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BONIFICACION POR COMPENSACION - Sólo tiene efectos salariales para determinar
las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes / BONIFICACION DE GESTION
JUDICIAL - Sólo constituye factor salarial para determinar las pensiones de vejez,
invalidez y sobrevivientes / SALARIO - Lo son las bonificaciones por compensación y
de gestión judicial sólo para efectos pensionales / RENTA EXENTA LABORAL PARA
MAGISTRADOS - No hacen parte de la exención las bonificaciones por compensación
y de gestión judicial / MAGISTRADO DE TRIBUNAL Y SUS FISCALES - Las
bonificaciones por compensación y de gestión judicial no hacen parte de la exención
por gastos de representación del Estatuto Tributario.
Sin embargo tal conclusión es claramente equivocada, pues de una lectura atenta y completa de las
mismas normas que invoca el actor, indican que su sentido es completamente diferente. En efecto,
el Decreto 610 de 1998 en su primer artículo dice: … La bonificación por compensación sólo
constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y
sobrevivientes, en los mismo términos de la prima especial de servicios de los magistrados de las
altas cortes - (Destaca la Sala) La argumentación del actor está fincada en este texto, pero
suprimiendo el adverbio de modo sólo, con lo cual cambia sustancialmente el sentido de la frase. En
efecto, al suprimir el adverbio, lógicamente la restricción del concepto de que constituye factor
salarial, se extiende a todos los efectos laborales, lo cual, precisamente, fue lo que el legislador quiso
limitar claramente al darle efectos salariales únicamente para determinar las pensiones de vejez,
invalidez y sobrevivientes, cuando antepuso en la frase el adverbio sólo. A su turno, el decreto 4040
de 2004 después de crear en el primer inciso del artículo primero la “bonificación de gestión judicial”
dispuso en el inciso cuarto el mismo sentido, y para guardar coherencia con el factor pensional integró
la misma bonificación al ingreso base de cotización y liquidación para pensiones, así: Si se suprime
de esta norma el adverbio solo, como lo hace el demandante, el sentido es completamente diferente,
pues en lugar de la restricción o limitación que enseña el mencionado adverbio, los efectos se
extenderían en todos los sentidos, caso en el cual el actor tendría razón en su pretensión. Como toda
la argumentación restante está construida sobre la misma idea de carácter salarial de las
bonificaciones, atribuida en esa forma equivocada, resultan también equivocadas y por ello no hay
necesidad de más lucubraciones. En consecuencia, no siendo admisibles los argumentos del actor
para respaldar su petición de declaratoria de ilegalidad del Concepto, la Sala habrá de negar la súplica
de la demanda. Los gramáticos enseñan que la palabra solo, sin tilde es adjetivo que significa sin
compañía, único. Pero sólo, con tilde en la primera `o´, se convierte en adverbio que modifica
directamente al verbo rector determinar para asignarle una cualidad exclusiva que significa
únicamente, solamente. En el caso que se debate, por el contexto de la frase no hay duda de que la
palabra “ solo “ utilizada en los textos legales transcritos, no puede ser adjetivo, sino adverbio. De lo
anterior se concluye que, aunque es cierto que hoy la palabra “solo” puede utilizarse sin tilde en
función adverbial, ello no implica que pueda desconocérsele su carácter de adverbio, cuando no es
posible volverla adjetivo.
SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD - Sus efectos son hacia el futuro pero podrían ser
retroactivos si así lo indica en la sentencia / SENTENCIA DE NULIDAD - Tiene efectos
retroactivos / NORMA ANULADA - La vigencia de las normas anteriores sólo se define
al invocarse en un proceso particular.
