Lucía
 Cámara Civil revocó el fallo.
 Padres pueden elegir a quien entregar sus hijos.???
 Aspirantes eran argentinos aunque con domicilio en
Canadá????
 Reunían condiciones morales, personales y
económicas adecuadas
Prof.Norma Beatriz MARTINEZ
Caso Lucía
 Esta adopción no es internacional???? (y el DIPr????)
 Se preserva la identidad de la menor porque
adoptantes y adoptado son de la misma nacionalidad
… JAJAJA
 Nada impide que adoptado conozca sus raíces
 Cámara otorgó la guarda con fines de adopción a los
argentinos domiciliados en Canadá! Aleluya!!
Prof.Norma Beatriz MARTINEZ
Caso Lucía
 Comentario María Susana Najurieta califica de
equivocada la expresión de la Cámara cuando sostiene
que la adopción en el caso no es internacional y que de
no hacerse lugar se violaría lo dispuesto por el art.16 y
19 de la Constitución Nacional.
Prof.Norma Beatriz MARTINEZ
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