Download vea o descargue el articulo

“COMIENZO Y FIN DE LA VIDA HUMANA: LA MODERNA DISCUSIÓN
ACERCA DE LOS EMBRIONES EXTRAUTERINOS Y SU INCIDENCIA EN EL
DERECHO PENAL” *
* Por el Dr. Javier Teodoro Álvarez. Abogado egresado de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Buenos Aires, especialista en derecho penal egresado de la Escuela
de Posgrado de la Universidad Torcuato Di Tella. Profesor de Elementos de Derecho
Penal y Procesal Penal de la cátedra del Dr. Raúl Eugenio Zaffaroni de la Universidad
de Buenos Aires. Profesor adjunto de las materias Derecho Penal I y Derecho
Procesal Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Abierta Interamericana.
Profesor titular de las materias Derecho Penal I y Delitos Sexuales de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Palermo.
© 2012 por Javier Teodoro Álvarez. Esta obra está licenciada bajo la Licencia
Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivadas 3.0 Unported. Para ver una
copia de esta licencia, visita http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/.
INTRODUCCION
El bien jurídico “vida humana” reconoce distintos grados de amparo por parte
de la legislación, tanto civil como penal, distinguiéndose entre la vida humana
independiente y la vida humana dependiente, es decir, a los ya nacidos o a los
concebidos aun no nacidos (embrión o feto)1.
Precisamente en el Derecho Penal la vida humana como bien jurídico
reconoce dos tipos de protección, a la persona humana ya nacida a través del delito
de homicidio y sus distintas modalidades típicas y al feto o embrión intrauterino a
través del delito de aborto. De tal manera, la vida de la persona ya nacida reconoce
ROMERO CASABONA, Carlos María en “Los delitos contra la vida y la integridad personal y los
relativos a la manipulación genética”, pág. 6 1° edición; Editorial Comares S.L.; Granada – España 2004
1
1
una protección mayor a la del feto o embrión intrauterino que se reconoce en la
diferencia de las escalas penales de tales delitos.
En ese sentido es necesario precisar que la vida humana, como bien jurídico,
alcanza a ésta desde su comienzo hasta su terminación, únicamente desde y mientras
que la vida misma exista.
Es por ello que es de máximo interés determinar a partir de qué momento
podemos afirmar su existencia y a partir de cuál su finalización 2. Y, precisar el
comienzo y el fin de la vida humana no es tarea sencilla en los tiempos modernos.
Las prácticas de la procreación mediante asistencia artificial nos han colocado
en nuevas discusiones respecto a cuándo comienza la vida humana y, por ende,
desde cuándo el ordenamiento jurídico debe reconocer a un sujeto de derecho.
Por su parte, la era tecnológica en la que estamos viviendo aplicada a la
medicina con la incorporación del llamado “soporte vital” que sustituye o reemplaza
las funciones de los diversos órganos y sistemas del cuerpo humano, con el proceso
de aplicación o retiro del mismo dio inicio a la “muerte intervenida” por oposición a la
muerte natural. De esta manera se inauguro la necesidad de diagnosticar la muerte3.
Así, actualmente, la ciencia ha provocado diversas incidencias en el
ordenamiento jurídico en relación al comienzo como el fin de la vida humana
generando que el Derecho deba efectuar ciertas precisiones con el objeto de evitar
lagunas sobre aquellas nuevas circunstancias.
En este trabajo nos centraremos en la problemática de precisar el inicio
de la vida humana y la necesidad de la intervención del Derecho Penal frente a
diversas prácticas que hoy el avance del conocimiento científico permite efectuar
sobre los embriones extrauterinos, o también llamados embriones preimplantados,
producto de la fertilización artificial.
Es necesario precisar que la discusión se centra en las distintas
consecuencias jurídicas que se derivan de considerar a aquel un objeto o un sujeto4;
siendo que en el primer caso se podrán efectuar prácticas con fines experimentales o
de investigación sin ningún tipo de limitación que pondrán fin a la existencia del
embrión o, por el contrario, se deberá prohibir las mismas a través de la formulación
de tipos penales que extienda la protección de la vida humana en sus momentos
iniciales aún fuera del claustro materno.
