Download la necesidad de que el tjue ponga fin a la injusta e ilegal actual

LA NECESIDAD DE QUE EL TJUE PONGA FIN A LA INJUSTA E ILEGAL
ACTUAL (JULIO 2015) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE
CLÁUSULAS SUELO. Se cuestiona ante el TJUE si la limitación de los
efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo es compatible con
el derecho comunitario. Declarada la nulidad de una cláusula inserta en
un contrato suscrito con los consumidores ¿es posible limitar los efectos
de la nulidad a una fecha posterior a la celebración del contrato? ¿Puede
limitarse la restitución de los intereses indebidamente cobrados por el
prestamista a los percibidos a partir de una determinada fecha, y no a los
indebidamente percibidos desde la celebración del contrato?. La doctrina
del TS establece que los efectos restitutorios de una cláusula suelo
declarada nula se producirán a partir de la fecha de publicación de la STS
de 9 de mayo de 2013.
La Secc. 4ª de la Audiencia Provincial de Cantabria, mediante Auto de
fecha 17 de julio de 2015, del que es ponente doña María del Pilar
Hernández Rodríguez, ha planteado al TJUE si la limitación de efectos
retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo es compatible con el
Derecho de la UE (a la luz de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993,
sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores)
El Juzgado estimó la demanda de nulidad de la cláusula suelo y,
otorgando eficacia retroactiva a dicha nulidad, condenó a la entidad
financiera a devolver al actor las cantidades cobradas indebidamente en
aplicación de la misma.
Planteamiento de cuestiones prejudiciales al TJUE
Formulado recurso de apelación, la Audiencia Provincial, teniendo en
cuenta la doctrina del TS que limita los efectos retroactivos de la nulidad
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de la cláusula, se plantea una serie de dudas que le llevan a formular
varias cuestiones prejudiciales al TJUE.
Así, la Audiencia se pregunta si resulta compatible con los arts. 6 y 7 de la
Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en
contratos celebrados con consumidores, el criterio según el cual la
nulidad de la cláusula no supone la eliminación de todos los efectos de la
misma, como si nunca se hubiera tenido por puesta, con la consiguiente
restitución de las prestaciones. En particular, si es posible limitar los
efectos de la nulidad a una fecha posterior a la celebración del contrato,
lo que en el caso de autos se traduce en si es posible que declarada la
nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato celebrado con
consumidores, por su carácter abusivo por falta de transparencia, la
condena a la devolución de los intereses indebidamente cobrados por el
prestamista, entidad financiera, puede limitarse a los percibidos a partir
de una determinada fecha, y no a los indebidamente percibidos desde la
celebración del contrato.
En segundo lugar, duda el Tribunal si es compatible con los arts. 6 y 7 de
la Directiva 93/13 y la jurisprudencia comunitaria que los interpreta
relativa a la prohibición de integrar las cláusulas abusivas, el
mantenimiento de los efectos desplegados por la cláusula declarada nula
por abusiva por falta de transparencia, desde la celebración del contrato
hasta el momento en que se fijen los efectos de dicha nulidad.
En tercer lugar, el Tribunal se cuestiona si es posible justificar el carácter
no plenamente retroactivo de los efectos de dicha nulidad por abusiva de
una cláusula inserta en un contrato celebrado con un consumidor, en el
riesgo de trastornos graves con transcendencia al orden público
económico y la buena fe.
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De ser positiva la respuesta a dicha cuestión, se plantea si es compatible
con la Directiva 93/13, la valoración abstracta de dicho riesgo de trastorno
grave con trascendencia al orden público económico, pudiendo ser
presumido, o si han de analizarse las específicas circunstancias y datos
concretos concurrentes.
A su vez, cuando se trate del ejercicio de una acción individual de nulidad
de una cláusula abusiva, se pregunta si el riesgo de trastorno grave con
trascendencia al orden público económico ha de valorarse atendiendo a
la repercusión económica de la concreta acción individual ejercitada por
el consumidor o tomando en consideración los efectos económicos que
tendría el posible y potencial ejercicio de una acción individual por un
gran número de consumidores afectados.
En último lugar, se plantea si es posible realizar una valoración en
abstracto del requisito de la buena fe admitido como justificativo de los
efectos limitados de la retroactividad o si es preciso efectuar una
valoración de las circunstancias de hecho concurrentes en cada uno de
los litigios que se promueva relativos a la nulidad de una condición
general de la contratación por abusiva.
De admitirse la exclusión de la plenitud de efectos retroactivos de la
nulidad de una cláusula contractual por la concurrencia riesgo de
trastorno grave con trascendencia al orden público y buena fe, la
Audiencia entiende que la protección del consumidor justifica que cuando
se trate de una acción individual el examen de estos requisitos sea
relativo, atendiendo a la concreta relación contractual.
Respecto al riesgo de trastorno, la Sala razona que podría apreciarse que
la trascendencia económica real del otorgamiento de efectos retroactivos
a la nulidad de una cláusula abusiva en un contrato celebrado con
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consumidores ante el ejercicio de una acción individual, carece de
trascendencia perturbadora para la economía general.
En cuanto a la buena fe, considera que una valoración abstracta de la
misma supondría beneficiar al profesional que con su conducta y
actuación propició la nulidad por abusiva de la cláusula debido a la falta
de transparencia, en perjuicio del consumidor.
La aplicación por parte de los órganos jurisdiccionales de la doctrina del
TS, desde la STS 9 de mayo de 2013, que limita los efectos retroactivos de
la nulidad de la citada cláusula, una vez que mediante resolución judicial
se ha declarado su carácter abusivo (no cumple con requisitos generales
de incorporación y transparencia).
La sentencia establecía que la
declaración de nulidad de tales cláusulas no afectaba a la subsistencia de
los contratos ni a las cantidades ya pagadas. Posteriormente, la STS de
25 de marzo de 2015, aclaró que cuando la cláusula suelo se declare
nula, la procederá la restitución al prestatario de los intereses que
hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de
publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013, estableciendo así un
límite a los efectos retroactivos de la declaración de nulidad (dotando de
un efecto ex tunc y no ex nunc a tal declaración).
Continúan dictándose sentencias que, tras declarar la nulidad de las
cláusulas suelo incluidas en un contrato de préstamo hipotecario, obligan
a la entidad bancaria prestamista a devolver las cantidades percibidas por
la aplicación de las mismas.
Recientemente nos hicimos eco de la decisión del juzgado de lo Mercantil
nº 2 de Zaragoza, que se pronunció expresamente a favor de la
retroactividad de la nulidad, condenando a la entidad prestamista a la
devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de dicha
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cláusula tal y como recoge el artículo 1.303 del Código Civil. En su
argumentación el juez dijo actuar “principalmente como juez comunitario
sometido al derecho de la UE porque la ley nacional aplicable no es sino
una transposición de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores
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