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XIV CONGRESO LATINOAMERICANO DE DERECHO ROMANO
Buenos Aires, 15,16 y 17 de Septiembre de 2004.
“LA PROTECCIÓN AL CONCEBIDO EN ROMA Y LA SITUACIÓN
ACTUAL DEL NASCITURUS A PARTIR DE LAS TÉCNICAS DE
FECUNDACIÓN EXTRACORPÓREA”
por José Alejandro Pellicano
Universidad de Buenos Aires
Sumario: Planteo del tema. Esquema de la exposición. I PROTECCION DEL CONCEBIDO EN ROMA:
1.Situación Jurídica del “Nasciturus” en el Derecho Romano. 1.1.Teoría tradicional (“Pars viscerum
matris”). 1.2. Teoría Moderna: (“nasciturus pro iam nato habetur”). 2. Protección jurídica del concebido en
las fuentes romanas. 2.1. Status del nasciturus. 2.2 Efectos sucesorios respecto al nasciturus. 2.3 El
curador ventris nomine. 2.4 Protección contra el aborto. 2.5 La pena capital y los tormentos. II.
SITUACIÓN ACTUAL DEL NASCITURUS A PARTIR DE LAS TÉCNICAS DE FECUNDACIÓN
EXTRACORPOREA: 1.Técnicas de Fecundación asistida. 1.1. Fecundación pasiva. Fertilización “in vitro”
y transferencia de embriones (FIVET). 1.2. Fecundación activa o micromanipulación. 2. ¿Desde cuando
comienza la vida humana? Distintas posturas: a) Desde la penetración del óvulo por el espermatozoide
(estadio del ovocito pronucleado); b) Desde la fusión de los pronúcleos masculino y femenino – singamia(estadio del cigoto); c)Teoría de la Anidación (superación y críticas a la misma); d) Existencia del ser
humano a partir de la actividad cerebral. 2.1. Comienzo de la vida humana: apreciación personal. 3. Hacia
un status jurídico del nasciturus extracorporis. 4. Hacia una paridad ontológica entre el nasciturus
extracorporis y el ya nacido. 5. Congelamiento de óvulos humanos fecundados: Inconveniencia del
procedimiento. 6. Experimentación con embriones humanos. 7. Legislación comparada: distintas
soluciones al tema. 8. La situación en nuestro país. Proyecto de ley sobre reproducción humana asistida
aprobada por el Senado. Conclusiones. Bibliografía y Fuentes consultadas.
1
Planteo del tema. Esquema de la exposición.
El presente trabajo tiene como meta analizar cual era la situación de la persona
por nacer (nasciturus o conceptus) en el derecho romano y fundamentalmente cual es la
situación actual del concebido en forma extrauterina (nasciturus extracorporis) en
nuestro país y en la legislación comparada en el marco de la fecundación extracorpórea.
En el esquema de trabajo, en una primera parte efectuaré un análisis de cual era
la posición jurídica que ocupaba el nasciturus en el derecho romano, citando las
distintas posturas doctrinarias al respecto, según las cuales, una primera postula que el
concebido antes del nacimiento no era considerado como una persona sino como una
entraña de la madre, es decir, como una porción de la mujer o de sus vísceras (teoría
tradicional) y una segunda, mayoritaria, considera a la persona por nacer como un ser
independiente de la madre, cuya personalidad principia desde la concepción y por ende
merecedor de toda tutela legal (teoría moderna). Adelanto mi posición a favor de ésta
última teoría ya que como se verá son diversos los pasajes y fragmentos que se
encuentran en las fuentes romanas (fundamentalmente en las Institutas de Gayo y en el
Digesto de Justiniano) que tratan al nasciturus en paridad ontológica con el ya nacido,
equiparándolos en cuanto a su situación jurídica. Concordante con ello fue la protección
integral que dispensó el derecho romano a la persona por nacer en distintos ámbitos y
aspectos, siendo uno de los más importantes, la designación de un curador ventris
nomine para proteger su vida, defender sus intereses y administrar sus bienes hasta el
nacimiento (D. 26.5.20; D.26.7.48; D.27.10.8). El Derecho clásico había establecido
que siempre que se trate de un derecho o ventajas propias para el nasciturus se lo
reputará de naturaleza humana (D.1.5.7) y es así como ésta impronta se desprende de la
interpretación de diversos párrafos, así por ejemplo,
de aquellos que otorgan al
concebido el status libertatis, gracias al cual el nacido era considerado libre si su madre
2
había gozado de éste estado al momento de la concepción, durante algún período del
embarazo o bien en el momento del parto indistintamente (D. 1.5.5.2-3).
En una segunda parte centraré mi investigación en la problemática surgida en los
últimos años en el seno de las técnicas de fecundación extracorpórea, a partir del
angustiante destino que han asignado tanto las clínicas y laboratorios especializados
como los científicos a los ovocitos pronucleados (óvulos que albergan al
espermatozoide pero conserva sus nucleos) y a los embriones, a los cuales designaré, a
los fines de mi exposición, indistintamente con la denominación de nasciturus
extracorporis. Previamente realizaré una reseña de cuáles son puntualmente las distintas
técnicas de fecundación in vitro o
extracorpórea y seguidamente abordaré el
apasionante debate surgido en el ámbito científico, por el cual se trata de determinar
desde cuando comienza la vida humana y enunciaré específicamente cuáles han sido las
distintas posiciones existentes en la materia. Adelanto mi opinión en el sentido de
afirmar que la concepción que tenga cada uno con relación al momento en que se inicia
la vida humana, dependerá la solución que se otorgue a muchas otras cuestiones, como
ser la crioconservación, experimentación e investigación con ovocitos y embriones,
destrucción de los mismos, etc. Asimismo ahondaré en la posibilidad de otorgar un
status jurídico al nasciturus extracorporis a partir de la aplicación por analogía de los
arts. 63 y 70 del Código Civil al especial supuesto de concepción fuera del seno
materno, ya que no se debe hacer una interpretación literal de aquellos, por cuanto en la
experiencia biológica de la época en que vivió Vélez Sarsfield difícilmente hubiese sido
imaginada otra concepción que la natural. De ésta manera veremos como al concebido
extrauterinamente le cabe la condición de sujeto de derecho lo que viene a ser
ampliamente confirmado por la sanción de normas posteriores a nuestro Código Civil,
muchas de ellas de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N) como ser, entre otras,
el art. 4 inc. 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica) y el art. 2º de la Convención de Derechos del Niño. Por último me
detendré a examinar cuáles son los numerosos inconvenientes surgidos a partir de la
utilización
de
las
técnicas
de
fecundación
extracorpórea
(congelamiento,
almacenamiento, descarte, investigación y experimentación con ovocitos y embriones),
la legislación comparada al respecto y la situación actual en nuestro país.
Las conclusiones tenderán a plantear fundamentalmente sobre la posibilidad, o
no, de aplicar algunos de los sabios principios tuitivos del nasciturus forjados por el
derecho romano como asimismo de sus institutos protectorios, a los efectos de brindar
3
algún tipo de protección, a la acuciante realidad que le toca vivir actualmente en nuestro
país al nasciturus extracorporis, con motivo de la falta de una legislación específica que
regule la materia.
*****
I PROTECCION DEL CONCEBIDO EN ROMA
1) Situación Jurídica del “Nasciturus” en el Derecho Romano:
La persona por nacer o concebido (qui in utero est; conceptus; llamado más
tarde vulgarmente nasciturus1) fue motivo de una continua preocupación para los
romanos, quienes no se sustrajeron a la necesidad de protegerlo en cuanto a su vida,
derecho y bienes.
Antes de desarrollar mi exposición respecto a la merecida protección que brindó
el derecho romano al concebido (en adelante nasciturus) es inevitable pero
imprescindible determinar concretamente desde qué momento los juristas romanos
consideraron el comienzo de la existencia de la persona física reconociéndole personería
o personalidad. El tema en cuestión ha generado no pocos debates al respecto,
originando dos posturas doctrinarias excluyentes, las cuales basándose en distintos
fragmentos de las fuentes romanas intentan apoyar sus teorías.
1.1.Teoría tradicional (“Pars viscerum matris”):
1
Con relación al nombre de nasciturus, RABINOVICH-BERKMAN; RICARDO (en “Derecho
Romano”, Editorial Astrea, Bs. As. 2001 Capítulo IX, págs. 252 y ss) señala que se trata de un adjetivo
verbal sustantivado, participio futuro del verbo nascor, que se conjuga en voz pasiva, pero posee el
significado activo de “nacer”. El participio futuro tiene en latín el sentido filosófico de la potencia. El
sujeto al que se refiere no necesariamente va a realizar la acción del verbo, pero, más allá de que
efectivamente lo cumpla o no, tiene la posibilidad inminente, de hacerlo. Así, el nasciturus no es “quien
va a nacer”, sino “quien puede nacer”, quien posee la aptitud de nacer. Pero existe también la posibilidad
de que no nazca. El nasciturus tiene la potencia de nacer. Observa además Rabinovich-Berkman que la
denominación nasciturus aparece en numerosos párrafos en las fuentes pero no es la única.
Reiteradamente el concebido es llamado con el término “parto” (Paulo, Dig. 1.5.7; Papiniano, Dig.
35.2.9; Ulpiano, Dig. 25.4.1.1; etc.) En latín, este sustantivo significa “parto, cría”, y también “hijo,
criatura”. Puede tener la acepción de “fruto”.
4
La Teoría tradicional sostiene que en el derecho romano la existencia de las
persona físicas principia con el nacimiento2, ya que el nasciturus no habría sido sino
“una porción de la mujer o de sus vísceras” (“pars viscerum matris” o “mulieris portio
est vel viscerum”). De ésta manera antes de nacer, el ser humano no era considerado
como una persona, sino simplemente como una entraña de la madre. Pero no obstante y
teniendo en cuenta de que en el futuro sea un ser humano, se le va a brindar una cierta
protección al nasciturus. Para ello el derecho romano –sostiene la tesis tradicional- creó
una ficción, por la cual el hijo concebido era considerado como si ya hubiera nacido,
siempre que se tratare de hacerle adquirir un derecho y ello sujeto a la condición de que
se produjera el nacimiento con vida, condición que funcionaba como suspensiva3.
La postura tradicional, que considera al nasciturus como una porción de la
mujer o de sus vísceras, encuentra basamento fundamentalmente en un párrafo del
jurista ULPIANO (D.25.4.1) en el cual expresa que “...Resulta muy claramente de éste
rescripto que no tenían lugar los senadoconsultos sobre reconocimiento de hijos al
disimular o negar la mujer su embarazo, y no sin razón, pues el hijo, antes del parto,
es una porción de la mujer. Claro que, una vez que ha nacido de su madre, puede ya el
marido pedir de propio derecho, mediante un interdicto, que le sea exhibido el hijo o
que permita llevárselo”.
En contra de la interpretación que le ha dado la teoría tradicional al citado
párrafo de Ulpiano, NORBERTO RINALDI observa que la frase “el hijo, antes del
parto, es una porción de la mujer o de sus vísceras” ha sido sacada fuera de contexto ya
que analizando el caso con más detenimiento parece referirse a otra cuestión. Se trataba
del caso muy particular del derecho de inspección del vientre de una madre divorciada
solicitado por su anterior marido y no se refiere a la persona por nacer en sí.4
2
A los efectos de considerar nacida una persona era necesario: a) debe haber sido totalmente separado
del claustro materno, es decir haberse cortado el cordón umbilical (Papiniano, D. 35.2.9.1); b) el
nacimiento con vida, entendiéndose que tal ha sucedido, cuando la criatura ha llegado a tener existencia
propia independiente de su madre. Respecto a los signos exteriores que denotaban el nacimiento con vida,
los juristas romanos tuvieron opiniones divergentes: los proculeyanos exigían que el niño llorase y los
sabinianos, más amplios, admitieron cualquier signo vital e inequívoco de vida. Justiniano se inclinará por
ésta última solución (C.6.29.3 año 530; Paulo en D. 50.16.129); c) finalmente que el nacido tenga figura
humana, es decir que la mujer no haya parido un monstruo (montruum) o un prodigio de la naturaleza
(prodigium)
3
Es la condición que consiste en un acontecimiento futuro e incierto del cual depende la adquisición o la
pérdida de un derecho.
4
NORBERTO RINALDI ( “La personalidad del que está por nacer” ED 149-961 pág. 963) asevera que
la cita de Ulpiano “no se refiere a la situación jurídica del hijo, sino a la posible disputa entre sus padres
acerca, precisamente, de su paternidad. En esa disputa Ulpiano razona que, antes de nacer el hijo es una
5
Además del pasaje señalado, los adeptos a la postura tradicional se han basado
para sostenerla en otros pasajes del Digesto5, pero los mismos se tratan de citas “que
admiten una interpretación forzada, que en sí no se refieren
al nasciturus como
persona, ni tampoco sobre los derechos que le corresponden, sino por el contrario a
situaciones muy dispares como el fruto del vientre de una esclava, legados que tienen
como objeto los frutos de un fundo y de una esclava...”6
Uno de los principales exponentes de la teoría tradicional ha sido el jurista
alemán SAVIGNY, fiel representante de la fuerte corriente romanista del siglo XIX,
quien afirmó que la personalidad comienza en el instante en que el nacimiento completo
se verifica, porque ello expresaba “la realidad de las cosas en un estado presente”. “La
ficción, de reputarlo o asimilarlo al nacido, no tiene más objetivo que ocuparse de la
vida futura del infante”...”bajo un doble aspecto, protegerlo por medio de la sanción de
las leyes y marcar “ (solamente marcar, es decir señalar) “los derechos posibles”
(solamente posibles, es decir en potencia y no actuales) “que vienen unidos al
nacimiento”.7
Se enrola además en la postura tradicional, el destacado romanista italiano
PIETRO BONFANTE quien va a afirmar que “el concebido no es actualmente persona;
siendo, empero, siempre una persona eventual, en potencia, se le reservan y se tutelan
aquellos derechos que desde el momento del nacimiento se le habría transmitido, y
además, su capacidad jurídica se calcula, en cuanto sea preciso, desde el momento de la
concepción, no desde el momento del nacimiento”. Y agrega “si el que está por nacer no
es persona, por la misma razón que no puede actualmente adquirir derechos, tampoco
los hace adquirir a quien pudiese conseguirlos por su nacimiento. Si su existencia lo
porción de la madre, pero luego de nacido, naturalmente el padre ya puede pedir...que se le permita
llevárselo”. Y añade Rinaldi: “¿Podría llevarlo antes del parto? No. ¿Por qué? Porque es una porción de