ROMERO CASABONA, Carlos María, ob. cit. pág. 8
GHERARDI, Carlos en “La muerte en la era tecnológica”, publicado en “Bioética en Medicina”, 1°
edición, Editorial Ad.Hoc; Buenos Aires – Argentina 2008
4
MASSAGLIA DE BACIGALUPO, María Valeria en “Nuevas formas de procreación y el derecho
penal”, pág. 22 Ed. 1° edición, Editorial Ad.Hoc; Buenos Aires – Argentina 2001
2
3
2
Para ello presentaremos las distintas teorías sobre el comienzo de la
vida humana y las discusiones sobre las mismas, para luego analizar las propuestas
sobre la intervención del Derecho Penal arribando a una conclusión que tienda a
superar el actual riesgo del vacío legal.
EL COMIENZO DE LA VIDA HUMANA: distintas teorías.
En la actualidad se plantea una nueva problemática jurídica a resolver que es
determinar cuándo comienza la vida. Su importancia radica en que de ello dependerá
a partir de cuándo comenzará la tutela jurídica y por ende qué conductas serán
jurídicamente tolerables y cuáles reprochables5.
La respuesta jurídica a tal cuestionamiento solo podrá basarse en la
información de la ciencia biológica y médica. De ésta manera podemos distinguir:
a) TEORIA DE LA FECUNDACION: esta teoría afirma que desde el momento en
que el espermatozoide ingresa al óvulo existe un nuevo ser humano, con todos
los atributos de la persona, resultando indiferente que el mismo se encuentre
en el seno de una mujer o en una placa de laboratorio. Los sostenedores de
esta teoría6 afirman que desde el momento de la fecundación cuando los dos
gametos se unen se encuentra reunida toda la información genética necesaria
para expresar todas las cualidades innatas del individuo.
La objeción a esta teoría se encuentra desde un ángulo estrictamente biológico
derivada del hecho que se presenta como un instante lo que en realidad es un
MASSAGLIA DE BACIGALUPO, María Valeria, ob. cit. pág. 23
MOSSO, Enrique: “problemas éticos de la procreación artificial”, Revista Fundación Facultad de
Medicina, vol. 5, n° 19, 1996; citado en MASSAGLIA DE BACIGALUPO, ob. cit. pág. 24
5
6
3
proceso, que tratándose de una fecundación in Vitro, dura entre diez y veinticinco
horas7.
Sin embargo, los antecedentes jurisprudenciales existentes en la Argentina
adoptan esta teoría como el fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil “R., R.D. S/ medidas precautorias” del 3 de diciembre de 1999 8 en donde se
sostuvo que en nuestro sistema legal el ser humano y todo ser humano es persona,
susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, carácter que, no sólo se
atribuye a la persona nacida, sino también a la persona por nacer desde el momento
de la concepción, siendo irrelevante que esta última se produzca dentro o fuera del
seno materno. En este sentido La Corte Suprema de Justicia de la Nación también
adhirió a esta teoría por voto mayoritario en el precedente “Portal de Belén –
Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la
Nación”9 en el cual sostuvo que “…ante el carácter plausible de la opinión científica
según la cual la vida comienza con la fecundación constituye una amenaza efectiva e
inminente al bien jurídico primordial de la vida que no es susceptible de reparación
ulterior. En efecto, todo método que impida el anidamiento debería ser considerado
como abortivo. Se configura así una situación que revela la imprescindible necesidad
de ejercer la vía excepcional del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental
en juego (Fallos: 280:238; 303:422; 306:1253, entre otros) Que esta solución condice
con el principio pro homine que informa todo el derecho de los derechos humanos. En
tal sentido cabe recordar que las garantías emanadas de los tratados sobre derechos
humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del
ser humano. Sobre el particular la Corte Interamericana, cuya jurisprudencia debe
seguir como guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica, en la
medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de dicho tribunal para
conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de los preceptos
convencionales (conf. arts. 41, 62 y 64 de la Convención y 2° de la ley 23.054),
dispuso: "Los Estados...asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados
sino hacia los individuos bajo su jurisdicción" (O.C. - 2/82, 24 de septiembre de 1982,
parágrafo 29, Fallos: 320:2145).
