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Las técnicas de fecundación
asistida, ¿dieron lugar a la
aparición de un nuevo sujeto
de derechos? El embrión humano
y su relación con bienes jurídicos
dignos de protección penal
Roxana Gabriela PIÑA
SUMARIO: I. Introducción. II. Cómo debe intervenir el derecho. Método sugerido. III. Dónde debe intervenir el derecho.
IV. Derecho penal. V. Conclusión.
I. Introducción
Desde siempre la reproducción y, por ende, la fertilidad fueron temas
que inquietaron al hombre en todas las civilizaciones. Sin embargo,
desde mediados del siglo pasado se han sucedido en la ciencia una serie de avances con consecuencias espectaculares en el campo de la genética y de la biología molecular que despertaron un renovado interés
por tales cuestiones. Así, la tecnología moderna aplicada a la medicina
y a la biología ha provocado una movilización ética, social, jurídica y
económica que requiere una urgente reflexión respecto de problemas
tales como la salud y la enfermedad, la vida y la muerte.
Los interrogantes bioéticos que oportunamente provocaron las técnicas de reproducción asistida se ven hoy reeditados con los recientes
descubrimientos genéticos que, al combinarse con aquéllas, generan la
necesidad de reflexionar respecto de cuestiones tales como: la intangibilidad de la vida humana, la dignidad del hombre, la inalterabilidad
del patrimonio genético de la humanidad, la preservación de la espeRevista Latinoamericana de Derecho
Año I, núm. 2, julio-diciembre de 2004, pp. 249-271.
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cie humana, los intentos eugenésicos, la discriminación, la cura de enfermedades hasta ahora incurables, etcétera.
Por otra parte, los crecientes problemas de esterilidad que afectan
al hombre1 tornan cada vez más imperiosa la intervención médica en
la reproducción humana. En muchas ocasiones las técnicas de reproducción asistida representan la única solución para los casos en los
que la naturaleza por sí sola no alcanza.
Por influencia de ambos factores la problemática se ha instalado en
la comunidad (consciente o inconscientemente) requiriendo respuestas y, consecuentemente, límites claros y legítimos. El problema existe
y no debemos ignorarlo, pertenece a todos los seres humanos.
Es evidente que se trata de un problema que afecta a toda la sociedad y por lo tanto es necesaria la intervención de los poderes públicos
a través de la ley. Junto a la ley es necesaria también una reflexión
ética que sustente a tales legislaciones y dote de criterios deontológicos a los propios investigadores, para que ellos mismos ayuden al cumplimiento de la ley autorregulándose. La simple penalización de una
conducta no elimina en la práctica la posibilidad de que alguien pueda
cometerla. El problema es tan serio que requiere soluciones interdisciplinarias conjuntas, para ello es necesaria la creación de “ámbitos de
diálogo y reflexión donde desde diversas perspectivas, se intente plantear cómo resolver las cuestiones derivadas de la dimensión práctica
de las ciencias y por lo tanto, los problemas prácticos en toda su complejidad y en todas sus dimensiones”.2 Así, “una vez que la bioética
encuentre su respuesta, los juristas deberán sugerir con qué instru-
1 “Según un investigador dinamarqués, químicos, radiación y hormonas en los alimentos determinan éste y otros síntomas”. “Descenso en los niveles de espermatozoides”, La Nación, 3 de julio de 2001, p. 10. “Las razones señaladas por los especialistas
son de índole variada, entre ellas se menciona: el stress, la difusión de las enfermedades de transmisión sexual, los efectos secundarios de algunos métodos anticonceptivos,
la tendencia actual a retrasar el primer embarazo, etcétera”. Massaglia de Bacigalupo,
María Valeria, Nuevas formas de procreación y derecho penal, Buenos Aires, Ad-Hoc,
2001, pp. 52 y 53.
2 Castiñeira, Ángel y Lozano, Josep, “¿Qué puede aportar el debate ético-contemporáneo a los científicos?”, Cuadernos de Bioética, Buenos Aires, año 3, núm. 2-3,
1998, pp. 38 y ss., citado por Martínez, Stella Maris, El derecho penal como instrumento
asegurador de los principios bioéticos, p. 1, nota 2.
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mentos legales el Estado intentará que la comunidad respete la parte
de esa ética que, a juicio del legislador, resulte obligatoria”.3
En nuestro país el primer nacimiento mediante la técnica de fecundación in vitro tuvo lugar en 1986.4 A lo largo de los años se fueron
multiplicando las experiencias por el perfeccionamiento de la técnica y
por el aumento de los casos de esterilidad. Lo cierto es que aunque
existieron varios proyectos de ley nunca llegaron a ser tratados en el
recinto, motivo por el cual, en la actualidad, carecemos de todo tipo
de estructura normativa. Hasta la fecha los especialistas se rigen por
los lineamientos de la Sociedad Argentina de Esterilidad y Fertilidad,
por un Código de Ética y, en algunos casos, por comités de ética organizados por ciertos centros especializados.5
Los avances científicos generalmente tienen lugar por delante del
derecho; éste se retrasa en el análisis de las consecuencias de aquéllos.
Este asincronismo entre la ciencia y el derecho origina un vacío jurídico respecto de problemas concretos que deben solucionarse pues, de
lo contrario, se deja a los individuos y a la especie humana en general
en situaciones de indefensión y, por qué no, autodestrucción. Sin duda alguna las nuevas técnicas de reproducción asistida repercuten en
cuestiones jurídicas de índole administrativa, civil o penal. Por tales
razones se hace imperiosa la necesidad de regulación legal al respecto.
El vacío legislativo genera riesgos adicionales, tales como la creación de los denominados “nichos” o “refugios” genéticos. Se trata de
sitios que son utilizados por parte de científicos inescrupulosos para la
realización de todo tipo de experimentos genéticos de alto riesgo sin
ningún tipo de control. Desde ya, dichos experimentos nada tienen
que ver con el beneficio de la comunidad.
Otra de las cuestiones de interés y que debe someterse a debate para ser resuelta por la ley es el sometimiento a estas técnicas de fecundación por parte de parejas homosexuales o de mujeres solas que desean tener un hijo.