la madre. En consecuencia al hijo no se lo puede “materialmente” (no “jurídicamente”)
desprenderse de la madre”. Coincidente a la opinión de Rinaldi, se expresa DI PIETRO (“Derecho
Privado Romano”, Ediciones Depalma, Bs. As. 1996, pág. 80), quien afirma que la expresión de que el
concebido es meramente “parte de la mujer o de sus vísceras” no debe ser entendida como una regla
genérica sino que se refiere a un problema jurídico atinente a la madre, pero “de acá no se puede
deducir una regla sobre la condición jurídica del concebido”.
5
(D. 30.24 pr.; Papiniano, D. 35.2.9.1; Ulpiano, D. 50.16.161)
6
COSTA, JOSE CARLOS “El Derecho de Familia y de las Personas en Roma”, Editorial Estudio, Abril
1997, pág. 39.
7
SAVIGNY “Sistema del Derecho Romano actual”, Madrid, 1878, Trad. Jacinto Mejía y Manuel Poley,
T. I , pág. 278 a 281
6
hiciese sujeto a un tutor, no se procede al nombramiento de éste hasta que el que está
por nacer no venga a la luz”8
1.2. Teoría Moderna: (“nasciturus pro iam nato habetur”):
Contraria a la posición tradicional, según la cual el nasciturus es una porción de
la mujer o de sus vísceras, se enrola la teoría moderna que reconoce el comienzo de la
personalidad desde el momento de la concepción en el seno materno con la condición
de que nazca con vida, lo que funciona como condición resolutoria9.
Los adeptos a ésta postura se basan para fundamentar la misma en un párrafo
del jurista JULIANO (D.1.5.26) que dice “Qui in utero sunt, in toto paene iure civile
intelleguntur in rerum natura esse” (“los que están en el útero se reputa en casi todo el
Derecho Civil que son como nacidos”), lo que ha sido traducido en la máxima
“nasciturus o conceptus pro iam nato habetur” (al concebido se lo tiene por ya
nacido).10
La regla transcripta coloca pues al concebido como estando en paridad de
situación con el nacido, puesto que se lo comprende como siendo en la realidad “in
rerum natura esse...” (Juliano, D.1.5.26; Celso, D.38.16.7), o “...in rebus humanis esse”
(Paulo, D.1.5.7) o se lo tiene por sobreviviente “...pro superstite esse” (Paulo, D.
50.16.231), etc.
Para muchos la regla “nasciturus pro iam nato habetur” se trata de una ficción,
pero tanto en las expresiones clásicas del principio (D.1.5.7; D. 1.5.26; D.38.16.7; D.
50.16.231) como en la regla general –señala MANUEL GARCIA GARRIDO- no se
finge que el concebido ha nacido ya, “sino simplemente se equipara a ciertos efectos la
situación del póstumo o del concebido a la del nacido”11. En contra de la ficción, se han
expresado otros autores, entre ellos ALFREDO DI PIETRO quien afirma que “esto no
es una ficción, sino que expresa una realidad: que el nasciturus realmente existe y como
BONFANTE, PIETRO “Instituciones de Derecho Romano” Instituto Editorial Reus, Madrid 1965, pág.
39 y 40.
9
La condición resolutoria deja en suspenso no la adquisición sino la extinción de un derecho ya
adquirido.
10
El principio así formulado no es romano, pero tiene una indudable fundamentación en los textos
clásicos.
11
M. GARCÍA GARRIDO, “Sobre los verdaderos límites de la ficción en derecho romano”, Anuario de
Historia del Derecho Español”, 27-28 (1957-58) págs. 338 y ss.
8
7
tal goza de los beneficios que pueda recibir”12. Por su parte RICARDO RABINOVICHBERKMAN afirma que la idea paridad entre el concebido y el nacido “trae un punto a
favor de quienes dicen que la construcción romana en éste aspecto no fue una ficción
jurídica”13. Otros pasajes de las fuentes romanas parecen confirmar que el nasciturus
existe realmente, colocándose en paridad con el ya nacido. Así, cuando TERENCIO
CLEMENTE expresa en el Digesto (D. 50.16.153) “se ha de entender que existió al
tiempo de la muerte el que fue dejado en el claustro materno” y en el mismo sentido,
GAYO afirma que “como en muchos otros casos a los hijos póstumos se los considera
como ya nacidos...” (Gayo 1.147).
Decididamente en contra de la teoría tradicional y de la ficción preconizada, se
va a pronunciar el célebre jurista brasileño FREITAS quien afirmará que “la existencia
antes del nacimiento (del nasciturus) es real y sus efectos jurídicos no dan lugar a dudas
y sobre ellos no hay divergencia alguna, pero se ha imitado al derecho romano, las
palabras han sido infieles al pensamiento y aquello que es verdad se dice que es una
ficción” (frase sin duda dirigida al romanista alemán SAVIGNY)14
VÉLEZ SARSFIELD, siguiendo a Freitas, discrepa también con la teoría de la
ficción y de la regla “pars viscerum matris”, estableciendo enfáticamente que la
existencia del nasciturus comienza desde la concepción en el seno materno,
reconociéndole por tanto el status jurídico de persona, no obstante no haber nacido.
(arts. 63 y 70 Código Civil). Define al concebido como “persona por nacer” y le
reconoce, en homenaje a su condición de ser humano, la categoría formal de sujeto de
derecho, con las limitaciones propias de su estado.
Entre los reconocidos romanistas modernos, PIERANGELO CATALANO
rechaza también la teoría de la ficción y postula la creencia de una “paridad ontológica”
entre concebido y nacido y afirma que dicho principio general se encuentra claramente
12
13
DI PIETRO, ALFREDO, Op. Cit. pág. 80
RABINOVICH-BERKMAN RICARDO Op. Cit. pág. 258
FREITAS nota al art. 221 del Esbozo citado por CIFUENTES SANTOS “El Nasciturus, las personas
por nacer” ED 9-956 págs. 957 y 958. Para fundar su FREITAS asevera “no concibo que haya ente
susceptible de adquirir derechos sin que haya persona. Si se atribuye derechos a las personas por nacer,
aunque como dice SAVIGNY, en un orden especial de hechos; si los que deben nacer son
representados”...”dándoseles curador, que se ha denominado curador al vientre, es forzoso concluir que
existe ya y que son personas, pues la nada no se representa” El jurista brasileño también se pregunta: “Si
los que deben nacer no son personas, ¿por qué razón existen leyes penales que protegen su vida
preparatoria? ¿Por qué motivo se pune el aborto? ¿Por qué motivo no se ejecuta la pena de muerte en la
14
8
afirmado en el Libro I Título V (De statu hominum) y encuentra correspondencia
terminológica en el último libro del Digesto (Libro L) en su Título XVI (De verborum
significatione). Señala el mismo autor, que el principio de la paridad, el cual se fue
formando sobre la base de la Ley de las XII Tablas, no resulta consecuencia de una
ficción, es decir de una construcción imperativa.. El criterio de que la personalidad
aparece con el nacimiento –señala Catalano- no es genuinamente latino, sino un
agregado de la pandectística possavigniana15
2. Protección jurídica del concebido en las fuentes romanas:
A continuación corresponde analizar en base a las fuentes romanas
(especialmente las Institutas de Gayo y el Digesto de Justiniano) algunos de los casos
en los que el ordenamiento jurídico romano otorgó debida protección al nasciturus,
considerándolo en paridad ontológica con el ya nacido. Se trata párrafos, a los que la
postura tradicional ha reputado de “excepciones” a la regla “pars viscerum matris”. Sin
embargo “son tantas y tan coincidentes que cuesta mucho descubrir por qué sigue
sosteniéndosela” 16
2.1. Status del nasciturus:
Es pacífica la doctrina que acepta la determinación del status del nasciturus
desde el momento de la concepción y no desde el nacimiento
Así por ejemplo, en las Institutas de GAYO (I.89) se puede ver que “...el estado
de los hijos concebidos legítimamente se determina en el tiempo de la concepción”.
Respecto del status libertatis se seguirá el criterio de que no importa si la madre
fuera esclava en el momento de la concepción o del nacimiento, sino que bastaba que
hubiera gozado de libertad en cualquier momento intermedio durante el embarazo
(Marciano, D.1.5.5.2-3; Paulo, D.2.24.1-3; Inst., 1.5.4). Cabe señalar que este principio
muestra la influencia del criterio del “commodum” del nasciturus, el cual se fue
aceptando en el derecho posclásico a partir de un pasaje del jurista PAULO (D.1.5.7), y
mujer embarazada y tampoco se la juzga en el caso de que merezca dicha pena, sino cuarenta días
después del parto?.
CATALANO, PIERANGELO “Diritto e persone”, G. Giappichelli Editore, Torino, Noviembre de
1996 pág. 196 y ss.
15
16
RINALDI NORBERTO, Op. Cit. pág. 963
9
que consideraba al concebido como existente entre las “cosas humanas” para todas
situaciones que hagan a la conveniencia o comodidad del mismo.
Por su parte ULPIANO comenta en otro párrafo (D.1.5.18) un problema que era
común en aquella época: la de la mujer embarazada condenada a muerte. Y dice que “el
emperador Adriano respondió por rescripto a Publicio Marcelo, que la mujer libre, que
estando embarazada fue condenada a la última pena, paría un libre; y que se
acostumbraba a conservarla, hasta que diese a luz el parto”.En el mismo texto el jurista
trata otro supuesto que podía acontecer: el de la mujer que concibió de justas nupcias
(iustae nuptiae) y que había sido entredicha con la interdicción del agua y del fuego17.
En éste caso y para determinar el status civitatis del nasciturus, la solución brindada
por el jurisconsulto era que la mujer iba a parir un ciudadano romano y bajo la potestad
del padre. Por lo tanto y no obstante la disminución de capacidad de la progenitora no
afecta al nasciturus que se integrará, en plenitud de derechos, en la familia paterna.
Otro fragmento también se inclina por otorgar al nasciturus la libertad
(D.40.5.24.6): “al concebido y nacido de la que fue condenada a las minas se le puede
dar la libertad por fideicomiso...”
Pero el derecho romano no sólo iba a proteger al nasciturus ante los avatares
jurídicos que pudieran aquejar a la madre. El mismo Ulpiano se refiere al caso en el que
el padre senador, hubiese perdido tal rango entre la concepción y el nacimiento, y en tal
supuesto, los privilegios que irrogaba aquella posición, pasaban intactos al hijo ya
concebido. Ulpiano lo expresará de la siguiente manera: “...si alguno verdaderamente
hubiere sido concebido antes que su padre sea removido del Senado, pero hubiere
nacido después de perdida ésta dignidad de su padre, hay más razón para que sea
reputado como hijo de senador; pues plugo a lo más que debía atenderse al tiempo de la
concepción” (D.1.9.7.1)
Se aprecia pues, que éstas normas protectoras del nasciturus, como otras que
veremos a continuación, muestran claramente que el derecho romano lo entendió, desde
La interdicción del agua y del fuego (“aquae et ignis interdictio”) parece haber sido originariamente
una forma de exilio voluntario. La ciudadanía no se perdía, por lo menos en la época de Cicerón contra la
voluntad del ciudadano por ninguna decisión del populus. Pero cuando un ciudadano era condenado en
Roma, o consentía en sufrir en su patria el rigor de la ley, sin perder la ciudadanía o de lo contrario se
exiliaba, de tal modo que más que arrebatarle la ciudadanía, eran ellos mismos quienes la abandonaban.
Se entendía, por ello, que quedaban privados del techo, del agua y del fuego, o sea figuradamente, de los
elementos esenciales para vivir en la ciudad.
17
10
el mismo momento de la concepción, como un ser diferente de éstos (especialmente de
su madre) “ya fuese en virtud de la ficción o de la equiparación ontológica de que habla
Catalano”18
2.2 Efectos sucesorios respecto al nasciturus:
Es quizás en materia sucesoria en donde las fuentes romanas reflejan aún más
una verdadera equiparación de la condición del que está por nacer y del ya nacido, sobre
todo en lo que se refiere a sus intereses hereditarios.
Fue así como el derecho romano contempló además la situación de los
concebidos antes del nacimiento, a los efectos de reconocerles derechos hereditarios en
la sucesión del paterfamilias en el caso de los póstumos, es decir, aquellos hijos que
concebidos, nacen después de la muerte de su padre19. Privarles de derechos
hereditarios por la sola circunstancia de no haber nacido antes del fallecimiento del
“pater” hubiera sido una injusticia que las leyes y autoridades romanas no podían
consagrar20. En éste orden la doctrina acepta pacíficamente la idea de asignarle al
nasciturus un nivel de existencia21. Así parece confirmarlo el jurista ULPIANO cuando
dice “...se deberá decir que pueden suceder los herederos suyos, si vivieren, o al menos
hubieren sido concebidos, al tiempo de la muerte del testador” (D. 38.16.1.8) o CELSO
cuando expresa “...La Ley de las XII Tablas llama a la herencia al que existiere al morir
aquel de cuyos bienes se trata...o si viviendo éste fue concebido, porque se estima que el
concebido existe en cierto modo” (D. 38.16.7). En otro pasaje el mismo ULPIANO
comenta: “Pero no solamente los naturales, sino también los adoptivos tendrán derechos
de consanguinidad con los que están en la familia, o en el claustro materno, o con los
que nacieron después de la muerte del padre” (D.38.16.1.11)
En Roma la figura del póstumo cobró vital importancia debido a la necesidad
imperante en aquellos tiempos de tener un descendiente varón, ya que esto permitía
18
RABINOVICH-BERKMAN, RICARDO Op. Cit. Págs. 261 y 262
Recordando que para que se los considerara legítimos debían haber nacido dentro de los 300 días de
ocurrido el deceso del progenitor.
20
CARAMES FERRO, JOSE M. En “Instituciones de Derecho Romano”, Editorial Perrot , Buenos
Aires, 1975 pág. 29
21
LAPIEZA ELLI-DI PIETRO “Manual de Derecho Romano” pág. 105
19
11
asegurar, entre otras cosas, el medio para no privar a esa familia de su culto22. Por lo
tanto si el sujeto fallecía sin dejar descendencia, ésta circunstancia provocaba rechazo y
era tenida como una desgracia. Es por ello que si su mujer estaba embarazada, resultaba
necesario brindar protección al póstumo considerándolo sujeto de derecho y persona
actual.
Numerosos pasajes en las fuentes romanas denotan una clara preocupación por
proteger al póstumo, lo cual no viene sino a avalar el reconocimiento de su condición de
persona. En éste sentido ULPIANO dice que “...el que está en el vientre al tiempo de la
muerte (del padre) es considerado como ya nacido...” (D.29.2.30.1) y asimismo GAYO
cuando afirma que “como en muchos otros casos a los hijos póstumos se los considera
como ya nacidos, está admitido que a dichos póstumos se les pueda dar tutores por
testamento lo mismo que a los ya nacidos...Podemos instituirlos herederos” (Gayo,
1.147). En otro pasaje vemos que “...el que está en el claustro materno es puesto en