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Tel: (57-1) 634 0555, Fax: (57-1) 610 4626, www.pwc.com/co
Es cierto que los efectos de la sentencia de la Corte Constitucional que declara la inexequibilidad de
una norma y la sentencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que declara una nulidad, en
principio, son equiparables en el sentido de que la normatividad vuelve a su estado original, salvo el
respeto que se debe a las situaciones jurídicas consolidadas. Sin embargo, se diferencian en cuanto
que la sentencia de la Corte en general, se entiende con efecto hacia el futuro (ex -nunc) pero la Corte
puede señalar el efecto contrario, retroactivo. Así lo dispone el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 al
disponer que las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control
en los términos del art. 241 de la C.P., tienen efectos hacia el futuro, a menos que la Corte resuelva lo
contrario. Mientras que el Código Contencioso Administrativo, al regular las facultades del Consejo
de Estado y de los Tribunales, no les atribuye a éstos una facultad semejante, razón por la cual el juez
administrativo al atender una acción de nulidad (art. 84 CCA) se limita a declarar o no la nulidad de
la respectiva norma; sólo en acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art.85) puede estatuir
disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas. De ahí que esta Sala considere que no le
corresponde decidir en este proceso, de manera general, si el Decreto 610 de 1998 quedó o no vigente
después de la sentencia del 25 de septiembre de 2001 pues, en primer lugar, no podría, ni está
contemplado dentro de las pretensiones de este proceso y además, podrá ser asunto que le
corresponde decidir al Tribunal a quien se le invoque en acción particular.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE
Bogotá, D.C. diez (10) de junio de dos mil ocho (2008)
Radicación número: 11001-03-27-000-2006-00020-00(16035)
Actor: ALVARO ENRIQUE VERA JAIMES
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
FALLO
Objeto de la acción: Acción de nulidad contra parte del Concepto N° 015.484 del 16 de marzo de 2005,
pronunciado por el Jefe de la División de Normativa y Doctrina Tributaria de la DIAN, en relación
con ingresos laborales exentos de los Magistrados de Tribunales Administrativos y sus Fiscales.
Corresponde a la Sala de Conjueces, decidir sobre la demanda interpuesta por el ciudadano Alvaro
Enrique Vera Jaimes, identificado con la c.c. N°2´927.722 de Bogotá, contra un aparte del
Concepto N° 15.484 del 16 de marzo de 2005, originario del Jefe de la División de Normativa y
Doctrina Tributaria de la Dirección de Impuestos Nacionales DIAN, en el siguiente aparte:
“Por lo anterior, ateniéndonos al tenor literal del artículo 1° del Decreto 610
de 1998 y lo señalado por el Decreto 4040 de 2004, es el caso concluir que
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las bonificaciones por Compensación o la de Gestión Judicial, no
constituyen factor salarial, para efectos de la exención consagrada en el
inciso 3° del numeral 7° del artículo 206 del Estatuto Tributario.”
H E C H OS
1
El decreto 610 de 1998 (marzo 26) creó la bonificación por Compensación para Magistrados
de tribunales, fiscales y otros funcionarios.
2
El Decreto 2668 de 1998 (dic. 31) derogó los Dctos. 610 y 1239/98 sobre la bonificación por
Compensación.
3
El decreto 2668 de 1998 fue anulado por el C. de E. en sentencia del 25 de septiembre de
2001 (expediente 395/99) y sobre ello el actor sólo anota que “por lo cual, el Decreto. 610 de
1998 recobró su vigencia, así como la bonificación por Compensación”,
4
Interpuesto el recurso de súplica contra este fallo, no prosperó.
5
Por decreto 4040 de 2004 (dic. 31) se creó la bonificación por Gestión Judicial, como
incompatible con la bonificación por Compensación.
Es decir, la bonificación por Compensación se creó en 1998 (marzo 26), pero se derogó en
diciembre 31 de 1998, o sea que sólo tuvo una vigencia desde el 31 de marzo de 1998 hasta 31 de
diciembre del mismo año, es decir, diez (10) meses, de abril a diciembre.
Por sentencia del 25 de septiembre de 2001 se anuló el decreto derogatorio 2.668/98, sentencia
que no sufrió alteración alguna al fallarse el recurso de súplica por sentencia del 10 de noviembre
de 2003
A continuación se estableció la Bonificación por Gestión (dic.31/04) mediante el Decreto 4040
de 2004 con el carácter de “incompatible con la bonificación por Compensación”.