3 Martínez, Stella Maris, Manipulación genética y derecho penal, Buenos Aires, Universidad, 1994, p. 30.
4 Id., Las técnicas de fecundación asistida: el incomprensible silencio de la ley, en J. A.
Bioética del 3 de noviembre de 1999, núm. 6166, p. 47.
5 Massaglia de Bacigalupo, op. cit., nota 1, p. 151.
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En síntesis, los conocimientos científicos y tecnológicos que posibilitan la fecundación fuera del seno materno, y la conclusión del genoma humano, con la previsible proliferación de experiencias de manipulación genética, imponen la impostergable tarea de sancionar una
legislación que proteja al embrión y a los bienes jurídicos en juego.
Pocos fenómenos en la historia del hombre han tenido la potencialidad de poseer tanta incidencia en su futuro como los aquí mencionados. Del uso que se haga de esos conocimientos científicos y adelantos
técnicos puede depender que el futuro de la humanidad sea promisorio o comprometido, ya que tales actividades trascienden al individuo.6
Demostrada la necesidad de la intervención del derecho, el presente trabajo tiende a definir, según mi humilde criterio, cuáles deben ser
las pautas mínimas que deben tenerse en cuenta en un proyecto de ley
sobre las técnicas de fecundación asistida.
II. Cómo debe intervenir el derecho. Método sugerido
Desde ya, la intervención del derecho requiere que sea enfocada
con seriedad para que sea efectiva. Por lo tanto entiendo que la regulación debe abarcar, fundamentalmente, tres ramas del derecho: civil,
administrativo y penal. Si se profundiza en la problemática veremos que
se involucran otras ramas jurídicas,7 tales como las leyes de marcas y
patentes, el derecho comercial, el derecho ambiental, el derecho internacional, etcétera.
El ordenamiento jurídico no se compone de compartimentos estancos sin relación entre ellos, con lo cual, con la finalidad de evitar contradicciones que luego, en la práctica, lejos de generar solu ciones
creen conflictos, debe coordinarse cada modificación o creación legal
con cada una de las ramas del derecho involucradas. Éste es un mal
actual que lamentablemente padece nuestro ordenamiento jurídico, las
6 Por ejemplo, veamos el caso de una mujer a la que se le implanta un embrión
que fue objeto de manipulación genética. Los resultados de la experiencia no terminarán en ella ni en su hijo. Éste, probablemente, también tendrá descendencia y así generará una cadena infinita que, a su vez, puede agudizarse con un posible encuentro
procreativo con otro u otros individuos que han sido objeto oportunamente de manipulaciones genéticas o que son descendientes de otro que padeció tales experimentos.
7 Martínez, Stella Maris, Manipulación genética y derecho penal, cit., nota 3, p. 66.
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denominadas “leyes shock”,8 que tienden a solucionar problemas concretos y que al hacerlo pierden de vista el todo y, por ende, el verdadero problema.
La intervención del derecho que la problemática descrita requiere
deberá ser satisfecha mediante una ley elaborada con la participación
de especialistas de las diferentes áreas que se ven involucradas. Para
evitar multiplicidad de leyes que se superponen entre sí sería conveniente el dictado de una ley sobre toda la temática vinculada con las
técnicas de fecundación asistida y, mediante sus disposiciones, aprovechar el material legal existente en todo el ordenamiento jurídico renovándolo con la introducción de modificaciones. Cuando ello no sea
posible, deberán crearse institutos legales novedosos que, de acuerdo a
las circunstancias, podrán incorporarse o no a los cuerpos legales existentes (códigos) o a las leyes vigentes.
Es importante tener en cuenta otras cuestiones que denominaría
“vicios de la ley moderna” para no caer en la mentira de sostener que
hemos creado una regulación respecto de los métodos de fecundación
asistida cuando en la práctica ella no resulta útil.
En tal sentido, considero imprescindible la intervención de profesionales de otras ramas del saber que puedan brindar información útil
(médicos —especialistas en las ramas de la medicina que se ven comprometidas en el tema—, psicólogos, biólogos, químicos, por qué no,
sociólogos, etcétera). Su participación puede tener lugar en la etapa
de elaboración del proyecto de ley propiamente dicha, trabajando como equipo de asesores de los integrantes de la comisión que tenga a
cargo aquella tarea, o bien como un consejo consultivo al que se recurrirá por temas concretos o al final del trabajo para que emitan una
opinión al respecto. Considero que el trabajo interdisciplinario es necesario en proyectos de ley como el que nos ocupa desde que uno de
los males modernos, que aqueja fundamentalmente a nuestro país, es
olvidarnos que todas las ramas del saber han avanzado de forma tan
vertiginosa que resulta imposible dominar todos los temas que se ven
involucrados en cuestiones de técnicas de reproducción asistida. Los
8 Utilizo esta denominación para referirme a las leyes que se dictan rápidamente
para resolver problemas que aquejan a la sociedad, o a parte de ella, en momentos determinados, y que, generalmente, por la rapidez con que se crean sin el aval de un trabajo científico serio generan contradicciones normativas severas.
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hombres y mujeres del derecho no podemos ser tan soberbios como
para no reconocer que en temas de esta índole es imprescindible el
asesoramiento de aquellos profesionales que conviven con la problemática que se pretende resolver. De lo contrario muchas veces se
crean proyectos de ley que luego en la práctica de nada sirven porque
no responden a las necesidades reales de la sociedad.
III. Dónde debe intervenir el derecho
Tal como se ha adelantado en el apartado precedente, las principales ramas del derecho que deben intervenir en la solución de los
conflictos que plantea la problemática de las técnicas de fecundación
asistida son el derecho civil, administrativo y penal. A continuación
desarrollaré las cuestiones que deben ser tenidas en cuenta en un proyecto de ley que pretenda regular la aplicación de aquéllas.
Las técnicas de fecundación asistida deben ser receptadas por el ordenamiento jurídico como técnicas que ayudan a solucionar un problema que podría catalogarse como enfermedad.