posesión siempre que no fue desheredado y lo que hubiere en el claustro materno habrá
de ser considerado entre los herederos suyos...” (D. 37.9.1.2). Asimismo se permitirá a
todos los póstumos, sin hacer diferencias, ser herederos, recibir legados o fideicomisos
(Inst. , 2.20.26-27)
2.3 El curador ventris nomine:
La protección al concebido se manifestó en Roma, además, con la designación
del curador ventris nomine. Como he señalado ut supra los romanos se preocuparon por
los póstumos concebidos, pero no nacidos al fallecer el pater. Se nombraba para éstos
casos, un curador ventris nomine, quien se encargaba de proteger al nasciturus, defender
sus intereses y administrar sus bienes hasta el nacimiento. MODESTINO va a afirmar
que “no puede darse por los magistrados del Pueblo romano tutor al que está en el
vientre, pero puede dársele curador, porque en el Edicto se comprendió el
nombramiento de curador” (D. 26.5.20). Se admitió pues que el magistrado nombrase, a
petición de la madre un curador con la finalidad esencial de proteger al que no ha
nacido todavía, ya sea en su vida como en sus bienes (D. 26.5.20; D. 50.16.161).
Si el hijo estaba concebido e instituído heredero en el testamento del pater
difunto, se confería a la madre la bonorum possessio ventris nomine ya “que por las
mismas causas por las que el Pretor da al impúbero la posesión carboniana de los
22
RABINOVICH-BERKMAN, RICARDO Op. Cit. Pág. 255
12
bienes, debe auxiliar el Pretor al que está en el claustro materno, con tanta más razón
cuanto que es más digna de favor la causa del feto, que la del impúbero; porque al feto
se le favorece para esto, para que sea dado a luz, y al impúbero para que sea introducido
en la familia...” (D. 37.9.1.15)
Se estableció que cuando se pone en posesión al que va a nacer la madre podía
pedir el nombramiento de un curador para su futuro hijo y también un curador (que
podía ser la misma persona para sus bienes, es decir, aquellos que correspondiese al
póstumo al fallecer el padre (D. 27.10.8; D. 37.9.1.17). En éstos supuestos si el curador
era nombrado sólo para el hijo, los acreedores tenían permitida la custodia de sus
bienes. Más “si el curador fue nombrado”...”también para los bienes, pueden estar
seguros, los acreedores, porque la responsabilidad le corresponde al curador” (D.
37.9.1.17).
La mujer, una vez puesta en posesión de los bienes, debía tener aquello
necesario para la manutención y resguardo del nasciturus hasta su nacimiento y para
ello, la función del curador ventris era la de proporcionar a la viuda embarazada
“alimento, vestido y habitación con arreglo a los bienes del difunto y a la dignidad de
éste y de la mujer” (D. 37.9.1.19). Para éstos gastos elementales, se debía consumir en
primer lugar el dinero contante y “...si no lo hubiere, de aquellas cosas que solieron
gravar el patrimonio con gastos...” (D. 37.9.1.20). El curador debía desempeñar la
administración de los bienes con la misma oficiosidad con solían desempeñarse los
curadores y los tutores de los pupilos (D. 37.9.1.22). Es por ello que, entre otros
recaudos, debía procurar que los bienes entretanto no fueran usucapidos, y de “que no
se libren por el transcurso de tiempo los deudores” (D. 37.9.1.21). Dicho curador era
nombrado dándose preferencia a los que les fueran dados como tutores al nasciturus, si
éste naciere con vida, a los parientes del mismo, aun por afinidad, o de los amigos del
difunto y acreedores, pero siempre el que pareciere idóneo, siendo verificada la
condición previa información realizada por el magistrado (D. 37.9.1.23; D. 27.10.8).
Si el difunto no tenía casa, debía alquilarse una para la mujer y además a los
esclavos, que le fueran necesarios para sus servicios, se le debía prestar alimentos de
acuerdo a la dignidad de ella (D. 37.9.4).
Finalizaba el curador en sus funciones, al producirse el nacimiento del póstumo
en cualquier tiempo que esto sucediera.
13
2.4 Protección contra el aborto:
En el mundo romano el hecho de provocar la muerte del que está por nacer, en
cualquier estado de desarrollo en que estuviese, motivó la sanción desde la época del
emperador SEPTIMIO SEVERO23 invocando para ello una ley conocida como Lex
Cornelia de sicariis et de beneficis del año 81 a.C24 que sancionaba el homicidio por
envenenamiento con la pena capital25. Analógicamente se aplicaba ésta ley a la figura
del aborto estableciéndose que si el envenenamiento causaba la muerte del nasciturus la
pena que se imponía para éste delito era la confiscación y el destierro. Al respecto
MARCIANO va a afirmar que “El Divino Severo y Antonino resolvieron por rescripto,
que la que de intento abortó ha de ser condenada por el Presidente (gobernador
provincial) al destierro temporal” (D.47.11.4). Por su parte TRIFONINO (D. 48.19.39)
cita al famoso CICERON quien escribió que “cierta mujer llamada Milesia, estando en
Asia, fue condenada con la pena capital porque habiendo recibido dinero de los
segundos herederos se procuró ella misma el aborto con medicamentos”. En el mismo
pasaje Cicerón agrega que se resolvió por rescripto que “también si alguna mujer se
hubiere hecho violencia en sus entrañas después del divorcio, porque estaba
embarazada, para no procrear hijo a su marido, ya enemigo suyo, fuese condenada a
destierro temporal”. Coincidentemente ULPIANO establecerá que “si constare que una
mujer se hizo violencia en sus entrañas para abortar, el Presidente de la provincia la
mandará a destierro” (D. 48.8.8)
De ésta manera la protección del nasciturus contra el aborto parecería resultar
inconciliable con la postura que lo considera como una parte o entraña de la madre –
como una cosa- ya que sostener dicha posición daría fundamento bastante para
considerar a la figura del aborto como un acto no merecedor de reproche ni reprobación
en tanto que es una mera manipulación por parte de la madre, de sus entrañas o vísceras.
Ahora bien cabría preguntarse, a la manera que lo hizo FREITAS en su
comentario al art. 221 del Esbozo: “ si los que deben nacer no son personas ¿por qué
motivo se pune el aborto?. Me atrevo a responder porque el nasciturus era considerado
23
El emperador Septimio Severo, que corresponde a la dinastía de los emperadores sirios-africanos,
gobernó desde el 193 al 211 d.C.
24
Esta ley compone un conjunto de leyes dictadas por el dictador Lucio Cornelio Sila entre el año 88 al
80 a.C
25
Esta ley castigaba además con la misma pena a aquel que, con el propósito de causar o permitir que se
causare la muerte de otro, daba o preparaba el veneno, lo vendía o lo confeccionaba.
14
persona desde el momento mismo de la concepción y por tal motivo merecedor de toda
protección. . Podemos arribar a ésta misma conclusión si vemos otros casos en donde el
derecho romano otorgó amparo a la persona por nacer.
2.5 La pena capital y los tormentos :
Es ULPIANO quien señala otros supuestos que, aunque desgraciados, eran
comunes en aquellos tiempos: la pena capital y los tormentos impuestos a la mujer
embarazada (D.1.5.18; D. 48.9.19.3). ULPIANO nos dice que “la pena de la mujer
embarazada condenada a ser ejecutada se difiere hasta que para. Yo ciertamente se que
se observa, que tampoco se la sujeta al tormento mientras está embarazada”
(D.48.9.19.3).
La protección al nonato también se verificaba en el caso de la mujer que hubiese
muerto embarazada, en cuyo caso, se prohibía su entierro sin antes extraerle el feto
(D.11.8.2).
Como vemos la protección al nasciturus en tales circunstancias, no tendría
ninguna razón de ser si lo que está por nacer es solamente “una parte de la mujer o de
sus vísceras” y en consecuencia, carente de personalidad.
* * * * *
II. SITUACIÓN ACTUAL DEL NASCITURUS A PARTIR DE LAS TÉCNICAS
DE FECUNDACIÓN EXTRACORPÓREA
1. Técnicas de Fecundación asistida:
Hemos de definir a la “fecundación asistida” o “procreación asistida”26 a los
diversos procedimientos técnicos que tienen como finalidad aumentar las posibilidades
de concepción a través del acercamiento entre el óvulo y el espermatozoide por diversos
medios.27 Existe pues, una amplia gama de técnicas que tienden a alcanzar la fusión de
los gametos masculinos (espermatozoides) y femenino (óvulo).
Algunos autores se refieren a la “reproducción asistida”, otros a la “fecundación asistida”, o a la
“procreación asistida”, también existen todas esas variantes con el agregado “humana”, y cambiando
“asistida” por “artificial”.
27
Todos esos procedimientos involucran la preparación del semen con técnicas especiales, que permiten
separar los espermatozoides funcionalmente normales del resto de las sustancias que componen el
eyaculado. Por otra parte, habitualmente se induce en la mujer una estimulación variable de los ovarios a
26
15
Esta unión puede llevarse a cabo ya sea dentro del cuerpo de la mujer a través de
la inseminación artificial o fecundación intracorpórea o “in vivo” o fuera por medio
de la fecundación extracorpórea o “in vitro”. Mientras que en el primer caso el óvulo
y el espermatozoide se encuentran y fecundan dentro del cuerpo de la mujer, en el
segundo el óvulo extraído es puesto a fertilizar por los espermatozoides fuera del cuerpo
de la mujer, es decir, in vitro. A su vez éstas técnicas pueden ser de carácter homólogas,
donde el procedimiento llevado a cabo es realizado con óvulos y espermatozoides de la
pareja o heterólogas, donde el método utilizado consiste en utilizar óvulos,
espermatozoides o, ambos, de un tercero donante.
A los fines de mi exposición me centraré puntualmente en las técnicas de
fecundación “in vitro” o extracorpórea. En éste grupo se pueden diferenciar dos
variantes:
1.1. Fecundación pasiva. Fertilización “in vitro” y transferencia de embriones
(FIVET):
Este método comienza con la estimulación hormonal de los ovarios para luego
extraer los óvulos maduros mediante aspiración y colocarlos junto a los
espermatozoides (obtenidos en la mayoría de los casos mediante masturbación) en un
medio extracorpóreo –incubadora o frasco especial-. En el caso de producirse la
fecundación los embriones serán retirados para implantarse, mediante un fino tubo que
recorre el cuello uterino, en el útero28.
La primera persona que nació por fecundación in vitro y que en su momento se
dio por llamar niño probeta o de probeta, fue LOUISE BROWN29, hecho ocurrido en
Gran Bretaña el 25 de Julio de 1978, habiendo intervenido como médicos los Dres.
Edward y Steptoe. Asimismo el primer nacimiento en Francia mediante una previa
fin de aumentar el número de óvulos fecundados, lo que redundaría en un incremento de las posibilidades
de embarazo.
28
Si bien el comienzo de la técnica fue la solución para el tratamiento de las mujeres con las trompas de
Falopio obstruídas, más tarde se aplicaría a casos de infertilidad masculina, endometriosis y estirilidad sin
causa aparente
29
Lesley Brown, su madre, era una mujer inglesa de treinta y dos años de edad que era estéril por
obstrucción de las trompas de Falopio, a quien logró extraérsele un óvulo maduro que, en condiciones
termostáticas y químicas adecuadas, fue fecundado in vitro con esperma del esposo, John Brown.
Obtenida la fecundación, el embrión fue implantado en el útero de Lesley Brown donde cumplió
normalmente las etapas de desarrollo fetal culminando con el exitoso alumbramiento.
16
fecundación in vitro fue en el año 1982, por la intervención de los médicos Jacques
Testard y René Frycman.
Otras modalidades de tratamiento dentro de éste grupo son variantes de la
FIVET, y surgen de la incorporación de algunas modificaciones en la técnica. Las más
comunes son:
a) PROST: (Transferencia de pronúcleos o las trompas): se transfiere un
embrión de sólo 24 horas, cuando los núcleos del óvulo y del espermatozoide
todavía no se han unido. Parte de los especialistas sostienen que los ovocitos
pronucleados (óvulos que albergan al espermatozoide pero conserva sus
núcleos) no son embriones.
b) TET (Transferencia intratubaria de embriones): el procedimiento es similar
a la FIVET sólo que los embriones se colocan en las trompas en lugar de
hacerlo en el útero. Se requiere para ello el uso de laparoscopia y anestesia
general.
c) ZIFT : (Transferencia de cigotos en las trompas de Falopio): Similar a la
anterior, pero en lugar de embriones se transfieren a la trompa los óvulos
recién fecundados.
1.2. Fecundación activa o micromanipulación:
Estas técnicas consisten en la inyección de uno o unos pocos espermatozoides en
el interior de la estructura del óvulo. Se aplican en casos donde no se ha logrado la
fecundación por la FIVET o cuando el número y/o motilidad de los espermatozoides es
muy limitado. Existen cuatro variantes: PZD, SUZI, ICSI y ASSISTED HATCHING30
2. ¿Desde cuando comienza la vida humana? Distintas posturas.
30
El PZD consiste en un procedimiento practicado en laboratorio en el cual se le realiza un corte a la
zona pelúcida que cubre el óvulo (“cáscara”) para facilitar el ingreso de los espermatozoides- En el SUZI
se inyectan espermatozoides bajo la zona pelúcida del óvulo. Esta técnica, y la anterior, variantes de la
FIVET, dejaron de utilizarse con la aparición de la ICSI. El ICSI es una variante de la FIVET y consiste
en la inyección de un solo espermatozoide en el interior del óvulo descongelado tras haberse conservado
en frío. El 5/12/1997 se dio a conocer la noticia del primer niño concebido en la Argentina con ésta
técnica de inseminación intracitoplasmática. El Diario La Nación del 10-XII-1997 informó sobre éste
niño, el segundo en el mundo concebido con el sistema ICSI, después de quince años de intentos por parte
de la pareja. Por último en el sistema ASSISTED HATCHING se realiza una pequeña obertura en la
zona pelúcida del embrión para ayudarlo o desprenderse de ella e implantarse en la pared del útero.
17
El extraordinario desarrollo que han experimentado las técnicas de fecundación
in vitro han hecho surgir el problema de determinar con precisión el momento en que se
inicia la vida humana. Esta cuestión ha sido motivo de discusión a través del tiempo,
pero no obstante con el avance de la ciencia biológica se ha ido confirmando con total
certeza que ocurre mediante un proceso que se inicia a partir de la fecundación del
óvulo humano por el espermatozoide.
La fecundación comienza cuando el gameto masculino (espermatozoide) penetra
el gameto femenino (óvulo). Cabe señalar que éste último se halla rodeado de varias
envolturas protectorias. Para penetrar, el espermatozoide debe perforar éstas capaz. A