En el Concepto 14584 del 15 de marzo de 2005, la DIAN concluye que las dos bonificaciones no
tienen la naturaleza de Rentas exentas consagradas por el ordinal 7 del artículo 206 del E.T.,
mediante argumentación que el demandante considera equivocada y con violación de la misma
norma mencionada por la DIAN.
N O R M A S V I O L A D A S.
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El actor señala como transgredido por dicho Concepto el ordinal 7° del artículo 206 del Estatuto
Tributario y los artículos 127 y 128 del C S. del T. sobre definición del concepto de ”salario”.
C O N C E P T O DE L A V I O L A C I O N .
La demanda califica al Concepto 15484 de 2005 de la DIAN de ilegal en cuanto sostiene que las
bonificaciones por Compensación y Gestión judicial no constituyen salario para efectos de la
exención consagrada en el inciso 3º del numeral 7 del art. 206 del Estatuto, sobre los gastos de
representación de los magistrados de tribunales y sus fiscales.
El actor, contrario a lo afirmado por la DIAN, considera que los artículos primero de los Decreto
610 de 1998 y 4040 de 2004, establecen que las citadas bonificaciones, que son pagaderas
mensualmente, constituyen salario para determinar las pensiones de vejez, invalidez y
sobrevivientes y harán parte del ingreso base de liquidación. Para la demanda resulta claro que
tales artículos determinan que tales bonificaciones constituyen salario y como tal forman parte
de los gastos de representación, exentos en el 50%, al tenor de lo dispuesto por el inciso 3º del
numeral 7º del art. 206 del E.T.
La finalidad de tales bonificaciones fue la de aumentar el salario mensual de los beneficiarios y
simultáneamente aumentar la base para liquidar las pensiones de vejez, invalidez y
sobrevivientes, sin variar el monto de otras prestaciones como la cesantía, las primas y las
bonificaciones ya existentes.
Comparte con la DIAN el concepto de que ella no es competente para calificar la naturaleza de los
pagos laborales, pero dice que se equivoca al concluir que los ingresos autorizados por el Decreto
610/98 y 4040/04 son gravables, cuando conforme a los invocados Decretos constituyen factor
salarial exento en un 50%
Se apoya en la definición del concepto de salario del artículo 127 el C S del T como todo lo que
recibe el trabajador como contraprestación del servicio y siendo las bonificaciones una
remuneración ordinaria y habitual, en razón del servicio de los Magistrados y no una prestación
graciosa, hacen parte del
salario y engrosan sus gastos de representación, concepto que concuerda con lo dispuesto por el
artículo 128 del C S del T que excluye como factor salarial lo que recibe el trabajador
ocasionalmente y por mera liberalidad.
Arguye que así se evidencia de la parte motiva del decreto 610/98 en cuanto dice que la
remuneración de los Magistrados y demás funcionarios beneficiarios de la bonificación por
Compensación, equivale al 46% de la remuneración de los Magistrados de las Altas Cortes. Que
el Gobierno Nacional junto con representantes de los mencionados funcionarios, acordaron un
esquema que permitiera superar la desigualdad económica entre los dos nivele mencionados,
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acordando que para el primer año en que se aprobara la respectiva apropiación presupuestal, se
aplicaría un ajuste a los ingresos que iguale al 60% de lo que por todo concepto devenguen los
Magistrados de las altas cortes.
De lo relatado, el actor concluye que la creación de la bonificación por compensación se derivó
una modificación a su salario, por negociación con el Gobierno Nacional para superar la
desigualdad salarial en relación con otros funcionarios.