Según la Organización Mundial de la Salud, el término “salud” connota un bienestar corporal, anímico y social. La esterilidad es la incapacidad para concebir y puede intentar corregirse médicamente por
procedimientos terapéuticos, sean quirúrgicos o no. La esterilidad agobia considerablemente el ánimo de las parejas que la padecen con
consecuencias psicológicas y sociales de importancia. La medicina debe abordarla como un proceso patológico, como una disfunción que
requiere un tratamiento, sea éste curativo o sustitutivo, con la finalidad de lograr descendencia y restablecer el equilibrio personal y social
de la pareja.9 Para ello deben adoptarse las medidas necesarias a fin de
que las obras sociales y empresas de medicina prepaga se hagan cargo de parte
o de la totalidad de los costos que estos tratamientos demandan.10
Ahora bien, una vez receptadas las técnicas de fecundación asistida por parte de la ley, corresponde analizar si ellas pueden ser utili9 Vidal, Marciano, Bioética, estudios de bioética racional, 3a. ed., Madrid, Tecnos,
1998, p. 98.
10 Corresponderá al derecho administrativo el dictar las medidas pertinentes para
que se cumpla con la directiva legal.
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zadas en forma indiscriminada, o bien, si deben sujetarse a ciertos límites.
Las normas legales deben contemplar la libertad de procrear de todo
individuo de forma tal que, cuando la naturaleza no se lo permita, en
casos de infertilidad o esterilidad, el sujeto tenga la posibilidad de recurrir a medios artificiales. Sin embargo, dicha libertad no es absoluta
y debe sujetarse a ciertas pautas que permitan conciliar aquélla con el
interés del hijo que será fruto de la decisión de sus progenitores.
Por tales razones, las técnicas de fecundación asistida deben quedar
reservadas, exclusivamente, a parejas heterosexuales vivientes y como
paliativo de la esterilidad o de la infecundidad natural.11 La utilización
de las técnicas de fecundación asistida debe tener lugar de forma tal
que respete la dignidad humana. Para ello, su utilización deberá asemejarse, lo más posible, al proceso que naturalmente se da en la procreación.
En el tema en análisis, la consideración de los intereses del niño es
primordial. La Convención sobre los Derechos del Niño establece en su
preámbulo que la familia es un grupo fundamental de la sociedad y el
medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños; asimismo, consagra que para que un
niño desarrolle su personalidad en plenitud y armonía debe crecer en
el seno de una familia.
Algunos proyectos de ley12 han entendido que sólo se debía permitir la utilización de tales métodos de procreación a matrimonios y a
parejas convivientes por más de tres años, infértiles o estériles. Sin
perjuicio de discutir la cantidad de años de convivencia que se sugería, que entiendo podría ser más elástica,13 comparto el criterio allí
sustentado.
Entrar a tratar estos temas nos remite a cuestiones tales como si
realmente existe un derecho al hijo. No debemos confundirnos. Si exis11 Cfr. Bustamente Alsina, Jorge, Aspectos ético-jurídicos de la procreación humana artificial, en L. L. 1212/1218.
12 Proyecto de Ley de Reproducción Humana Asistida del 2 de julio de 1997, Presidencia del Senado de la Nación.
13 Por ejemplo acreditar la estabilidad de la relación a través de diversos medios de
prueba, pues los años de convivencia pueden no tener que ver con la estabilidad de la
pareja.
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tiera el derecho subjetivo a tener un hijo, ello significaría que existe
una obligación de satisfacción dirigida hacia el titular del derecho. Lo
que existe en realidad es la facultad o libertad de engendrar un hijo
reconocida por el derecho, pero ello de ninguna forma implica que
exista un “derecho al hijo”.14
En las declaraciones o formulaciones de los derechos humanos no se
consagra en forma explícita el derecho a la procreación, únicamente
se formula el derecho a fundar una familia en la que, implícitamente,
podría considerar la función procreativa. Con lo cual, parece improcedente incluir a la procreación como componente de un derecho en el
sentido expuesto.15
La procreación es un proceso ligado a la naturaleza. A diferencia
del resto de los seres vivientes, el hombre puede controlar, con un
gran porcentaje de efectividad (merced a los avances de técnicas anticonceptivas), cuándo tener un hijo. Sin embargo, ese procedimiento,
ligado indefectiblemente a la naturaleza, no está sometido exclusivamente a la libertad humana. Cuando la naturaleza no lo permite, la
ciencia médica deberá recurrir brindando asistencia o alternativas artificiales para vencer la esterilidad y permitir así el ejercicio de la libertad de procrear. Cabe preguntarse, ¿hasta dónde la ley puede tolerar
el ejercicio de aquella libertad tratándose de técnicas de fecundación
artificiales?
La procreación es un bien de la condición humana; pero el contenido de ese bien no es la procreación como acción aislada y considerada
exclusivamente por sí misma; ella debe desarrollarse dentro de ciertas
condiciones que la humanizan. Es por eso que la simple procreación
no constituye un derecho humano, en tanto que sí lo es el ejercicio
responsable de la función procreativa o, dicho de otra forma, el derecho a fundar una familia.16 La transmisión de la vida no puede ser mecánica, como ocurre con los restantes seres vivos. Exige una profunda
toma de conciencia por parte de los progenitores y, en su caso, de los
profesionales que coadyuvan en el proceso procreativo, de la responsa14
Cfr. Bustamente Alsina, op. cit., nota 11.
Cfr. Vidal, op. cit., nota 9, pp. 85 y 86.
16 Desde ya el término familia se compadece con un criterio amplio de ella en el
sentido expuesto en este trabajo.
15
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bilidad que aquélla trae aparejada. Los hijos no existen exclusivamente para dar satisfacción al deseo de ser padre o madre. Debe resguardarse el futuro de ese hijo, que únicamente podrá desarrollarse en
plenitud en el seno de una familia, entendida en el sentido antes apuntado.
Lo expresado conduce, inevitablemente, a negar tales métodos de
procreación a homosexuales, parejas inestables, personas solas o individuos que padezcan desviaciones de conducta incompatibles con la
crianza, formación moral y desarrollo de los hijos.
Si la ley promueve la utilización de técnicas de fecundación asistida,
ello implica que, necesariamente, tenga que asumir una posición respecto de la naturaleza jurídica del embrión y, con ello, resolver las cuestiones que se suscitan a raíz de la postura que se adopte al respecto.