MARTINEZ, Stella Maris en “Observaciones sobre el comienzo de la vida humana” en “Tratado de los
Delitos Tomo I” de BUJAN, Javier y DE LANGHE, Marcela, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, pág. 373
Buenos Aires – Argentina, 2004
8
CNCiv. , Sala I, diciembre 3-1999 “R., R D s/ medidas precautorias”. E.D. t. 185, p. 407
9
CSJN, 05/03/2002, Portal de Belén – Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y
Acción Social de la Nación, LL 2002-B-520
7
4
b) TEORIA DE LA FORMACION DEL GENOTIPO: para esta teoría una vez
concluida la fusión entre los pronúcleos de los gametos – proceso que tiene
lugar alrededor de veinticuatro horas de haber sido penetrado el óvulo por el
espermatozoide – surge una nueva vida. Para quienes sostienen esta postura,
el embrión de más de veinticuatro horas es una persona en potencia y tal
potencialidad deriva su inviolabilidad, aunque para otros es persona en el acto
que durante su desarrollo completa su potencialidad.
Se ha dicho al respecto que el cigoto es material celular humano vivo, merece
reconocimiento y protección jurídica por lo que es y por lo que está destinado a ser,
pero ese reconocimiento en modo alguno exige que se le otorgue la misma
consideración bioética y jurídica que a un hombre10.
También se ha criticado a esta teoría al confundir unidad genética (presente
desde el instante de la fecundación) con unidad de desarrollo (recién es constatable al
aparecer el surco neural), por cuanto el óvulo fertilizado puede derivar en formaciones
patológicas que son material celular humano y portadoras de un código genético único
pero no logran desarrollo alguno.
c) TEORIA DE LA IMPLANTACION EN EL UTERO: para esta teoría el comienzo
de la vida humana se origina con la implantación en el útero del óvulo
fecundado que se produce recién a los 14 días de aquel acto. El fundamento
de esta teoría radica en la posibilidad de que un grupo de células se escinda y
continúe un desarrollo independiente dando lugar a un nuevo embrión
(gemelos monocigóticos) que transcurrido el lapso de 14 días ya no existe
dicha posibilidad afirmando a partir de éste momento la individualidad (sin
individualización no hay personalización). Los seguidores de esta teoría utilizan
el término “pre embrión” refiriéndose al huevo-cigoto en sus primeros 14 días
de vida antes de su implantación en el útero.
También apoya esta teoría el hecho que recién se confirma el embarazo
de una mujer a partir de la implantación en el útero. En los casos de la utilización
de técnicas de fecundación asistida, la anidación determinada el límite entre la
obra del hombre y la obra de la naturaleza ya que una vez implantado el embrión
éste queda librado a su suerte natural11.
Las criticas a esta teoría, refieren que antes de la segmentación el ser
viviente es único y es uno solo, simplemente tiene la característica de poder
dividirse hasta determinado estadio de su evolución. En caso de que esa división
10
11
MARTINEZ, Stella Maris ob. cit. pág. 384
MASSAGLIA DE BACIGALUPO, María Valeria, ob. cit. pág. 26 y 27
5
excepcional se produzca, estaremos frente a dos o tres individuos cada uno de los
cuáles será único. A ello hay que agregar que conforme los parámetros habituales
utilizados en el derecho penal, si se considera que un bien jurídico determinado
merece protección, ante la duda sobre la existencia de una o varias entidades a
proteger, lo lógico sería mantener o incrementar esa protección, no eliminarla.12
La diferencia entre preembriones (ovocito fertilizado hasta los 14 días) y
embrión (desde su anidación en el útero materno) constituye una distinción central
en relación a la utilización destinada a los primeros, que abordaremos más
adelante.
d) TEORIA DE LA FORMACION DE LOS RUDIMENTOS DEL SISTEMA
NERVIOSO CENTRAL: para esta teoría la vida humana comienza con
aparición del llamado surco neural (rudimento de lo que será la corteza
cerebral). Este comienzo de la organización básica del sistema nervioso central
tiene lugar entre el día 15 y el 40 de evolución embrionaria. Los fracasos en la
formación de la corteza cerebral se ven acompañados mayoritariamente con
abortos espontáneos, siendo por ello excepcionales los supuestos de
anencéfalos nacidos a término.