Para reforzar su tesis invoca la sentencia de la Corte Suprema de Justicia el 12 de febrero de 1993
( Exp. 5481) sobre la posibilidad que admite el artículo 128 el C S T de que pagos que son salario,
puedan excluirse de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales para
afirmar que sobre esos conceptos encuadra el caso de las bonificaciones de Compensación y
Gestión Judicial que constituyen salario para efecto de liquidar las pensiones de vejez, invalidez
y sobrevivientes, aunque no para liquidar otros beneficios, como cesantías, primas, etc.
No obstante esa última exclusión, considera el actor que no implica que se les haya despojado de
su carácter salarial y, en consecuencia, de formar parte de los gastos de representación exentos
en un 50%. La equiparación de la bonificación por Compensación y la de Gestión, que se
desprende de lo dispuesto por el art. 4º del decreto 4040/04 al disponer que “seguirán
devengando la de Compensación, los que no opten por la de Gestión” constituye una disposición
que aclara que la derogatoria del Dcto. 2668/98 no surtió efectos plenos y por ello, el Gobierno
la consideró vigente como consecuencia de la sentencia del 25 de septiembre de 2001, que lo
anuló.
Afirma el actor, que esta norma también aclara, que no son compatibles las dos bonificaciones,
esto es, que se puede devengar una, pero no las dos al tiempo, lo que significa que son de
naturaleza similar.
Con apoyo en el artículo 127 del C. S. del T. puede entenderse que las bonificaciones mencionadas
constituyen “salario” por tener el calificativo de “bonificaciones habituales”, pues no son
graciosas, sino remuneratorias del servicio prestado.
El actor concluye que las bonificaciones por Compensación y por Gestión, encajan dentro del
concepto de “salario” y como tal constituyen `gastos de representación exentos en un 50%´
Concluye su alegato con consideraciones sobre el inciso 3º del art 3º del decreto 4040/04, del
cual dice presentar una interpretación armónica de sus primeros artículos para reforzar la tesis
de que la exención tributaria las cobija y pedir que el Consejo de Estado declare la nulidad del
Concepto impugnado.
OPOSICIÓN DE LA DIAN
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A través de apoderada, la DIAN solicita se nieguen las pretensiones de la demanda y, al contrario,
solicita se declare ajustado a derecho el Concepto acusado.
Para tal efecto la señora apoderada hace un recuento de los principales antecedentes y problemas
de índole presupuestal que motivaron la expedición de los decretos 610 y 1239 de 1998, que
implicó duplicar el gasto por salarios de 1.370 empleados judiciales al elevarlos al 80% del sueldo
de los Magistrados de las Altas Cortes. Esta situación y otras razones jurídicas condujeron al
Gobierno a dictar el Decreto 2668 de 1998 mediante el cual derogó los mencionados decretos
creadores de las compensaciones mencionadas.
A su turno, esta derogatoria trajo como consecuencia una avalancha de demandas y peticiones lo
que obligó a hacer conciliaciones, con elevado costo para el Erario.
Que si bien a la DIAN no le corresponde definir el carácter de salario o no de ciertos pagos
laborales, es forzoso remitirse a la legislación laboral vigente de la cual hace una exposición
resumida sobre el concepto de salario y las precisiones de los artículo 127 y 128 del CST, anotando
que el legislador fue claro al limitar los efectos salariales de las bonificaciones para establecer las
bases pensionales (de Invalidez, vejez y sobrevivientes- IVS).
Desde el punto de vista de la legislación tributaria anota que la norma general indica que todos
los pagos que recibe el trabajador, en principio, son rentas gravables y que las excepciones están
determinadas, en normas que deben interpretarse en forma restrictiva y dentro de éstas se
encuentran los gastos de representación en el inciso 3 del numeral 7 del art. 206, exentos en un
50%, por lo que no puede extenderse esta exención a las bonificaciones de Compensación y de
Gestión.
Finalmente recuerda que la DIAN si tiene competencia para absolver consultas en sentido general
según el Decreto 1265 de 1999 y en el Concepto acusado precisó que las mencionadas
bonificaciones no tienen carácter salarial sino única y exclusivamente para determinar las bases
pensionales, por lo cual no puede accederse a la anulación pretendida por el demandante.