Sin duda alguna, cuando Vélez Sársfield redactó el Código Civil no
contempló cuestiones que hoy se suscitan con los avances de la ciencia biológica ligados a las técnicas de fecundación asistida; por ejemplo el status jurídico del embrión, el alquiler de úteros, la experimentación y/o manipulación genética del embrión, etcétera. Todos estos
temas quedaban fuera de toda discusión legal, pues eran materialmente imposibles de realizar y por tanto carecían de interés jurídico. Los
avances científicos han modificado la realidad y nos encontramos con
que hoy el derecho debe dar urgente respuesta a situaciones que en el
pasado eran impensables.
Siempre le interesó al derecho determinar el comienzo de la vida y
la naturaleza jurídica del fruto de la concepción a los efectos de determinar si era o no persona y, por ende, si era o no titular de derechos.
El problema se agudizaba, fundamentalmente, en las primeras etapas
de la evolución. Finalmente, nuestro Código Civil, en su artículo 70,
dispone:
Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las
personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos
como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente
adqui ridos si los concebi dos en el seno materno nacieren con vida,
aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre.
Por su parte, en el artículo 63 se define a las personas por nacer como aquellas que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno.
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No entraré a desarrollar aquí el debate que se podría generar para
determinar el status jurídico del embrión, pues ello sería materia de un
trabajo en particular. Lo cierto es que un proyecto de ley sobre técnicas de fecundación asistida no puede obviar esta cuestión. Sin embargo, resulta imposible continuar seriamente este trabajo sin al menos
dejar delineada una posición al respecto, ya que de ello depende si se
admite o no la realización de determinadas prácticas sobre el embrión.
Al respecto considero que deben distinguirse dos momentos particulares en el proceso de procreación del ser humano: el comienzo de la vida humana y el comienzo de la existencia de la persona.
El comienzo de la vida humana coincide con la formación del embrión
o, según otra terminología, preembrión. Embrión es la célula fecundada a
partir del momento de la fusión de los núcleos celulares, así como toda célula
aislada totipotente capaz de división y desarrollo hacia un individuo.17
El comienzo de la existencia de la persona coincide con la concepción,
es decir con la anidación del huevo en el útero de la madre.
En los casos de reproducción natural, es decir mediante una relación sexual, dichos momentos, si bien pueden diferenciarse en cuanto
etapas evolutivas, son prácticamente inadvertidos, incluso para la propia madre.18 No ocurre lo mismo con las técnicas de fecundación asistida, particularmente con la fecundación in vitro.
Así como se ha sostenido que el embrión es un nuevo paciente que
la medicina19 tiene que asistir, entiendo que una de las soluciones posibles es tomar al embrión (preembrión) como un nuevo sujeto de derechos que el ordenamiento jurídico deberá receptar mediante la modificación y creación de normas. Lo cierto es que el embrión no es un
objeto ni un producto para la acción biomédica sino un sujeto de derechos distinto a la persona (incluida la persona por nacer).
17 Definición de embrión tomada del artículo 1o. del proyecto de ley de Martín de
De Nardo, citado por Martínez, Stella Maris, Manipulación genética y derecho penal, cit.,
nota 3, p. 248.
18 Se trata de los casos de óvulos fecundados que por algún motivo no anidan y son
espontáneamente abortados sin que siquiera la madre haya tenido noticia del embarazo frustrado. De no frustrarse la anidación del huevo la madre recién advertirá la existencia del embarazo con la etapa que he denominado “comienzo de la existencia de la
persona”.
19 Pastor, Luis Miguel, “Bioética de la manipulación embrionaria humana”, Temas
de enfermería actualizados, año 9, núm. 41, abril de 2001, p. 16.
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El hombre es esencialmente tal desde el principio al fin de su vida,
porque no muta de mineral a humano, ni de vegetal a persona.20
No se puede reconocer en el desarrollo evoluti vo indivi dual del
hombre una división conceptual de su esencia, por ello no es posible
imaginar que en el comienzo de su vida sea el hombre un objeto y luego se transforme, en algún momento de su evolución biológica, en un
sujeto.21
De acuerdo con la postura expuesta no cabe duda de que con el
embrión comienza la vida compatible únicamente con un individuo de la
especie humana, por lo tanto esa “vida” merece ser respetada y resguardada legalmente. Por mandato constitucional22 se protege la vida desde la
concepción. No entraré aquí a debatir sobre el significado del término concepción,23 ya que desnaturalizaría el objeto de este trabajo, sin
embargo, entiendo que debe protegerse la vida humana del embrión,24
aunque ello no signifique equipararlo con una persona en los términos
expresados previamente. El embrión, aunque pueda ser considerado
un proyecto de ser humano, no debe quedar fuera de la dignidad reconocida a él y, por lo tanto, nunca debe ser considerado únicamente
como un medio sino como un fin en sí mismo.
En razón de lo expuesto considero que, como regla, no debe permitirse la criopreservación de embriones, la experimentación con em20 Loyarte, D. y Rotonda, A. E., La procreación humana artificial: un desarrollo bioético, Buenos Aires, 1995, p. 222, citado por Bustamente Alsina, op. cit., nota 11, p.
1214.
21 Bustamente Alsina, op. cit., nota 11, p. 1214.
22 Nuestra Constitución, a través de los tratados internacionales, protege la vida
humana desde su origen. En la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su
artículo 3o.; en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en
su artículo 1o.; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de
San José de Costa Rica aprobada por Ley 23.054, en su artículo 4o., inciso 1; en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 6o., inciso 1; en la
Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, en su artículo 6o.,
en combinación con la reserva efectuada por nuestro país de que dicha protección es
desde la concepción.
23 Algunos consideran que es sinónimo de fecundación en tanto que otros entienden que sólo puede hablarse de concepción cuando el huevo esté anidado en el útero
de la madre. Una u otra postura tienen sus consecuencias jurídicas respecto del tratamiento del embrión extrauterino.
24 Por modificación del texto legal o por creación.
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briones, la manipulación genética de embriones, la clonación de seres
humanos en todas sus formas y cualquier otra práctica que transforme
al embrión en un objeto “de” o “para”.
De aquella conclusión se deriva, necesariamente, que la ley contemple que en la práctica de las técnicas de fecundación in vitro no
puedan generarse más embriones de los que se van a transferir al útero de la madre.