La actividad eléctrica recién puede ser registrada a partir de las 8 semanas, lo
que ha llevado a algunos adherentes de la teoría de la formación del sistema nervioso
central a sostener que tan sólo con la emisión de impulsos eléctricos cerebrales
verificables puede estimarse que se ha iniciado una vida específicamente humana.
Desde el punto de vista jurídico esta teoría luce particularmente atrayente por
cuanto numerosas legislaciones establecieron que el fin de la vida humana está dado
por la falta de actividad eléctrica del encéfalo momento a partir del cual el hombre deja
de ser tal para comenzar a ser un cadáver.13 Así el concepto de muerte cerebral sirve
para avalar esta teoría de la formación de los rudimentos del sistema nervioso central
ya que si aceptamos que un ser humano dotado de una estructural corporal en la
plenitud de su desarrollo – pero poseedor de un cerebro que no revela la existencia de
MARTINEZ, Stella Maris, ob. cit. pág. 389
Como la ley argentina 24.193 (modificada por la ley 26.066) de trasplante de órganos y tejidos siendo
que el artículo 23 refiere que El fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de
modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis (6) horas después
de su constatación conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de
conciencia; b) Ausencia de respiración espontánea; c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de
pupilas fijas no reactivas; d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales
adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el
Ministerio de Salud y Ambiente con el asesoramiento del Instituto Nacional Central Único Coordinador
de Ablación e Implante (INCUCAI). La verificación de los signos referidos en el inciso d) no será
necesaria en caso de paro cardiorespiratorio total e irreversible.
12
13
6
impulsos eléctricos- es un cadáver, cuyos órganos pueden ser extraídos e implantados
en otro sujeto, no podemos simultáneamente proclamar la calidad de persona de una
criatura viviente que aún no posee – y a cuyo respecto es imposible predicar a ciencia
cierta que alguna vez vaya a poseer- ni tan siquiera los rudimentos del órgano
susceptibles de emitir tales impulsos.14
LA INCIDENCIA EN EL DERECHO PENAL: el embrión extrauterino, diversas
posturas y propuestas.
Resulta relevante la conceptualización de la entidad humana en desarrollo
conforme las distintas etapas del proceso de gestación a efectos de establecer la
protección jurídico-penal adecuada a cada una de ellas15.
Nuestro Código Penal estructura los delitos contra la vida bajo dos formas
principales: el homicidio y el aborto, cuya frontera viene dada por el nacimiento de la
14
15
MARTINEZ, Stella Maris, ob. cit. pág. 394
MASSAGLIA DE BACIGALUPO, María Valeria, ob. cit. pág. 30
7
persona16 a partir de la cual se tornan aplicables las mayores penalidades previstas
por el art. 79 y siguientes del Código Penal. Así, de la manera en que el legislador
argentino reguló los comportamientos incriminados y de acuerdo a la graduación de
las sanciones previstas para cada uno de los casos, se puede considerar que el
presupuesto en consideración es, en primer lugar, la protección del bien jurídico vida
humana desde su etapa embrionaria.17
Sentado ello, la moderna discusión se centra en relación a los embriones
extrauterinos y el status jurídico de los mismos a fin de poder determinar su utilización
y prácticas frente a la fecundación in Vitro y la crioconservación derivada de ella que
permiten la disponibilidad de embriones extrauterinos criopreservados no sólo para
técnicas de reproducción asistidas sino para manipulación de carácter diagnóstico,
terapéutico o farmacéutico de investigación o experimentación18. En este sentido, es
necesario referir que, por ejemplo, la investigación o experimentación con células
madres implica la destrucción del embrión humano extrauterino que le sirve de fuente
lo que implicaría la creación de un embrión humano para fines distintos a su propio
beneficio, en concreto, para utilizarlo al servicio de terceras personas19.