Posteriormente, en el alegato de conclusión reiteró su exposición y además aclaró que el tema
sobre el recobro de vigencia del Decreto 610 de 1998, como consecuencia de la sentencia que
anuló el decreto que lo derogó, fue motivo especial de pronunciamiento del Consejo de Estado en
la sentencia de la Sección Segunda del 8 de julio de 2002 (Ponencia del Dr Gaspar Caballero S)
en la cual no accedió a declarar la vigencia del decreto 610 de 1998 “ por considerar que si bien
ante la nulidad de un decreto se reviven los efectos del anterior, a la fecha de la sentencia ya
existía norma que lo sustituía, de tal forma que dichos decretos no podían recobrar su vida
jurídica como lo pretendía el entonces demandante”
Finalmente y con relación a un anotación del demandante, afirma que la DIAN si tiene
competencia para interpretar la ley tributaria, tanto que el Decreto 1265 de 1999 le concede la
facultad de absolver, por vía general, consultas de los particulares y de los funcionarios y una de
éstas originó el pronunciamiento en el Concepto impugnado.
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Pide no acceder a las súplicas de la demanda.
E L C O N C E P T O D E L MI NI S T E R I O PUBLICO
La señora Agente del Ministerio Público comienza por recordar el texto de los Decretos en que se
basa la impugnación del Concepto para resaltar que las bonificaciones de Compensación y de
Gestión Judicial sólo constituyen factor salarial para efectos de determinar las pensiones de
vejez, invalidez y
sobrevivientes, nada más. Y, por parte de la legislación tributaria que el artículo 206 del Estatuto
expresamente señala que están gravados con el impuesto sobre la renta todos los pagos o abonos
en cuenta provenientes de la relación laboral legal o reglamentaria y dentro de las excepciones
está la del inciso 3º del numeral 7 sobre los gastos de representación de los Magistrados de los
Tribunales y sus Fiscales en un 50%.
Para la Procuraduría la claridad de los textos citados implica que no sean aceptables los
planteamientos del demandante por desconocer el mandato de rango superior como se
desprende del numeral 7 del artículo 206 del Estatuto.
En consecuencia, a juicio de la Procuraduría, el Concepto impugnado no contraría, ni desborda
el contenido de las normas superiores, toda vez que las referidas bonificaciones no forman parte
del salario que devengan los funcionarios mencionados y tampoco lo adquieren por el hecho de
que las disposiciones legales le reconozcan el atributo de factor salarial únicamente para efectos
de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes.
C O N S I D E R A C I O N E S DE LA S A L A .
1ª. Sobre el carácter de “salario” de las bonificaciones de Compensación
Gestión Judicial y la exención alegada.
y de
La interpretación central o argumentación básica del señor demandante está fundada en una
lectura incompleta de la norma que considera violada por la actuación administrativa.
En efecto, la demanda dice que:
“Contrario a lo afirmado por la DIAN, los artículos 1° del Decreto 610 de
1998 y lo señalado por el Decreto 4040 de 2004, establecen que las
bonificaciones por Compensación y
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por Gestión Judicial, pagaderas mensualmente, constituyen salario
para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y harán parte integral del ingreso base de liquidación, debiendo
cotizarse mensualmente sobre lo devengado incluyendo estas
bonificaciones.“
“Es claro entonces que los artículos citados determinan que las referidas
bonificaciones constituyen salario y como tal forman parte de los gastos de
representación, exentos en el 50% al tenor del inciso 3° del numeral 7° del
artículo 206 del Estatuto Tributario.”
Con base en esta lectura de las normas, considera que las citadas bonificaciones constituyen
salario y consecuencialmente, como lo dice, “forman parte de los gastos de representación” que los
cobija la exención del 50% del ordinal 7 del artículo 206 del E.T.
