Download Dr. Fernando

XXIV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL
Comisión de Parte General: “Persona Humana: comienzo de la existencia.
Estatuto”
Ponentes:
Prof. Dr. Mario R. Leal
(Doctor en Derecho - Profesor Asociado de la Cátedra de Derecho Civil I de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán)
Abogado Cayetano Fernando Gabriel Alberti (Maestrando de Derecho Privado de la
Universidad Nacional de Rosario - Adcripto Docente de la Cátedra de Derecho Civil I
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán)
INTRODUCCIÓN:
Lo que nos propone la jornada es determinar Jurídicamente desde que momento se es
persona, cuestión que para nosotros ya se encuentra superada desde 1871, pero hoy nos
vemos en la obligación nuevamente de centrarnos en este tema, pese haber sido
abordada en anteriores ediciones de estas prestigiosas Jornadas, reafirmando lo que ya
nuestro codificador y los tratados internacionales han establecido y así poder proponer
una nueva redacción distinta a la formulada por la comisión redactora del proyecto de
Unificación del Código Civil y Comercial para la República Argentina del 2012.
PERSONA: CONCEPTO
El código civil nos define a la persona en su artículo 30 del Código Civil: "Son personas
todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones". Esta
definición está como lo dice el maestro Llambías tomada por el codificador del art. 16
del Esbozo de Freitas1.
Esa aptitud que lo constituye al ente en persona del derecho le viene al sujeto de sí
mismo, de una calidad esencial existente en él, que no es posible desconocer so pena de
frustrar la libre actuación del hombre y con ello deformar la convivencia humana.
El jurista Austriaco Hans Kelsen2 tiene una visión diferente, para él la personalidad no
es sino una impostación provista gratuitamente por el derecho (un regalo).
La persona, jurídicamente hablando, no es algo concreto y externo al Derecho; es
simplemente un centro de imputación de normas, es una manera de designar
unitariamente una pluralidad de normas que estatuyen derechos y deberes. De ahí que
Kelsen pueda sostener que la noción de persona no es esencial para el derecho, sino que
es un simple expediente de que éste se vale para facilitar su exposición y comprensión.
Para los juristas partidarios del derecho natural, el derecho no es una creación arbitraria
del legislador, sino una disciplina instrumental de la conducta al servicio de los fines
1
Lambías Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil Parte General, Tomo I, Decimosexta Edición,
Editorial Perrot, Buenos Aires, 1995.
2
Hans Kelsen, La teoría pura del derecho, 2ª ed., Buenos Aires, 1946, ps. 83 y s.
2
humanos. El derecho no es el amo del hombre, sino que, a la inversa, está a su servicio,
desde que el hombre y sólo el hombre es el protagonista y destinatario del derecho:
"hominum causa omne jus constitutum est", decían los romanos (Hermog. D. 1, 5, 2)3.
De aquí se sigue que el ordenamiento jurídico no puede dejar de "reconocer" en todo
hombre la calidad de persona o sujeto de derechos, porque si a alguien se negase ese
carácter padecería o se frustraría el bien común, que es lo que conviene a todos, y la
convivencia resultante no sería propiamente jurídica, sino arbitraria imposición de un
sistema infrahumano de vida.
ESPECIES DE PERSONAS
Nuestro ordenamiento jurídico "reconoce" dos especies de personas:
1º ) Las personas de existencia visible; y
2º) Las personas de existencia ideal.
Así lo dice el art. 31, parte primera, del Código: "Las personas son de una existencia
ideal o de una existencia visible..."(sic)
PERSONAS DE EXISTENCIA VISIBLE
Las define nuestro código en el art. 51: "Todos los entes que presentasen signos
característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas
de existencia visible". (sic)
3
S.S. Juan Pablo II manifestaba en mayo de 1996 “La centralidad de la persona en el derecho se expresa
eficazmente en el aforismo clásico: hominum causa omne jus constitutum est. Esto quiere decir que el
Derecho es tal si pone como fundamento al hombre”
3
De acuerdo a nuestro código todos los hombres son reconocidos en el carácter de
"personas" (conforme artículos 31 y 51 del Código Civil). Con ello el codificador ha
logrado un adecuado ordenamiento jurídico conformado a los principios básicos
instituidos por la Constitución Nacional que garantiza la igualdad de todos los
habitantes ante la ley (artículo 16, Constitución Nacional).
COMIENZO DE LA PERSONALIDAD – EL ESTATUS
En nuestro ordenamiento actual se reconoce la existencia de la personalidad humana
desde la concepción del ser en el ceno materno. Así lo dice el art. 70: "Desde la
concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas. . .".
Consecuentemente el art. 63 del mismo Código declara: "Son personas por nacer las
que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno".