dicho efecto su cabeza (el acrosoma) contiene enzimas que digieren las membranas. Lo
normal es que un solo espermatozoide penetre en el óvulo. Desde que ocurre la
fecundación, se producen cambios de estructura en el citoplasma del óvulo así activado.
Expulsa un cuerpo polar y forma un núcleo ovular de 23 cromosomas (el pronúcleo
femenino). Por su parte, el núcleo del espermatozoide que ha penetrado forma el
pronúcleo masculino. Estos dos núcleos se unen y se fusionan: es ahora cuando la
fecundación propiamente se ha realizado31
Sin embargo, el criterio de que el acto fecundatorio marca el comienzo del ser
humano, no ha sido ni es en la actualidad pacíficamente aceptado. La polémica sobre el
tema se ha reavivado, en especial en los últimos años con el desarrollo de las técnicas de
fecundación in vitro. De ésta manera distintas teorías científicas han tratado de
determinar con exactitud el inicio de la vida del ser humano. Al respecto se ha dicho
“que la distinción éstas posturas científicas radica en la concepción que se tenga sobre
la formación de las personas: o se trata de un proceso único, indivisible y continuo,
donde la primer célula encierra y contiene la esencia del ser humano, aunque sea
potencialmente; o se trata de un proceso divisible, en el cual aparece la humanidad del
embrión recién en una etapa posterior a la aparición de la vida”32
a) Desde la penetración del óvulo por el espermatozoide (estadio del ovocito
pronucleado):
Sobre el tema ver BLANCO LUIS GUILLERMO “El Preembrión humano” ED 155-581/602 pág. 583
MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, GRACIELA N. “Bioderecho” Abeledo Perrot, Bs. As. 1998
Pág. 35
31
32
18
Dentro de una primer postura se incluyen científicos y doctrinarios que
entienden que debe calificarse de “persona” al óvulo penetrado por el espermatozoide
por ser el punto inicial del proceso irreversible de concepción de un nuevo ser.
La fecundación, propiamente dicha, es un proceso que tiene inicio desde la
penetración del espermatozoide en el óvulo y concluye en un muy reducido lapso
siempre inferior a las 48 hs., momento en el cual se produce la concepción –en sentido
estricto- con la fusión de los pronúcleos masculino y femenino –al conjugarse los 23
cromosomas paternos con los 23 cromosomas maternos contenidos en ellos- quedando
impreso en el nuevo ser su código genético33. Durante éste breve estadio de desarrollo
(de la fecundación a la concepción) la célula, producto del acto fecundatorio, recibe el
nombre de “ovocito pronucleado” –u ovocito en estado de pronúcleo- “Por lo tanto,
resulta forzoso admitir, que desde el mismo instante en el que un espermatozoide se ha
introducido y aún antes de la concepción –stricto senso- nos encontramos ante un ser
dotado de humanidad, que así ha comenzado su propio ciclo vital, pues la ontogénesis
(desarrollo) es un proceso gradual, caracterizado, principalmente, por su progresividad,
para alcanzar un fin estructural y funcional”34
Por su parte CATALINA ARIAS DE RONCHIETTO expresa claramente que
“la vida humana se inicia con la penetración del espermatozoide en el óvulo a través de
la membrana gamética dando comienzo al proceso de fecundación”. Y agrega que “si
no es humana esa vida ya desde la fecundación no lo será jamás” (...) “de allí que el
ovocito pronucleado presente ontológicamente una indiscutible condición humana por
lo que en definitiva resulte correcto afirmar que el respeto a la vida humana se impone
desde que comienza el proceso de generación”35
33
El Dr. Blanco aclara que no debe confundirse el proceso de fecundación con la concepción. La
fecundación comienza a partir de que el espermatozoide penetra en el óvulo humano y concluye en un
breve lapso (siempre inferior a las 48 hs.) cuando se produce la fusión de los pronúcleos masculino y
femenino (singamia) dando origen a un huevo o cigota, el cual tendrá su propio código genético distinto
al de sus progenitores. Este último momento debe ser considero como la concepción –en sentido estrictoConforme a ello concluye el autor que ambos términos no pueden ser actualmente empleados como
sinónimos. (Luis Guillermo Blanco, Op. Cit. pág. 587).
34
BLANCO, LUIS GUILLERMO, Op. Cit. pág. 586
35
ARIAS DE RONCHIETTO, CATALINA ELSA “El Derecho frente al congelamiento de óvulos...”
ED. 182-1645, pág.1648 En sentido contrario a Arias de Ronchietto, el famoso genetista argentino
NICHOLSON afirma que el ovocito pronucleado, no se trata aún de un embrión, sino de una célula que
podrá convertirse en un ser humano, pero que todavía no tiene el mapa genético (Publicado en el Diario
La Nación 14-VI-1990 (Parte III)
19
En éste orden de ideas, se puede aseverar que la concepción es un momento
crucial, pero en modo alguno puede llegar a ser considerada como el instante en el que
recién adquiriría humanidad ese nuevo ser, calidad que ya presenta el ovocito
pronucleado. El hecho de que un óvulo (humano) aloje un espermatozoide (humano) se
debe tratar como una realidad nueva, en pleno desarrollo, y como tal no puede ser sino
un ser humano, el que, por implicancia necesaria, cuenta con personalidad jurídica.
b) Desde la fusión de los pronúcleos masculino y femenino –singamia- (estadio del
cigoto)
Para ésta teoría la fusión del óvulo y el espermatozoide sólo forma una célula o
un grupo de ellas pero sin llegar a constituir un nuevo ser.
Durante éste estadío se produce la singamia, que consiste en la fusión de los
pronúcleos femenino y masculino, uniéndose la información genética del óvulo y del
espermatozoide, y formándose así la nueva célula (el huevo o cigoto) con información
genética única y propia. Es por ello que los adeptos a éste criterio científico señalan éste
momento, en el cual se produce la fusión cromosómica de las células germinales dando
origen al cigoto con su propio código genético, como el inicio de un nuevo ser de la
especie humana, que se traduce en una nueva realidad humana, única, distinta, original e
irrepetible.
El Dr. BANCHIO menciona la opinión coincidente con ésta postura, de los
catedráticos de genética JEROME LEJEUNE (Universidad de Sorbona) y JUAN
LACADENA (Universidad Complutense de Madrid) en el sentido de que “la vida
humana comienza tan pronto como los 23 cromosomas paternos encuentran los 23
cromosomas maternos” o “cuando de dos realidades diversas (gametos paterno y
materno) surge una realidad nueva (cigoto) con autonomía genética para presidir su
propio desarollo36. Lejeune defiende fervorosamente la condición de ser humano del
embrión desde la singamia, porque desde allí, “la información suministrada por el ADN
hará que el ser humano y no otra entidad, y ese destino genéticamente marcado, con
toda la potencionalidad que ello implica, no pueda ignorarse a los fines de tomar una
postura”37
BANCHIO ENRIQUE CARLOS, “Status jurídico del “nasciturus” en la procreación asistida” , LL
T1991-B, Pág. 831
37
MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, GRACIELA N., Op. Cit. pág. 37
36
20
De todos, las críticas son varias a ésta postura científica sobre el inicio de la vida
del ser humano: en primer término, suele expresarse que en el proceso de la fusión de
los pronúcleos, aún no existe vestigio de desarrollo cerebral, ni inteligencia alguna
siquiera en el grado más mínimo.
c)Teoría de la Anidación (superación y críticas a la misma):
Prestigiosos científicos consideran el momento de la anidación en el útero
materno como el principio del ser humano como tal. Es decir que de acuerdo a ésta
teoría, apoyada por no pocos científicos, recién cuando concluye la implantación o
anidación del embrión en la pared del útero, comienza la existencia individualizada de
la persona. Tal circunstancia ocurre a los 14 días desde que se produjo la fecundación.
Recién cuando acontece la implantación en el útero, comienza a existir el embrión en
relación con la madre. Para ésta postura científica entonces, la concepción viene a
coincidir con el momento final de la operación técnica procreativa, o sea con la
implantación del embrión en el útero, instante en el cual comienza la gravidez o
embarazo. Concebido, por consiguiente, es el embrión cuya gestación se ha iniciado en
el seno materno. Asimismo se sostiene que con anterioridad a éste momento, el
desarrollo embriológico se mueve en la incertidumbre, pues existe la posibilidad en ese
lapso previo de 14 días que una célula o un grupo de células se separe del embrión y
eventualmente configure otro individuo de las mismas características genotípicas, lo que
daría lugar a la existencia de gemelos monocigóticos. O sea, que hasta que no haya
pasado la oportunidad de tal segmentación del embrión, no estaremos en condiciones de
reconocer como persona al ser en formación, porque todavía no tiene definitivamente la
calidad de ser único y sólo. No está determinada la individualidad del sujeto, que es
condición para la existencia de la persona humana. El término de 14 días constituiría el
límite más allá del cual no es más posible la división gemelar del embrión, y se define,
por consiguiente, la individualidad38
La tesis de la anidación distingue netamente, por lo tanto, entre el embrión no
implantado, con menos de 14 días de evolución que llama “preembrión” o “sustancia
LENTI, L.,”La procreazione artificiale. Genoma de la persona e attribuzione della paternitá”, Cedam,
Padova, 1983 pg. 220 y ss.; MARTINEZ, S.M “Manipulación genética y derecho penal” pág. 79/84
ambos autores citados por FERRER; FRANCISCO “El embrión humano y la nueva constitución” J.A.
1995-II pág.858
38
21
embrionaria humana” y no le reconoce la calidad de persona; y el embrión implantado
en el útero, con más de 14 días, al que sí reconocen la condición de ser humano.
El término “preembrión” fue propuesto por primer vez por la genetista inglesa
A. Mc Laren, durante los trabajos de la Comisión Warnock39 El término de 14 días,
como momento en el que comienza la existencia del individuo humano, aparecerá con
anterioridad en una sentencia sobre el aborto de la Corte Constitucional de la República
Federal de Alemania, del 25-II-1975, en el cual se determina el día decimocuarto como
momento a partir del cual comienza el embarazo del cual comienza el embarazo y por
ende, la protección del embrión, por adherirse éste al útero. Posteriormente, la Ethics
Advisory Board de los Estados Unidos en 1979, y la Comisión Walken del Estado de
Victoria (Australia) de 1984, indican el día 14 como término último para experimentar
sobre el embrión. Finalmente ésta concepción sería receptada legislativamente por la ley
española nº35 sobre Técnicas de Reproducción Asistida del año 1988.
Se destaca además que recién al decimocuarto día de la evolución embrionaria
aparecen los rudimentos de lo que será la corteza cerebral, por lo que recién comienza la
vida con la presentación de la llamada línea primitiva o surco neural; recién entonces
estamos frente a un ser viviente, que tiene una pauta selectiva específicamente humana.
Esta es la teoría de la formación del sistema nervioso central que secunda a la tesis de la
anidación y que sirve de apoyo.
No obstante lo afirmado precedentemente con respecto a la teoría de la
anidación, compete aclarar que en los últimos años con el avance de la biología, dicha
postura fue afortunadamente superada en las más recientes leyes europeas y en las
recomendaciones del Consejo de Europa (Estrasburgo) destacándose entre otras cosas
que resulta arbitraria la indicación de los primeros catorce días, como límite máximo de
edad del embrión para consentir la intervención sobre el mismo.
En la actualidad es mayoritaria las opiniones científicas y doctrina40 que
rechazan el término preembrión y la existencia de etapas de diferente naturaleza en el
39
El Warnock Report (Informe Warnock) es el informe final de 1984 con el que concluye sus trabajos la
Comisión designada por el Gobierno británico y presidida por la profesora Mary Warnock, para estudiar
dos temas: la investigación biomédica en el campo embriológico y genético y la fecundación artificial
40
Entre otros, DOMINGO M. BASSO se ha pronunciado en contra de la distinción entre embrión y
preembrión fundándose en el hecho de no existir diferencia alguna esencial o sustancial entre ambos
conceptos. Lo cual es, sin perjuicio de señalar que la fijación del día 14º para la anidación del embrión es
totalmente arbitraria, habiendo constataciones más reciente demostrado, que la anidación en el útero
22
desarrollo embrionario. Al respecto FRANCISCO FERRER ha manifestado que “la
figura del preembrión, delimitada temporalmente en los primeros catorce días desde la
concepción, y definida como sustancia celular ontológica y sustancialmente distinta del
embrión, pareciera, entonces, constituir una construcción especulativa que no tiene
fundamento en la ciencia biológica contemporánea” y añade: “se ha observado que la
fijación del plazo de los 14 días iniciales de la evolución embrionaria fue una solución
transaccional de la Comisión Warnock de Gran Bretaña para facilitar libremente la
experimentación genética en el embrión durante ese lapso. El medio para habilitar el
uso de los embriones para la investigación científica consistió, por lo tanto, en alejar el
inicio de la vida humana más allá del momento de la concepción”41
Por su parte ARMANDO S. ANDRUET (h) ha manifestado que la mayoría de
las críticas que acertadamente ha recibido la distinción entre embrión y preembrión, se
basan en su mayoría en advertir que “la ontogénesis es un proceso continuo y
permanente que se inicia con la fecundación y concluye con la muerte, por lo que no
resulta posible colocar segmentos de mayor o menor importancia en el mismo”42
d) Existencia del ser humano a partir de la actividad cerebral:
GRACIELA N. MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ cita una cuarta
postura que lleva aún más el comienzo de la existencia del ser humano, pues condiciona
tal inicio a la presencia de actividad eléctrica cerebral registrada mediante un
electroencefalograma (lo que acontece cuarenta o cuarenta y cinco días después de la
fecundación). Pero tal posición nace de la conceptualización de la inactividad cerebral,
no de la vida, lo que merece serios reparos ya que el trato analógico de un muerto
cerebral con el de un recién concebido no puede ser válido43
Contrario a ésta tesis el genetista español JUAN JOSE LACADENA afirma que
“el hecho de que el EEG (electroencefalograma) plano durante un cierto tiempo sea hoy