Sin embargo tal conclusión es claramente equivocada, pues de una lectura atenta y completa de las
mismas normas que invoca el actor, indican que su sentido es completamente diferente. En efecto,
el Decreto 610 de 1998 en su primer artículo dice:
ART. 1° - “Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo segundo del
presente decreto, una bonificación por compensación con carácter permanente, que
……………………
La bonificación por compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de
determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismo términos
de la prima especial de servicios de los magistrados de las altas cortes 1- (Destaca
la Sala)
La argumentación del actor está fincada en este texto, pero suprimiendo el adverbio de modo
sólo, con lo cual cambia sustancialmente el sentido de la frase. En efecto, al suprimir el
adverbio, lógicamente la restricción del concepto de que constituye factor salarial, se extiende
a todos los efectos laborales, lo cual, precisamente, fue lo que el legislador quiso limitar
claramente al darle efectos salariales únicamente para determinar las pensiones de vejez,
invalidez y sobrevivientes, cuando antepuso en la frase el adverbio sólo.
A su turno, el decreto 4040 de 2004 después de crear en el primer inciso del artículo primero
la “bonificación de gestión judicial” dispuso en el inciso cuarto el mismo sentido, y para
guardar coherencia con el factor pensional integró la misma bonificación al ingreso base de
cotización y liquidación para pensiones, así:
Decreto 610 de 1998, artículo 1º, publicado en el Diario Oficial 43.268 de marzo 30 de 1998, del Departamento Administrativo
de la Función pública.
1
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“La bonificación de gestión judicial, pagadera mensualmente, solo
constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez,
invalidez y sobrevivientes, y hará parte integral del ingreso base de
liquidación….” (La negrilla es de la Sala)
Esta misma idea, la reiteró en el último inciso del artículo 4° del Decreto 4040 cuando
dispuso que…
“La bonificación por compensación, pagadera mensualmente, sólo
constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez,
invalidez y sobrevivientes, y hará parte integral en su totalidad del ingreso
base de liquidación
debiendo cotizarse mensualmente sobre lo
devengado2….”
(Destaca la Sala)
Si se suprime de esta norma el adverbio solo, como lo hace el demandante, el sentido es
completamente diferente, pues en lugar de la restricción o limitación que enseña el
mencionado adverbio, los efectos se extenderían en todos los sentidos, caso en el cual el
actor tendría razón en su pretensión.
Como toda la argumentación restante está construida sobre la misma idea de carácter salarial
de las bonificaciones, atribuida en esa forma equivocada, resultan también equivocadas y por
ello no hay necesidad de más lucubraciones.
La Sala deja constancia de que en tal sentido se expresó la defensa de la DIAN y el Concepto
del Ministerio Público, para cuyas representantes no hay duda de la claridad del texto de los
decretos que no permiten la interpretación del señor demandante.
En consecuencia, no siendo admisibles los argumentos del actor para respaldar su petición
de declaratoria de ilegalidad del Concepto, la Sala habrá de negar la súplica de la demanda.
No obstante la claridad del caso, la Sala considera conveniente dejar constancia sobre algunos
aspectos adicionales que mencionó la demanda, a saber:
2º Sobre la vigencia transitoria del Decreto 610 de 1998
Dentro de la relación de los Hechos (Ordinal 3º), la demanda incluye una referencia a la tesis
según la cual la nulidad declarada por el Consejo de Estado de una norma derogatoria de otra,
implica que la derogada recobre vigencia.- En tal virtud manifiesta que “el Decreto 610 de 1998
recobró su vigencia, así como la Bonificación por compensación” como consecuencia de la
Decreto 4040 de 2004, Artículo 1º, Inciso 4º y Artículo 4º, Último Inciso, publicado en el Diario Oficial 45.751 de Diciembre
03 de 2004, del Departamento Administrativo de la Función Pública.