Las estadísticas indican que no sean más de tres los embriones transferidos. No obstante ello, entiendo que si los profesionales a cargo justificaran médicamente la conveniencia de transferir un número distinto, tal circunstancia podría contemplarse por la ley para optimizar la
técnica de fecundación elegida. Tal justificación podría someterse al
dictamen de una comisión de especialistas.
No se me olvida considerar las angustias que padecen las parejas
que anhelan un hijo y la negativa de la naturaleza a satisfacer por sí
sola dicho anhelo. La esterilidad del matrimonio o de la pareja en muchos casos se traduce en un factor de frustración y desencanto que
puede generar modificaciones en las relaciones y comportamientos personales, familiares y sociales.25 Si a esa angustia agregamos que muchas de las técnicas de fecundación asistida requieren de tratamientos
dolorosos y costosos parecería que la prohibición de criopreservar embriones atenta contra el derecho de estas parejas a procrear.
El tema de la criopreservación de embriones sobrantes de una fecundación in vitro genera cuestiones que en el estado actual de la ciencia no pueden resolverse. Supongamos por un momento que se favorezca la criopreservación de embriones sobrantes con la finalidad de
ser transferidos, en un tiempo posterior, a la madre genética de dicho
individuo; qué pasaría con:
— Los casos en los que la pareja decide divorciarse y por tanto no
desean ese hijo antes tan anhelado, o bien lo desea uno de los
miembros de la pareja en contra de la voluntad del otro.
— Los supuestos de muerte de alguno de los integrantes de la pareja o de ambos.
25
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Vidal, Marciano, op. cit., nota 9, p. 98.
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— Los casos, no tan poco comunes, de parejas en las que superada
una causa de infertilidad mediante esa técnica de fecundación
luego la mujer queda espontáneamente embarazada. Ya no necesita de esos embriones congelados para lograr un embarazo,
pero ellos siguen ahí.
En esos supuestos y en otros que podrían darse en la práctica, es
obvio que esos embriones, indefectiblemente, tendrán un destino incompatible con la dignidad que corresponde a un individuo de la especie humana, a ellos les espera la destrucción, la experimentación o
la criopreservación perpetua.
En el sentido expuesto se han expresado los obispos de Gran Bretaña en respuesta a las recomendaciones del Informe Warnock:
No debieran existir embriones sobrantes. Comprendemos los motivos
que han llevado a la Comisión a aceptar la teoría y la práctica actualmente casi universales de producir embriones en número mayor del
que se requiere clínicamente para la transferencia inmediata a la matriz: pero esos motivos no son suficientes para justificar el menosprecio
de la dignidad humana y de los derechos que tal práctica conlleva inevitablemente.26
El perfeccionamiento de la técnica de congelamiento de óvulos (hasta ahora sin resultados alentadores) puede ayudar a eliminar el deseo
de producir embriones sobrantes.27
No obstante ello, existe un supuesto en el que, a pesar de prohibirse la criopreservación de embriones, la ley debería admitirla como excepción. Es el caso de la pareja que lleva a cabo la primera etapa del
procedimiento de fecundación in vitro y, una vez obtenidos los embrio26 “Respuesta de los obispos de Gran Bretaña al Informe Warnock”, La Documentation Catholique, 82 (1985), p. 399, citado por Vidal, op. cit., nota 9, p. 124.
27 Una de las opciones que generalmente se plantea para darle al embrión un tratamiento digno es la posibilidad de adoptarlos. Sin embargo, considero que existiendo
numerosos niños en condiciones de ser adoptados la ley debe favorecer su adopción.
Se trata de pequeños (y algunos no tanto) que por uno u otro motivo presentan una
carencia filial cierta y actual, sin embargo, no dejo de reconocer que entre todas las opciones el sistema de adopción de embriones criopreservados respeta más su dignidad.
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nes, debe suspenderse la transferencia al útero materno por circunstancias fortuitas tales como una enfermedad transitoria. En ese supuesto, considero que debe admitirse la criopreservación pues, tratándose de cuestiones sobrevinientes, ella es más beneficiosa que la
destrucción de la vida humana representada en ese o esos embriones.
Sin embargo, podemos ensayar hipótesis aún más complejas: ¿qué pasaría si la madre fallece antes de aquella transferencia? Si bien puede
ser que se trate de supuestos poco frecuentes (dignos de un ejercicio
académico) no son imposibles y deben encontrarse regulados por la
ley, de lo contrario existiría una laguna del derecho con consecuencias
que echarían por tierra el esfuerzo por legislar la utilización de esas
técnicas de fecundación asistida. Para esos supuestos, dado que el embrión es ya una realidad innegable, quedan dos soluciones posibles: la
destrucción o la donación para la experimentación terapéutica.
Desde ya, los embriones que se destinan a la experimentación deberán formar parte de un programa de investigación aprobado por la autoridad estatal competente y sometido a un control estricto por parte
de ella. La aceptación excepcional de la criopreservación o experimentación en estas circunstancias se funda en una realidad no querida:
existen uno o más embriones creados para ser transferidos al útero materno y dicho procedimiento se frustra en forma inesperada.28 Obviamente, si la que fallece es la madre, la única opción viable es la donación para la experimentación terapéutica. En cambio, si el que fallece
antes de la transferencia resulta ser el padre considero que, en este caso excepcional, la madre podría optar por continuar con cierta inmediatez.29
En el mismo sentido, siguiendo la línea de pensamiento que se viene desarrollando, considero que la legislación no debe propiciar el alquiler de úteros ni la donación de gametos y por tanto las técnicas de
fecundación heterólogas.30
28 Aquí también podría incorporarse como opción la adopción de embriones que ya
valoré en una nota previa.
29 Dadas las circunstancias se deberá prever un tiempo prudencial, tiempo que no
podrá ser compatible con una criopreservación prolongada.
30 Aquellas en las que se utilizan gametos en los que uno de los dos es ajeno a la
pareja.
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La ley debe respetar el derecho del niño a su identidad y a crecer
en el seno de una familia. Ello en virtud de la ratificación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico interno mediante la promul gación de la
ley 23.849, de rango constitucional conforme al artículo 75, inciso 22,
de la Constitución nacional.31
Considero de vital importancia para el desarrollo del niño en el seno de una familia la vinculación genética de él con ambos padres, ya
que la fecundación heteróloga podría resultar dañina a la pareja. Frecuentemente se hace evidente (de una u otra forma) que uno de los
sujetos no ha participado genéticamente en la concepción del hijo, generando sentimientos de inferioridad en él que atentan contra la relación entre los integrantes de la pareja y, por lo tanto, también con ese
hijo que nada tuvo que ver en aquella decisión pero que, sin embargo,
padece sus consecuencias genéticas y psicológicas.