en día un criterio aceptado para dictaminar clínicamente la muerte de un individuo no es
materno se produce alrededor del día 7º e inclusive antes (en “Nacer y morir con dignidad, Bioética”,
págs. 82 a 85 y pág. 109)
41
La Teoría de la Anidación fue utilizada como argumento para fijar un elemento delimitador en el
desarrollo embrionario, junto con el momento de la implantación en el útero, en el Mensaje y exposición
de motivos que acompañó a la Ley española sobre Técnicas de Reproducción Asistida nº35/1988
(FERRER, FRANCISCO A. M. Op. Cit. Pág. 858 y ss)
42
ANDRUET, ARMANDO S. (h) “La eticidad en las ciencias médicas en general y en la fecundación in
vitro en particular” ED 127-829
23
comparable en absoluto al EEG plano de un embrión en desarrollo: en el primer caso el
cerebro ha dejado de funcionar...en el segundo caso aún no ha empezado porque su
programa genético de desarrollo todavía no ha mandado la información necesario para
ello”44
2.1. Comienzo de la vida humana: apreciación personal:
Después de haber hecho una exposición de las distintas teorías científicas que se
postulan para determinar el comienzo de la vida humana, y de las críticas que las
mismas han recibido, es el momento de brindar una apreciación personal del tema. Por
lo tanto me atrevo a sostener con convicción, en base a los diversos criterios evaluados,
que la vida humana se inicia cuando la cabeza del espermatozoide penetra a través de la
membrana pelúcida del óvulo, dando comienzo al proceso de fecundación. Sostener lo
contrario implicaría una falsedad, pues ese primer estadío en el desarrollo embriológico
es la condictio sine quanon de la existencia de la persona ya nacida. Si no es humana
esa vida, generada desde la fecundación, no lo será jamás.
En los últimos años la ciencia ha afirmado y probado experimentalmente que es
el momento de la concepción donde se produce la fusión de las informaciones genéticas
de los pronúcleos masculino y femenino (“singamia”), lo que tiene lugar alrededor de
24 a 48 hs. después de la penetración del espermatozoide. La “singamia” ha sido
señalada por muchos científicos y doctrinarios como el momento crucial en el cual se
origina la vida humana. Sostener algo así, permitiría, por ejemplo, congelar (y destruir)
los ovocitos pronucleados, es decir, ya penetrados, porque no podría decirse aún que
hay persona. Por lo que sostengo que debe reconocerse humanidad al ovocito
pronucleado y en éste sentido se ha expresado el Dr. BLANCO al decir que “sin
confundir al proceso de fecundación con la concepción...entendemos que no cabe
efectuar disquisiciones académicas de base puramente literal...para intentar negarle
tutela jurídica al ovocito pronucleado, el que, ontológicamente presenta plena
humanidad...”. Continúa diciendo el autor que “...el ovocito pronucleado también debe
ser filosóficamente considerado como persona, pues su humanidad resulta harto
suficiente al efecto, a la par que cabe reconocerle personalidad jurídica, ya que una
43
MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, GRACIELA Op. Cit. Pág. 41
LACADENA, JUAN JOSÉ “Aspectos genéticos de la reproducción humana en la fecundación
artificial. Ciencia y Etica”, PS Editorial, Madrid, 1985 pág. 22
44
24
escasa diferencia de horas –la que transcurre desde el inicio de la fecundación hasta la
concepción- no nos parece argumento bastante como para negársela...y menos todavía si
se advierte que no existe diferencia axiológica alguna entre un ser constituído con una
célula y otro que cuenta con un mayor número –algunas más o millones de ellas-“45
En base a lo expresado, se deberá considerar que el ser humano debe ser
respetado en cualquiera de sus fases de desarrollo ya que el proceso de su formación es
único, continuo e irreversible, que se inicia con la fecundación y no debe dar lugar para
admitir, como muchos lo han hecho, entre ovocito pronucleado , preembrión, embrión y
feto. Estas distinciones, de los distintos estadios biológicos, que pueden tacharse de
arbitrarias, denotan claramente un criterio utilitarista, lo que aparejaría el peligro de la
manipulación científica del ser humano pues al considerarse, entre otras cosas, que
hasta los 14 días -etapa del preembrión- no existe persona, se estaría fomentando la
posibilidad no sólo de efectuar investigaciones con respecto al mismo, sino también
todo tipo de experimentaciones.
Como ha dicho el Dr. JEAN ROSTAND, Premio Nobel en Biología, “...el
hombre todo entero ya está en el óvulo fecundado”
3. Hacia un status jurídico del nasciturus extracorporis:
Hemos dicho que en nuestra legislación civil se es persona a partir de la
concepción. En efecto, Vélez Sarsfield, adaptado el derecho civil a la realidad biológica
de su época, define en el art. 63 del Cód. Civil al concebido en el claustro materno
como persona por nacer, estableciendo luego, en el art. 70 que la existencia de la
persona por nacer comienza desde la concepción en el seno materno. Es así como, el
Código Civil argentino, siguiendo al jurista brasileño FREITAS, considera la nasciturus,
como sujeto actual de derecho, explicitando que su existencia comienza desde el seno
materno, reconociéndole así status jurídico de persona, no obstante no haber nacido.
Sin embargo algunos han encontrado en la normativa señalada un argumento
para fundar una distinción entre los concebidos fuera y dentro del seno materno. Ello
debido a una interpretación literal que hacen de los arts. 63 y 70 del Cód. Civil que los
45
BLANCO, LUIS GUILLERMO Op. Cit. pág. 588
25
lleva a concluir que los concebidos extracorporis adquirirían personalidad en el Derecho
recién al ser implantados en el claustro materno y no desde su concepción46
Pero ésta interpretación literal no puede ser tenida en cuenta ya que conduce a
un resultado disvalioso que atenta contra el espíritu del codificador y olvida la
experiencia biológica de aquella época. En efecto, no hay que olvidar que la sanción de
nuestro Código civil se remonta al año 1869 (es decir hace 135 años) y Vélez Sarsfield
jamás pudo haber imaginado otro medio de concepción que la natural. La existencia de
técnicas biomédicas de fecundación extracorpórea o in vitro hubiese resultado algo
propio de la ciencia ficción. Lo cierto es que la voluntad del codificador de proteger al
ser humano desde sus orígenes no puede ser negada ni ocultada y es coherente con la
supresión del requisito de la viabilidad, impuesto rigurosamente por la generalidad de
las legislaciones de la época, de los que nos da cuenta el codificador en su larga nota al
art. 72 de su magna obra47
Ahora bien , teniendo en cuenta que en la fecundación in vitro no hay
concepción en el seno materno, la doctrina acepta pacíficamente que tal circunstancia
no sería óbice para extender por analogía (de conformidad con el art. 16 del Código
Civil que admite su empleo para dar solución a cuestiones que no se encuentran
previstas expresamente por ley) la aplicación de los arts. 63 y 70 al supuesto en que la
concepción se logra por las técnicas de fecundación extracorpórea o in vitro fuera del
seno materno. Como consecuencia de dicha analogía, el embrión concebido in vitro y
no implantado aún en el claustro materno, cabe considerarlo como persona por nacer. Y
ello resulta algo lógico, ya que el ser humano también puede tener inicio precisamente
con una fecundación in vitro.
46
Así el Dr. ALBERTO BUERES juzga que los arts. 63 y 70 del Cód. Civil son terminantes al otorgar
relevancia a la concepción en el seno materno, en donde el acto fecundatorio extracorporal sería
insuficiente para que la ley le acuerde personalidad al elemento así conformado por la unión de ambos
gametos. En consecuencia, es su opinión, que la implantación en el claustro materno marca el momento
determinante de l aplicación de la cualidad jurídica formal al soporte óntico. (En “Responsabilidad civil
de los médicos” Editorial Depalma, Bs.As., T I, págs. 119 y 120. En igual sentido se ha manifestado
BEATRIZ BISCARO quien dice que “...lo cierto es que el embrión en tanto tiene potencialidad para
convertirse en un ser humano, una vez implantado en el útero de la mujer, debe ser objeto de protección
legal. No obstante, no parece que las normas citadas (arts. 54, 63 y 70 C.C) alcancen para proteger al
embrión cuando la fecundación se procura extracorporalmente” (en “Fecundación asistida. Algunas
cuestiones vinculadas a la responsabilidad en el marco normativo vigente” en VV.AA La
Responsabilidad. Homenaje al Prof. Dr. Isidoro H. Goldenberg, Alterini, Atilio-López Cabana, Roberto
(dir.). Editorial Abeledo Perrot, Bs.As., 1995 pág. 150
47
BANCHIO, ENRIQUE CARLOS Op. Cit. pág. 837
26
Asimismo la vigencia de normas posteriores vienen a consolidar la
interpretación señalada en el sentido de confirmar al concebido extracorporalmente la
condición de sujeto de derecho:
a) La ley 23.264 de Filiación y Patria Potestad, sancionada en 1985 (cuando las
técnicas de fecundación asistida eran conocidas y practicadas en nuestro país)
establece en su art. 264 que los deberes-derechos emergentes de la patria potestad
tienen como punto de partida la concepción sin efectuar distinción alguna entre la
concepción natural y la artificial.
b) Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa
Rica-, aprobada por nuestro país según ley 23.054 (publicada en el B.O. el
27/03/84) e incorporada, por lo tanto, a nuestro derecho interno dispone en su art. 4º
inc. 1º que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente”48 En su art. 5, inc. 1º, agrega: “Toda
persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”. Y en
el art. 11 inc. 1, establece que “Toda persona tiene derecho al respeto de su hora y al
reconocimiento de su dignidad”. Asimismo corresponde mencionar la Convención
sobre Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas,
en Nueva York, el 20/XI/89, y aprobada por ley 23.849/90 (B.O. 22/10/90) que en
su art. 1 declara que “se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de
edad”. Pero en relación a éste precepto la República Argentina hizo una reserva,
contenida en el art. 2 de la ley 23.849: el art. 1 debe interpretarse en el sentido que
se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta
los dieciocho años de edad, con lo que se ratifica que la persona humana existe
desde la fecundación del óvulo femenino, dentro o fuera del seno materno.49
c) Legislación de orden provincial: la Constitución de la Pcia. de Córdoba, reformada
en el año 1987, en su art. 4º establece “la vida desde su concepción, la dignidad y la
integridad física y moral de la persona son inviolables. Su respeto y protección es
deber de la comunidad y, en especial, de los poderes públicos”
48
Cabe señalar que el derecho a la vida, inherente a toda persona humana, fue consagrado anteriormente
por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948, art.I), por la
Declaración Universal de Derechos Humanos (N.U.,Nueva York, 1948, art.3), y por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 1966, art. 6, aprobado por ley. 23.313/86).
49
FERRER, FRANCISCO A. M. Op. Cit. Pág. 858 y ss
27
Como corolario, se debe reconocer al embrión (e inclusive al ovocito
pronucleado) formado en el seno materno o fuera de él, el derecho a la dignidad, a la
salud e integridad, cuya violación debiera generar el consecuente resarcimiento. Por lo
tanto, y en base a lo manifestado, el ser humano extracorporalmente concebido resulta
ser titular de todos los derechos que nuestra doctrina considera que le corresponde a las
personas por nacer, sin distinción discriminatoria entre la concepción acaecida en forma
natural (in vivo) y la provocada a través de técnicas artificiales (in vitro) lo que permite
considerar en paridad legislativa, al nasciturus extracorporis con los concebidos en el
claustro materno, otorgándole el digno status jurídico de persona por nacer50
No obstante el status jurídico de persona por nacer otorgado al nasciturus
extracorporis, entiendo que sería conveniente la pronta sanción de una norma que
expresamente sentara la personalidad jurídica de los seres humanos así originados y en
éste aspecto coincido con el Dr. BLANCO en el sentido de que la nueva normativa
debiera preferenciar el inicio del proceso de fecundación, como punto de partida de la
personalidad del nasciturus extracorporis, y no desde la concepción.51
4. Hacia una paridad ontológica entre el nasciturus extracorporis y el ya nacido:
Una vez establecida la paridad legislativa entre el nasciturus extracorporis y el
ya nacido es posible ahondar más allá en la cuestión, tratando de fijar ahora una paridad
ontológica entre ambas realidades. Al respecto resulta conveniente cabe señalar en
primer término, que las técnicas de fecundación extracorpórea o in vitro han venido a
constatar, lo que la ciencia moderna viene confirmando hace tiempo. Esto es, que la
vida comienza desde el inicio de la fecundación, en un proceso continuo, dentro del cual
el nasciturus recorre diversos estadios de su propia evolución y desarrollo, pero como
una realidad ontológica distinta a la de sus progenitores. Fundamentalmente las técnicas
de fecundación extracorpórea dan constancia además de otro dato inobjetable: la
independencia
genética del nasciturus en relación con la madre. En base a éstas
observaciones el reconocido profesor italiano PIERANGELO CATALANO afirma que
“ésta comprobación de la modernidad, viene a conformar que el nasciturus (in vitro o in
vivo) no resulta ser una víscera o parte del organismo de la madre, una portio mulieris
vel viscerum (como vimos precedentemente), como sostenía una corriente interpretativa
de fuentes romanas de base germanizada –leáse Savigny-; sino que estamos en
50
BANCHIO, ENRIQUE CARLOS Op. Cit. pág. 838
28
presencia de un ser humano actual, qui in utero est como afirmaba la conceptualización
romana-ibérica de base naturalística, en las que abrevaron Freitas y Vélez Sarsfield”52
Con fundamento en las palabras del maestro italiano, ENRIQUE BANCHIO ha
llegado a la conclusión que “entre el nasciturus (in vitro o in vivo) y la persona ya
nacida, existe una verdadera paridad ontológica, toda vez que se trata, como lo
demuestra la genética moderna, de un mismo ser, en dos momentos distintos de su
continuo devenir vital que, iniciado en la concepción, ha de finalizar con la muerte”53
Con fundamento en ésta paridad ontológica, a la cual arriba BANCHIO, se
debería fomentar una activa protección del nasciturus extracorporis (considerándose a