2
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sentencia del Consejo de Estado del 25 de septiembre de 2001 que declaró la nulidad del Decreto
2668 de 1998, derogatorio de los Decreto 610 y 1239 de 1998
Sin embargo en el cuerpo deliberativo del alegato no se encuentra una ampliación o aplicación de
esta tesis, ni hay la debida concatenación con la pretensión única de nulidad parcial del Concepto
15484/05 de la DIAN, razón por la cual sólo resulta necesario hacer la siguiente aclaración.
Es cierto que los efectos de la sentencia de la Corte Constitucional que declara la inexequibilidad
de una norma y la sentencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que declara una
nulidad, en principio, son equiparables en el sentido de que la normatividad vuelve a su estado
original, salvo el respeto que se debe a las situaciones jurídicas consolidadas.
Sin embargo, se diferencian en cuanto que la sentencia de la Corte en general, se entiende con
efecto hacia el futuro (ex -nunc) pero la Corte puede señalar el efecto contrario, retroactivo. Así
lo dispone el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 al disponer que las sentencias que profiera la Corte
Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del art. 241 de la C.P., tienen
efectos hacia el futuro, a menos que la Corte resuelva lo contrario
Mientras que el Código Contencioso Administrativo, al regular las facultades del Consejo de
Estado y de los Tribunales, no les atribuye a éstos una facultad semejante, razón por la cual el
juez administrativo al atender una acción de nulidad (art. 84 CCA) se limita a declarar o no la
nulidad de la respectiva norma; sólo en acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art.85)
puede estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas.
De ahí que esta Sala considere que no le corresponde decidir en este proceso, de manera general,
si el Decreto 610 de 1998 quedó o no vigente después de la sentencia del 25 de septiembre de
2001 pues, en primer lugar, no podría, ni
está contemplado dentro de las pretensiones de este proceso y además, podrá ser asunto que le
corresponde decidir al Tribunal a quien se le invoque en acción particular.Pero además de lo anterior, la DIAN informa en su alegato final que ya el Consejo de Estado tuvo
oportunidad de pronunciarse sobre una petición en ese sentido, y la resolvió desfavorablemente
en sentencia del 8 de julio de 2002 (con ponencia del Magistrado Gaspar Caballero Sierra) que
negó la pretensión de que se declaren vigentes los Decretos 610 y 1239 de 1998 entre otras razones
por cuanto a la fecha de la sentencia ya existía norma que lo sustituía, de tal forma que dichos
decretos no podían recobrar su vida jurídica, como pretendía entonces el demandante.
3º.- Sobre criterios de interpretación de la ley.
Dentro de los criterios de interpretación de la ley por vía de doctrina, que autoriza la Ley 153
de 1887 figura, en primer lugar, el del artículo 27 conocido como `método gramatical´ según el
cual, cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar
su espíritu. No obstante las críticas que se le han hecho a estas normas, debe entenderse que la
citada no es una invitación a adoptar el criticado método exegético, sino un llamado de atención
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al operador jurídico en el sentido de que, en primer lugar, y cuando no presente duda, se debe
acoger el texto plasmado por el legislador. Este punto de partida resulta convalidado con el
sentido lógico de la norma que incluye la bonificación exclusivamente para efectos pensionales y
para la base de su cotización. Si se considera de suyo, salario o remuneración resultaría
redundante la advertencia o insuficiente la segunda parte por no incluir las demás cotizaciones
parafiscales.
4º.- Facultad interpretativa de la DIAN
Si bien es cierto que a la DIAN no le compete definir, con autoridad la interpretación de la ley
laboral o cualesquiera otras, puesto que ésta forma sólo le compete al legislador según el artículo
25 del Código Civil, no puede desconocerse que el mismo Código enseña en su artículo siguiente
que …
“Los jueces y los funcionarios públicos en la aplicación de las leyes a los casos
particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de
doctrina, en busca de su verdadero sentido, así como los particulares emplean
su propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus
hechos e intereses particulares”
De manera que es, en estos sentidos, que la DIAN puede interpretar la ley al desarrollar su
principal función de aplicar la ley tributaria y es precisamente con este criterio que el Decreto
1265 de 1999 le atribuyó la función de absolver consultas a particulares y a funcionarios sobre las
normas tributarias.