Por razones similares, entiendo que, como regla, la ley no debe promover la utilización de técnicas de fecundación asistida cuando uno
de los progenitores ha fallecido. Sin embargo, creo conveniente dejar
a salvo de la prohibición el supuesto, ya mencionado, del padre que
fallece una vez iniciada alguna de las etapas de la fecundación asistida
que ya no tienen retorno,32 y siempre y cuando la madre lo desee culminar. Ello así toda vez que se advierte en ambos progenitores la voluntad inequívoca de procrear un nuevo ser que se vio interrumpida
por una circunstancia ajena a la voluntad de ambos en forma imprevista. La situación es semejante al caso del fallecimiento del padre una
vez que tuvo lugar la relación sexual que dio origen a la concepción
del hijo en forma natural. Ello es tan así que, si la transferencia del
embrión se llevara a cabo rápidamente, no se vería afectada la presunción de paternidad prevista por el Código Civil en sus artículos 240,
244 y 245.
31
Masaglia de Bacigalupo, op. cit., nota 1, p. 160.
Obtención de los embriones en una fecundación in vitro. No así por ejemplo si
lo que se ha obtenido es solamente la muestra de semen o los óvulos, hasta allí sabemos que no podríamos hablar de individuo de la especie humana y, por ende, podría
desecharse el material obtenido sin ningún planteo ético o legal.
32
263
ROXANA GABRIELA PIÑA
Considero necesario que el proyecto de ley sobre fecundación asistida prohíba, fuera del supuesto antes mencionado, la experimentación
con embriones.33
El respeto del imperativo kantiano del que se viene hablando desde
el principio de este trabajo, perfectamente aplicable al embrión, indica
que él no puede ser usado como medio sino que es un fin en sí mismo. Por tales razones el único caso que suele admitirse es el supuesto
de un tratamiento con fines terapéuticos vinculados a la vida y salud
del pro pio embrión. Esto se relaciona con el tema del diagnóstico
preimplantatorio, motivo por el cual el derecho también deberá pronunciarse al respecto.
Si la utilización de tales prácticas tuviera como exclusiva finalidad
la posibilidad de aplicar tratamientos vinculados con la vida y salud
del embrión sin consecuencias que impliquen el descarte o manipulación de ellos, no se encuentran motivos que impidan la intervención
así como tampoco se los encuentra en las intervenciones médicas sobre el feto (cirugías del feto, por ejemplo para subsanar un problema
cardiaco que de persistir tornaría imposible sobrevivir, etcétera). Sin
embargo, la práctica de este diagnóstico puede aliarse con procedimientos eugenésicos. Los progenitores pueden adicionar al deseo de
un hijo el hecho de que él esté libre de defectos genéticos, no ya a
través de la curación o prevención sino por la selección de uno entre
otros a los que se les niega el derecho a vivir por considerarlos “chatarra biológica”.34
Hasta la fecha el diagnóstico preimplantatorio se ha utilizado con
éxito para advertir la presencia de enfermedades hereditarias ligadas al
sexo y algunas autosómicas, pero las técnicas son adaptables en principio al creciente número de enfermedades genéticas en las que se van
conociendo las secuencias de ADN. Sin embargo, la puesta en funcionamiento y perfeccionamiento de esta técnica está siendo prolongada
y sigue teniendo el problema de errores que se pueden producir. A su
vez, para la mayoría de las enfermedades ligadas al sexo (más de dos33 Debe tenerse en cuenta en la prohibición el concepto de embrión analizado al
principio del presente trabajo, con lo cual quedan abarcadas por él las células totipotentes en el sentido allí expuesto.
34 Pastor, Luis Miguel, op. cit., nota 19, p. 14.
264
LAS TÉCNICAS DE FECUNDACIÓN ASISTIDA
cientas) el diagnóstico específico de la enfermedad no es posible, con
lo cual la única opción es negarle el derecho a la vida a todos esos
embriones, muchos de los cuales (más de la mitad) pueden no estar
afectados.
Por los motivos expuestos, si bien se advierte que, en el futuro, con
el avance de esta técnica de diagnóstico podrían obtenerse beneficios
para el embrión sin que puedan cuestionarse, en el estado actual de la
ciencia la prevención de enfermedades se realiza en función de una
selección eugenésica negativa que atenta contra la dignidad de la vida
humana. El diagnóstico preimplantatorio deriva hacia prácticas que
discriminan a los individuos desde la concepción. Se tratará el día de
mañana no sólo de tener un hijo, sino también de que carezca de tal o
cual riesgo genético, llegándose a la posibilidad de elegir un niño rubio, alto, flaco, etcétera.
El mayor inconveniente que conlleva el diagnóstico preimplantatorio, y por el cual entiendo que debe prohibirse, es la manipulación y
destrucción de embriones que desde ya no se condice con el status que
en este trabajo se le reconoce a ellos. Asimismo, tal práctica, tal como
lo vengo advirtiendo, podría derivar en el empleo de procedimientos
eugenésicos.
No se trata de poner límites a la ciencia de forma tal que se le impidan las investigaciones que buscan soluciones; muy por el contrario,
ella debe favorecerse pero en un marco regulado, desde que la autorregulación de los científicos es una utopía con consecuencias que, no
previstas a tiempo, pueden no tener camino de retorno. Recordemos
que no corresponde permitir la realización de todas las prácticas que
científicamente son posibles, la ciencia debe estar al servicio del ser
humano, no en su contra.
Otra de las prácticas que debe prohibirse es la clonación de seres
humanos, incluyendo aquella realizada para investigaciones científicas
o con propósitos terapéuticos o de procreación. La clonación implica
la multiplicación de organismos de idéntica constitución genética que
proceden de un único individuo.35 Desde ya implica un atentado con35 Nicholson, Roberto, Aspectos éticos de la fertilización asistida, ginecología y reproducción, 1992, 3-113-118, citado por Massaglia de Bacigalupo, op. cit., nota 1, p. 140.