partir del ovocito pronucleado) a los fines de evitar los diversos peligros que el
desarrollo de los procedimientos de fecundación in vitro pueden traer aparejados
(congelamiento, destrucción, experimentación, etc.)
5.
Congelamiento
de
óvulos
humanos
fecundados:
Inconveniencia
del
procedimiento:
Las técnicas de fecundación extracorpórea se valen de distintos artificios para
lograr un mejor resultado. Entre ellos se utiliza el congelamiento de embriones, que
constituye un procedimiento que suspende el desarrollo embrionario y que se utiliza
para mantener vivos, a la espera de su destino, a aquellos que por distintas causas no
han sido implantados en el útero de la mujer, como podría suceder por su negativa a
recibirlos luego de fecundado el óvulo por el espermatozoide (a veces como
consecuencia de un divorcio), por su fallecimiento antes de la implantación, o por el
hecho de haberse fecundado mayor cantidad de embriones de los que se implantaron o
que razonablemente podrían serle implantados54. Esta última es en general la causa del
congelamiento de embriones, pudiendo haber ocurrido que como tuvo éxito en la
primera implantación, luego la mujer, se negara a una segunda55
51
BLANCO, LUIS GUILLERMO Op. Cit. pág. 596
CATALANO, PIERANGELO en su exposición de incorporación a la “Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales de Córdoba” como miembro correspondiente de Italia (21-VIII-1986) (citado por
Banchio Enrique, Op. Cit. pág. 834)
53
BANCHIO, ENRIQUE CARLOS Op. Cit. pág. 834
54
Se puede decir que generalmente se suele inducir la ovulación de seis, siete u ocho ovocitos, pudiendo
en número llegar a catorce.
55
EDUARDO SAMBRIZZI señala que “como la obtención de óvulos para la posterior fecundación se
efectúa generalmente mediante laparoscopia, para lo cual se emplea la anestesia general, es habitual que
se fecunden más óvulos de los que se piensa implantar en la mujer, de manera de evitar en el supuesto de
la primera implantación no hubiera tenido éxito, que para la obtención de otros óvulos deba nuevamente
52
29
La crioconservación (denominación técnica que recibe el procedimiento de
congelación)
refiere a una técnica que consiste específicamente en enfriar óvulos
humanos fecundados (ovocitos pronucleados) y embriones en un proceso de
congelación a velocidad controlada a menos de –80ºC y luego sumergirlos en nitrógeno
líquido a menos de –196ºC. En caso de los embriones, es letal la formación de hielo
intercelular, porque los cristales de hielo pueden rasgar la membrana celular y lisar las
blastómeras. A fin de protegerlos de ésta consecuencia se los deshidrata mediante el
reemplazo del agua intercelular con un agente crioprotector. No siempre los embriones
congelados sobreviven, pues se ha demostrado que la crioconservación constituye un
procedimiento de riesgo y que en no pocas ocasiones causa daño al embrión,
terminando con su destrucción.56
Los embriones que no se implantan han sido habitualmente denominados
embriones sobrantes o supernumerarios (como si los seres humanos pudiesen “sobrar”)
y en buena parte de los casos son destruídos luego de transcurrido un cierto tiempo, lo
cual hace conveniente, por lo pronto en nuestro país, y ante la falta de una ley concreta
que regule la fecundación asistida, de no fecundar mayor cantidad de óvulos que los
destinados a ser implantados de inmediato a la mujer y además brindar algún tipo de
protección a miles de ovocitos pronucleados y embriones que actualmente permanecen
en total estado de desamparo esperando una muerte anunciada57
La conservación de embriones sobrantes que momentáneamente no son
utilizados los coloca en un estado de desamparo total, subordinado a circunstancias
aleatorias y contingentes. MAURICIO FAGGIONI considera que “el aspecto más
inquietante del problema es el destino de los embriones. Las legislaciones que admiten
la crioconservación de embriones generalmente indican como duración máxima de
dicha crioconservación de uno a cinco años”. “Lo cual significa –agrega el autor- que,
en adelante, cada año serán destruídos decenas de millones de embriones que no se han
utilizado; millones de existencias inocentes serán truncadas por ley. Se trata de una
aplicarse anestesia general, lo cual constituye un factor de riesgo para la salud (“La Procreación asistida
y la manipulación del embrión humano” Abeledo Perrot, Bs.As., junio 2001, Pág. 178)
56
Al respecto algunos datos son categóricos: sólo el 3,1% de los embriones sobrevive al congelamiento.
Para el embrión la crioconservación representa un alto riesgo de mortalidad ya que de 5.800 embriones
congelados se obtienen 180 nacidos vivos.
57
LOYARTE Y ROTONDA afirman que no parece apropiado ni prudente que la crioconservación se
prolongue por mayor tiempo que el de tres años y agregan que transcurrido el plazo que se establezca, el
embrión deberá implantarse en el útero de la mujer –o de otra distinta a la madre, si ésta no la aceptare-
30
catástrofe prenatal, un homicidio no solamente tolerado, sino programado y ordenado
por el legislador civil, transformado en instrumento de una perversa lógica de violencia
y muerte58
6. Experimentación con embriones humanos:
Uno de los aspectos éticos más reprobables, sin lugar a dudas, es la posibilidad
de experimentar, sin fines terapéuticos, con embriones humanos, porque ello atenta en
forma directa contra el derecho a la vida , a su integridad física y dignidad humana, los
cuales deben ser respetados y tutelados conforme su calidad de personas. La Ciencia
somete a éstos seres humanos con experimentaciones que no revisten fines altruístas,
sino que por el contrario, siguen muchas veces un criterio utilitarista y un afán de lucro
y poder, que deriva en aberraciones que deben ser condenadas. Siguiendo en ésta parte a
LUIS GUILLERMO BLANCO59 algunas de las experimentaciones que deberían ser
penalizadas en forma expresa son las siguientes: a) la clonación –la que puede ser
empleada para originar seres humanos descerebrados para obtener órganos para
transplantes y tejidos de recambio, tal como fue propuesto por el biólogo californiano
PAUL SEGALL; b) la obtención de gemelos idénticos por microcirugía embrionaria
(fisión gemelar) y el cultivo de hemiembriones60; c) la “creación” de niños a partir de
personas del mismo sexo –v. gr., fecundando un óvulo con otro tal-; la ginogénesis –
activación de un óvulo por medios térmicos, físicos o químicos- y la androgénesis –
desarrollo de un embrión a partir de un gameto masculino; d) la ectogénesis –
“producción” de un ser humano fuera del útero materno, en laboratorio, hasta llegar al
término de su desarrollo-; e) el “lavado de embriones” o “lavado uterino” –retirar un
embrión del útero de una mujer antes de su anidación, para transferirlo a otra mujer-; f)
la fusión de gametos humanos con los de otra especie animal (hibridación) y su
intercambio genético; g) la fusión de embriones humanos, o cualquier otra operación
susceptible de crear quimeras, y su fusión con embriones de otras especies; h) la
colocación de gametos humanos, masculinos y femeninos, en un organismo animal (v.
bajo la figura de adopción prenatal. (“Procreación humana artificial: un desafío bioético” págs. 404 y
405 citado por SAMBRIZZI pág. 180)
58
FAGGIONI, MAURICIO “La cuestión de los embriones congelados” en L’Obsservatore Romano, 30VIII-1996 citado por RODRIGUEZ VARELA, ALBERTO “La Fecundación Artificial en el Congreso”
ED. 174-929 y ss.
59
BLANCO, LUIS GUILLERMO Op. Cit. pág. 596
60
El hemiembrión es obtenido por duplicación artificial (microcirugía) y es cultivado durante un tiempo
para “utilizar” sus tejidos como reserva tisular para otro embrión si fuera necesario o aún para adultos
(BLANCO, LUIS GUILLERMO Op. Cit. Pág. 600)
31
gr., en el oviducto de una oveja), a fin de intentar lograr allí la fecundación humana y el
desarrollo del embrión; i) la transferencia de embriones humanos al útero de una
hembra de otra especie animal, y la operación inversa; j)la transferencia de embriones a
mujeres descerebradas, para emplearlas como “incubadoras”, y colocar o intentar la
implantación de embriones en un útero extraído del cuerpo de una mujer –o de alguna
hembra de otra especie-, o bien, en el cuerpo de un varón (“embarazo masculino”)
7. Legislación comparada: distintas soluciones al tema:
Son diversas las soluciones legislativas aceptadas en los distintos países sobre la
posibilidad de la criopreservación de embriones. Haciendo una breve síntesis del
panorama en la legislación comparada es menester distinguir aquellas leyes que son
“restrictivas” de las “permisivas”.
Entre las leyes más “restrictivas” se encuentra la Ley alemana de protección al
embrión nº745 del 12/12/1990. Entre sus diversos preceptos, uno de los más
importantes dispone que hay embrión desde que hay fecundación y lo define en su art.
8º párrafo 1 como “el óvulo humano fecundado y susceptible de desarrollo, desde la
fusión de los pronúcleos”. Esta ley, precisa y técnica, presume que el embrión, dentro
de las 24 hs. de vida, es susceptible de desarrollo. Antes de la fusión pronuclear,
también está protegido por el art. 8º párrafo 3, que incluye al óvulo desde la penetración
del espermatozoide en la noción de “línea germinal”, protegida por el art. 5º. Según la
ley alemana, la fecundación in vitro sólo puede tener como finalidad provocar un
embarazo en la mujer de quien proviene el óvulo (art. 1º, párrafo 1, 2). Se hace
obligatoria la transferencia a la madre de todos los embriones obtenidos, que no pueden
ser más de tres en un mismo ciclo (art. 1º, párrafo 1, 2). Sanciona con pena privativa de
libertad de hasta tres años, a quien, entre otros supuestos, procediera a fecundar más
óvulos de los que pueden transferirse a una mujer en un mismo ciclo (art. 1º, párr. 1,
inc. 5º). Dicha ley no permite la congelación de embriones y penaliza con privación de
la libertad o con sanción pecuniaria, a quienes vendan, cedan, adquieran o utilicen un
embrión producido extracorpóreamente o extirpado de la mujer antes de la anidación
uterina (art. 2º). También se penalizan la fecundación de embriones con fines de
experimentación, la clonación, la fecundación o implantación sin autorización del
hombre o de la mujer y la fecundación post morten.
32
Por su parte Italia cuenta desde Diciembre de 2003 con una ley que es la primera
regulación de la materia en ese país. La flamante normativa, que se coloca junto a la
alemana como “restrictiva”, no admite la fecundación heteróloga (con gametos de
terceros), fija en tres el número máximo de óvulos que se pueden fecundar (que deberán
ser implantados de inmediato y juntos, ya que no podrán ser congelados) y establece
que no se hagan diagnósticos sobre el embrión antes de implantarlo. Prohíbe además la
experimentación en embriones61
La congelación de embriones también está vedada por la Constitución suiza del
año 1999 al establecer la misma que “fuera del cuerpo de la mujer únicamente se
pueden fecundar tantos óvulos humanos como se vayan a implantar inmediatamente”
(art. 119 inc. d). En ésta corriente legislativa restrictiva se destacan también la ley
austríaca sobre medicina de la reproducción (del 1/7/1992), la ley noruega nº628 del
12/6/198762
En las antípodas de las leyes “restrictivas” se encuentra la ley española nº35
sobre “Técnicas de reproducción asistida” del 22 de Noviembre de 1988, la cual reviste
un alto contenido permisivo. Ello por cuanto autoriza la fecundación in vitro, la
donación de semen, óvulos y embriones y la criopreservación de éstos últimos. El art.
11 de la normativa dispone con relación a los embriones que “los preembriones
(adviértase que distingue entre embrión y preembrión) sobrantes de una FIV, por no
haber sido transferidos al útero se crioconservarán en los bancos autorizados, por un
máximo de cinco años”. Es decir que al transcurrir dicho plazo los embriones sobrantes
de la fertilización in vitro pueden ser destruídos, pues la norma fija ese tiempo para su
crioconservación. También establece dicha ley que “pasados dos años de
crioconservación de gametos o preembriones que no procedan de donantes, quedarán a
disposición de los bancos correspondientes”. Asimismo, otra ley española, también de
carácter permisivo, la nº42 sobre “Donación y Utilización de Embriones y Fetos
Humanos o de sus Células, Tejidos y Organos”, del 28 de Diciembre de 1988 permite la
investigación con embriones humanos siempre que éstos no sean viables o estén
muertos y que dicha investigación no sea realizada con carácter comercial.
61
Extraído de la siguiente página en la web: www.E-cristians.net
En su art. 3º admite la congelación de embriones, con un máximo de 1 año, siempre que estén
destinados a la misma pareja que los ha creado. Pero prohíbe –el mismo artículo- la investigación y
experimentación sobre embriones, autorizándose solamente las intervenciones en embriones con
finalidades terapéuticas.
62
33
Recientemente la ley nº35/1988 ha sido reformada, en Noviembre de 2003, con la
sanción de la ley nº45/2003 que viene a limitar a tres el número de óvulos que se
pueden fecundar en cada ciclo para tratar de evitar los embarazos múltiples y sobretodo,
la acumulación en el futuro, de embriones congelados en las clínicas (que a la fecha de
sanción de la misma se calculaba en 200.000). La reciente normativa establece además,
que los embriones que se produzcan a partir de su entrada en vigencia no podrán ser
utilizados más que para la reproducción. Aunque se excluye la utilización de embriones
con fines experimentales, la ley abrió la posibilidad de proceder a la descongelación de
los embriones congelados hasta la promulgación de la misma, y a su eventual
utilización para la investigación biomédica, pero con determinadas condiciones, entre
las cuales se destaca la que prohíbe la reanimación de los embriones descongelados. La
normativa señalada fue flanco de muchas críticas (entre ellas la de la Iglesia) por cuanto
posibilitó la obtención de células madre a partir de los embriones congelados hasta ese
momento, a los que previamente se había dejado morir en la descongelación.
Entre las legislaciones consideradas como permisivas se incluye además la de
los Estados Unidos, en donde se encuentra la legislación autorizada en ese país la
crioconservación de embriones, como también sucede en Gran Bretaña de acuerdo con
la legislación del año 1990. Es dable destacar que en éste último país no sólo se permite