5º.- Más sobre el uso y grafía de la palabra solo.
Los gramáticos enseñan que la palabra solo, sin tilde es adjetivo que significa sin compañía,
único.
Pero sólo, con tilde en la primera `o´, se convierte en adverbio que modifica directamente al
verbo rector determinar para asignarle una cualidad exclusiva que significa únicamente,
solamente.
En el caso que se debate, por el contexto de la frase no hay duda de que la palabra “ solo “ utilizada
en los textos legales transcritos, no puede ser adjetivo, sino adverbio.
El Diccionario de la Real Academia en anteriores ediciones se refería a esta diferencia
directamente en la siguiente forma:
“Solo, la. (Del lat. Solus). adj. Único en su especie // 2. Que está sin otra cosa o
que se mira separado de ella // Dicho de personas sin compañía //
4………………………………”
Sólo. Adv.m. Solamente
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En las ultimas ediciones de este Diccionario (por ej. la Vigésima segunda de 2001)
recoge la costumbre de utilizar el adverbio sin tilde, lo que ha dado lugar a dudas.
En estas ediciones, reitera el concepto, pero recoge el uso sin tilde, así:
Solo, la. (Del lat. Solus). Adj. Único en su especie // 2 Que está sin otra cosa o
que se mira separado de ella./ /3.Dicho de una persona sin compañía //
4…………………..
Solo o sólo. Adv.m. Únicamente, solamente.
Se observa que esta abierta la posibilidad de utilizar la misma palabra solo, sin tilde cuando es
adverbio, en costumbre que puede confundir si no se tiene en cuenta si, por el contexto de la frase,
no hay duda de que se trata de adverbio.
Sobre este último aspecto, el Diccionario de Dudas y dificultades (Editorial Planeta -2004- que
ha seguido muy de cerca al de la Real Academia de la Lengua), anota lo siguiente: (ver página
275)
“Solo. 1. Nunca lleva tilde cuando es sustantivo (primer ejemplo) o adjetivo
(segundo y tercer ejemplos): “Para finalizar el concierto, el músico interpretó un solo de
violín”, “Nos queda un solo ejemplar de la novela, “Estaba solo ante el peligro”. 2. Cuando
es adverbio significa `solamente, únicamente y puede escribirse solo, sin tilde, o sólo,
con tilde, que es la grafía preferida por el uso. La tilde se emplea para evitar una posible
confusión con el adjetivo solo en frases como esta: “ La vi solo un rato” ( que puede
entenderse como “La vi yo, sin más compañía, un rato”, o también como “La vi solamente
un rato”). Sin embargo, en la práctica, muy raras veces se presenta esta ambigüedad, que
suele quedar resuelta por el contexto de la frase. La propia Academia dice textualmente
en su Ortografía (1959): ”La palabra solo, en función adverbial, podrá llevar acento
ortográfico si con ello se ha de evitar una anfibología”. Como esta, según hemos dicho
más arriba, casi nunca se da en la práctica, lo mejor sería no poner tilde en ningún caso:
es la forma que hemos usado sistemáticamente en la presente obra. Para la construcción
“solo hace que + infinitivo”,v.hacer,2.
De lo anterior se concluye que, aunque es cierto que hoy la palabra “solo” puede utilizarse sin
tilde en función adverbial, ello no implica que pueda desconocérsele su carácter de adverbio,
cuando no es posible volverla adjetivo.
Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala de Conjueces de la Sección Cuarta del Consejo
de Estado,
RESUELVE:
Negar las súplicas de la demanda.
Cópiese, notifíquese y comuníquese.
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Se deja constancia que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
JAIME ABELLA ZÁRATE
Presidente de la Sala
GINA MAGNOLIA RIAÑO BARÓN
Conjuez
LUCY CRUZ DE QUIÑONES Conjuez Conjuez
JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA
Conjuez
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