265
ROXANA GABRIELA PIÑA
tra la expectativa de todo individuo de ser único e irrepetible.36 Al
embrión humano debe reconocérsele el derecho al respeto de su originalidad y unidad.37 Adicionalmente, tal práctica genera un riesgo cierto para la humanidad al privarla de la multiplicidad genética que es
precisamente el factor que le permite a la especie humana perpetuarse, perfeccionarse y sobrevivir.38 Sin embargo, es frecuente que se incluyan en el concepto de clonación los supuestos de fisión gemelar,39
que si bien aplican técnicas similares a la clonación no presentan las
dificultades o críticas que se le hacen a la clonación en sí misma.
Algunos especialistas en fertilidad, lejos de ver en este método una
técnica cuestionable, la mencionan como una posibilidad terapéutica
para aumentar la cantidad de preembriones a transferir al útero materno, para el caso de que sólo se haya conseguido un óvulo fecundado
en condiciones de implantación.40 Así las cosas, no parece reprochable
la realización de dicha práctica en aquellos casos en los que se han alcanzado a formar la cantidad de embriones máxima que médicamente
se aconseja transferir para, de esa forma, optimizar los resultados de la
práctica reproductiva ayudando, una vez más, a la naturaleza mediante una técnica artificial que reproduce un proceso que muchas veces
tiene lugar en forma espontánea en el útero de la madre (embarazo
gemelar).
Por idénticos argumentos y por afectarse a la especie humana (única titular del genoma humano) considero, como más adelante desarrollaré, que debe prohibirse en forma categórica toda manipulación genética de embriones o de células germinales sin importar la finalidad
que se invoque a tales efectos.
36 Romeo Casabona, C. M., Los delitos relativos a la manipulación genética en el Código Penal, publicación de las Jornadas sobre el Nuevo Código Penal, Baeza, Jaén, 1996,
p. 12, citado por Martínez, Stella Maris, El derecho penal como instrumento asegurador de
los principios bioéticos, cit., nota 2, p. 11, nota 25.
37 Massaglia de Bacigalupo, op. cit., nota 1, p. 166.
38 Cfr. Martínez, Stella Maris, El derecho penal como instrumento asegurador de los
principios bioéticos, cit., nota 2, p. 11.
39 Realización en laboratorio de un proceso que puede darse de manera espontánea
en el útero de la madre y generar gemelos. No produce modificación alguna al genoma.
40 Martínez, Stella Maris, “Análisis crítico del título V del libro II del Código Penal
español. Delitos relativos a la manipulación genética”, Nueva doctrina penal, p. 725.
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LAS TÉCNICAS DE FECUNDACIÓN ASISTIDA
IV. Derecho penal
Después de todo lo analizado, sentadas las bases de las cuestiones
que no pueden quedar fuera de un proyecto destinado a la regulación
de las técnicas de fecundación asistida, resta ahora establecer cuáles
son los bienes jurídicos que podrían verse afectados por este tipo de
prácticas y elegir de ellos aquellos que resulten merecedores de protección penal, en tanto que los restantes deberán ser resguardados exclusivamente por el derecho civil o administrativo.
Previo a analizar en particular los bienes jurídicos que deben protegerse, debo dejar aclarado que adhiero a los postulados que propugnan
un derecho penal mínimo. La creación indiscriminada de tipos penales, lejos de brindar soluciones eficaces termina por desacreditar al
propio derecho penal.41
Otra cuestión importante es la precisión terminológica; entiendo que
no es recomendable recurrir a términos amplios que provoquen incertidumbre en el intérprete, similar al vacío legal. Por ejemplo, sostener
como lo hace la ley española que se permite tal o cual práctica sobre
el embrión sólo si es para evitar enfermedades graves no aporta demasiado, pues seguramente existirá un gran número de casos que claramente quedarán excluidos, pero debemos reconocer que junto a esa
claridad aparecerán múltiples supuestos de difícil determinación. Donde la ley deja de ser precisa se le da paso a la interpretación creativa
del derecho con los consiguientes problemas que ello engendra.
Muchas veces cuando se trata de reprimir conductas reguladas en
leyes especiales el legislador desprevenido cae en el error de crear tipos penales en blanco. No entraré a enumerar aquí las desventajas de
dicha técnica legislativa y la cuestionada constitucionalidad de esos tipos penales, pues no es materia del presente trabajo, pero desde ya
considero imprescindible que la propia ley describa claramente la conducta que se reprime sin referencias genéricas a otros cuerpos legales.
Ya he expresado que el embrión, según la posición asumida, merece
ser respetado y por ello protegido legalmente. Ahora bien, llegó el momento de determinar si dicha protección debe enfocarse también des41 Cfr. Martínez, Stella Maris, El derecho penal como instrumento asegurador de los
principios bioéticos, cit., nota 2, p. 4.
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ROXANA GABRIELA PIÑA
de el derecho penal. La respuesta debe ser afirmativa. Se trata del
principio de la vida humana, pero no sólo de eso sino que en determinadas circunstancias también se compromete un cúmulo de intereses
que trascienden la vida de un individuo de la especie humana para
afectar directamente a todas las generaciones futuras.
En razón de lo expuesto, participo de la idea de quienes sostienen
que la vida del embrión debe protegerse penalmente a través de una
figura penal novedosa que directamente describa como punible la destrucción de un embrión. No se trata, desde ya, de un supuesto del delito de aborto, pues en él es requisito indispensable la existencia de
una mujer embarazada y que el feto esté con vida. En el tipo penal
que propongo se trata de un embrión aún no anidado en el útero de
la madre, hasta allí no hay embarazo y, menos aún, persona por nacer
en sentido jurídico; sí hay comienzo de vida humana que merece ser
respetada y por tanto protegida, tal vez con una pena menor que el delito mencionado. Dicho delito, obviamente, debe incluirse en el Código
Penal entre los delitos contra la vida.
También debe reprimirse la realización de experimentos sobre el
embrión aunque no provoque su destrucción. Dejando a salvo aquellos casos excepcionales que en la misma ley se prevén como permitidos. Adicionalmente, considero que debe preverse la forma imprudente de esta conducta.