En esta forma Vélez adapta el derecho a la realidad biológica. Pues desde que ha
comenzado a existir el nuevo ser, por la fecundación del óvulo materno, es innegable
que se está en presencia de un individuo de la especie humana que existe antes del
nacimiento ya que este hecho sólo cambia, el medio en que se desarrolla la vida del
nuevo ser.
Momento en que se produce la concepción
4
La ciencia se ha planteado interrogantes para determinar el momento preciso en que
comienza a existir la persona, lo que obviamente tiene gran relevancia jurídica: a mero
título de ejemplo se puede señalar que mientras no se considera efectuada la
concepción, no hay persona ni, en consecuencia, vida que respetar, por lo que los
métodos anticonceptivos que interrumpieren el proceso biológico antes de la
"concepción" serían perfectamente lícitos.
No siendo definitivas las conclusiones a las que se ha llegado al respecto en la ciencia
médica, a los efectos jurídicos debe entenderse por momento en que se produce la
concepción al instante en que se une el espermatozoide con el óvulo4.
La fecundación extracorpórea
Evidentemente, el Codificador no ha podido tener en cuenta el supuesto de fecundación
extracorpórea, lo que ha sido técnicamente viable muchísimos años después de nuestra
codificación civil.
Así las cosas, no puede interpretarse hoy en día el artículo 70 en forma literal 5, ya que,
actualmente, la concepción no ocurre necesariamente en el seno materno. Entonces,
4
"Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la
Nación s/ amparo," CSJN, 5 de marzo de 2002: …. “5°) Que, en esa inteligencia, Jean Rostand,
premio Nobel de biología señaló: "existe un ser humano desde la fecundación del óvulo. El hombre todo
entero ya está en el óvulo fecundado. Está todo entero con sus potencialidades..." (confr. Revista Palabra
n° 173, Madrid, enero 1980).Por su parte el célebre genetista Jerome Lejeune, sostiene que no habría
distinción científicamente válida entre los términos "embrión" o "preembrión", denominados seres
5
debe entenderse que existe concepción desde que ocurre la unión del espermatozoide y
el óvulo, independientemente de que ello ocurra o no "en el seno materno".
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual goza de jerarquia
constitucional, en su artículo 4º, establece el derecho a la vida de toda persona desde la
concepción, sin hacer mención del lugar en donde ésta se produzca.
Naturaleza jurídica del embrión en el ordenamiento civil argentino
Es importante determinar, previo a todo, cuál es la naturaleza jurídica del embrión
humano en los supuestos en que la fecundación se hace fuera del útero materno, porque
de la respuesta que a ello se dé dependen las soluciones posibles a los problemas
planteados por el destino de los embriones congelados que no fueran implantados, y la
experimentación e investigación científica con los embriones humanos.
Para la ley civil argentina, como dijéramos, se es persona desde la concepción.
Ello surge del artículo en comentario, que establece que desde la concepción en el seno
materno comienza la existencia de las personas.
humanos tempranos o pequeñas personas (citado en el caso "Davis Jr. Lewis v. DavisMary Sue", 1° de
junio de 1992, Suprema Corte de Tennessee, J.A. 12 de mayo de 1993, pág. 36)”.
5
Rivera, Julio César; “Instituciones de derecho civil: parte general”; 3ª ed.; Buenos Aires; Abeledo
Perrot, 2004.
6
Pero en la fecundación extrauterina no hay concepción en el seno materno, y lo cierto es
que el Código Civil es del siglo pasado, cuando era impensable la fecundación in vitro.
Sin embargo, el hecho de que no haya concepción en el seno materno no es óbice para
aplicar este artículo por analogía en mérito a lo dispuesto por el artículo 16 del mismo
cuerpo legal.
Por otra parte, el artículo 51 preceptúa que son personas de existencia visible todos los
entes que presenten signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades y
accidentes. Y nosotros pensamos que desde la concepción hay signos característicos de
humanidad.
Y el hecho de que las normas aplicadas fueran redactadas casi un siglo antes de la
primera fecundación in vitro, tampoco es impedimento para sostener que en el Derecho
positivo argentino el embrión es persona.
La ley 23.264, de filiación y patria potestad, sancionada en el año 1985, cuando en
Argentina se conocían y se practicaban las técnicas de fecundación asistida, ha
mantenido el mismo criterio, ya que el artículo 264 establece que la patria potestad
existe desde la concepción sin requerir que ella acaezca en el seno materno.
Por otra parte, el Pacto de San José de Costa Rica establece en su artículo 4º, inciso Iº,
el derecho a la vida a partir del momento de la concepción. En consecuencia, en nuestro
7
Derecho positivo se es persona desde el momento de la concepción, sin que incida sobre
ello que ésta se haya producido en el seno materno o fuera de él.
El Proyecto de Código Civil y Comercial
En el proyecto de Código Civil y Comercial del 2012 encontramos vicios de contenido
en los Libros I, Título I, II y V.