Asimismo, y con el solo propósito ejemplificativo de prácticas realizadas sobre
embriones humanos extrauterinos, podemos citar una práctica habitual – incluso en
nuestro país – llamada P.G.D. o Diagnóstico Genético Preimplantatorio que permite
análisis genéticos del embrión extrauterino o pre-implantado a los fines de diagnosticar
anomalías cromosomáticas pudiendo elegir implantar en el útero solamente aquellos
embriones sanos. De esta forma, esta técnica permite la elección de embriones según
características genéticas de acuerdo al deseo de la pareja según el sexo y
características físicas que pueda desarrollar los embriones elegidos desechando
aquellos que no coincidan con dicho deseo20.
Se reconocen diversas teorías a los fines de determinar el momento del nacimiento y la distinción entre
feto y persona, como el comienzo del proceso del parto, la separación total del claustro materno y la
respiración pulmonar autónoma.
17
Del dictamen de la Defensora General de la Nación, Dra. Stella Maris MARTINEZ en el fallo “F., A.L.
S/ medida autosatisfactoria”, punto V.1. párr. 6 y 7
(www.cpacf.org.ar/jurisylegis/novedadesjuris/FALaborto.doc)
16
MASSAGLIA DE BACIGALUPO, María Valeria ob. cit. pág. 36
LAURENZO COPELLO, Patricia “Clonación no reproductiva y protección jurídica del embrión: la
situación en el derecho penal español” en Revista de Derecho Penal “Delitos contra las personas.
Doctrina y actualidades españolas”, Número extraordinario pág. 46 Ed. Rubinzal – Culzoni, 1° edición
Santa Fé – Argentina 2003
20
En este sentido, ver LACADENA, Juan Ramón “Selección de embriones con fines terapéuticos: una
reflexión bioética” publicado en J.A. 2009-IV pág. 1023 a 1029
18
19
8
También podemos citar las prácticas de la clonación de embriones o la
selección de embriones con fines terapéuticos que permite el nacimiento de niños
genéticamente seleccionados para curar a familiares21
Otro de los problemas a los que nos enfrentamos es el límite de la
crioconservación de embriones extrauterinos. Vale decir, si debe existir algún límite
máximo de crioconservación siendo que si consideramos la existencia de la vida
humana desde la fecundación ésta- por definición- no puede ser infinita y debe
reconocérsele un fin a la misma.
Más allá de los cuestionamientos éticos referidos a las prácticas descriptas,
que corresponderá a la disciplina de la bioética, lo cierto es que frente a esta situación
se han formulado diversas cuestiones, como por ejemplo, la aparición de un nuevo
sujeto de derecho que requiera la creación de nuevos tipos penales para protegerlos.
En este sentido, se ha sostenido que es posible proteger jurídicamente a los
embriones extrauterinos sin reconocerlos como persona afirmando que esos
embriones son bienes jurídicos valiosos de alto significado no sólo para los aportantes
de los gametos sino para la comunidad toda, en tanto están directamente ligados a la
perpetuación de la especie humana, lo que les otorga un valor simbólico esencial,
disponiendo que la protección debe estar destinada a preservar la vitalidad y la
inalterabilidad de su patrimonio genético.22
Stella Maris Martínez, aun adhiriendo a una tesis que postula una intervención
penal mínima, entiende que en el estado actual de nuestra cultura y ante la falta de
sistemas alternativos eficaces, la jerarquía real y simbólica de los bienes en juego
reclaman la actuación del derecho penal23.
Así propone la creación de tipos penales sin necesidad de declaraciones
dogmáticas sobre el comienzo de la vida humana, tipificando conductas tales como24:
-
Experimentar con pre embriones o generarlos en laboratorios con un fin que no
sea lograr su desarrollo en el útero. En este sentido, entiende que debe operar
una causa de justificación específica según la cual queden exentos de
responsabilidad criminal quienes realicen tales actividades con autorización del
organismo de control en el marco de una investigación directamente ligada a la
supervivencia de la humanidad o una mejora sustancial de la calidad de vida.
En relación a ello, entendemos respecto a la causa de justificación específica
que la referida autora propone crear para permitir la experimentación con embriones
LACADENA, Juan Ramón, ob. cit.