Paralelamente, si bien no tiene nada que ver con las técnicas de fecundación asistida, debería preverse la figura del aborto culposo, toda
vez que si se incriminan las lesiones y la destrucción culposa del embrión resultaría contradictorio e inexplicable que no se hiciera lo propio respecto del feto.
En el capítulo de los delitos contra el estado civil habría que incorporar tipos penales acordes con las novedosas prácticas de fecundación asistida, tales como, por ejemplo, la utilización de material genético ajeno a la pareja solicitante de la práctica de fecundación asistida,
el alquiler de úteros, etcétera.
Llegó el momento de analizar la creación en el Código Penal, o bien
en un capítulo específico de la propia ley, de un título destinado a
proteger la intangibilidad del genoma humano que es patrimonio de la
humanidad, razón por la cual se trata de un bien jurídico absolutamente indisponible a nivel individual. Por tales razones no es suficien268
LAS TÉCNICAS DE FECUNDACIÓN ASISTIDA
te prohibir a nivel administrativo la realización de toda práctica que
conlleve una alteración del genoma humano sino que su inalterabilidad debe ser resguardada también desde el punto de vista penal. En
tales condiciones deberá penalizarse a quien lleve a cabo maniobras
que comprometan la composición del genoma.
Debe prohibirse la clonación de seres humanos en el sentido previamente explicado, pues si por clonación se entiende también a la fisión
gemelar ella se encuentra permitida con ciertas limitaciones.
En síntesis, debe prohibirse la manipulación genética sobre células
germinales y/o embriones que pudiera implicar la alteración del patrimonio hereditario.
La manipulación génica de la reproducción humana encierra la potencialidad de multiplicar los errores médicos de manera exponencial —causando problemas que irían más allá de las vidas finitas del terapeuta
génico o del paciente que consintiera la intervención génica—. Nuestros juicios éticos, individuales y colectivos deberían reflejar esta profunda diferencia biológica entre las células somáticas —con sus genes
de corta vida que caen en el dominio moral de la decisión individual—
y las células germinales —con sus genes potencialmente inmortales—,
sobre los que las generaciones futuras, desde un punto de vista moral,
también tendrían algo que decir.42
También debe reprimirse como figura agravada de tal conducta la
transferencia al útero materno de embriones modificados genéticamente.
La propuesta es tan amplia que abarca la realización de prácticas
tales como las técnicas de fecundaciones interespecíficas.
Existe un grupo de conductas que en sí mismas no parecen nocivas
para el bien jurídico en análisis pero que, llevadas a cabo, generan un
peligro considerable de afectación; por tales motivos entiendo que la
ley penal debe intervenir aquí reprimiendo como tipos penales autónomos conductas que bien podrían constituir actos preparatorios no punibles de otras conductas delictivas. Dicho en otros términos, ya me
42 Suzuki, D. y Knudtson, P., Genética..., p. 184, citado por Martínez, Stella Maris,
“Análisis crítico del título V del libro II del Código Penal español. Delitos relativos a
la manipulación genética”, op. cit., nota 40, p. 722.
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ROXANA GABRIELA PIÑA
pronuncié en favor de la penalización de toda manipulación genética,
sin embargo, si previo a ello se creara un embrión y no se hubieran
iniciado las prácticas prohibidas, dicha conducta sería un acto preparatorio. Así, la simple creación de embriones con una finalidad distinta a la procreación constituiría un delito autónomo de la manipulación.
Entre tales conductas considero pertinente que el derecho penal recepte como delictivas a las siguientes:
— La creación de más embriones de los que puedan ser transferidos de acuerdo con la decisión médica adoptada (más allá de las
sanciones administrativas que le pudieran caber a los profesionales intervinientes). Aquí se trata de evitar que, de alguna manera, se generen más embriones de los que pueden transferirse
y, por lo tanto, frente a la imposibilidad de insertar todos en el
útero materno y sin poder destruirlos, indirectamente se esté
abriendo un camino para favorecer su criopreservación y así la
experimentación ilegítima o la manipulación.
— La fisión embrionaria llevada a cabo para obtener embriones con
una finalidad distinta a la transferencia inmediata a la madre y
como medio de optimizar el proceso de fecundación in vitro en
la que tan sólo se ha logrado un embrión.
— La criopreservación más allá de los casos permitidos.
— La práctica de diagnósticos preimplantatorios.
Desde ya, las conductas enumeradas presentan distinto grado de peligrosidad y, por lo tanto, debería elaborarse una escala penal diversa
para cada una de ellas.
V. Conclusión
Ante las nuevas revelaciones en el orden cognoscitivo sobre el misterio de la vida genética y el poder o incidencia del hombre sobre la
naturaleza, es preciso insistir en las responsabilidades que estas innovaciones generan. En este sentido se agudiza la cuestión de los valores, pero no sólo de los valores instrumentales para el cálculo de bene270
LAS TÉCNICAS DE FECUNDACIÓN ASISTIDA
ficio y riesgo (valores de utilidad) sino de los valores fundamentales,
aquellos que sirven de criterio a los instrumentales o nos dicen por
qué algo es bueno o útil (autonomía, justicia, reverencia ante la vida)
(valores de dignidad).
Esta realidad necesita de una respuesta urgente del derecho y dicha
respuesta debe ser dada con cierto criterio universal, al menos en cuestiones tales como la clonación humana, de lo contrario se generaría el
denominado “turismo procreativo”,43 echando por tierra todos los esfuerzos que cada nación en particular pueda llevar adelante en salvaguarda del patrimonio genético de la humanidad.
La ética no es equivalente a la ley sino que se ofrece como base y
fundamento de leyes justas y dignas del ser humano. Es el mínimo común denominador que viene a cubrir el lugar que la religión no puede
ocupar a la hora de dictar leyes para toda una nación en la que conviven personas de distintas creencias. Sólo un proyecto de ley elaborado
sobre esas bases, lejos de los valores de utilidad, favorecerá la utilización de técnicas de reproducción asistida como paliativo de la esterilidad pero respetando la dignidad humana y preservando a las generaciones venideras.
43 Llevado a cabo por parejas que frente a una legislación restringida de un país determinado se trasladan a otro para llevar a cabo la técnica de reproducción prohibida
en aquél.
271