la investigación y experimentación sobre embriones supernumerarios que provienen de
procreación artificial; también es posible la producción y crioconservación de
embriones con exclusiva finalidad científica.
La legislación de Australia también es calificada como “permisiva” ya que las
técnicas de procreación asistida no encuentran mayores limitaciones. Algunas de las
soluciones adoptadas por la ley promulgada en el estado de Victoria de 1984 son: se
acepta la congelación de embriones como parte del procedimiento de la FIVET y se
apoya en forma especial la investigación y el desarrollo de las técnicas para congelar y
almacenar óvulos humanos; se prohíbe la clonación y la creación de híbridos y se
impide la creación de embriones mediante la FIVET para destinarlos a experimentación
no terapéutica.
Por su parte, en Francia, el 24/7/1994 se aprobaron dos leyes que regulan la
procreación asistida. Ambas se encuentran en una posición intermedia entre las
legislaciones más permisivas (como la modificada ley española 35/1988, la de Estados
34
Unidos y la de Gran Bretaña) y las más restrictivas, como la alemana, la austríaca y la
reciente ley italiana. El art. L. 152-8 del Código de Salud Pública diferencia
“experimentación” de “estudios” sobre embriones. La experimentación, es decir, las
manipulaciones sin finalidad terapéutica para el embrión están prohibidas. En cambio,
los estudios, que “deben tener una finalidad terapéutica y no afectan al embrión” están
permitidas. Es decir que el diagnóstico preimplantantorio si está permitido. La violación
de ésta norma es sancionada penalmente (art. L. 152-17 Código de Salud Pública y art.
511-19 Código Penal).
8. La situación en nuestro país. Proyecto de ley sobre reproducción humana
asistida aprobada por el Senado:
En nuestro país, existe un vacío legal en lo que concierne a la reproducción
humana asistida, ya que no existe una ley concreta y vigente que regule la materia.
En julio de 1997, el Senado nacional aprobó un proyecto que puede ser
calificado como restringido ya que autoriza con restricciones las técnicas de
reproducción humana asistida, las cuales podrán ser aplicadas únicamente por los
médicos o en los centros habilitados al efecto por autoridad competente. En el proyecto
se emplea la expresión óvulo fecundado lo que acaba con la distinción entre ovocito
pronucleado, huevo-cigoto, preembrión, embrión, embrión preimplantado, nasciturus,
feto. Es respetuoso de la persona humana concebida con el uso de éstas técnicas,
equiparándola en derechos a la engendrada en el seno materno. Prohíbe la utilización de
material ajeno a la pareja casada o conviviente de hecho que recurra a dichas técnicas
biogenéticas.
El proyecto declara la nulidad de todo contrato de maternidad subrogada;
prohíbe la inseminación post morten; la selección de sexos y de características
genéticas. Al igual que en la ley alemana de 1990 se fija en tres el número de óvulos
que pueden ser fecundados in vitro, los cuales deberán ser transferidos de inmediato a la
mujer. Sólo permite la fecundación de óvulos humanos para reproducción. Autoriza el
congelamiento del embrión únicamente cuando muere la madre o si por “razones
médicas excepcionales” debe postergarse la trasnferencia63. Prevé el proyecto, como
CATALINA ELSA ARIAS DE RONCIETTO observa la amplitud discrecional del concepto “razones
médicas de naturaleza excepcional” a que se refiere el proyecto de ley, puesto que abarcan –sostienetanto en el plano físico como el psíquico, existiendo infinidad de razones, no sólo médicas, para no
transferir un óvulo fecundado a la mujer que lo rechaza (en “El Derecho frente al congelamiento de
63
35
figura penal, la transferencia en una mujer de más de tres óvulos fecundados dentro de
un mismo ciclo; delinque también quien fecunde más óvulos de una mujer que los que
podrá serle transferidos dentro de un mismo ciclo. Se reprime también a la mujer que
habiendo dado su consentimiento para la fecundación de un óvulo propio, abandonare a
su suerte el óvulo ya fecundado o se negare a su implantación.
Asimismo el proyecto de ley, prohíbe la investigación con óvulos fecundados,
así como la práctica de la clonación, de la partogénesis, la producción de quimeras y la
generación de híbridos. Se pena además la destrucción de óvulos fecundados in vitro, su
venta y se declara la nulidad de la transferencia de gametos por testamento.
Con respecto al destino de los óvulos fecundados ya crioconservados en nuestro
país, el proyecto aporta como solución la denominada adopción prenatal, prevista en el
art. 18 de mismo en los siguientes términos: “En caso de muerte de la madre previsto en
el inciso a) del artículo anterior o cuando las causas a que hace referencia el inciso b)
del mismo artículo (madre que por “razones médicas de naturaleza excepcional” no está
apta para la transferencia inmediata de los óvulos fecundados) fueren irreversibles serán
de aplicación las normas previstas en el Código civil, con las modificaciones
incorporadas por la presente”. El proyecto estipula la siguiente regulación para el art.
337 en el capítulo IV del Código Civil: “Podrán entregarse en adopción óvulos
fecundados cuando, en caso de fertilización extracorpórea, hubiese sido imposible
realizar la transferencia de los mismos al seno materno, de conformidad con lo previsto
en el artículo 17 de la ley de Reproducción Humana Asistida”.
Conclusiones:
En el 1999, el Dr. RICARDO RABINOVICH solicitó una medida cautelar para
lograr la protección de embriones implantados y ovocitos pronucleados. El planteo dio
lugar a un precedente judicial local, por el cual la Sala I de la Cámara Nacional Civil
dispuso en fallo del 03/12/99 la realización de un censo de embriones y ovocitos
pronucleados existentes a la fecha en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires (cuya cifra ascendía a 1.333 embriones crioconservados) conservados
artificialmente por instituciones públicas y privadas, con individualización de los
dadores y profesionales actuantes. A su vez, señaló la prohibición de toda acción que,
óvulos humanos fecundados. Suspensión de la práctica y adopción prenatal para los embriones ya
existentes” ED. 182-1650
36
sobre los embriones y ovocitos en cuestión, implique su destrucción y experimentación,
agregando que toda disposición material o jurídica de los embriones y ovocitos en
cuestión se debía concretar con intervención del Ministerio Público Fiscal y conforme
principios establecidos en la sentencia. También se hizo saber al Ministerio de Justicia
de la imperiosa necesidad de una legislación concreta que trate de las cuestiones
suscitadas por la utilización de las técnicas de fecundación asistida.
Después de haber citado éste importante precedente judicial, es menester
recordar que los jueces se limitan a resolver casos concretos, no crean derecho, con lo
cual la medida cautelar ordenada por el inédito fallo sólo fue aplicable a los embriones y
ovocitos crioconservados a esa fecha. Por lo tanto, y ante la falta de legislación
específica en nuestro país sobre la materia, es dable plantear los siguientes
interrogantes: ¿cuántos embriones y ovocitos pronucleados “yacen” congelados
actualmente en el ámbito nacional? ¿Quién los protege? ¿Hasta cuando permanecerán
congelados?. La falta de respuestas a éstos interrogantes refleja una realidad que no se
puede ocultar y que refleja el total estado de desamparo de miles de seres humanos que
esperan en el limbo del congelamiento.
Es necesario recordar que nuestra Constitución, y los Tratados internacionales
incorporados a ella con jerarquía constitucional después de la reforma de 1994,
garantizan el respeto a los principios y derechos básicos e inalienables del hombre como
ser, entre otros, el derecho a la vida, a la dignidad humana, a la integridad física, moral
y psíquica, a la salud, a la identidad, etc., y corresponde su goce por parte del nasciturus
extracorporis (ya sea ovocito pronucleado o embrión) conforme a la paridad ontológica
legislativa y ontológica, que hemos considerado, con el ya nacido que le da la calidad de
persona y la condición de sujeto de derecho. Asimismo asisten al nasciturus
extracorporis, otros derechos subjetivos, que con sustento en la ley natural se pueden
enumerar: 1º) derecho a no ser discriminado por razón de enfermedades o deficiencias
físicas; 2º) derecho a no ser objeto de experimentación; 3º) derecho a la propia identidad
genética; 4º) derecho a ser transferido de inmediato al útero de su madre biológica y 5º)
derecho a no ser congelado64
La realidad nos muestra que mientras se sigue esperando la promulgación de una
ley específica sobre la materia, miles de personas siguen recurriendo a las técnicas de
37
fecundación asistida, sujetándose a lo que las clínicas y laboratorios especializados les
recomiendan como procedimientos más convenientes, útiles y provechosos para la
pareja o persona requirente. En éste sentido la lógica ansiedad de los padres y la
actividad comercial y “crematística” de empresa
realizada por las clínicas
especializadas se convergen hacia una peligrosa “cosificación” de ovocitos y embriones
humanos, al punto de ser tratados, como objeto de derechos de terceros, congelados,
almacenados, descartados y desechados, con una lógica industrial que degrada la
dignidad humana de esas personas y que las pone al borde de la muerte.
A ésta altura, y con el merecido respeto que la cuestión convoca, me pregunto si
el Derecho romano podría servir como herramienta, como tantas veces lo ha hecho, a
los fines de brindar algún tipo de protección al nasciturus extracorporis. Y la respuesta,
me atrevo a decir, debe ser afirmativa. Si bien la fecundación extracorpórea es un
problema que los romanos no enfrentaron, éstos no fueron ajenos al carácter humano
del concebido o nasciturus, y de ésta manera, supieron brindarle la necesaria protección
a través de sendos principios jurídicos tuitivos que han perdurado a través de los siglos.
Uno de ellos, “los concebidos han de considerarse como ya existentes” (D.1.5.26 “Qui
in utero sunt...intelleguntur in rerum natura esse”) , magnífico legado de la
jurisprudencia clásica, ha llegado a ser considerado como una de las bases constitutivas
del derecho a la vida, la cual no puede serle suprimida ni arrebatada al concebido, ya
sea en el seno materno o fuera de él. Este principio tuitivo debe sobreponerse a algunos,
que interpretando en forma desafortunada (o “interesada” en otros casos) la regla “pars
viscerum matris”, la han empleado para sustentar posturas abortistas, transgrediendo la
mentalidad humanista de los romanos.
En el presente trabajo he asentado que desde la fecundación se configura una
realidad biológicamente humana, un ser dotado de humanidad y en pleno desarrollo y
como tal, posee el mismo derecho a la vida que el ya nacido. Es por ello que el
nasciturus extracorporis (ovocito pronucleado o embrión) merece el respeto debido a la
persona humana. Y para brindar protección a ese ser humano, que espera congelado en
alguna clínica o laboratorio, estimo conveniente la aplicación de otros de los principios
tuitivos de la vida que ha legado el derecho romano clásico a la humanidad, según el
cual “se protege al hijo concebido como si hubiere nacido siempre que se trate de
64
ANDORNO, ROBERTO L. “El derecho a la vida: ¿cuándo comienza? (A propósito de la fecundación “in
vitro”) ED, 131-904 págs.909/910
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ventajas propias, pues antes de nacer no puede favorecer a terceros” (D.1.5.7).
Conforme el precepto, el nasciturus ha de ser reputado como de naturaleza humana para
todas las situaciones que hagan a su conveniencia. Por lo tanto me atrevo a extender
éste principio tuitivo a la situación del nasciturus extracorporis, y en base a ello,
derechos esenciales e inalienables que le asisten, como el derecho a la vida, a la
dignidad humana, a la integridad física, psíquica y moral, a la salud, a la identidad, a la
libertad, etc., y los derechos subjetivos señalados ut supra, deberán ser entendidos y
considerados como decisiones y ventajas en su favor, pero no como producto de una
ficción, sino de una verdadera equiparación con la persona ya nacida.
Hemos visto que la doctrina acepta, pacífica y mayoritariamente, que la vida,
según el Derecho Romano, comienza con la concepción y equipara al nasciturus con el
ya nacido. Por lo tanto el concebido gozaba de una amplia protección por parte del
ordenamiento jurídico romano, lo que se manifestaba concretamente con la designación
de un curador ventris nomine, para el póstumo, quien se encargaba de proteger su vida,
sus bienes y sus derechos hasta el nacimiento. Ahora bien, considero que la delicada
situación que atraviesan hoy en día los embriones y ovocitos que permanecen
congelados debe ser causa suficiente para propiciar, tal como lo hiciere la Comisión Nº9
en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (llevadas a cabo en Buenos Aires
del 20 al 22/09/2001), la aplicación respecto de éstos seres humanos, de un instituto
similar al curador ventris nomine, con funciones semejantes a las otorgadas por el
Derecho Romano a los fines de la tutela y protección integral de sus derechos. Ante la
falta de una herramienta legal que regule la fecundación asistida en nuestro país, con la
gravedad que ello implica, se hace necesario y hasta casi imprescindible propugnar la
aplicación inmediata de aquel instituto, que deberá extenderse en duración, hasta la
entrada en vigencia de una ley específica sobre la materia. La humanidad de miles de
ovocitos pronucleados y embriones lo necesita.
No obstante lo manifestado, considero que la importancia y complejidad que la
fecundación in vitro o extracorporea ha adquirido en nuestro país en los últimos años, es
causal suficiente para propugnar, como se ha venido haciendo repetidamente en ámbitos
académicos a nivel nacional, la pronta sanción de una ley federal específica en la
materia. La ausencia en nuestro país, de una normativa tal, implica no sólo un grave
retraso legislativo, ya que nadie protege hoy en día a miles de seres humanos
concebidos a través de técnicas de fecundación extracorpórea, sino que la realidad nos
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ha venido a superar con creces. Tal circunstancia, difícilmente hubiese sido permitida
por el pragmatismo romano.
José A. Pellicano
* * * * * * * *
40
Bibliografía y fuentes consultadas