MARTINEZ, Stella Maris ob. cit. pág. 396
23
MARTINEZ, Stella Maris ob. cit. pág. 397
24
MARTINEZ, Stella Maris, ob. cit. pág. 398 y 999
21
22
9
extrauterinos, deberá ser analizada desde su aspecto subjetivo dejando de lado- al
menos en éste caso concreto – aquellas posturas que propician un análisis objetivo de
las causas de justificación25 debiendo acreditarse los fines específicos de la
investigación.
-
Prolongar la evolución de embriones extrauterinos más allá del día 14 de su
evolución;
-
Utilizar embriones extrauterinos cuando se podían alcanzar similares
resultados con el modelo animal,
-
Implantar preembriones manipulados en el útero de la mujer,
-
Dañar o destruir sin causa legítima embriones extrauterinos, ocultarlos o darles
un destino ilegítimo, diverso a aquel para el cual hayan sido generados,
-
Realizar prácticas de ectogénesis (desarrollo completo de un feto fuera del
útero como un útero artificial o implantar un embrión humano en el útero de
otra especie animal),
-
Realizar prácticas de fecundación interespecífica (fecundar óvulos de otras
especies con esperma humano o gametos sexuales femeninos con esperma
de otras especies),
-
Alterar el patrimonio genético de la especie, ya sea manipulando células
germinales o modificando la composición genética de óvulos fecundados.
Para ello, Stella Maris Martínez sostiene que a los fines de proteger los bienes
jurídicos más valiosos los Estados nacionales deberán crear disposiciones legales que
pertenecerán al Derecho Penal adhiriendo para ello la concepción material de bien
jurídico de Von Liszt26 según la cual el fin tutelar de todo Derecho Penal se orienta a la
salvaguarda de intereses humanos, en sus orígenes independientes del derecho
positivo, que no los crea sino que meramente los reconoce27
Por su parte, reconoce que las críticas que sostienen que la utilidad del
remedio penal en este campo es exigua, toda vez que en la mayoría de los casos una
vez que el daño se constate (por ejemplo una mutación incorporada al patrimonio
genético humano), será difícilmente reversible y absolutamente irrelevante e
inconducente la posible sanción. Es por ello que propone excluir en este campo la
utilización del derecho penal represivo y recurrir al Derecho Penal preventivo a fin de
Dicha discusión excede el marco del presente trabajo, ello podrá verse en GIL GIL, A. “La ausencia del
elemento subjetivo de justificación” Ed. Rubizal-Culzoni, Santa Fe: 2006.
26
En contra posición del concepto material de bien jurídico de Binding por el cual aquel comienza
cuando la norma penal lo reconoce.
27
MARTINEZ, Stella Maris en “El Derecho Penal como instrumento asegurador de los principios
bioéticos” en “Bioética y Genética” pág. 211 1° Edición Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires –
Argentina, 2000
25
10
evitar que las situaciones de alto riesgo se generen lo que conduce a la creación de
tipos penales correspondiente a los llamados delitos de peligro; transitándose en el
área de los delitos de peligro en abstracto (no existe riesgo efectivo y comprobable del
bien sino una mera hipótesis de tal, es decir, la peligrosidad típica de la acción es
motivo de su criminalización). En apoyo a la creación de las correspondientes figuras
delictivas, se pondera la calidad de fuerza creativa del juicio ético del ciudadano que
posee la norma penal28.
Por su parte, propone que en lo relativo a la evitación de la discriminación por
razones genéticas bastaría con ampliar el tipo penal contenido en los arts. 2 y 3 de la
ley 23.59229. Asimismo, toda conducta que importe revelar resultados de análisis
genéticos queda incluida en el tipo de violación de secretos del artículo 156 del Código
Penal.
En relación a la protección del GENOMA HUMANO se propone considerarlo
como patrimonio común de la humanidad quedando comprendido en un tipo penal que
integre los delitos contra la humanidad.
Lo mismo ocurriría con la prohibición de la clonación que serían prácticas
contrarias a la dignidad humana.30
Por su parte, María Valeria Massaglia de Bacigalupo entiende que el salto
cualitativo del individuo de la especie humana a ser humano y a persona se sitúa en la
cesación del estado que se ha dado llamar preembrión, es decir, luego de pasados 14
días desde el momento de la fecundación y el inicio de fase de embrión, coincidiendo
con Martínez en que ello no implica negarle cierta protección jurídica al embrión
preimplantado.