Los fundamentos del anteproyecto proclaman que el texto presentado al Poder Ejecutivo
Nacional pretende ser un Código de la igualdad, un Código basado en un paradigma no
discriminatorio, y un Código de la constitucionalización del Derecho Privado, y en
particular de los tratados de derechos humanos.
No compartimos siguiendo al Dr. Fernando López de Zavalía (h) 6que este proyecto sea
un Código de la Igualdad.
El proyecto volvió a establecer categorías distintas de hijos, con diferentes derechos
según su categoría, como lo demuestran sus arts. 561, 562, 565, 575, y 577.
El proyecto distingue claramente entre dos categorías de filiación: la filiación “por
naturaleza”, y la filiación derivada de “las técnicas de reproducción humana asistida”.
6
López de Zavalía, Fernando (h); “LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y EL
PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL. UNA GRAVÍSIMA VIOLACIÓN A DERECHOS HUMANOS
FUNDAMENTALES DE LA PERSONA”; Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba, http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/las-tecnicas-de-reproduccion-humana-asistida-y-el
8
Los hijos derivados de esta segunda categoría, carecen de derecho a la identidad
biológica, a los vínculos de paternidad y filiación biológica, y a la sucesión en la
herencia de sus padres biológicos.
El peligro de todo esto es si el embrión en el nuevo proyecto goza del estatus de persona
o no, vaya que interesa dilucidar este tema pues podríamos llegar a cometer un
genocidio nuevamente.
Como ya lo dijéramos para las ciencias biológicas, el embrión es verdadero individuo de
la especie humana. Es decir que a partir de la fecundación, o unión de dos gametos,
existe un organismo vivo diferente de los que configuran las individualidades de sus
padres, porque a partir de entonces hay un "quid", o entidad con ADN propio, código
genético distinto, y capacidad para desarrollar por sí mismo todo el programa contenido
en dicha información genética.
Y esto, que configura una verdad biológica, también constituye una verdad
constitucional, a partir del juego de los arts 29 y 75, inc. 23 de la Constitución Nacional,
4.1 del Pacto de San José de Costa Rica – conjugado con los arts. 3 y 24 del mismo
Tratado- y 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, textos incorporados a
nuestra Constitución por el art. 75, inc. 22.
Por el artículo 3 del Pacto de San José de Costa Rica: «Toda persona tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica»; por el art. 4.1. «Toda persona tiene
9
derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente»; por el art. 24: «Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley»
A su turno, el art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada mediante
Ley 23.849, establece: "Para los efectos de la presente convención, se entiende por
niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley
que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad"; el art. 2 de la ley
23.849, dispone expresamente: "Con relación al art.1º de la convención sobre los
derechos del niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en
el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su
concepción y hasta los 18 años de edad".
Se trata de todo un bloque de constitucionalidad, que define claramente a la persona
física, como necesaria respuesta del derecho frente al individuo de la especie humana
formado a partir del momento de la concepción.
Sin embargo, el proyecto prescribe contra el tenor de esos textos de rango
constitucional: ARTICULO 19.- Comienzo de la existencia. La existencia de la
persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de
técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión
en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del
embrión no implantado.
10
Las soluciones dadas para tales individuos de la especie humana antes de la
implantación (art. 19), violan textos de rango constitucional.
Pretendida justificación biológica
El intento de justificar soluciones como las del art. 19 del Proyecto, ha recorrido
distintos caminos.
La sociedad Argentina de Medicina Reproductiva ya manifestó que desde el punto de
vista biológico la concepción NO ES UN MOMENTO
sino que es un proceso
dinámico y continuo y que no puede afirmarse con certeza cuando comienza
exactamente la persona. Según el conocimiento actual se considera fecundación al
proceso que se inicia con la entrada del espermatozoide al óvulo. En caso de ser normal
dará lugar al cigoto.
El óvulo fecundado, desde su primera fase o etapa es un individuo de la especie humana
según la definición de la ciencia médica, pues posee un ADN propio y un Código
genético distinto del de sus progenitores.
Conclusión
11
Por todo lo expuesto, creo que lo normado en este tema por el proyecto de Código Civil
y comercial del 2012 es un claro retroceso y contrario a lo ya establecido por nuestra
jurisprudencia primero y por la legislación vigente actualmente.
En especial estaría en evidente contradicción con lo reglado por los tratados
internacionales -mencionados- que gozan de jerarquía constitucional.
Por ello estimamos pertinente la modificación del actual artículo 63 de la ley 340 por el
siguiente “Desde la concepción tiene comienzo la persona humana, sin distinción
alguna de la forma en que se allá llevado a cabo la fecundación”. se elimina la
expresión en el seno materno para que queden comprendidas las concepciones
extrauterinas y se identifica el concepto jurídico de concepción, con el momento
biológico de la fecundación. El texto se adecua entonces no sólo a la realidad científica
vigente, sino también a la Convención Interamericana de Derechos Humanos (artículo
4, inc. 1).
12