SAVIGNY “Sistema del Derecho Romano actual”, Madrid, 1878, Trad. Jacinto Mejía y
Manuel Poley, T. I

BONFANTE, PIETRO “Instituciones de Derecho Romano” Instituto Editorial Reus,
Madrid 1965.

ARANGIO-RUIZ, VINCENZO “Instituciones de Derecho Romano” Ediciones Depalma,
Bs. As., 1973

IGLESIAS, JUAN “Derecho Romano” Ariel Derecho, Barcelona 1983

TORRENT, ARMANDO “Manual de Derecho Privado Romano” Zaragoza, 1995

CATALANO, PIERANGELO “Diritto e persone”, G. Giappichelli Editore, Torino,
Noviembre de 1996

GARCÍA GARRIDO, MANUEL “Sobre los verdaderos límites de la ficción en derecho
romano”, en Anuario de Historia del Derecho Español, 27-28 (1957-58) .

DI PIETRO, ALFREDO “Derecho Privado Romano”, Ediciones Depalma, 1996

LAPIEZA ELLI-DI PIETRO “Manual de Derecho Romano”

RINALDI, NORBETO DARÍO “La Personalidad del que está por nacer (raíces
romanísticas del art. 70 del Cód. Civil)” ED, 149-961

CARAMES FERRO, JOSE M. “Instituciones de Derecho Romano”, Editorial Perrot,
Buenos Aires, 1975

RABINOVICH-BERKMAN, RICARDO “Derecho Romano” Editorial Astrea, Bs. As.,
2001

COSTA, JOSE CARLOS “El Derecho de Familia y de las Personas en Roma”, Editorial
Estudio, Abril 1997

ROLFO DE COSTAMAGNA, MARÍA LUISA “Derecho Romano I” Ediciones del
Copista, Córdoba, 2001
* * * *

ANDORNO, ROBERTO L. “El Derecho a la Vida: ¿cuándo comienza? (A propósito de la
fecundación “in vitro”) ED, 131-904

ANDORNO, ROBERTO L. “El Derecho frente a la procreación artificial” Bs. As. 1997

BLANCO, LUIS GUILLERMO El “Preembrión humano” (Apostillas acerca de una
falacia y sus consecuencias) ED, 155-581

FERRER, FRANCISCO A. M. “El Embrión humano y la nueva Constitución” JA, 1995-II
pág.855/870
41

BANCHIO, ENRIQUE CARLOS “Status jurídico del “nasciturus” en la procreación
asistida” LL, 1991-B pág.826/840

ARIAS DE RONCHIETTO, CATALINA ELSA “El derecho frente al congelamiento de
óvulos humanos fecundados. Suspensión de la práctica y adopción prenatal para los
embriones ya existentes” ED, 182-1645

ANDRUET, ARMANDO S. (h) “La eticidad en las ciencias médicas en general y en la
fecundación in vitro en particular” ED 127-829

MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, GRACIELA N. “Bioderecho” Abeledo Perrot,
Bs. As. 1998

LACADENA, JUAN JOSÉ “Aspectos genéticos de la reproducción humana en la
fecundación artificial. Ciencia y Etica”, PS Editorial, Madrid, 1985

CIFUENTES, SANTOS “El Nasciturus” ED, 9-956

RODRIGUEZ VARELA, ALBERTO “La fecundación artificial en el Congreso” ED, 174929

SAMBRIZZI, EDUARDO A. “La procreación asistida y la manipulación del embrión
humano”, Abeledo-Perrot, Bs. As., junio 2001

BASSO, DOMINGO Y OTROS “Problemas éticos que plantean las técnicas que actúan
sobre la reproducción humana desde la perspectiva cristiana a fines del siglo XX” Impreso
por San Pablo, Bs.As., 1995

BUERES, ALBERTO “Responsabilidad civil de los médicos” Editorial Depalma, Bs.As.

BISCARO, BEATRIZ “Fecundación asistida. Algunas cuestiones vinculadas a la
responsabilidad en el marco normativo vigente” en VV.AA La Responsabilidad. Homenaje
al Prof. Dr. Isidoro H. Goldenberg, Alterini, Atilio-López Cabana, Roberto (dir.). Editorial
Abeledo Perrot, Bs.As., 1995
* * * *

CORPUS IURIS CIVILE trad. Ildefonso L. García del Corral, Jaime Molinas Editor, 1889,
Barcelona

INSTITUTAS de GAYO Texto traducido, Notas e Introducción por ALFREDO DI
PIETRO, Abeledo Perrot, Bs. As., 1997
-
42