En oposición a Stella Maris Martinez y Maria Valeria Massaglia de Bacigalupo,
que propician una protección al embrión extrauterino sin considerar que allí radica el
comienzo de la vida humana, debemos citar a Roxana Gabriela Piña31 quien sostiene
28
MARTINEZ, Stella Maris, ob. cit. pág. 213
LEY 23.592 ARTICULO 2.- Elevase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala
penal de todo delito reprimido por el Código Penal o Leyes complementarias cuando sea cometido por
persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un
grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie
de pena de que se trate. ARTICULO 3.- Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que
participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de
una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color que tengan por objeto
la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma. En igual pena
incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o iniciaren a la persecución o el odio contra una persona
o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.
29
MARTINEZ, Stella Maris, ob. cit. pág. 224
Ver PIÑA, Roxana Gabriela en “Las técnicas de fecundación asistida, ¿dieron lugar a la aparición de un
nuevo sujeto de derechos?” en Revista de Derecho Penal “Delitos contra las personas - I” 2003, pág. 73 a
95 – 1 Ed. Rubinzal Culzoni, 1° ed. Santa Fé – Argentina, 2003
30
31
11
que debe distinguirse entre dos momentos; el comienzo de la vida humana que se
producirá con la formación del embrión y el comienzo de la persona humana que se
originará con la anidación del embrión en el útero de la madre.
De ésta manera, Piña concluye que el embrión es un sujeto de derecho que el
ordenamiento jurídico deberá receptar mediante modificación y creación de normas,
pues no es un objeto ni un producto para la acción biomédica sino un sujeto distinto a
la persona (incluida a la persona por nacer). En este sentido entiende que como regla
no debe permitirse la criopreservación, la experimentación y la manipulación genética
de embriones extrauterinos, como tampoco la clonación de seres humanos en todas
sus formas y cualquier otra práctica que transforme al embrión extrauterino en un
objeto “de” o “para”. Para ello, opina que la simple creación de un embrión humano
con una finalidad distinta a la procreación constituiría un delito autónomo de la
manipulación.
Para dicha protección la autora propicia la intervención del Derecho Penal
reconociendo la vida humana como bien jurídico a través de la creación de un tipo
penal con una pena menor a la del delito de aborto.
Asimismo plantea crear bajo el capítulo de delitos contra el estado civil tipos
penales acordes a estas prácticas como por ejemplo la utilización de material genético
ajeno a la pareja solicitante de la práctica de fecundación asistida.
También entiende que deberá crearse un título destinado a proteger la
intangibilidad del genoma humano que es patrimonio de la humanidad.
Por último, resulta interesante reseñar brevemente la experiencia española que
cuenta con una serie de disposiciones administrativas por las cuales, por ejemplo, no
se permite el desarrollo in Vitro de un embrión más allá del decimocuarto día posterior
a la fecundación, prohibiendo cualquier investigación que requiera un embrión más
maduro. Así ni la obtención de células madres provenientes de embriones sobrantes
de técnicas de producción asistida ni la clonación terapéutica quedan comprometidas
por ese límite temporal siendo que en ambos casos es suficiente un embrión de cinco
o seis días de desarrollo. Asimismo, se distingue entre embriones viables y no viables,
siendo éstos aquellos que carecen de capacidad para desarrollarse hasta dar lugar a
un ser humano siendo solamente éstos objetos de investigaciones32.
Pero también la legislación española cuenta con disposiciones en su código
penal que contiene un título dedicado a los delitos relativos a la manipulación genética
tipificando conductas tales como fecundar óvulos humanos con fines distintos a la
32
LAURENZO COPELLO, Patricia ob. cit. pág. 50
12
procreación (art. 160.2), la clonación humana u otro procedimiento tendiente a la
selección de razas (art. 160.3) y la utilización de la ingeniería genética para la
construcción de armas (art. 160.1).
CONCLUSION: el peligro de los nichos legales
Tal como ha quedado demostrado, en la actualidad no es tarea sencilla
determinar el comienzo de la vida humana y, por ende, el comienzo del derecho a la
vida que impone la obligación del estado a generar la batería de legislación necesaria
para su entera protección.
13
Ello, sin perjuicio existen distintas posturas que entienden que debe
reconocerse a la práctica del aborto voluntario -que pone fin a la vida intrauterinacomo el ejercicio de un derecho constitucional.33
Estas posturas encuentran su fundamento en derechos fundamentales de la
mujer como a la vida, a la salud, a la libertad sexual y a la libertad de intimidad; que si
bien reconocen la misma jerarquía al derecho a la vida del nasiciturus propician una
protección jurídica al feto distinta que la penal como el asesoramiento y una ley de
plazos que permita la práctica del aborto durante los primeres meses de gestación.
Sin embargo, y sin efectuar posicionamiento alguno sobre tal discusión que
excede el marco del presente trabajo, no cabe duda alguna que nuestra legislación
reconocer el derecho a la vida del feto a través del delito de aborto considerándolo en
sí como un bien valioso. Podría considerase que la vida del feto se extiende desde la
anidación del embrión en el útero materno (a los 14 días de la fecundación, momento
en el cual se entiende que se produce el embarazo) hasta el nacimiento, puesto que
antes de que se produzca el embarazo no existe protección alguna.
La moderna discusión en este sentido, se refiere al status jurídico que se le
deberá otorgar al embrión extrauterino o preimplantado que, más allá de la cuestión
acerca de otorgarle status de persona y por ello reconocerlo sujeto de derechos o
negárselo, lo cierto es que se impone la necesidad de otorgarle una adecuada
protección de acuerdo a su estado de evolución.
La actual situación argentina que carece de todo tipo de legislación –
administrativa, civil y penal – sobre las prácticas realizadas sobre embriones
extrauterinos implica la creación de “nichos legales” con el riesgo que ello envuelve a
los bienes que intervienen en estas prácticas que no son solo un posible valor vida del
embrión extrauterino preimplantado sino también el material genético de la humanidad.
Es que el avance biocientífico ha permitido la generación de embriones
humanos por medios mecánicos opuestos a la fecundación natural del óvulo por el
espermatozoide y las prácticas efectuadas sobre los mismos que tengan distintos fines
a su evolución dentro del claustro materno, implican la destrucción y el fin de la vida de
dichos embriones humanos. Pero por otro lado, no podemos ignorar que dichas
prácticas investigativas han logrado avances en el mejoramiento de la calidad de vida.
33
En ese sentido ver GIL DOMINGUEZ, Andrés “Estado Constitucional de derecho y aborto voluntario”
en en “Bioética en Medicina”, (pág. 99 a 276) 1ª ed., Buenos Aires: Ad.Hoc, 2008.
También resulta interesante la postura del funcionalismo penal que utiliza un concepto de persona
diferente al sentido biológico considerando a aquella como centro de imputación de normas, por lo cual
reconoce su status jurídico desde el nacimiento. VER Jakobs, Günther: “Sociedad, norma y persona en
una teoría de un Derecho penal funcional”, trad. de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijóo Sánchez, en
Cuadernos de Conferencias y Artículos Nº 13, Univ. Externado de Colombia, Bogotá, 1996, p. 9.
14
La actual situación de nichos legales provoca el total desamparo de la vida
humana en sus primeras manifestaciones, genera la obligación de encontrar
soluciones por parte del ordenamiento jurídico a los nuevos desafíos.
Pues estos nichos legales importan zonas sin control ni supervisión alguna
dejando abierta la puerta para la experimentación sin ningún fin determinado o, en el
peor de los escenarios, para fines que pongan en riesgo la existencia propia de la
humanidad.
Por ello, resulta imperioso la intervención del Derecho Penal como protector de
bienes jurídicos a través de la creación de tipos penales que prohíban ciertas prácticas
en el sentido de las propuestas presentadas.
De lo contrario, el ser humano se convertirá en objeto de su propia técnica sin
limitación alguna.
© 2012 por Javier Teodoro Álvarez. Esta obra está licenciada bajo la Licencia
Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivadas 3.0 Unported. Para ver una
copia de esta licencia, visita http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/.
15